-1-INDICE
INDICE
INTRODUCCIÓN. INTRODUCCIÓN. CAPITULO I: EL MATRIMONIO CAPITULO I: EL MATRIMONIO 1.1 1.1 CONCEPTO. CONCEPTO. ... ... 0707 1.2 1.2 CARACTERES. CARACTERES. ... ... 0808 1.3 1.3 FINES. FINES. ... ... 1010 1.41.4 NATURALEZA NATURALEZA JURÍDICA. JURÍDICA. ... ... 1010 1.4.1
1.4.1 Concepción Concepción Contractual Contractual Canónica. Canónica. ... ... 1111 1.4.2
1.4.2 Concepción Concepción Contractual Contractual Civil. ...Civil. ... ... ... 1212 1.4.3
1.4.3 Concepción Concepción Institucional. ...Institucional. ... ... 1212 1.4.4
1.4.4 Concepción Concepción Mixta. ...Mixta. ... ... 1515 1.4.5
1.4.5 Acto Acto Jurídico Jurídico Familiar. Familiar. ... .. 1616 1.4.6
1.4.6 Carácter Carácter del del Matrimonio Matrimonio como como Acto Acto Jurídico. Jurídico. ... ... 1616 1.5
1.5 EVOLUCIÓN EVOLUCIÓN HISTÓRICA HISTÓRICA ... ... 1717 CAPITULO II: LA INVALIDEZ O
CAPITULO II: LA INVALIDEZ O NULIDAD DEL MATRIMONIONULIDAD DEL MATRIMONIO 2.1
2.1 ASPECTOS ASPECTOS GENERALES GENERALES ... ... 2020 2.2
2.2 FORMAS FORMAS DE DE INVALIDEZ INVALIDEZ DEL DEL MATRIMONIO MATRIMONIO ... ... 2323 2.3
2.3 NULIDADNULIDAD DELDEL MATRIMONIO ... 24MATRIMONIO ... 24 2.4 LA
2.4 LA ANULABILIDAD ANULABILIDAD DELDEL MATRIMONIO MATRIMONIO ... 25. 25 2.5
2.5 CONCEPTO CONCEPTO Y Y DEFINICIÓN DEFINICIÓN ... ... 2727 2.6
2.6 LOS LOS MATRIMONIOS MATRIMONIOS INEXISTENTES INEXISTENTES ... ... 2727 2.7 TEORÍA
2.7 TEORÍA CLÁSICA ... 29CLÁSICA ... 29 2.8
2.8 MATRIMONIOS MATRIMONIOS PUTATIVOS PUTATIVOS ... ... 2929 CAPITULO III: LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN EL PERÚ
CAPITULO III: LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN EL PERÚ 3.1
3.1 ANTECEDENTES ANTECEDENTES ... ... 3232 3.1.1 L
3.1.1 L A ANNULIDADULIDAD ... 35 ... 35
3.1.2
3.1.2 La La Anulabilidad Anulabilidad ... ... 3636 3.1.3
3.1.3 La La Impugnabilidad Impugnabilidad ... ... 3737 3.2 CASOS
3.2 CASOS DEDE NULIDADNULIDAD DELDEL MATRIMONIOMATRIMONIO TIPIFICADOSTIPIFICADOS ENEN NUESTRA
NUESTRA LEY ... 38LEY ... 38 3.2.1
-2-3.2.2
3.2.2 Matrimonio del sordomudo, ciegMatrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo osordo y ciegomudo ... 41... 41 3.2.3
3.2.3 Matrimonio del Matrimonio del casado casado civilmente civilmente ... . 4343 3.2.4
3.2.4 Del matrimonio Del matrimonio entre consentre consanguíneos anguíneos y afines y afines en líneaen línea
Recta ... 43 Recta ... 43 3.2.5
3.2.5 Matrimonios enMatrimonios entre colaterales tre colaterales por conspor consanguinidad anguinidad hastahasta
el tercer grado ... 44 el tercer grado ... 44 3.2.6
3.2.6 Matrimonio entre Matrimonio entre afines en afines en el segundel segundo grado o grado dede
línea colateral ... 46 línea colateral ... 46 3.2.7
3.2.7 Matrimonio del Matrimonio del condenado condenado por homicidio por homicidio doloso doloso de unode uno de los cónyuges con el, sobrevivie
de los cónyuges con el, sobreviviente ...nte ... 46... 46 3.2.8
3.2.8 Matrimonio Matrimonio celebrado celebrado con con prescindencias prescindencias legaleslegales
correspondientes ... 47 correspondientes ... 47 3.2.9
3.2.9 Matrimonio celeMatrimonio celebrado ante brado ante funcionario incofuncionario incompetente ... mpetente ... 4848 3.3
3.3 CASOS CASOS DE DE ANULABILIDAD ANULABILIDAD ... ... 4949 3.3.1
3.3.1 Matrimonio Matrimonio del del impúber. .impúber. ... ... 4949 3.3.2
3.3.2 Matrimonio con Matrimonio con infracción del infracción del impedimento dimpedimento de sanidad. e sanidad. .... .... 5151 3.3.3
3.3.3 Matrimonio Matrimonio del radel raptor y ptor y la raptla raptada. ada. ... ... 5151 3.3.4
3.3.4 Matrimonio cMatrimonio con limitación on limitación de las de las facultades facultades mentalesmentales por
por causa causa pasajera. pasajera. ... ... 5252 3.3.5
3.3.5 Matrimonio Matrimonio contraído contraído por por error. error. ... ... 5353 3.3.6
3.3.6 Matrimonio contraído Matrimonio contraído bajo amenazbajo amenaza grave. a grave. ... 54... 54 3.3.7
3.3.7 Matrimonio Matrimonio del del impotente. impotente. ... ... 5555 3.3.8
3.3.8 Matrimonio de Matrimonio de buena fe buena fe ante funcionario incante funcionario incompetente ompetente ... ... 5656 3.4 EFECTOS
3.4 EFECTOS DEDE LALA INVALIDEZINVALIDEZ DELDEL MATRIMONIO MATRIMONIO ... 57... 57 CAPITULO IV: LEGISLACIÓN COMPARADA
CAPITULO IV: LEGISLACIÓN COMPARADA 4.1 4.1 CHILE CHILE ... ... 6060 4.2 4.2 VENEZUELA. VENEZUELA. ... ... 6262 4.3 4.3 MÉXICO. MÉXICO. ... ... 6464 CONCLUSIONES CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA DEFINICIÓN DE TÉRMINOS DEFINICIÓN DE TÉRMINOS ANEXOS: JURISPRUDE
-3-INTRODUCCIÓN.
INTRODUCCIÓN.
Esta materia, ha sido
Esta materia, ha sido motivo de profundas investigaciones, por partemotivo de profundas investigaciones, por parte de los tratadistas, y
de los tratadistas, y por consiguiente embrión de continuas divergencias depor consiguiente embrión de continuas divergencias de los mismos, ya que el asunto t
los mismos, ya que el asunto tiene que tratarse en forma iene que tratarse en forma independiente delindependiente del Régimen de las nulidades del acto jurídico, debido a que la invalidez del Régimen de las nulidades del acto jurídico, debido a que la invalidez del matrimonio, tiene profunda importancia, el interés social, porque de
matrimonio, tiene profunda importancia, el interés social, porque de la formala forma como se solucione el conflicto, el legislador debe considerar la estabilidad como se solucione el conflicto, el legislador debe considerar la estabilidad del hogar familiar y de la sociedad en sí.
del hogar familiar y de la sociedad en sí.
