La oralidad y los recursos en el proceso civil español y ecuatoriano

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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Derecho Procesal

TESIS DOCTORAL

La oralidad y los recursos en el proceso civil español y

ecuatoriano

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR

Álvaro Renato Mejía Salazar

Director

Enrique Vallines García

Madrid, 2018

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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

LA ORALIDAD Y LOS RECURSOS EN EL PROCESO CIVIL

ESPAÑOL Y ECUATORIANO

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR:

Álvaro Renato Mejía Salazar

BAJO LA DIRECCIÓN DEL PROFESOR:

Dr. Enrique Vallines García

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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

DOCTORADO EN DERECHO

LA ORALIDAD Y LOS RECURSOS EN EL PROCESO CIVIL

ESPAÑOL Y ECUATORIANO

Doctorando:

Álvaro Renato Mejía Salazar

Director:

Prof. Dr. Enrique Vallines García

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LIMINARES

Mi proyecto doctoral, que culmina con la presente tesis, posee muchos corresponsables a quienes deseo presentar mi reconocimiento. En primer lugar debo agradecer a Dios. Luego, agradezco el apoyo y comprensión brindada por mi madre y por mi padre, por mis hermanos –en especial por mi hermana– y por mi sobrina Emilia, quienes han sido un soporte en todas las circunstancias, algunas de ellas nada sencillas, que he debido atravesar desde el año 2012, en que comenzó este anhelo.

Agradezco a mi tutor, el Prof. Enrique Vallines García. Sus profundos conocimientos en materia procesal, sumados a su generosidad intelectual y personal, sin olvidar su rigurosidad académica, han sido imprescindibles para que este proyecto haya podido culminar, a mi sentir, de manera exitosa.

Agradezco la colaboración que a este proyecto ha brindado la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, su ex rector, Enrique Ayala Mora, y su actual rector, Jaime Breilh Paz y Miño; la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito, su ex rector Manuel Corrales Pascual, su ex decano de la Facultad de Jurisprudencia, Santiago Guarderas Izquierdo, y su actual decano, Íñigo Salvador Crespo.

Agradezco a mis tíos José Luis y Galo Salazar Albán. Agradezco, finalmente, a aquellas personas que, en su momento, supieron estar a mi lado y fueron inspiración o apoyo. Dedico este trabajo a Dios y a Alicia, mi madre.

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4 ÍNDICE LIMINARES……….3 ABREVIATURAS...………...11 RESUMEN………..13 ABSTRACT………...……….17 INTRODUCCIÓN………..21 CAPÍTULO I PROCESO, PROCEDIMIENTO Y ORALIDAD I.1. Proceso………...26

I.1.1. Concepto………26

I.1.2. Principios………...29

I.1.2.a. Principios jurídico-naturales del proceso………...30

I.1.2.b. Principios jurídico-técnicos del proceso………34

I.2. Procedimiento……….37

I.2.1. Concepto………38

I.2.2. Principios………...39

I.2.2.a. Principio de inmediación………...………....42

I.2.2.b. Principio de concentración……….…48

I.2.2.c. Principio de celeridad……….…54

I.2.2.d. Principio de preclusión………..61

I.2.2.e. Principio de economía………64

I.2.2.f. Principio de publicidad………...71

I.2.3. Formas de comunicación procedimental: oralidad y escritura………75

I.2.3.a. Escritura……….79

I.2.3.b. Oralidad……….83

I.3. La oralidad como opción procedimental………...88

I.3.1. La oralidad y los principios del procedimiento………...90

I.3.1.a. La oralidad y el principio de inmediación………...…91

I.3.1.b. La oralidad y el principio de concentración………....92

I.3.1.c. La oralidad y el principio de celeridad………...….93

I.3.1.d. La oralidad y el principio de preclusión………...95

I.3.1.e. La oralidad y el principio de economía………..….96

I.3.1.f. La oralidad y el principio de publicidad………..…98

I.3.2. La oralidad: entre la teoría y la realidad………..…99

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I.4.1. La implementación de la oralidad en el contencioso civil español………109

I.4.1.a. La oralidad en la LEC………...111

I.4.1.b. Estructura procedimental en la LEC………112

I.4.1.c. La oralidad y los principios del procedimiento en la LEC………114

I.4.2. La implementación de la oralidad en el contencioso civil ecuatoriano……….131

I.4.2.a. La oralidad en el COGEP……….138

I.4.2.b. Estructura procedimental en el COGEP ………..140

I.4.2.c. La oralidad y los principios del procedimiento en el COGEP………...141

I.4.3. Análisis comparado de los modelos procesales de la LEC y del COGEP…….157

CAPÍTULO II LA IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL PROCESO CIVIL II.1. Origen y fundamento de la impugnación……….164

II.2. El concepto de impugnación………167

II.3. El derecho a impugnar……….169

II.4. Normativa constitucional española sobre la impugnación de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales……….173

II.5. Normativa constitucional ecuatoriana sobre la impugnación de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales……….176

II.6. Principios y reglas relacionadas con la impugnación de las resoluciones del órgano jurisdiccional………..177

II.6.1. El principio de configuración legal del proceso………...178

II.6.2. La invariabilidad de las resoluciones judiciales………..180

II.6.3. El principio dispositivo y la impugnación………...182

II.6.4. El principio de oficialidad y la impugnación………...184

II.6.5. La doble instancia………...185

II.6.6. Non reformatio in peius………...194

II.6.7. La obligatoriedad del despacho y resolución de las impugnaciones………..197

II.6.8. Principios y reglas relacionadas con la impugnación en la LEC………..198

II.6.9. Principios y reglas relacionadas con la impugnación en el COGEP…………206

II.6.10. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre los principios y reglas relacionadas con la impugnación………..214

