Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 1046/2017 de 20
Dic. 2017, Rec. 238/2016
Ponente: Blasco Pellicer, Ángel Antonio.
CASACION núm.: 238/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social
Sentencia núm. 1046/2017
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 20 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por Altadis, SA y Tabacalera, SLU, representados y asistidos por el letrado D. Jorge Camarero Sigüenza, contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de junio de 2016, dictada en autos número 145/2016, en virtud de demanda formulada conjuntamente por la Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de la UGT (FITAG-UGT); la Federación Agroalimentaria de CCOO; y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), contra Altadis, SA y Tabacalera, SLU, sobre Conflicto Colectivo.
Ha sido parte recurrida la Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de la UGT (FITAG-UGT); la Federación Agroalimentaria de CCOO; y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), representados y asistidos por la letrada Dª. Patricia Gómez Gil, el letrado D. Luis Zumalacarregui Pita, y el letrado D. Pedro Poves Oñate, respectivamente.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de la Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de la UGT (FITAG-UGT); la Federación Agroalimentaria de CCOO; y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), se interpuso demanda conjunta de conflicto colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que:
«se declare que para calcular el incentivo de ventas a percibir en el periodo de vacaciones debe de tenerse en cuenta la media del incentivo percibido en los doce meses anteriores trabajados,
excluyendo los meses en que se haya estado en situación de incapacidad laboral o suspensión de contrato prevista en el artículo 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores ».
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 23 de junio de 2016 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:
«Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por versar la cuestión planteada sobre un conflicto de intereses y estimando la demanda deducida por UGT, CCOO y CSI-F frente a ALTADIS S.A. y TABACALERA SAU declaramos que para calcular el incentivo de ventas a percibir en el periodo de vacaciones debe de tenerse en cuenta la media del incentivo percibido en los doce meses anteriores trabajados, excluyendo los meses en que se haya estado en situación de incapacidad laboral o suspensión de contrato prevista en el artículo 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores ».
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
«PRIMERO.- UGT, CCOO y CSI-F tienen implantación suficiente en el ámbito de la empresa demandada, siendo su ámbito de actuación, más amplio que el del conflicto.
SEGUNDO.- El presente conflicto afecta a los trabajadores comerciales que prestan servicios en todo su ámbito nacional, cuyas condiciones laborales se regulan por el convenio colectivo de empresa publicado en el BOE de 27 de junio de 2012.
TERCERO.- El artículo 28.4.1.c) del C.C se dedica regular el «Complementos de Calidad y Cantidad de Trabajo. Incentivo de Ventas. Regulación de la Percepción de Incentivos.
La empresa viene interpretando el dicho precepto en el sentido de que para el cálculo de la cantidad que en concepto de retribución por incentivos deben percibir los trabajadores que en los doce meses anteriores al inicio de las vacaciones han causado baja por IT, o en causa se suspensión de contrato con arreglo a los previsto en los arts. 48 y 48.4 E.T, debe estarse al promedio percibido en los 12 meses anteriores al inicio de las vacaciones con independencia de que hayan sido prestados servicios o no.
CUARTO.- Se promovió acto de mediación ante el SIMA, extendiéndose el día 11 de mayo de 2016 acta de desacuerdo».
QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Altadis SA y Tabacalera SLU, en el que se alega los siguientes motivos: «1º.- Inadecuación de procedimiento, con arreglo al artículo 207.b) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 153 de la LRJS, por no ser la pretensión planteada propia de un conflicto colectivo. 2º.- Examen del derecho aplicado, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 e) de la LRJS. Se alega la violación de: el artículo 28.4.1.c, párrafo 7º del Convenio Colectivo de Altadis, SA en conexión con los artículos 3 y 38 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 1 y 7.1 del Convenio OIT número 132 en conexión con el artículo 7 A de la Directiva 2003/88. Igualmente se alega la infracción de la Doctrina del TJUE emanada de su sentencia de 22 de mayo de 2014 (C-139/12; asunto Lock) así como de la Doctrina de esta Sala emanada de su sentencia núm. 497/2016 del pasado 8 de junio». Que fue impugnado por las partes personadas.