La eficacia jurídica del matrimonio requiere el cumplimiento por los La eficacia jurídica del matrimonio requiere el cumplimiento por los contrayentes de ciertos requisitos o presupuestos, tanto de fondo como de contrayentes de ciertos requisitos o presupuestos, tanto de fondo como de forma, en el momento de su celebración. Si alguno de estos requisitos es forma, en el momento de su celebración. Si alguno de estos requisitos es incumplido el ordenamiento permite reaccionar contra los mismos mediante incumplido el ordenamiento permite reaccionar contra los mismos mediante la acción de nulidad. Por consiguiente, puede estimarse que el
la acción de nulidad. Por consiguiente, puede estimarse que el régimen derégimen de nulidad matrimonial se presenta como la dimensión negativa de los nulidad matrimonial se presenta como la dimensión negativa de los requisitos de validez.
requisitos de validez.
La invalidez del matrimonio
La invalidez del matrimonio declarada judicialmente, es consideradadeclarada judicialmente, es considerada como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges, sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos cónyuges, sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor que
realizados, y el valor que representan para el Estado, merecen todo tipo representan para el Estado, merecen todo tipo dede protección por parte de éste.
protección por parte de éste.
Como puede ya apreciarse, el matrimonio, no sólo
Como puede ya apreciarse, el matrimonio, no sólo desaparece paradesaparece para el futuro, como efecto de la invalidez, si no que también lo hace para el el futuro, como efecto de la invalidez, si no que también lo hace para el pasado como si no hubiera existido, y en consecuencia los consortes pasado como si no hubiera existido, y en consecuencia los consortes pierden tal calidad, y por dichos efectos se convierten en simples pierden tal calidad, y por dichos efectos se convierten en simples concubinos, con las consiguientes secuelas en el campo
concubinos, con las consiguientes secuelas en el campo legal y moral paralegal y moral para ellos y sus hijos, ya que éstos de hijos matrimoniales que eran, se ellos y sus hijos, ya que éstos de hijos matrimoniales que eran, se
-4-convierten en extramatrimoniales en el aspecto moral significa una turbación en las relaciones familiares, creándose situaciones de frustraciones, en los hijos especialmente ante el escándalo que se manifiesta en la sociedad.
El principal objetivo del trabajo, es un mejor conocimiento del tema de nulidad del matrimonio y los casos en que éstos procede, ya que en la actualidad es un tema de vital importancia pues el matrimonio es la base de todo derecho de familia. Así mismo nos ayuda para poder entender de una mejor manera las causas y efectos de la nulidad del matrimonio.
El presente trabajo ha sido estructurado de tal forma que se pueda entender el tema, por tanto, en el primer capítulo tratamos el tema de El Matrimonio, en la cual la definimos, describimos sus características y fines, su naturaleza jurídica y su evolución histórica.
En el segundo capítulo denominado invalidez o nulidad del matrimonio, empezamos con los aspectos generales, las formas de invalidez, la nulidad del matrimonio, su anulabilidad, concepto y definiciones, los matrimonios inexistentes, la teoría clásica y los matrimonios putativos.
En el tercer capítulo tratamos específicamente la invalidez del matrimonio en el Perú, casos de nulidad de matrimonio tipificado en nuestra ley, los casos de anulabilidad y los efectos de la invalidez del matrimonio.
En el último capítulo denominado legislación comparada, brindamos las Leyes en cuanto al tema que se tiene en los países de Chile, Venezuela y México.
-5-CAPITULO I
EL MATRIMONIO
1.1 CONCEPTO.
La palabra "matrimonio" puede tener tres significados diferentes, de los cuales sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es la pareja formada por los esposos
Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa las denominaciones de "matrimonio-fuente" (o "matrimonio-acto") y "matrimonio-estado", respectivamente.
Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebración. Este doble significado tiene importancia, como más adelante se verá, para la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio.
Se ha señalado que la palabra matrimonio es de origen latino y deriva de la unión de matris (madre) y munium (carga o gravamen); su significación etimológica da idea, pues, de que las cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre.
El doble significado de la palabra, así como la variedad de ideas -religiosas, morales y jurídicas- que sobre el matrimonio recaen y pretenden influencia, hacen difícil definirlo con exactitud; a tal punto llega la dificultad que prácticamente no se encuentran dos obras de derecho de familia que lo definan del mismo modo. Por eso
-6-me limitaré a reproducir las definiciones más difundidas en el derecho histórico.
Del derecho romano conocemos la de Modestino, según la cual las nupcias son la unión del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano y la de las Instituciones de Justiniano, que expresa que las nupcias o matrimonio son la unión del hombre y de la mujer que lleva consigo la obligación de vivir en una, sociedad indivisible.
También tuvo repercusión mundial la definición de Portalis, para quien es la "sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante socorros mutuos a soportar el peso de la vida y para compartir su común destino".
El doble significado es tenido en consideración para formular las definiciones por Lagomarsino, quien expresa que el matrimonio -estado es "la institución social fundada en la unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia legítima, a la propagación de la especie y al cuidado de la prole", y el matrimonio-acto es "el contrato de derecho de familia en virtud del cual un hombre y una mujer formalizan una unión reconocida por la ley como base de la familia legítima".
1.2 CARACTERES.
Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la permanencia y la legalidad.
La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, las legislaciones actuales procuran que la adopción
-7-de las -7-decisiones más trascen-7-dentes se haga -7-de común acuerdo entre aquéllos.
La doctrina canónica, y también algunos juristas, identifica unidad con monogamia, pero resulta más claro diferenciar estos dos caracteres dando a la unidad el sentido precedentemente indicado.
La monogamia implica la unión de un solo hombre con una sola mujer. Excluye toda forma de poligamia, trátese de la poliginia (unión de un hombre con varias mujeres), y de la poliandria o poliviria (unión de una mujer con varios hombres), o bien del matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres. Es un carácter generalizado en la mayor parte del mundo, pero la poliginia perdura aún en los países musulmanes.
La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está asegurada por la ley, la que sólo en circunstancias excepcionales permite su disolución. Pero permanencia no puede identificarse con indisolubilidad, pues es un carácter que se da inclusive en las legislaciones que permiten la disolución del vínculo en vida de los esposos -actualmente, las de casi todo el mundo-, ya que ella sólo puede tener lugar en los casos que la ley prevé y según las formas que regula.
En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estaría dada por la celebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley, pero sobre esto debe señalarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio de hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.
-8-1.3 FINES.
El Código de Derecho Canónico enuncia en forma expresa los fines objetivos del matrimonio (es decir, los de la institución en sí -fines operis-, y no los particulares de cada pareja que se une --fines operantis-). Pero mientras que el texto de 1917 distinguía un fin primario -la procreación y educación de la prole- y otros fines secundarios -la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia, el actualmente vigente, siguiendo lo que ya se había afirmado en la constitución conciliar Gaudiitm et spes. suprime ese orden jerárquico e invierte el orden de enunciación, al expresar que el matrimonio está "ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole"; con lo que actualmente ambos fines tienen la misma importancia.
Con ese criterio, para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsino la constitución de la familia legítima, la procreación y el cuidado de la prole1.
1.4 NATURALEZA JURÍDICA.
A particulares dificultades y disensiones ha dado lugar la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio, problema que se complica porque muchas veces se ha perdido de vista el doble significado jurídico del vocablo "matrimonio''. Es clásica la oposición entre considerarlo como contrato o como institución, pero la doctrina moderna tiende a superarla ateniéndose al indicado doble significado. Por otra parte, ha cobrado relevancia la opinión según la
1 BELLUSCIO Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo I, 7ma. Edición, pp. 164.
-9-cual el matrimonio- acto no es contrato sino acto jurídico, aun cuando subsiste la discrepancia acerca de sus caracteres como tal.
1.4.1 Concepción Contractual Canónica.
Para el derecho canónico, el acto de celebración del matrimonio es, a la vez que sacramento e inseparablemente de él cuando se contrae entre bautizados, un contrato. Lo sería en razón de reunir los elementos esenciales de su existencia: sujetos, objeto y consentimiento; en especial se toma en consideración la existencia de este último elemento.