II.7. Objeto de la impugnación………218

II.7.1. Resoluciones judiciales impugnables………..219

II.7.1.1. Resoluciones judiciales impugnables en la LEC……….221

II.7.1.2. Resoluciones judiciales impugnables en el COGEP………...225

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sobre las resoluciones judiciales impugnables………227

II.7.2. Tipos de errores o vicios objeto de impugnación……….228

II.7.2.1. Tipos de errores o vicios objeto de impugnación en la LEC…………230

II.7.2.2. Tipos de errores o vicios objeto de impugnación en el COGEP……..231

II.7.2.3. Análisis comparado de la legislación española y ecuatoriana sobre los errores o vicios objeto de impugnación………232

II.8. La nulidad procesal………..233

II.8.1. La nulidad procesal en la LEC………235

II.8.2. La nulidad procesal en el COGEP………...237

II.8.3. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre la nulidad procesal………..240

II.9. Presupuestos generales de la impugnación de las resoluciones del órgano Jurisdiccional………...241

II.9.1. Previsión legal del medio de impugnación……….241

II.9.2. Competencia………...242

II.9.3. Legitimación………...243

II.9.4. Gravamen………...246

II.9.5. Presupuestos generales de la impugnación en la LEC………....248

II.9.6. Presupuestos generales de la impugnación en el COGEP………251

II.9.7. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre los presupuestos generales de la impugnación………..252

II.10. Requisitos materiales y formales de la impugnación de las resoluciones del órgano jurisdiccional………...253

II.10.1. Requisitos materiales………254

II.10.2. Requisitos formales………..255

II.10.3. Requisitos materiales y formales de la impugnación en la LEC………256

II.10.4. Requisitos materiales y formales de la impugnación en el COGEP………...261

II.10.5. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre los requisitos materiales y formales de la impugnación……….264

II.11. Efectos de la admisión a trámite de la impugnación de las resoluciones del órgano jurisdiccional………...265

II.11.1. Efectos de la admisión a trámite de la impugnación de las resoluciones del órgano jurisdiccional en la LEC……….267

II.11.2. Efectos de la admisión a trámite de la impugnación de las resoluciones del órgano jurisdiccional en el COGEP………...269

II.11.3. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre los efectos de la admisión a trámite de la impugnación………...271

II.12. Medios de impugnación de las resoluciones del órgano jurisdiccional………..272

II.12.1. El recurso………...273

II.12.2. Incidente………...273

II.12.2.1. El incidente en la LEC……….276

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II.12.2.3. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana

sobre el incidente………..279

II.12.3. Acciones autónomas de impugnación………..280

II.12.3.1. Las acciones autónomas de impugnación en la LEC………282

II.12.3.2. Las acciones autónomas de impugnación en el COGEP…………..288

II.12.3.3. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre las acciones autónomas de impugnación……….290

CAPÍTULO III LOS RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO CIVIL ORAL III.1. Concepto de recurso………...294

III.2. Clases de recurso………299

III.2.1. Recursos ordinarios………...301

III.2.2. Recursos extraordinarios………...303

III.2.3. Recursos horizontales………305

III.2.4. Recursos verticales………307

III.3. Los recursos previstos por la LEC y por el COGEP………..308

III.3.1. Los recursos previstos por la LEC……….308

III.3.2. Los recursos previstos por el COGEP………309

III.4. Los recursos de reposición, reforma y revocatoria………309

III.4.1. Aspectos generales………310

III.4.1.a. Conceptuación………...310

III.4.1.b. Resoluciones recurribles………...310

III.4.1.c. Procedimiento………...311

III.4.2. El recurso de reposición en la LEC………312

III.4.2.a. Conceptuación del recurso de reposición en la LEC……….…312

III.4.2.b. Resoluciones recurribles en reposición en la LEC………314

III.4.2.c. Procedimiento del recurso de reposición en la LEC………...318

III.4.3. Los recursos de reforma y revocatoria en el COGEP……….325

III.4.3.a. Conceptuación de los recursos de reforma y revocatoria en el COGEP……….325

III.4.3.b. Resoluciones recurribles en revocatoria y reforma en el COGEP……….326

III.4.3.c. Procedimiento del recurso de reforma y revocatoria en el COGEP……….326

III.4.4. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre los recursos de reposición, reforma y revocatoria……….331

III.4.4.b. Procedimiento………...332

III.4.4.c. Disposiciones respecto a la concreción de los principios del procedimiento……….334

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III.5. El recurso de apelación………...338

III.5.1. Aspectos generales………338

III.5.1.b. Inmediación y recurso de apelación………..344

III.5.1.c. Resoluciones recurribles………...352

III.5.1.d. Procedimiento………...353

III.5.2. El recurso de apelación en la LEC………..355

III.5.1.a. Conceptuación el recurso de apelación en la LEC……….355

III.5.2.b. Resoluciones recurribles en apelación en la LEC………..356

III.5.2.c. Procedimiento del recurso de apelación en la LEC………358

III.5.3. El recurso de apelación en el COGEP………365

III.5.3.a. Conceptuación del recurso de apelación en el COGEP……….365

III.5.3.b. Resoluciones recurribles en apelación en el COGEP……….368

III.5.3.c. Procedimiento del recurso de apelación en el COGEP………..371

III.5.4. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre el recurso de apelación……….374