SEXTO.- Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- La representación legal de Altadis S.A y Tabacalera S.L.U. recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 23 de junio de 2016 dictada en el procedimiento de conflicto colectivo 145/2016 promovido a instancia de diversos sindicatos (CSIF, UGT y CC.OO.) que solicitaban se declarase que para calcular el incentivo de ventas a percibir en el periodo de vacaciones debe de tenerse en cuenta la media del incentivo percibido en los doce meses anteriores trabajados, excluyendo los meses en que se haya estado en situación de incapacidad laboral o suspensión de contrato prevista en el artículo 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores . Dicha sentencia, tal como consta en los antecedentes de la presente resolución, tras desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento, estimó íntegramente tal petición contenida en la demanda.
2.- El recurso se formula estructurado en dos motivos, en los que se denuncia, en primer lugar, inadecuación de procedimiento y, posteriormente, en el segundo motivo infracción de normas del ordenamiento jurídico. El recurso ha sido impugnado por las representaciones sindicales conjuntamente que solicitan su íntegra desestimación. Ha sido informado por el Ministerio Fiscal en informe que solicita la desestimación del motivo relativo a la inadecuación del procedimiento y la estimación del segundo de los motivos lo que implicaría la revocación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- 1.- En su primer motivo de recurso, bajo el amparo procesal del apartado b) del artículo 207 LRJS, la recurrente denuncia inadecuación del procedimiento, de suerte que el proceso de conflicto colectivo seguido no sería el adecuado para resolver la controversia porque la misma no es, en puridad un conflicto jurídico, sino un conflicto de intereses. Entiende la recurrente que, como lo que quiere la parte demandante es cambiar la literalidad del convenio y no defender una determinada interpretación del mismo, no estaríamos ante el supuesto previsto en el artículo 153.1 LRJS. No existe controversia, sostiene el recurso respecto a la inclusión del incentivo por objetivos dentro de la remuneración vacacional. Lo que pretende la demandante, por tanto, sigue argumentando el recurso es, simplemente, cambiar por esta vía el redactado del convenio para forzar una fórmula de cálculo de la inclusión del incentivo en las vacaciones distinta de la prevista en el convenio aplicable.
2.- La redacción del artículo 153.1 LRJS ("Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...") permite deducir que el objeto de los procesos de conflictos colectivos está acotado por la concurrencia de tres requisitos acumulativos: en primer lugar, debe tratarse de un conflicto de trascendencia colectiva, alcance éste que a su vez viene determinado por la presencia de un doble elemento: el elemento subjetivo, referido al grupo afectado por la controversia -"afección indiferenciada de trabajadores"- y el elemento objetivo, relativo al interés debatido-"de carácter colectivo, general"- (STS de 26 de mayo de 1992, rec. 997/1991). En segundo lugar, enfocada la pretensión desde un punto de vista material resulta necesario que el litigio verse sobre un conflicto jurídico -"carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses"- (STS de 17 de julio de 2002, rec. 1229/2001). Por último, se exige la presencia de una situación conflictiva real -"existencia de un conflicto real actual entre las partes"- (STS de 2 de marzo de 1998, rec. 1922/1997).
Desde antiguo esta Sala viene recordando que el proceso de conflicto colectivo se caracteriza por la admisión de conflictos jurídicos o de interpretación y exclusión de los de intereses o de innovación (SSTS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991 ; de 19 de mayo de 1997, rec. 2173/1996; de 7 de abril de 2003, rec. 148/2002; y de 12 de mayo de 2003, rec. 360/2001 ( entre otras), explicando que el proceso de conflicto colectivo resulta apto cuando no se intenta, en el mismo, modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente
sobre cuya interpretación difiere la demandada. El objeto de la pretensión es pues de naturaleza eminente jurídica pues lo que el actor pretende es una declaración judicial que concrete el significado y alcance de normas preestablecidas ( STS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991 ).
3.- En el presente caso, lo que sostiene la parte demandante es que un determinado precepto convencional, que se venía interpretando y aplicando pacíficamente de una determinada manera, debe ser interpretado de otra forma como consecuencia de la doctrina contenida en las sentencias del TJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto Lock C-539/2012) y de 12 de junio de 2014 (asunto Bollacke C-118/20130 y en nuestras SSTS 496 y 497, de 8 de junio de 2016 (Recs. Núms. 112/2015 y 207/2015, respectivamente) pues tal jurisprudencia ha evidenciado que la anterior interpretación resulta contraria a lo dispuesto en la materia por la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003; por el Convenio 132 OIT y por el artículo 38 ET .