Se aclara, sin embargo, que tiene características especiales que lo distinguen de todos los demás contratos. Es distinto por su origen, ya que es un contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del género humano, en tanto los demás provienen de la voluntad del hombre; por el consentimiento, que es tan esencial que no puede ser suplido por ninguna autoridad humana ni hay tiempo de prescripción que pueda legalizar la unión sin consentimiento por su objeto principal, ya que sus efectos y los deberes que de él derivan están determinados por la naturaleza y no pueden ser alterados por los contrayentes ni por la autoridad social; por su estabilidad y duración, ya que es perpetuo e indisoluble, no admite rescisión por mutuo acuerdo ni disolución por autoridad humana; y por su excelencia, ya que es sagrado y religioso por naturaleza, y no simplemente civil y profano.
-10-Con remota base en las opiniones de los canonistas disidentes -que sustentaban la idea de la separabilidad entre el contrato y el sacramento- se fue elaborando en Francia la concepción del matrimonio como contrato de derecho civil, que constituyó la base de su secularización producida tras la Revolución de 1789. Alcanzó su máxima expresión legislativa en la Constitución de 1791, cuyo tít. II, art. 7o, estableció que la ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil, fue la opinión unánime de los juristas del siglo XIX y persistió incluso en muchos del siglo XX.
Autores franceses actuales -como Catherine Labrousse-Riouse muestran nuevamente atraídos por el carácter contractual del matrimonio, sobre la base de los cambios legislativos producidos a partir de 1975 -admisión del divorcio vincular por mutuo consentimiento y por ruptura de la vida en común-, los que implicarían no ya solamente su extinción por disenso o por incumplimiento de las obligaciones que de él derivan sino inclusive la necesidad de un consentimiento permanente y no sólo inicial, así como la regulación convencional de algunos efectos (p.ej., la fijación convencional de la residencia conyugal).
1.4.3 Concepción Institucional.
Si bien la teoría de la institución, y su aplicación al matrimonio, tuvieron su desarrollo en Francia a partir de principios de siglo XX -enfrentándose a la concepción del matrimonio como contrato civil, y quizá como consecuencia de los excesos a que ésta podía dar lugar-, antes la había conocido Vélez Sársfield y quedó expuesta en la nota al título "Del matrimonio".
Decía allí nuestro codificador entre otros conceptos: "En un tiempo, la Iglesia Católica lo consideró sólo como un sacramento y la idea religiosa dominó todo el derecho. Vino la Revolución
-11-Francesa, y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen los contratos. La lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo del error de que partía, las formas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnímoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no podían satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos ni las relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales. Un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podría descender a las condiciones de una estipulación jurídica cualquiera. La sociedad no marcharía a la par de las leyes: serían necesarias tantas excepciones al contrato, que vendría a quedar sin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares".
Y luego señalaba: "Había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al fin de su institución".
Añade que bajo ese punto de vista considerará al matrimonio, y transcribe luego conceptos de Lord Robertson -tomados, como recuerda Arias, de la obra de Story-, quien señala sus diferencias con todos los demás contratos y la inaplicabilidad de las reglas de éstos en su constitución y en los medios de ejecución, y finalmente los siguientes conceptos de Savigny: "Se ha querido colocar al matrimonio al lado de la venta o de la sociedad, como un mero contrato consensual, que por una singular inadvertencia olvidaron los romanos. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte y los esposos hacen la
-12-promesa, esta declaración no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisión a una ejecución jurídica en el caso en que esos actos no se cumpliesen. Esa promesa significa sólo, que los esposos conocen los preceptos del cristianismo sobre el matrimonio, y que tienen la intención de conformar a ellos toda su vida".
En Francia, se cita como primera expresión de la tesis institucional del matrimonio una obra de La Breda, Considérations sur le mariage du point de vue des lois, publicada en Lyon en 1877.
Un cuarto de siglo después la enunció algo vagamente Charles Lefebvre, para quien el matrimonio es una institución que no pertenece principalmente al orden jurídico de los contratos porque no se permite a los contrayentes estipular como verdaderos contratantes; inclusive restó valor al antecedente de la Constitución de 1791, pues en la expresión utilizada -"contrato civil"- habría prevalecido por sobre el tecnicismo del vocablo "contrato" la tendencia a la secularización del matrimonio expresada en la calificación de "civil".
Pero el desarrollo de la teoría sólo iba a producirse por medio de la exposición de Hauriou, aplicada al matrimonio especialmente por Renard y por Bonnecase, bien que este último no dejase de reconocer que la institución era puesta en movimiento por un acto jurídico.
La teoría de la institución ha influido también en el derecho canónico, pues algunos canonistas modernos han intentado introducirla en él; esta tendencia no ha tenido mayor acogida, pero la constitución pastoral Gaudium et spes del Concilio Vaticano II (7 de diciembre de 1965) parece admitirla al decir que "del acto humano
-13-por el que los esposos se dan y se reciben mutuamente nace, aun ante la sociedad, una institución confirmada por la ley divina".
En el derecho positivo, la ha recogido el Código Civil de las Islas Filipinas de 1949, cuyo art. 52, parte primera, expresa que "el matrimonio no es un mero contrato sino una institución social inviolable".
1.4.4 Concepción Mixta.
La teoría contractual pone el acento en el consentimiento de las partes expresado en el acto de celebración; la institucional, por el contrario, en la inderogabilidad por las partes del régimen legal a que quedan sometidas como consecuencia de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales no pueden apartarse. Fácil es advertir que su contraposición es en cierta medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio-acto, y la segunda el matrimonio-estado. A pesar de sostener la teoría de la institución o, más aún, de ser el único de los civilistas franceses que la aplicó al matrimonio, no dejó de advertir la situación Bonnecase, quien -sin embargo restó importancia al acto jurídico considerándolo subordinado a la institución. Pero el intento de conciliar las dos doctrinas proviene de Rouast, en la obra en que colaboró con Planiol y Ripert, y fue luego admitido por Julliot de la Morandiére, Carbonnier, los Mazeaud, Marty y Raynaud, Bénabent, Cornu y otros autores.
-14-Gran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto jurídico familiar (negocio jurídico f amiliar en la terminología italiana y española).
Claro está que se trata de caracterizar el acto de celebración del matrimonio, de modo que esta posición no es incompatible con ver en el matrimonio-estado una institución no sólo social sino también jurídica.
Como antecedente de esta tesis pueden señalarse las opiniones de autores que señalaron que no se trataba propiamente de un contrato sino de una convención, ya que no habría diferencia entre acto jurídico bilateral y convención. Lo caracterizan como acto jurídico familiar -aunque para algunos es bilateral y para otros complejo- en Alemania von Tuhr, en Italia Messineo y Stolfi, en España Castán Tobeñas, Puig Brutau, Albaladejo y Diez-Picazo, en Francia Bonnecase, Julliot de la Morandiére, Ripert y Boulanger, y los Mazeaud, y en nuestro país Salvat, Lafaille, Rébora, Pavón, Spota, Mazzinghi, Díaz de Guijarro, Frías, Molinario, Borda, León y Zannoni. Como resulta de esta enunciación, algunos de los autores que lo califican de acto jurídico familiar también son partidarios de la teoría de la institución en cuanto al matrimonio- estado, o bien de la concepción mixta.
1.4.6 Carácter del Matrimonio como Acto Jurídico.
Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurídico familiar, las dificultades no concluyen allí, pues se discute si se trata de un simple acto bilateral o si la intervención del oficial público en su celebración lo convierte en acto complejo. La duda puede plantearse en nuestro derecho como consecuencia de que su actuación no se limita a recibir las declaraciones del consentimiento de los esposos sino que además pronuncia en nombre de la ley que quedan unidos
-15-en matrimonio (art. 188, párr. tercero in fine, Cód. Civil, texto según ley 23.515); su función va, pues, más allá que la del notario en las escrituras públicas, quien se limita a dar fe de lo expuesto por los otorgantes.
El carácter de acto complejo -adelantado por Bonnecase- es afirmado en Italia por Vassalli y De Ruggiero, y parece aceptarlo Messineo, fundados en que se forma con el concurso de las voluntades particulares de los contrayentes y de la voluntad del Estado.