III.5.4.b. Procedimiento………...376

III.5.4.c. Disposiciones respecto a la concreción de los principios del procedimiento……….381

III.6. El recurso de revisión previsto en la LEC……….387

III.6.1. Conceptuación………...388

III.6.2. Resoluciones recurribles………389

III.6.3. Procedimiento………...391

III.6.4. Disposiciones respecto a la concreción de los principios del procedimiento………..391

CAPÍTULO IV LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN EL PROCESO CIVIL ORAL IV.1. El recurso de casación lato sensu: los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal en la LEC y el recurso de casación en el COGEP………….396

IV.1.1. Aspectos generales………396

IV.1.1.a. Conceptuación………..396

IV.1.1.b. Resoluciones recurribles………...405

IV.1.1.c. Procedimiento………...406

IV.1.2. El recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal en la LEC………407

IV.1.2.a. Conceptuación del recurso de casación y del recurso extraordinario en la LEC………...409

IV.1.2.b. Resoluciones recurribles a través del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal en la LEC………421

IV.1.2.c. Causales del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal en la LEC……….435

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extraordinario por infracción procesal en la LEC………..443

IV.1.3. El recurso de casación en el COGEP……….455

IV.1.3.a. Conceptuación del recurso de casación en el COGEP………...455

IV.1.3.b. Resoluciones recurribles en casación en el COGEP………..460

IV.1.3.c. Causales del recurso de casación en el COGEP……….461

IV.1.3.d. Procedimiento del recurso de casación en el COGEP………465

IV.1.4. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal………….470

IV.1.4.b. Procedimiento………...475

IV.1.4.c. Disposiciones respecto a la concreción de los principios del procedimiento……….481

IV.2. El recurso de queja o de hecho………...485

IV.2.1. Aspectos generales………485

IV.2.1.b. Resoluciones recurribles………...488

IV.2.1.c. Procedimiento………...489

IV.2.2. El recurso de queja en la LEC….………...491

IV.2.2.a. Conceptuación del recurso de queja en la LEC..………...491

IV.2.2.b. Resoluciones recurribles en queja en la LEC ..………....492

IV.2.2.c. Procedimiento del recurso de queja en la LEC..………....493

IV.2.3. El recurso de hecho en el COGEP………..495

IV.2.3.a. Conceptuación del recurso de hecho en el COGEP ..………....495

IV.2.3.b. Resoluciones recurribles en hecho en el COGEP..………496

IV.2.3.c. Procedimiento del recurso de hecho en el COGEP………....497

IV.2.4. Análisis comparado de la regulación española y ecuatoriana sobre el recurso de queja o de hecho..………....499

IV.2.4.a. Conceptuación..………....499

IV.2.4.b. Procedimiento..………...500

IV.2.4.c. Disposiciones respecto a la concreción de los principios del procedimiento..………...502

CONCLUSIONES……….………...505

BIBLIOGRAFÍA……….………...539

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ABREVIATURAS Art.: artículo

AP: Audiencias Provinciales

BOE: Boletín Oficial del Estado español

CEsp: Constitución española

CEcu: Constitución ecuatoriana

COGEP: Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano

CEDH: Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominado Pacto de San José

CC (Ecu): Corte Constitucional ecuatoriana

CC (Col): Corte Constitucional colombiana

CNJ (Ecu): Corte Nacional de Justicia ecuatoriana

CSJ (Ecu): Corte Suprema de Justicia ecuatoriana

COFJ: Código Orgánico de la Función Judicial ecuatoriano

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

CEJA: Centro de Estudios de Justicia de las Américas

DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos

IEDP: Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal

LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil española

LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial española

PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

TC (Esp): Tribunal Constitucional español

TS (Esp): Tribunal Supremo español

TSJ (Esp): Tribunal Superior de Justicia español

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RESUMEN

A partir de la paradigmática reforma al proceso civil austrohúngaro implementada durante la segunda mitad del siglo XIX, el concepto “oralidad” se ha convertido en el protagonista de este tipo de reformas en Occidente. Bajo este único concepto se pretende expresar mucho más que un simple modo de comunicación; tal concepto ha de entenderse contentivo de una serie de principios, reglas y formas que poseen por objetivo el mejoramiento cualitativo y cuantitativo de la administración de justicia. Desde la perspectiva cualitativa, se busca que el proceso se encuentre organizado de tal manera que coadyuve a la labor del juez de comprensión profunda del caso puesto a su conocimiento, de forma que su juicio pueda ser lo más acertado posible. Desde la perspectiva cuantitativa, se pretende que el proceso posea un diseño que agilice el despacho y lo torne menos gravoso para las partes involucradas.