No se pretende, por tanto, la modificación del convenio colectivo, ni directamente la declaración de ilegalidad de parte del mismo, lo que hubiera podido cuestionar el procedimiento aplicable por corresponder el de impugnación de convenio; lo que se reclama es una determinada interpretación de la regulación convencional que resulte conforme con la normativa nacional e internacional de aplicación sobre la retribución del período vacacional. Y esa pretensión es discutida por la hoy recurrente que ha manifestado su total oposición a la pretensión de la otra parte, defendiendo que la literalidad del precepto convencional y su tradicional aplicación se adecúan a la normativa vigente dado que son perfectamente compatibles con la normativa expuesta y con su jurisprudencia aplicativa. De lo que se infiere, sin dudas, que estamos en presencia de un conflicto jurídico que versa sobre al interpretación de un determinado precepto de un convenio colectivo cuyo encaje en el objeto del proceso de conflictos colectivos que diseña el artículo 153.2 LRJS no admite objeción, por lo que -tal como informa el Ministerio Fiscal- el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- 1.- En el segundo de los motivos del recurso, al amparo del apartado e) del artículo 207 LRJS, la recurrente denuncia infracción de normas y de la jurisprudencia aplicable al caso. En concreto, la recurrente alega vulneración del artículo 28.4.1.c, párrafo 7 del Convenio Colectivo de Altadis S .A., en conexión con los artículos 3 y 38 ET , así como de los artículos 1 y 7 del Convenio 132 OIT en conexión con el artículo 7.A de la Directiva 2003/88/CE. Igualmente, alega infracción de la doctrina del TJUE emanada de su sentencia de 22 de mayo de 2014 (Asunto Lock) y de la jurisprudencia de esta Sala precisada en su sentencia 497/2016, de 8 de junio.
Se sostiene en el recurso que la fórmula de cálculo del promedio anual del incentivo de ventas para su inclusión en la retribución del período vacacional es perfectamente lícita en su interpretación literal que, en modo alguno contraviene, las normas y la doctrina y jurisprudencia cuya infracción se reclama.
2.- Para la resolución del recurso importa dejar claro el objeto de la controversia que constituye la cuestión discutida en el conflicto colectivo. En este asunto no se discute con carácter general qué conceptos deben integrar la retribución de las vacaciones; ni tampoco se discute que, en particular, el incentivo por ventas forma parte de la retribución normal y, por tanto, debe formar parte de la retribución vacacional. Sobre tales cuestiones no existe entre las partes la menor discrepancia entre otras razones porque el propio convenio colectivo es claro al regular la retribución del período vacacional y la retribución diseñada en tal instrumento convencional se adecúa plenamente a las normas internacionales, europeas y españolas que se han reseñado. Esta circunstancia -que interesa remarcar- explica que el presente conflicto no sea idéntico a los que dieron lugar a las sentencias del TJUE mencionadas y a nuestras sentencias sobre el tema. En sus sentencias, el Tribunal de Luxemburgo concluyó con dos pronunciamientos: el primero, que ante un salario formado por salario base y comisiones sobre ventas, es contrario al derecho de la Unión Europea que de la retribución por vacaciones se excluya el componente de las comisiones sobre ventas; y, el segundo, que los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas deben apreciarse por el
juez nacional sobre la base de las normas y los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la luz del objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88. En cuanto a las sentencias de esta Sala, en las referidas sentencias 496/2016 y 497/2017, el conflicto planteado era sobre la inclusión o no de determinadas partidas retributivas en la contraprestación salarial vacacional y, al respecto, concluyó que debía rectificarse la jurisprudencia que determinó que el convenio colectivo podía limitar los elementos salariales de la jornada ordinaria que hubieran de retribuir las vacaciones, apartándose de la normal o media, para concluir que debe atenderse a la retribución normal o media calculada en la forma que acuerde la negociación colectiva, debiendo examinarse caso por caso. En concreto, bajo el epígrafe "criterio jurisprudencial actualmente aplicable" dijimos que «nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:
a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].
b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva».