La opinión según la cual el matrimonio es acto jurídico complejo ha sido refutada por varios autores italianos, fundamentalmente porque el vínculo nace de la voluntad de los contrayentes, en tanto que la del Estado no tiene el mismo valor ni puede ser puesta en el mismo plano que la de los esposos. En nuestro país, Díaz de Guijarro se limitó a expresar que no comparte la complejidad del acto.
1.5 EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y a su respecto existe igual disidencia que con relación a ésta. En los pueblos cuyo conocimiento nos llega por medio de la historia, se presenta como institución regulada por la ley o por la religión.
En cuanto al número de personas que lo integran, se distingue el matrimonio monogámico (de un hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombres con una o más mujeres). Todas sus formas se han presentado en algún lugar y momento histórico, pero no existe una evolución progresiva de una a otra. En cuanto a la forma de iniciarse la unión, se distingue el matrimonio por rapto, el matrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los
-16-contrayentes. Aquí sí parece haber habido una evolución histórica de la cual las tres formas mencionadas habrían sido pasos sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundaba únicamente en la superioridad física masculina; su existencia parece indudable por los vestigios que ha dejado en las formas de celebración de las nupcias en algunos países en que se simula la apropiación violenta de la mujer, tal como en algunas de las formas de matrimonio reconocidas en la India, y asimismo en los países de cultura occidental en que es costumbre que el flamante esposo entre con la esposa en brazos al nuevo hogar. La forma del matrimonio por compra supone un primer paso en la elevación del rango de la mujer, que se convierte en cosa valiosa que sus padres negocian, pero sin dejar de ser todavía cosa; el rastro queda también en los esponsales de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en la forma de matrimonio que simula la compra, que tuvo aplicación en el derecho romano.
Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es relativamente reciente, ya que se presenta claramente sólo en el derecho romano y en cierta etapa de la evolución de las costumbres germánicas; únicamente en esta fase el consentimiento de la mujer asume relevancia en la celebración.
En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la intención de ser marido y mujer (affectio maritalis); si desaparecía alguno de esos dos elementos -cohabitación y affectio-el matrimonio dejaba de existir. El acto de caffectio-elebración solía ir acompañado de fiestas y ceremonias que variaron según la evolución de las costumbres, pero en definitiva lo importante era el estado resultante de los indicados elementos, mas no el acto.
-17-El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno, como que el derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Las innovaciones fundamentales a que dio lugar fueron la dignificación de la familia fundada en el matrimonio, la tendencia a la desaparición de las uniones desiguales -como el concubinato, que existía en el derecho romano y persistió en el español antiguo, o el matrimonio morganático del derecho germánico anterior a la codificación-, el carácter esencial del consentimiento personal de la desposada en el acto de celebración, la proscripción del repudio, y la tendencia hacia la igualdad jurídica de los esposos. Además la Iglesia Católica, a partir del Concilio de Trento, consideró uniformemente al matrimonio como uno de los sacramentos y rechazó el divorcio absoluto, circunstancias éstas que no se dan en las protestantes ni en las ortodoxas.
-18-CAPITULO II
CAPITULO II
LA INVALIDEZ O NULIDAD DEL M
LA INVALIDEZ O NULIDAD DEL MATRIMONIO
ATRIMONIO
2.1
2.1 ASPECTOS ASPECTOS GENERALESGENERALES
Se puede aseverar que la invalidez del matrimonio es una Se puede aseverar que la invalidez del matrimonio es una forma sui generis de aplicar una sanción a la transgresión de un forma sui generis de aplicar una sanción a la transgresión de un dispositivo, que a pesar del carácter obligatorio es incumplido en la dispositivo, que a pesar del carácter obligatorio es incumplido en la formación y protocolización del matrimonio; pero que tiene que formación y protocolización del matrimonio; pero que tiene que hacerse con mucho tino y criterio por parte del juzgador, por cuanto hacerse con mucho tino y criterio por parte del juzgador, por cuanto de la declaración de validez o invalidez que se dicte, redundará la de la declaración de validez o invalidez que se dicte, redundará la estabilidad familiar como se dijo.
estabilidad familiar como se dijo.
Este aspecto del Derecho de familia ha sido motivo de Este aspecto del Derecho de familia ha sido motivo de profundas divergencias, por cuanto, existen autores que buscan que profundas divergencias, por cuanto, existen autores que buscan que diferenciar claramente la nulidad del matrimonio, de la inexistencia diferenciar claramente la nulidad del matrimonio, de la inexistencia del mismo; y
del mismo; yaaque la nulidad significa que anteriormente a que la nulidad significa que anteriormente a ésta existióésta existió
un acto que es considerado jurídico, a pesar de que carezca de un acto que es considerado jurídico, a pesar de que carezca de ciertos requisitos, o adolezca de ciertos vicios de tal magnitud, que ciertos requisitos, o adolezca de ciertos vicios de tal magnitud, que anule el acto r
anule el acto realizado; en cambio en la ealizado; en cambio en la inexistencia, claramente nosinexistencia, claramente nos dice el Dr. Cornejo Chávez, que el inexistente es la negación, pues dice el Dr. Cornejo Chávez, que el inexistente es la negación, pues quien dice inexistente, no afirma sino que niega, y lo que no existe quien dice inexistente, no afirma sino que niega, y lo que no existe no puede tener ni siquiera la apariencia de acto jurídicamente no puede tener ni siquiera la apariencia de acto jurídicamente existente.
existente.22
En contraposición a los tratadistas que propugnan la En contraposición a los tratadistas que propugnan la inexistencia, hay quienes no diferencian estos actos e incluyen inexistencia, hay quienes no diferencian estos actos e incluyen dentro de las nulidades los actos inexistentes, es así que, ellos dentro de las nulidades los actos inexistentes, es así que, ellos afirman que considerar como no acaecido un matrimonio que en afirman que considerar como no acaecido un matrimonio que en
22 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. T. I, IX edición. Gaceta Jurídica CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. T. I, IX edición. Gaceta Jurídica Editores. 1998. Lima.
-19-verdad ha sido realizado, es crear cierta confusión que en bien del verdad ha sido realizado, es crear cierta confusión que en bien del Derecho positivo, es necesario evitar.
Derecho positivo, es necesario evitar. A
A esto esto podríamos podríamos agregarle agregarle lo lo siguiente, siguiente, es es bien bien claro claro yy fundamentado lo que propugnan estos tratadistas, ya que el fundamentado lo que propugnan estos tratadistas, ya que el Derecho, su estudio y aplicación en la forma más clara y precisa es Derecho, su estudio y aplicación en la forma más clara y precisa es la meta del juzgador, la consecución de la verdadera justicia. la meta del juzgador, la consecución de la verdadera justicia. Además la invalidez tiene declarad
Además la invalidez tiene declarada judicialmente, en cualquiera dea judicialmente, en cualquiera de sus formas, con las consecuencias legales, que implican la sus formas, con las consecuencias legales, que implican la aplicación de ellas. Ya que no existe invalidez ipso jure. hecha o aplicación de ellas. Ya que no existe invalidez ipso jure. hecha o determinada por las partes, porque se estaría desvirtuando el determinada por las partes, porque se estaría desvirtuando el sentido de equidad en la justicia; es por ello que creemos que este sentido de equidad en la justicia; es por ello que creemos que este aspecto, sería bien estudiado en el campo de la Filosofía del aspecto, sería bien estudiado en el campo de la Filosofía del Derecho; pero en su aspecto procesal, en su aplicación se debe Derecho; pero en su aspecto procesal, en su aplicación se debe tratar de buscar la simplificación del Derecho para una mejor tratar de buscar la simplificación del Derecho para una mejor comprensión y aplicación.
comprensión y aplicación.