En otras palabras, se busca que en la tramitación del proceso se observen los principios de inmediación, concentración y celeridad; principios estos que han sido mayoritariamente considerados por las legislaciones y la doctrina como los informadores de una adecuada tarea de juzgamiento, desde la perspectiva procedimental. Esto se explica ya que un diálogo directo entre el juzgador y las partes, sus argumentos y pruebas, posibilita un entendimiento más cabal del caso. Este entendimiento se facilita y sobre todo concreta, aproximando temporalmente, la realización de las distintas fases del procedimiento y arribando a una resolución del caso cercana a ellas. Garantía de lo anterior es que el proceso se encuentre diseñado con plazos razonables y que tales plazos sean observados de la manera más rigurosa posible en la práctica. Para la consecución de estos postulados resulta imprescindible que los distintos elementos que conforman el proceso se encuentren puestos a su servicio y en plena sintonía con ellos. En este punto, el elemento del proceso que adquiere un papel fundamental es la forma de comunicación de los actos procesales por la que se opte. Ciertamente la comunicación oral posee características que viabilizan una relación inmediata entre los distintos sujetos procesales, la realización concentrada de las diferentes etapas del procedimiento y un debate expedito.

Por estos motivos, las reformas procesales contemporáneas giran en torno de la implementación del debate oral, sin que ello signifique que la escritura quede prohibida. Todo lo contrario, ya que lo primordial de la reforma es el mejoramiento de la administración de justicia, habrá casos en que tal mejoramiento se consiga tramitando por escrito el proceso o fases del mismo. Así, por ejemplo, puede resultar conveniente la tramitación escrita de causas cuya discusión se reduzca a asuntos de puro Derecho o donde las pruebas sean exclusivamente documentales. Así mismo, puede resultar conveniente el establecimiento de un procedimiento escrito para ciertos recursos, según lo referiremos más adelante. De lo aquí anotado concluimos que es un error pensar que las reformas procesales contemporáneas se reducen a la incorporación de la comunicación oral en el proceso. La tarea primordial del

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legislador será la debida evaluación de las características y necesidades de cada casuística concreta, a fin de establecer procedimientos para su juzgamiento que atiendan, por ejemplo, a las necesidades de inmediación, en unos casos, o de celeridad, en otros; evaluación tras la cual se establecerá la conveniencia de la comunicación oral o escrita. En lo que refiere a la primera instancia del proceso civil, es un hecho que en la gran mayoría de los casos se ponderará la inmediación y la forma oral será la más conveniente.

Ahora bien, se debe considerar que este tipo de reformas buscan una nueva concepción de la administración de justicia, donde la aspiración de una solución definitiva del caso y la expectativa de la mejor calidad del juzgamiento no se encuentra en el máximo tribunal a través de recursos –lo que caracterizaba al proceso escrito–, sino en el juez de primera instancia a través del debate verbal inmediato y concentrado. De allí que la comprensión y regulación de los recursos, la segunda instancia y las fases extraordinarias del proceso, necesariamente deba cambiar cuando se efectúa una reforma procesal que introduce la oralidad en la primera instancia.

De esta manera, los recursos horizontales deben adecuarse a la forma de comunicación mediante la cual ha sido emitida la resolución impugnada: su tramitación debe ser oral si la resolución así fue expresada; y escrita, en caso de que se objeten resoluciones comunicadas en medio impreso. En cuanto a la apelación, ya que el juzgador superior se encuentra en desventaja respecto al de primera instancia en lo que se refiere a la valoración de la prueba actuada con inmediación, el superior debe encontrarse proscrito de volver a analizarla. En este sentido, cabe señalar que el juzgador de segunda instancia sí mantiene sus poderes revisores de la prueba actuada en primera instancia sin inmediación –por ejemplo, prueba documental–. Todo esto conlleva que la tramitación de la segunda instancia pueda, en los supuestos descritos en el primer escenario, ser realizada enteramente por escrito, ya que al no requerirse contacto personal alguno entre juzgador y partes, no existe necesidad que realizar actos procesales de manera verbal. Ahora bien, si se ha habilitado la actuación de nueva prueba en segunda instancia que requiera inmediación, el trámite de la segunda instancia deberá contar con la necesaria vista para su ejecución. Así las cosas, el entendimiento tradicional de la apelación cambia por completo cuando la primera instancia es oral, pues los juzgadores a quo y ad quem no se encuentran en igualdad de condiciones respecto a lo ocurrido en primera instancia, de allí que los poderes del superior deban revisarse e incluso limitarse respecto de los del inferior.

En cuanto a la casación, su naturaleza, características y objetivos, así como los poderes del juzgador competente, en nada se modifican con la incorporación del debate oral en primera instancia. El trámite escrito posee mayores ventajas que el oral, dado lo riguroso y formal de esta impugnación extraordinaria. Existe la posibilidad de que se permitan fases de inmediación, cuando la casación obedezca a motivos formales y se habilite la actuación de prueba que tienda a demostrar la verificación de dicho vicio de naturaleza procesal.

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Corresponde al legislador, dentro de sus prerrogativas de configurar legalmente el proceso, evaluar la conveniencia o no de habilitar en la regulación del recurso de casación esta posibilidad probatoria. Por otra parte, el recurso extraordinario de queja tampoco modifica su razón de ser ni sus características con la reforma oral de la primera instancia. El trámite escrito de este recurso está llamado a mantenerse inalterado, considerando que en nada aporta un contacto inmediato de las partes con el juzgador para que la impugnación sea debidamente conocida, valorada y resuelta.