3.- Dado que el objeto del presente conflicto -según ha quedado expuesto- se limita única y exclusivamente a la interpretación de la norma convencional sobre el cálculo de la parte retributiva correspondiente a la prima por incentivos en la retribución de las vacaciones y dado que sobre tal cuestión, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nuestra coincidimos en que la forma de cálculo será la establecida por la negociación colectiva, se impone una conclusión evidente: la redacción del convenio colectivo, en principio, no infringe la aludida doctrina jurisprudencial en la medida en que ordena expresamente la inclusión del incentivo en la retribución de las vacaciones. Y ello a pesar de que, según nuestra expresada doctrina, tal incentivo pudiera situarse en esa "zona o halo de duda referida al concreto trabajo realizado" que habría que examinar caso por caso, lo que aquí -por su expresa inclusión- resulta innecesario. Resta, por tanto, únicamente analizar si la regulación convencional respeta la normativa aplicable, especialmente, la por el artículo 7 de la Directiva 2003/88, así como los artículos 7.1 del Convenio de la OIT y el artículo 38 ET .
CUARTO.- 1.- El precepto convencional que resulta de aplicación para la resolución de la controversia aquí planteada es el siguiente: El artículo 28.4.1.c) en el que bajo el "epígrafe regulación de la percepción de incentivos" se establece lo siguiente: «El incentivo de ventas en periodo vacacional y en situación de baja por maternidad o accidente de trabajo, se calculará en función de la media del incentivo percibido en los doce meses anteriores. La percepción de incentivos en caso de enfermedad común o accidente no laboral, queda sujeta al régimen de prestaciones de la Seguridad Social; en el caso de periodos de baja por enfermedad inferiores al mes, los objetivos se ajustaran a los días trabajados». Por otra parte, el artículo 53 del mismo
convenio colectivo tiene previsto un sistema de prestaciones económicas consistentes en complementos retributivos por Incapacidad Temporal que, en el caso de que tal incapacidad derive de una contingencia profesional garantiza el cobro del salario real que se viniera percibiendo, y en los casos en los que el origen de la incapacidad se debiera a contingencias comunes complementa con diversos porcentajes la diferencia de la prestación con el salario real en función de la antigüedad en la empresa y de la duración de la incapacidad temporal.
La sentencia recurrida sostiene que la interpretación que debe darse al aludido precepto convencional sobre el cálculo de la retribución vacacional por incentivos debe ser interpretado calculándose en función de la medida del incentivo de los doce últimos meses trabajados, de suerte que para el cálculo de lo que se perciba en concepto de incentivos en período vacacional no deben computarse aquellos meses en los que el trabajador no ha venido prestando servicios por estar su contrato suspendido en virtud de una Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral. Una correcta interpretación del precepto convencional debe llevar a la conclusión, dice la sentencia combatida, de que los meses a los que se refiere el precepto deben ser efectivamente trabajados pues cualquier interpretación distinta sería disuasoria para el disfrute de las vacaciones.
2.- Sin embargo, la Sala entiende que esa interpretación ni es razonable, ni se adecúa a los cánones hermenéuticos que la normativa vigente establece para la interpretación de los convenios; y, por otro lado entiende que la interpretación que se había venido aplicando pacíficamente entre las partes antes del conflicto y que resulta de la literalidad del convenio no es contraria a la finalidad de la regulación normativa sobre retribución de las vacaciones. Hay que recordar al respecto que, tal como hemos señalado en reiteradas ocasiones, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes (arts. 3.1 y 1281 CC; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003. La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (arts. 3.1 y 1285 CC). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de los partes negociadoras (arts. 3.1 y 1282 CC). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras (arts. 3.1, 1281 y 1283 CC). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable (STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el «espigueo» (STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007).