En materia del Derecho de Familia, y específicamente en la En materia del Derecho de Familia, y específicamente en la parte del matrimonio, y su invalidez, existe una separación del parte del matrimonio, y su invalidez, existe una separación del Derecho común, en ésta la sanción de una regla legal relativa a un Derecho común, en ésta la sanción de una regla legal relativa a un acto jurídico, es la nulidad del acto, cuando no se ha cumplido la acto jurídico, es la nulidad del acto, cuando no se ha cumplido la regla; mientras que en materia de matrimonio, esta solución debió regla; mientras que en materia de matrimonio, esta solución debió recibir todo un conjunto de complementos y limit
recibir todo un conjunto de complementos y limitaciones.aciones.
La invalidez presenta en sí el inconveniente de que sólo se La invalidez presenta en sí el inconveniente de que sólo se produce, después que fue transgredido el mandamiento legal, de produce, después que fue transgredido el mandamiento legal, de esta forma podemos darnos cuenta, que es más práctico oponerse esta forma podemos darnos cuenta, que es más práctico oponerse a la celebración; pero ocurre que casi siempre los contrayentes a la celebración; pero ocurre que casi siempre los contrayentes desconocen el impedimento de buena fe y otros de mala fe lo desconocen el impedimento de buena fe y otros de mala fe lo ocultan, por lo cual es un poco difícil la oposición.
ocultan, por lo cual es un poco difícil la oposición.
Entre las principales reglas particulares, a las cual
Entre las principales reglas particulares, a las cuales tiene quees tiene que sujetarse la invalidez del matrimonio, tenemos:
-20-1.
1. Que en materia Que en materia de matrimonio, no de matrimonio, no hay invalidez hay invalidez sin texto; es desin texto; es decircir que como existen requisitos fundamentales que cumplir, antes de que como existen requisitos fundamentales que cumplir, antes de la celebración del matrimonio, existen t
la celebración del matrimonio, existen también sanciones, para elambién sanciones, para el incumplimiento de las mismas en forma determinada; por lo cual incumplimiento de las mismas en forma determinada; por lo cual no se podría invalidar, algo que no esté impedido por la ley; por no se podría invalidar, algo que no esté impedido por la ley; por eso, para hacer efectivo una invalidez tiene que estar señalada, eso, para hacer efectivo una invalidez tiene que estar señalada, determinada por la ley.
determinada por la ley.
2. Existen preceptos relativos al matrimonio, cuya violación 2. Existen preceptos relativos al matrimonio, cuya violación contrariamente al Derecho común, no acarrea su invalidez. En contrariamente al Derecho común, no acarrea su invalidez. En los ordenamientos jurídicos están los llamados matrimonios los ordenamientos jurídicos están los llamados matrimonios ilícitos, que acarrean una sanción de tipo pecuniario, mas no, ilícitos, que acarrean una sanción de tipo pecuniario, mas no, susu invalidez; claro que esta disposición varía de acuerdo a
invalidez; claro que esta disposición varía de acuerdo a como secomo se informa el Derecho positivo en cada
informa el Derecho positivo en cada país, teniendo en cuenta supaís, teniendo en cuenta su organización social.
organización social. 3.
3. El conceEl concepto de pto de invalidez invalidez no ha no ha podido ser podido ser aplicado eaplicado en todos n todos loslos casos y con todo su rigor lógico. La retroactividad en la nulidad casos y con todo su rigor lógico. La retroactividad en la nulidad del matrimonio engendra consecuencias, cuya severidad puede del matrimonio engendra consecuencias, cuya severidad puede ser injustificada y se ha tenido que admitir, que bajo ciertas ser injustificada y se ha tenido que admitir, que bajo ciertas condiciones, en este caso la buena fe
condiciones, en este caso la buena fe de alguno de los cónyuges,de alguno de los cónyuges, o de ambos tiene un papel importante, ya que de esta o de ambos tiene un papel importante, ya que de esta consideración un matrimonio reputado nulo, puede ser válido consideración un matrimonio reputado nulo, puede ser válido como putativo.
como putativo.
La disolución del matrimonio, es considerada como una figura La disolución del matrimonio, es considerada como una figura totalmente contraria a la invalidez del matrimonio, ya que cuando se totalmente contraria a la invalidez del matrimonio, ya que cuando se habla de disolución se entiende que se va a disolver, algo que ha habla de disolución se entiende que se va a disolver, algo que ha estado formalmente unido; es decir, supone la existencia y
estado formalmente unido; es decir, supone la existencia y la validezla validez del matrimonio, y que no podría ser atacado en su esencia misma; del matrimonio, y que no podría ser atacado en su esencia misma; de lo cual se
de lo cual se puede decir, que la disolución es la puede decir, que la disolución es la ruptura del vinculoruptura del vinculo para el futuro, y determina en principio la cesación de todos los para el futuro, y determina en principio la cesación de todos los efectos que venía surtiendo, pero que había sido formado efectos que venía surtiendo, pero que había sido formado
-21-legalmente, sin vicio alguno. Al respecto el tratadista Planiol decía:
“que la disolución, son los acontecimientos que ponen fin al
matrimonio válido, que rompen su curso sin retroactividad, y sólo para el futuro”3.
2.2 FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
En esta cuestión se encuentra organizado un régimen especial, del cual se ha logrado diferenciar el carácter distintivo e independiente del establecido para la nulidad de los actos jurídicos en general, este régimen especial que se basta así mismo en materia de nulidad del matrimonio, nace del carácter y esencia especialísimo que tiene el matrimonio como un acto jurídico.
En las nulidades del matrimonio hay que distinguir dos momentos:
a) Los que se realizan antes de la celebración del matrimonio, como acto mismo; y
b) Los que se realizan en el mismo momento de la celebración. De esta forma podemos darnos cuenta que la nulidad del matrimonio, se plantea sobre todo en el caso de que el impedimento no se haya tenido en cuenta,- pero también puede plantearse, por defectos que conciernen a la ceremonia misma de la celebración, cuyas reglas de principio o de forma se hayan dejado de aplicar. De ahí que sea necesario precisar en qué medida una contravención a estas reglas entraña la nulidad de la unión.
La nulidad para el Dr. Héctor Cornejo Chávez, se origina por la existencia de un vicio que tiene el carácter de esencial, esto considerándolo, desde el aspecto positivo del Derecho, en cuanto lo
-22-crea así cada país. De esta forma puede variar estas consideraciones, de país en país, en concordancia con las normas de tipo social, jurídico y moral de cada uno de ellos.
2.3 NULIDAD DEL MATRIMONIO
Es el medio instituido, con la finalidad de restablecer el orden jurídico quebrantado, al no respetar las partes, una norma que tiene carácter de esencial, o realizar el acto con la presencia de un vicio que lo anula; siempre teniendo en cuenta, el ordenamiento jurídico y la organización social que la gobierna. De esta forma, podemos darnos, cuenta que la caracterización de estos vicios varía de país a país, ya que tiene que estar de acuerdo con el criterio en que se informa el Derecho positivo de cada uno de ellos.
En el matrimonio, jamás la nulidad se establece en reglas generales, como sucede con los actos patrimoniales; las causales que la producen se indican taxativa y específicamente por el legislador. Así vemos que esta opinión se ve corroborada con el hecho de que la ley del matrimonio civil, no sólo indica en sus artículos pertinentes, quiénes no pueden contraer matrimonio, es decir no sólo dicta disposiciones prohibitivas, sino que agrega en otras disposiciones que el matrimonio celebrado, con cualquiera de los vicios señalados es nulo4.
En este sentido, puede decirse que las nulidades del matrimonio son de derecho estricto. Si el legislador procede de esta forma es para evitar ambigüedades y conflictos en materia tan trascendental como el matrimonio.
-23-Hay que considerar que las teorías de las nulidades, en materia de matrimonio, están sometidos a una regla excepcional que indica: «No hay nulidad de matrimonio, sin precepto que la establezca expresamente».
La diferencia que existe con el Derecho común, en esta, la nulidad puede ser virtual o tácita; sin embargo, no podemos aplicar en igual forma a los actos matrimoniales; ya que la intención del legislador ha sido, según se ha dicho, de preverlo y resolverlo todo. Anteriormente ya señalamos las implicancias que puede acarrear la nulidad de un matrimonio son de gran peligro pues crea un profundo desorden en las familias que llega hasta el estado de irreparable y de escándalo para otros.