La presente tesis se encarga del estudio de cada uno de los temas aquí enunciados, no solo para conocerlos en profundidad sino también para aplicarlos al análisis de su comprensión y regulación en las legislaciones procesales civiles española y ecuatoriana. De esta manera, es estudiada la forma en que España, en el año 2000, y Ecuador, en el año 2015, reformaron sus contenciosos civiles aplicando el sistema de juzgamiento oral. Este desarrollo expondrá los aciertos y yerros de las legislaturas en cuestión tanto en la compresión de la primera instancia y la concreción en ella de los principios, reglas y formas que motivan la reforma, para después realizar un análisis pormenorizado de la regulación de los recursos, que, según queda anotado, deben poseer un tratamiento particular en este tipo de reformas procesales. El análisis comparado que, de las regulaciones española y ecuatoriana se realiza en esta tesis, permite conocer las fortalezas que cada legislación posee, mismas que pudieran servir de referente para solventar las debilidades normativas de la otra, que también son puestas en relieve.

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ABSTRACT

From the paradigmatic reform of the Austro-Hungarian civil process implemented during the second half of the nineteenth century, the concept of “orality” has become the main character of this type of reforms in the Western Hemisphere. Under this single concept, it is intended to express much more than a simple mode of communication. This concept must be understood as a series of principles, rules and forms with the sole purpose of a qualitative and quantitative improvement of the administration of justice. From the qualitative perspective, it is sought that the process must be organized in such a way that it contributes to the judge´s deep understanding of the case brought upon him, so that his judgment can be as accurate as possible. From a quantitative perspective, the process is intended to have a design that expedites the process and makes it less burdensome for the parties involved.

In other words, it is sought that throughout the process the principles of immediacy, concentration and celerity are observed, principles that have been largely considered by legislations and doctrine as bearers of an adequate judging, from a procedural perspective. This is explained since a direct dialogue between the judge and the parties, their arguments and evidence, allows a more complete understanding of the case. This understanding is facilitated and is possible by joining, in a timely manner, the different phases of the procedure, and therefore, arriving to a resolution. Guarantee of the previous statement is that the process is designed with reasonable deadlines and that, in practice, such deadlines are to be met in the most rigorous way possible. For the achievement of these postulates it is imperative that the different elements that make up the process are placed at your service and in full harmony with them. At this point, the element of the process that acquires a fundamental role is the chosen form of communication of the procedural. Certainly, oral communication has characteristics that make possible an immediate relationship between the different procedural subjects, the realization of the different stages of the procedure and an expedited debate.

For these reasons, contemporary procedural reforms revolve around the implementation of the oral debate, which does not mean that written means are prohibited. On the contrary, since the reform is fundamental to the improvement of the administration of justice, there will be cases in which such improvement can be achieved through a written process or phases of the process. Thus, for example, it may be convenient to have written procedures in cases whose discussion is reduced to matters of pure law or where the evidence is exclusively documentary. Likewise, it may be desirable to establish a written procedure for certain remedies, as will be discussed below. From this we conclude that it is a mistake to think that contemporary procedural reforms are reduced to the incorporation of oral communication in the process. The primary task of the legislator will be the proper

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assessment of the characteristics and needs of each specific case, to establish procedures for their judgment that address, for example, the needs of immediacy, in some cases, or speed in others, after which the convenience of oral or written communication will be established. As far as the first instance of the civil process is concerned, it is a fact that in the great majority of cases the immediacy will be weighed, and the oral form will be the most convenient.

However, it should be considered that this type of reform seeks a new concept of the administration of justice, where the aspiration for a definitive solution of the case and the expectation of the best quality of the trial is not found in the highest court through appeals – which characterizes the written process– but in the district judge, through an immediate and concentrated oral debate. Hence the understanding and regulation of appeals, the higher courts, must necessarily change when a procedural reform is introduced that initiates orality in the first stage.

In this way, horizontal pleas must be adapted to the form of communication through which the contested resolution has been issued: its processing must be oral if the resolution was so expressed, and written, in case opposed resolutions are communicated by writing. As for the appeal, since the superior judge is at a disadvantage compared to the inferior judge regarding the assessment of the evidence, the superior must be relegated of reviewing it again. In this sense, it should be noted that the higher judge does maintain its reviewing powers of the evidence acted in the lower court –for example, documentary evidence–. All this entails that the proceedings of the higher court may –in the cases described in the first scenario be carried out entirely in writing, since no personal contact is required between the judge and the parties, there is no need to perform procedural acts orally. However, if new evidence has been introduced in the higher court, the process must provide the necessary examination for its execution. Thus, the traditional understanding of the appeal changes completely when the first instance is oral, since a quo and ad quem judges are not on equal terms regarding to what happened in the lower court, hence the powers of the superior should be reviewed and even limited to those of the lower judge.

About the cassation appeal, its nature, characteristics and objectives, as well as the powers of the competent judge, are not altered by the incorporation of the oral debate in the district courts. The written procedure has greater advantages than the oral one, given the rigorous and formal nature of this extraordinary appeal. There is the possibility of allowing phases of immediacy, when the cassation obeys formal reasons, and enables the introduction of evidence that intends to prove the verification of said vice of a procedural nature. It is up to the legislator, within its prerogatives to legally configure the process, to evaluate the appropriateness or not of enabling in the regulation of the cassation appeal this possibility. On the other hand, the rationale or characteristics of an extraordinary complaint appeal is not modified with the oral reform. The written procedure of this appeal is called to remain

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unchanged, considering that in no way provides immediate contact of the parties with the judge for the appeal to be duly known, valued and solved.