En efecto, si atendemos a literalidad del precepto, ésta es clara: se refiere a los "doce últimos meses", añadiendo expresamente que "la percepción de incentivos en caso de enfermedad común o accidente no laboral, queda sujeta al régimen de prestaciones de la Seguridad Social". Por ello el precepto resulta muy claro si se atiende a su sentido literal y a la intención de los contratantes, así como a la interpretación sistemática. En la cláusula convencional cuya interpretación se discute se distinguen tres supuestos diferentes: las vacaciones, la baja por maternidad y la baja derivada de contingencias profesionales. En todas ellas concurre la circunstancia de que su retribución contendrá el promedio de lo percibido por incentivos en los doce últimos meses. Sin embargo, por lo que se refiere a la situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral, el convenio establece expresamente que tales períodos quedan sujetos al régimen de prestaciones de Seguridad Social, lo que implica que los incentivos habrán quedado integrados en la base reguladora de las correspondientes prestaciones, lo que, unido al dato de las previsiones del artículo 53 del Convenio Colectivo sobre complemento de la prestación de Incapacidad Temporal, tendrá su reflejo en la retribución que perciba el trabajador y, obviamente, también, en los períodos que el convenio trata de preservar: vacacional y los derivados de accidente de trabajo o maternidad; sin que, por esta vía, pueda llegarse a la conclusión de que el sistema resulte contrario a la finalidad de la normativa sobre retribución de las vacaciones.
Siendo tal finalidad la que se que desprende del artículo 7 de la Directiva 2003/83/CE consistente en colocar al trabajador en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable al tiempo de trabajo (STJUE de 22 de mayo de 2014, asunto Lock), resulta evidente que la disposición convencional integra, claramente, toda la retribución del tiempo trabajado en la retribución vacacional, quedando ambas asimiladas; sin que la forma de cálculo que diseña el convenio para asumir los incentivos (promedio de los 12 últimos meses) impida o condicione tal finalidad, sino que al integrar también los períodos que no son tiempo de trabajo por estar el contrato suspendido, éstos, al estar retribuidos por la correspondiente prestación y complementados por la empresa por mandato del convenio, coadyuvan a la finalidad que la obligación retributiva vacacional persigue.
3.- Desde otra perspectiva, resulta necesario resaltar que nada hay en el convenio colectivo que pueda llevar a la convicción de estimar como posible una interpretación que lleve a hacer abstracción de los períodos en los que el trabajador se encuentre en incapacidad temporal por contingencias comunes eliminándolos del periodo de doce meses que establece el mencionado precepto convencional a efectos del cálculo de las vacaciones, (al igual que ocurre según el convenio para la percepción del complemento empresarial en períodos de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo y en períodos de descanso por maternidad); y, tampoco hay elemento alguno que permita extender el mencionado período hacía atrás para ir tanto tiempo más allá como haya durado los períodos de incapacidad temporal. La doctrina que se desprende de las sentencias del TJUE reseñadas establece que deben aplicarse las retribuciones de los meses inmediatamente anteriores al período vacacional, pero en modo alguno establece, ni da lugar a que pueda deducirse, que en caso de existencia de períodos intermedios entre los de trabajo efectivo y el de vacaciones, en los que no haya prestación de servicios, estos hayan de excluirse si los mismos están retribuidos (prestación de Seguridad Social y complemento a cargo de la empresa), encomendando, en cualquier caso, a la normativa interna de cada país y, en especial, a los convenios colectivos las fórmulas de cálculo pertinentes con la observación de que resulten compatibles con la finalidad de la Directiva, lo que, según se anticipó, se cumple por la regulación convencional.
Todo ello conduce a la estimación del recurso puesto que la fórmula de cálculo que para la integración de los incentivos en la retribución vacacional que diseña el convenio colectivo no sólo no resulta contraria a la normativa aplicable ( artículos 7 Directiva 2003/83/CE; 7.1 del Convenio 132 OIT y 38 ET), sino que resulta perfectamente compatible con la finalidad que persigue dicha normativa consistente en la equiparación de la retribución del tiempo de trabajo con la que debe percibir un trabajador durante su período vacacional.
QUINTO.- En consecuencia, tal como informa el Ministerio Fiscal, procede la estimación del motivo y con ello la del recurso lo que implica la desestimación de la demanda origen de las presentes actuaciones. Sin costas.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por Altadis, SA y Tabacalera, SLU, representados y asistidos por el letrado D. Jorge Camarero Sigüenza.
2.- Casar y anular la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de junio de 2016, dictada en autos número 145/2016.
3.- Desestimar la demanda formulada conjuntamente por la Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de la UGT (FITAG-UGT); la Federación Agroalimentaria de CCOO; y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), contra Altadis, SA y Tabacalera, SLU, sobre Conflicto Colectivo.
4.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