Por estas consideraciones, es que el legislador ha reservado el derecho al Juzgador, de decidir si la violación de la ley, es de grado que justifique la aplicación de la ley en todo su rigor, y no ha querido dejar a los riesgos de cualquier versión condicionada.
Entre las principales causas de nulidad del matrimonio, podemos mencionar: el incesto, la bigamia, la clandestinidad.
2.4 LA ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO
Por este medio existen dos posibilidades, que el acto realizado sea declarado nulo, o que considerando la gravedad del vicio, sea aceptado, es decir, considerado válido; siempre buscando y destacando la manifiesta gravedad que representa la anulación de un matrimonio, es que se busca, por el interés social, que los matrimonios que adolecen de vicios subsanables, se lleguen a convalidar, siempre que esté de acuerdo con cada sistema legislativo en la concreta determinación de tales vicios.
-24-La anulibidad es producida por la existencia de un vicio, que no llega a tener la misma calificación que en la nulidad; y que por lo tanto, puede no llegar a causar la invalidez del acto realizado; es decir, siempre teniendo como premisa el interés general. El Estado por intermedio de su órgano jurisdiccional, califica tenuemente o mejor complacientemente los vicios de que pueda estar afectado el matrimonio y trata de convalidarlo, y darle el carácter legal que necesite; está claro, considerando el tremendo daño y resquebrajamiento que causa en la familia y en la sociedad la anulación de un matrimonio. Pero si el vicio de que adolece es insubsanable, el acto tiene que desaparecer indefectiblemente, pues aunque no se lograra ejercitar la acción correspondiente, la invalidación ocurrirá, a más tardar, al ocurrir la muerte de cualquiera de los cónyuges.
La convalidación de estos matrimonios, puede efectuarse por confirmación o prescripción, mientras tanto, es decir mientras no se inicie la acción invalidatoria, el matrimonio surte todos sus efectos sólo desde el momento que la declaración judicial adquiere efectos retroactivos, es decir que destruye todas las consecuencias jurídicas que el negocio viciado había producido.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se determina expresamente si otras personas, aparte de los cónyuges, pueden ejercitar la acción de anulabilidad, como sí sucede, en el caso de la nulidad, en que se determina expresamente, en el artículo 275 del Código Civil, qué personas pueden accionar de acuerdo a ley.
Un acto se considera nulo cuando el vicio del que adolece es de manifiesta captación. Por ejemplo: la bigamia, el matrimonio de un incapaz absoluto, etc. Mientras que el matrimonio anulable, cuando no aparece manifiesto, sino que depende de una
-25-investigación previa, lo que supone su constatación y declaración judicial hasta cuya oportunidad debe reputarse como válida ambos
matrimonios.
La nulidad es absoluta cuando el acto realizado no es susceptible de confirmación o prescripción, lo que autoriza al juez a declararla de oficio, cuando aparece manifiesta, además puede ser alegada por todos aquellos que tienen o pueden tener un interés legítimo y actual, dentro de nuestro ordenamiento, excepto claro está, por aquellos que lo han ejecutado sabiendo o conociendo el vicio que lo invalidaba, en este caso estaría el cónyuge actuando de mala fe.
Mientras que la anulabilidad puede ser confirmada, de ahí que sólo será declarada por el juez a petición de parte; pudiendo alegarla únicamente aquellos, en cuyo beneficio ha sido establecido por la ley.
En la actualidad se utiliza una denominación genérica: invalidez y también las específicas: nulidad y anulabilidad que la doctrina y la legislación tradicional ocasionaron mucha confusión. 2.5 CONCEPTO Y DEFINICIÓN
Etimológicamente la palabra invalidez, deriva del latín invalidus que tiene como acepción: sin vigor, sin valor alguno. En su apreciación general significa la declaración de un Juez o Tribunal de la ineficacia de un matrimonio. Esta noción es genérica porque comprende a 2 formas de invalidez: la nulidad y la anulabilidad, que la doctrina denominó como nulidad absoluta y relativa concernientemente.
-26-En su sentido específico, la invalidez del matrimonio es una sanción que consiste en la declaración del órgano jurisdiccional competente de la nulidad y anulabilidad del matrimonio en los asuntos que la ley determina explícitamente.
Al no encontrar definición que hace nuestro Código civil vigente, coincidimos con el Dr. Peralta Andía al considerar que la invalidez del matrimonio es una parte del Derecho de Familia que estriba en despojar de los efectos que regularmente crea la celebración de! matrimonio por decisión judicial y en los asuntos que claramente dispone la ley.
2.6 LOS MATRIMONIOS INEXISTENTES
La teoría del acto inexistente es originaria del Derecho francés, si nos remontamos a sus inicios, llegamos a los trabajos preparatorios del Código Civil francés, donde napoleón conceptuaba enérgicamente, que no se debería confundir ni se mezclaran los casos donde existiera el matrimonio, y los casos en que existiendo éstos, pudieran ser declarados nulos.
Zacmarie, Aubri y Rau, son los primeros que hicieron mención del acto inexistente, como categoría independiente y distinta del acto nulo, que dentro de la anarquía técnica y jurídica que reinaba entre los comentaristas del código francés, ayudó a salvar muchas dificultades de entonces.
En el Derecho francés tiene capital gravitación la regla: «No hay nulidad sin texto expreso» que era constantemente aplicada por la Corte de Casación; esto se determina por el hecho de que el legislador no había instituido la nulidad como sanción para los vicios de extrema gravedad, la doctrina y la jurisprudencia se han visto en la necesidad de desarrollar un sistema complementario al de la
-27-nulidad, el sistema de los actos inexistentes, que luego se aplicaría en materia de matrimonio con la finalidad de salvar ciertas dificultades prácticas; de esta forma, al lado de los matrimonios nulos aparecieron los matrimonios inexistentes, como categoría diferente e independiente, merced a los cuales se puede negar toda eficacia a los simulacros de unión, cuyo mantenimiento no sería admisible, y siempre y cuando no exista título alguno, que acredite haberse realizado el acto.
2.7 TEORÍA CLÁSICA
Nuevamente encontramos una diferenciación en lo que respecta al matrimonio frente a los actos jurídicos en general, con referencia a la inexistencia: es así que, la distinción de los actos nulos de los actos inexistentes, admitida por la mayoría de los autores para los actos jurídicos en general, es particularmente aceptada en lo que concierne al matrimonio.
Esta teoría fue un complemento del principio de que no hay caso de nulidad de matrimonio fuera de los del capítulo determinado, surgió sin embargo alguna dificultad, cuando hubo que precisar los casos de inexistencia; en este aspecto, surgen los problemas al tratarse tres casos:
1. Falta absoluta de consentimiento. 2. Identidad de sexos.
3. Defectos de formalidades.
La inexistencia en estos tres casos se produciría, porque el matrimonio carecería de un elemento esencial, de carácter natural en los dos primeros, y de carácter legal en el tercero. Entre los principales tratadistas que apoyaban esta nueva teoría, manifestaban la distinción entre los matrimonios nulos y los
-28-inexistentes, indicando, que un matrimonio afectado de nulidad, era un vínculo legal existente, y que por lo tanto, era necesaria la declaración judicial de invalidez para que sus efectos desaparezcan; mientras que el matrimonio inexistente es la nada misma, o como explica el Dr. Héctor Cornejo Chávez: «El matrimonio inexistente es la negación del matrimonio, pues quien dice inexistente, no afirma sino que niega, y lo que no existe no puede tener ni siquiera la apariencia del acto jurídicamente existente»; por esta consideración, muchos manifestaban que la declaración judicial de su inexistencia no es necesaria, por consiguiente se puede proceder inmediatamente a un nuevo matrimonio.