This doctoral thesis is responsible for the study of each one of the subjects discussed herein, not only to know them in depth but also to apply them when analyzing their understanding and regulation in the Spanish and Ecuadorian civil procedural legislations. Thus, the way in which Spain –in the year 2000–, and Ecuador –in the year 2015–, reformed their civil disputes by applying the oral trial system is studied. This development will expose the successes and mistakes of the legislations in question, both in strain of the district courts, and concretion in it of the principles, rules and forms that motivate the reform, and then carry out a detailed analysis of the regulation of appeals, which, as detailed, should have a treatment in this type of procedural reforms. The comparative analysis of the Spanish and Ecuadorian regulations in this doctoral thesis allows us to know the strengths of each legislation, which could serve as a reference for solving the normative weaknesses of the other, which are also highlighted.

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INTRODUCCIÓN

La implementación de la oralidad en el proceso civil implica un cambio profundo en la comprensión de este instituto, específicamente, en la manera en que el proceso debe ser tramitado con el fin de elevar los niveles de eficacia y eficiencia en la impartición de justicia. La forma en que el juzgador se relacionará con las partes, sus argumentos y pruebas cambia por completo respecto a la manera que tal relación se desarrolla con la escritura. La oralidad posibilita un debate inmediato, a través del cual, juez está habilitado para conocer y valorar de manera directa los argumentos de las partes, así como sus pruebas. De igual manera, la oralidad facilita un trámite concentrado, pues hace viable que el debate se realice en una sola comparecencia o en muy pocas próximas entre sí. Todo esto coadyuva a mejorar cualitativamente el juzgamiento, pero –siempre que existan medios adecuados y suficientes– también redunda en celeridad en el despacho de las causas, con lo cual se satisface un reclamo social permanente respecto a la administración de justicia.

Llevándose a cabo la discusión de pretensiones, excepciones, pruebas y conclusiones de una forma oral, inmediata y concentrada, la primera instancia adquiere el protagonismo indiscutido dentro del proceso; en ella se depositan las máximas aspiraciones para la solución satisfactoria y definitiva de la controversia. Muta la tradicional apreciación existente en la escritura, donde el expediente era el protagonista y las esperanzas de una mejor revisión del mismo, se depositaban en los juzgadores superiores. Como consecuencia de esto, la alta valoración que los recursos verticales o devolutivos poseen en el modelo escrito, también está llamada a ser reconsiderada. El cambio que comporta la oralidad en el entendimiento mismo de la manera de administrar justicia, hace necesario una nueva comprensión de los recursos, tanto en lo que se refiere a sus características y finalidades, como a la manera en la que deben ser tramitados.

El objetivo general de la presente tesis precisamente es estudiar la manera en que los recursos deben ser regulados legislativamente y aplicados jurisdiccionalmente, cuando el debate de primera instancia del proceso civil se lo realiza de manera oral. Este objetivo general posee una dimensión teórica, por lo que hemos considerado desarrollarlo en la práctica evaluando la manera en que los legisladores español y ecuatoriano han implementado la oralidad y regulado a los medios de impugnación recursivos en sus contenciosos civiles, dentro de las reformas procesales que en tales jurisdicciones se han verificado en lo que va del presente milenio. El análisis de las legislaciones referidas, que no serán únicamente realizados de forma individual sino comparada, concluirá siempre en la propuesta de soluciones a falencias legislativas o recomendaciones para una apropiada regulación de los institutos materia de nuestra investigación. Estas tareas constituyen los objetivos específicos de nuestra investigación.

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Para lograr satisfacer todos los objetivos propuestos, iniciaremos la presente tesis con un capítulo destinado a analizar al proceso, haciendo especial énfasis en su elemento más adjetivo, esto es, el procedimiento o trámite, así como en los principios que informan la manera en que la causa ha de ser atendida y despachada, para que responda de mejor manera a las necesidades de la administración de justicia. En efecto, expondremos el contenido y alcance de los distintos postulados de los principios de inmediación, concentración, celeridad, economía, preclusión y publicidad, los cuales, en la actualidad son reconocidos por los beneficios que aportan para una debida formación del criterio de juzgamiento. Todo lo anterior será contrastado con las formas procedimentales de comunicación de los actos procesales, realizando un detenido estudio de la forma oral para comprobar que ella posee mayores condiciones para la concreción de los beneficios que otorgan los principios a los que hemos hecho referencia. La escritura también será materia de nuestro estudio y ciertamente de nuestra valoración, pues esta forma de comunicación de los actos procesales, pese a las críticas que ha recibido por algunos autores, puede resultar conveniente para la tramitación de procesos donde, por ejemplo, la necesidad de un contacto directo de los sujetos procesales no posea relevancia. Desarrollada nuestra exposición teórica, concluiremos el primer capítulo profundizando en la implementación que España y Ecuador realizaron del nuevo modelo procesal civil, evaluando sus particulares entendimientos del mismo, así como la regulación de los principios y las formas de comunicación de los actos procesales.

Agotada esta parte de nuestro trabajo, en el segundo capítulo procederemos a estudiar con detenimiento la impugnación de las resoluciones judiciales, con el fin de comprender a profundidad este fenómeno jurídico procesal. Nos referiremos al origen mismo de la facultad que la parte posee para oponerse a las decisiones de una autoridad jurisdiccional, su fundamento político y su fundamento fáctico. Nos ocuparemos de especificar la naturaleza de derecho de fuente legal que posee la impugnación, los principios y reglas que informan esta materia, el objeto, vicios, presupuestos y requisitos generales de la impugnación. Para finalizar, se estudiarán los medios que las partes poseen para enfrentarse a las resoluciones judiciales, a saber: el recurso, el incidente y las acciones autónomas de impugnación. El análisis teórico que expondremos será aplicado al examen crítico de las leyes procesales civiles española y ecuatoriana, para comprobar la manera en que estas legislaciones y sus juzgadores, han comprendido a la impugnación dentro del nuevo proceso civil, así como a cada uno de sus elementos.

Si bien en el capítulo segundo, como quedó anotado, se realizará la exposición de los distintos medios de impugnación procesal, considerando que el objetivo central de nuestra tesis es analizar la inserción del recurso en el proceso civil cuyo debate de primera instancia se lo realiza de forma oral, el estudio profundo de tal medio de impugnación se lo realizará en los capítulos tercero y cuarto. En el capítulo tercero se desarrollará el análisis teórico de lo que constituye el recurso, sus características y sus clases. De igual manera analizaremos

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la dimensión conceptual de este instituto que es recogida por las legislaciones española y ecuatoriana. Habiéndose establecido las clases de recursos existentes, la investigación continuará con el estudio de los recurso ordinarios, estos son, el de reposición, que a efectos ecuatorianos se divide en dos: el de revocatoria y el de reforma; el de apelación; y el español de revisión. En el cuarto capítulo nos encargaremos del análisis de los recursos extraordinarios, es decir, el de casación, que a efectos españoles comprende también el extraordinario por infracción procesal; y el de queja, que a efectos ecuatorianos es denominado de hecho.

En todos los casos, tanto en el capítulo tercero como en el cuarto, se analizarán los aspectos generales de cada recurso, es decir, su conceptuación, las resoluciones que son susceptibles de impugnación a través de ellos y el procedimiento que le corresponde dentro del nuevo modelo procesal. De inicio, el estudio de estos temas se realizará desde una perspectiva teórica, para luego contrastarlo con la regulación que sobre ellos ha sido desarrollada por las legislaciones española y ecuatoriana. El criterio conductor de este examen será la particular dimensión que deben adquirir los recursos en el proceso civil oral, para de esta forma determinar si las leyes en análisis han sintonizado o no con esta particularidad. Por esta razón, nuestra labor se ocupará de la evaluación de los distintos elementos que informan al procedimiento del recurso, en especial, la forma de comunicación escogida en cada caso concreto para su tramitación, así como la opción por la observancia de unos u otros principios.

Especial relevancia posee en esta parte de nuestro trabajo la revisión de los recursos verticales, en especial la apelación y la casación, dada la necesidad del replanteamiento de su rol dentro del proceso oral. Según anticipamos párrafos atrás, la relevancia que poseen estos recursos en el proceso escrito, ha llevado a considerarlos como las fases procesales más importantes; inexorable destino al cual todo litigio debía propender y arribar. No obstante, con la oralidad se plantea el reto de lograr que la contienda se resuelva de manera definitiva en primera instancia. De allí que los recursos verticales, otrora protagonistas, deben entenderse y regularse de tal manera que se pongan al servicio de las aspiraciones procesales de la primera instancia –nueva protagonista–. Nuestro examen de estos temas, siguiendo la tónica de nuestra investigación, buscará comprender el fenómeno descrito desde una visión teórica, la cual, será aplicada a análisis de la previsión normativa española y ecuatoriana.

Con los contenidos que han sido descritos y que conforman los cuatro capítulos de esta tesis, consideramos que nuestro trabajo cumplirá con el objetivo general de presentar nuestra visión, debidamente fundamentada, respecto a la manera en que los recursos han de comprenderse, preverse y aplicarse cuando la primera instancia se desarrolla de forma principalmente oral. Así mismo, se cumplirá con los objetivos específicos de evaluar la manera en que los legisladores español y ecuatoriano han entendido y regulado estos temas,

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estableciendo, según corresponda, la corrección o incorrección de las previsiones normativas, así como propuestas para arribar a un solvente tratamiento de la temática en estudio.

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CAPÍTULO I

PROCESO, PROCEDIMIENTO Y ORALIDAD

Sumario: I. Proceso, procedimiento y oralidad. I.1. Proceso. I.1.1. Concepto. I.1.2. Principios. I.1.2.a. Principios jurídico-naturales del proceso. I.1.2.b. Principios jurídico-técnicos del proceso. I.2. Procedimiento. I.2.1. Concepto. I.2.2. Principios. I.2.2.a. Principio de inmediación. I.2.2.b. Principio de concentración. I.2.2.c. Principio de celeridad. I.2.2.d. Principio de preclusión. I.2.2.e. Principio de economía. I.2.2.f. Principio de publicidad. I.2.3. Formas de comunicación procedimental: oralidad y escritura. I.2.3.a. Escritura. I.2.3.b. Oralidad. I.3. La oralidad como opción procedimental. I.3.1. La oralidad y los principios del procedimiento. I.3.1.a. La oralidad y el principio de inmediación. I.3.1.b. La oralidad y el principio de concentración. I.3.1.c. La oralidad y el principio de celeridad. I.3.1.d. La oralidad y el principio de preclusión. I.3.1.e. La oralidad y el principio de economía. I.3.1.f. La oralidad y el principio de publicidad. I.3.2. La oralidad: entre la teoría y la realidad. I.4. Implementación de la oralidad en el contencioso civil español y ecuatoriano. I.4.1. La implementación de la oralidad en el contencioso civil español. I.4.1.a. La oralidad en la LEC. I.4.1.b. Estructura procedimental en la LEC. I.4.1.c. La oralidad y

los principios del procedimiento en la LEC. I.4.2. La implementación de la oralidad en el

contencioso civil ecuatoriano. I.4.2.a. La oralidad en el COGEP. I.4.2.b. Estructura

procedimental en el COGEP. I.4.2.c. La oralidad y los principios del procedimiento en el

COGEP.