2.8 MATRIMONIOS PUTATIVOS
Si consideramos que el Derecho Romano, ha sido fuente de casi todas las legislaciones vigentes, también es necesario indicar, que aunque ellos captaron muchos aspectos del Derecho, no lo hicieron así con los llamados matrimonios putativos; éste ha sido uno de los mayores aportes del Derecho Canónico, considerado como un matrimonio inválido, pero cuya anulación, por consideración a la buena fe de los esposos, o de uno de ellos, produce efectos para el cónyuge de buena fe, no aspira el cónyuge que actuó de mala fe.
Los graves efectos que producía la anulación de un matrimonio, eran lógicamente la destrucción fulminante del vínculo, con una retroacción absoluta, volviendo las cosas al ser y estado que tenían al momento de la celebración del enlace, al menos así se entendía antiguamente; pero, es aquí donde surge una corriente doctrinal en el Derecho Canonista, una reacción en el sentido de paliar los rigurosos efectos que se derivaban de la declaración de nulidad y surge la tesis del matrimonio putativo, de honda raigambre
-29-eclesiástica, profundo contenido humano y proyección incalculada en el futuro del Derecho positivo.
Por medio del matrimonio putativo se impide la aplicación retroactiva de la nulidad del matrimonio, cuando ha existido buena fe en uno de los contrayentes o en ambos. En lo que respecta a las condiciones, una sola es solicitada y aceptada por la doctrina: la necesidad de que por lo menos uno de los cónyuges actúe de buena fe. Diferente concepción se tenía en el Derecho Canónico, ya que aquí se requería también que existiese una causa justa de error, y que el matrimonio hubiese sido celebrado públicamente.
Pero aquí se plantea un problema referente a que es lo que se entiende por buena fe. Esta podría definirse como es estado subjetivo de una persona, que realiza un acto, en la creencia de hacerlo lícita y válidamente, ignorando completamente que pueda ser ¡lícita; en el matrimonio, sería ignorar el impedimento, y su existencia legal, que se oponía para la celebración del acto, o también por la ignorancia o desconocimiento de las formalidades, que conllevan el acto mismo del matrimonio como es de suponerse, los efectos del matrimonio putativo son menos amplios cuando uno solo de los esposos sea el que haya actuado de buena fe; para distinguir este aspecto de difícil comprensión, el juez debe tener en consideración la inteligencia y el mayor o menor grado de cultura y educación de los contrayentes.
-30-CAPITULO III
LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN EL PERÚ
3.1 ANTECEDENTES
Habiendo realizado un concienzudo análisis doctrinal sobre la invalidez del matrimonio, ahora conviene preguntarnos, ¿cuál ha sido la trayectoria en el Derecho peruano y cómo califica nuestro Derecho, este aspecto, con qué nombre lo designa? Si revisamos nuestro código, encontramos que el legislador creyó adecuado dedicar un Título: Sexto de la Sección Primera del Libro Primero de Familia del C.C. abrogado, apartándose completamente de los actos jurídicos en general que tienen un capítulo especial; todo esto, también debido a la enorme importancia que tiene el matrimonio y la familia dentro de la organización de un Estado.
Nuestro Código de 1936, nos hablaba de «La nulidad del matrimonio», título que aunque no es errado tampoco era completo, ya que parece, determinar una de las formas de invalidez. Pero en el fondo abarcaba también la anulabilidad y los matrimonios ilícitos, como los llama el Dr. Héctor Cornejo Chávez. No considera en absoluto la figura de la inexistencia, por fundamentar que corresponde al Derecho simplificar y no confundir.
Además, considerando que un matrimonio nunca es inválido ipso jure, aunque adolezca del más grave vicio; no cabría la distinción referida anteriormente, porque desde el momento que existe un asentamiento en el libro del Registro Civil, lo que le da un carácter legal, al acto ejecutado, es necesario que sea declarado nulo, mediante la declaración judicial; lo que en consecuencia sería un matrimonio nulo. Inexistente sería cuando no se hubiera protocolizado el acto, ni se hubiera inscrito en el Registro Civil
-31-correspondiente, por lo tanto no podría haber declaración judicial de invalidez de un acto que no tiene valor jurídico.
El fundamento de la nulidad del matrimonio que consagró el Código de 1936 está basado principalmente en que éste debe realizarse exento de todo impedimento, que determinaba el Título II en el Libro de Familia, autorizando si es así, a la persona designada por ley, de acuerdo al artículo 112 del C.C. a celebrar la ceremonia, si no se ha deducido oposición, o haya sido desestimada ésta, encontrándose los contrayentes aptos.
No obstante lo manifestado anteriormente, existiendo algún impedimento de los indicados en el Título II cuya infracción traiga como consecuencia la insubsistencia del vínculo realizado, podría ser ignorado, o conocido no se haya hecho valer, y a pesar de la existencia del mismo, se efectúe la unión. Es cuando se recurre a la figura de la nulidad, o mejor dicho de la invalidez del acto realizado, con la finalidad de restablecer el orden jurídico que quebrantó la infracción del impedimento, como dice el maestro Emilio Valverde.
Es necesario considerar al momento de estudiar las nulidades matrimoniales, la estrecha relación existente con los impedimentos matrimoniales; esta teoría se remonta al Derecho Canónico, habiéndolos dividido en dos grandes categorías: los dirimentes y los impidientes, según fueran graves o de menor importancia. De esta diferenciación se infiere que no siempre todo impedimento da lugar a la nulidad del matrimonio, porque no todos tienen la misma naturaleza ni la misma gravedad ni importancia, de ahí proviene la distinción tradicional de los impedimentos simplemente prohibitivos y dirimentes estos últimos los que dan lugar a la nulidad del matrimonio, que se hubiera contraído a pesar de su existencia.
-32-De esta forma se podría distinguir las condiciones esenciales del matrimonio, de las condiciones de validez del matrimonio, las primeras constituyen una cuestión de hecho, cual es de saber, si el hecho que las leyes califican de matrimonio ha tenido lugar o no; mientras que las segundas conciernen a una cuestión de Derecho, cual es de saber, si el matrimonio resultante del hecho que se haya establecido, debe ser considerado como válido en Derecho; cuestión ésta que no puede presentarse, sino cuando se supone la existencia de un matrimonio y por consiguiente la existencia de las condiciones esenciales.
El Código Civil de 1984 norma la invalidez del Matrimonio en el capitulo V del Título 1, de la Sección II del libro III del artículo 276 hasta el 286 inclusive.
Con el Titulo de NULIDAD DEL MATRIMONIO, el Código Civil de 1936 concibiendo en forma ambigua usa la expresión de NULIDAD en su significado más amplio involucrando también los asuntos de ANULABILIDAD, sin embargo el artículo siguiente oponiéndose de alguna forma le da una acepción estricta. El Código Civil vigente comprende tanto la NULIDAD como la ANULABILIDAD bajo el Título "INVALIDEZ DEL MATRIMONIO» y separando de la de los actos jurídicos en general.
Como se puede apreciar, la diferencia que aparta la nulidad de la anulabilidad consiste en la extensión que se concede a la acción invalidatoria demasiado amplia en el primer caso y restringida en el segundo; y la consiguiente imposibilidad o posibilidad de convalidar el matrimonio.
Tratándose de matrimonio nulo, dice el artículo 275 que la nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público, y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si
-33-la nulidad es manifiesta, el Juez -33-la dec-33-lara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el Juez declarar de oficio.
En la doctrina se distinguen tres casos o supuestos en que el matrimonio carece o puede carecer de validez:
3.1.1 LANULIDAD
La nulidad se deriva de la existencia de un vicio con carácter esencial. Dicho carácter es obviamente especificado en los diferentes casos que nos muestra el Derecho positivo.
Sostienen Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannommi:
“Básicamente, la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en
su ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios:
Ineficacia del emplazamiento, en cuanto a los contrayentes del
matrimonio inválido no logran efectivizar la atribución subjetiva de las relaciones jurídicas familiares que aquél determina ministerio legis.
Ineficacia de los efectos del emplazamiento”5.
El tratadista Cornejo Chávez dice: “...Las nulidades de pleno,
o sea las nulidades manifiestas, actos nulos, son aquellas que provienen de un vicio aparente y real que impide la formación del acto o del contrato.... En tanto las nulidades dependientes de acción, son aquellas que dependen, antes de circunstancias de hecho que de la disposición del derecho y que requieren de la apreciación del
Juez”6.
3.1.2 La Anulabilidad
5 BOSSERT y ZANNONI, Manual de Derecho de Familia. Ed. Astrea, Buenos Aires. 1989. 6 CORDEIRO ALVAREZ, Ernesto; citado por Zannoni Eduardo, A.: Ob Cit. Pag. 284.
-34-Se deriva de la existencia de algún vicio esencial, pero para los contrayentes, no para la colectividad en general. Mo daña, concluyentemente, el interés público.
La invalidez del matrimonio puede producirse, en este caso, por un negocio jurídico dirigido a su anulación (acción anulatoria). Desde la celebración hasta la disolución del negocio matrimonial, su invalidez latente no opera nunca ipsojure, sino que demanda la expresa declaración judicial, dentro de la acción respectiva que sólo puede ser intentada por determinadas personas.
El tratadista Cornejo Chávez, dice: “...cuando el vicio de que
el matrimonio adolece consiste en uno de los impedimentos que el ordenamiento legal estime dispensables, existe la posibilidad de subsanación confirmatoria o prescriptoria; y aunque ésta no llegue a realizarse, el negocio existe y es eficaz, es decir, que tiene todos los efectos de un matrimonio válido, en tanto no sobrevenga la sentencia anulatoria o la disolución del casamiento. Sin embargo, la invalidación funciona con efecto retroactivo, lo que significa que destruye todas las consecuencias que el negocio viciado había producido. El rigor de este principio sólo se atenúa en cuanto lo exige la necesidad de amparar la buena fe de los cónyuges para defender la calidad de legítimos que el matrimonio invalidado confirió a los hijos y para reclamar en su propio favor las consecuencias civiles pertinentes, o de los terceros que no previeron o no pudieron prever la futura invalidación...”7.
En conclusión, debemos señalar que mientras la nulidad absoluta tiene como fundamento razones de orden público, la
7 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Ed. Gaceta Jurídica. Tomo I. 9na ed., pág. 227. Lima, 1998.
-35-anulabilidad con su carácter relativo incide sustancialmente en amparar el interés de las partes que intervienen en el acto.
3.1.3 La Impugnabilidad
Es ocasionada por la existencia de algún vicio que sin afectar directamente al interés general, perjudica gravemente a uno de los cónyuges. Aquí la invalidez no funciona de pleno derecho y la acción a que da origen sólo puede ser iniciada por el cónyuge perjudicado, a él le será entonces reconocida la facultad de confirmar el negocio y que a esta convalidación puede arribarse por el transcurso del tiempo.
Antes de la subsanación y mientras no se declare la invalidez, el matrimonio impugnable surte todos los efectos legales de un matrimonio inatacable; pero iniciada la acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es la anulación retroactiva del acto impugnado.
De otro lado, la diferencia que separa la nulidad de la anulabilidad, únicos casos de invalidez del matrimonio a que sé refiere la ley, se asienta fundamentalmente en dos factores: la extensión que se otorga a la acción invalidatoria; y la posibilidad o imposibilidad de convalidar el matrimonio.
La pretensión de invalidez del matrimonio debe tramitarse como proceso de conocimiento, siendo aplicables, en lo pertinente, las disposiciones estipuladas para los procesos de separación o divorcio por causal, de conformidad al artículo 281 del C.C.
-36-Sostiene López del Carril: “La acción de nulidad de
matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos”8.
3.2 CASOS DE NULIDAD DEL MATRIMONIO TIPIFICADOS EN NUESTRA LEY
La nulidad del matrimonio es una sanción cuyos efectos son particularmente graves, ya que destruye el vínculo realizado, no sólo para el futuro sino también en el pasado, y transforma a los esposos en concubinos, por lo cual, pues, es necesario declarar la nulidad sólo en los casos establecidos por ley.
Existe una regla al respecto, que indica que no habrá nulidad de matrimonio sino se basa ésta en una causal determinada por la ley. Así también, con respecto a la gravedad que implica la nulidad del matrimonio es que se buscan dos tipos de razones o argumentos, uno de tipo moral o familiar, y otro de tipo legal; por el primero, considerando que es una causa de perturbación de la familia, cuyo resquebrajamiento afecta a la sociedad en sí, es preciso buscar que proteger a la familia, no haciendo las causas extensivas alrededor del principio fundamental anunciado a la regla anterior; mientras que por la razón legal, habiéndose instituido legal y jurídicamente las causas que provocan la nulidad, es inadmisible admitir cualquier otra causa que no esté tipificada por la ley; por estas consideraciones es que la materia que se estudia es de suma importancia, más aún, creemos de importancia singular. Conceptuando el matrimonio nulo podemos decir que es aquel que adolece en su formación de la ausencia de algún elemento esencial para realizarlo. Hay un impedimento para su celebración. Si el matrimonio se realiza con ese impedimento se está afectando un interés no sólo privado, sino un
8 LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Nulidad del Matrimonio. Ed. Abeledo Perrot. Pág. 15. Buenos Aires, 1958.
-37-interés de orden público. Se está privando al matrimonio realizado en tales condiciones de toda eficacia jurídica.
Nuestro Código Civil vigente determina en el artículo 274 incisos 1 al 9 los matrimonios que son considerados nulos:
3.2.1 Del Enfermo mental
Aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.
En el inc. 1 del articulo 132 del C.C. de 1936 se consideró que el consentimiento para celebrar o contraer un matrimonio era fundamental, y que las personas que sufren de alteraciones mentales se encontraban incapacitados legalmente, o mejor dicho, de acuerdo a ley, eran considerados incapaces absolutos, como lo determinaba el articulo 9g en su inciso 2" y por consiguiente estaban
sujetos a cúratela en concordancia con el artículo 555 del C.C. abrogado; los matrimonios logrados a pesar de este impedimento dirimente estaban destinados indefectiblemente a su anulación con todas sus implicancias y rigor. Pero considerando que el estado mental insano es un proceso psicobiológico, que puede conducir a una recuperación y por lo tanto volver a su normalidad; caso completamente diferente al establecido en el código anterior, cuando mencionaba los intervalos lúcidos, que son manifestaciones pasajeras, temporales, de una suspensión del estado insano mentalmente, y que tiene todas las características del delirio, pero sin recuperación total; en el supuesto de que uno de los actores haya realizado el acta a pesar del impedimento, pero recobra la salud en
-38-forma total y perenne, este matrimonio ya no podía ser considerado nulo, sino más bien, por las características que poseía era anulable; algunos autores llegan a considerarlo como una excepción de los matrimonios nulos, pero que considerando las características que rodeaban a este nuevo estado, y que coinciden totalmente con los matrimonios anulables; siempre que uno de los actores recobre la plenitud mental, caso contrario es típicamente un matrimonio nulo por las consideraciones ya expuestas.
Según el Código Civil de 1984, la ley prohíbe contraer matrimonio al enfermo mental, aun cuando la enfermedad se revela después de celebrado el acto o el doliente tenga intervalos lúcidos. Su transgresión se castiga con la nulidad del matrimonio porque ese suceso encarna un grave peligro para la tranquilidad de toda la familia (Art. 241, inc. 3º del C.C).
La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público, pudiendo ser intentada por los que tengan interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta el Juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad, ni el juez declararla de oficio. La acción de nulidad no caduca (Arts. 275 y 276 del C.C).
Pero si ese enfermo recobra enteramente sus facultades, la acción corresponde en forma exclusiva al cónyuge perjudicado, y caduca si el cónyuge no la ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad (Art. 274 inc. 1 del C.C).