Los temas que se abordan en este primer capítulo constituyen parte esencial de cualquier teorización general sobre el proceso. La doctrina clásica y la contemporánea los han estudiado profusa y profundamente en manuales y tratados. Por ello, cabría pensar que nada novedoso puede aportarse al respecto. Sin embargo, nos parece que considerar que la discusión académica sobre estos temas se ha agotado sería un error. Primero por la naturaleza dinámica del Derecho que, entre otros particulares, se traduce en la mutable comprensión de los institutos jurídicos. Segundo, porque no existe un criterio unívoco en la doctrina actual respecto al entendimiento de temas tan básicos como lo son el proceso, el procedimiento y las formas de comunicación de los actos procesales.

Adicionalmente, la particular forma en que estos institutos son estudiados y comprendidos en la presente investigación, constituye uno de los principales andamiajes sobre el cual se construirá nuestra tesis. En efecto, nos resulta imprescindible establecer una dimensión conceptual y una caracterización propia de varios institutos procesales elementales para luego poder elaborar nuestro discurso respecto a la dinámica particular que poseen los medios de impugnación de las resoluciones procesales denominados recursos, dentro de un proceso que se encuentre informado principalmente por la forma oral. Procedemos entonces con el desarrollo de estos temas.

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I.1. Proceso

GUASP sostuvo que “el concepto del proceso es el punto de arranque de toda la

construcción ulterior de la disciplina [refiriéndose al Derecho Procesal]” y que este entendimiento bastaba para ponderar la “especial importancia de su exacta delimitación.”1 Coincidimos con este autor, pues es en el concepto de “proceso” donde confluyen o dimanan –según el caso– una serie de principios, reglas e institutos que inspiran tanto al legislador al momento de concebir un sistema procesal, como al juez al momento de aplicar la normativa formal.

I.1.1. Concepto

Varias son las definiciones que a lo largo del tiempo han compuesto los distintos autores respecto al proceso. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ,por ejemplo, define al proceso

como “el conjunto de actos regulados por el Derecho procesal, que realizan las partes y el Tribunal, iniciado por una petición de otorgamiento de justicia a la Jurisdicción, para alcanzar una sentencia o acto por el cual el Estado cumple su deber y derecho de defensa del orden jurídico objetivo privado, que implica la protección del derecho o del interés del justiciable que se ampara en tal derecho.”2_{En esta definición encontramos dos grandes} contenidos. Primero, el proceso entendido como un conjunto de actos con una finalidad específica, lo cual responde a la semántica misma del término. Relevamos el hecho de entender al proceso como un conjunto y no como una serie de actos, distinción que nos será de utilidad más adelante para diferenciar al proceso del procedimiento. El segundo gran contenido es la identificación de tal conjunto de actos como el instrumento necesario para que el ciudadano presente una petición de protección de un derecho y el Estado, en respuesta, ejerza su poder jurisdiccional, tutelando dicha petición.

Si bien esta definición aporta los elementos fundamentales del concepto proceso, en la actualidad otros elementos han sido considerados al momento de definirlo, dando una mayor precisión al concepto. Así, MONTERO AROCA define al proceso como el instrumento a través del cual los órganos del Estado con potestad jurisdiccional han de cumplir la función que se les asigna constitucionalmente y a través del cual los particulares pueden ver satisfecho el derecho a la tutela que se les reconoce constitucionalmente.3 Resulta importante destacar que MONTERO AROCA aporta el elemento “constitucional” en su definición, el cual no

1_G_UASP_{, Jaime y A}_RAGONESES_{, Pedro,}_{Derecho Procesal Civil, tomo 1, Cizur Menor, Editorial Aranzadi,}

2005, pág. 31.

2_P_RIETO_-C_{ASTRO Y}_F_ERRÁNDIZ_{, Leonardo, Derecho Procesal Civil, Volumen 1, Madrid, Editorial Revista de}

Derecho Privado, 1968, pág. 218.

3_{Cfr. M}_ONTERO_A_ROCA_,_{Juan, G}_ÓMEZ_C_OLOMER_{, Juan, M}_ONTÓN_R_EDONDO_{, Alberto y B}_ARONA_V_ILAR_{, Silvia,}

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categoriza al proceso como un instituto constitucional –que de hecho no lo es–, sino como aquel instrumento para el ejercicio tanto de potestades públicas cuanto de derechos fundamentales, estos y aquellas sí de categoría constitucional. Respecto de esta definición cabe también puntualizar, tal como lo hace el autor,4 que el concepto de “instrumento” utilizado comúnmente al momento de definir al proceso, no se refiere a que este sea una mera herramienta adjetiva, pues el proceso posee en sí mismo una dimensión material. En efecto, si bien al proceso se lo identifica por antonomasia con lo formal, posee también un sentido material, en la medida en que comporta un conjunto de reglas y mandatos al servicio de la concreción de los derechos de acción y contradicción. Así entendido el proceso, no solo consagra los medios o vías de aplicación de pretensiones y excepciones, sino también una serie de derechos en abstracto “que regulan el contenido, la materia, la sustancia y la finalidad de la actividad jurisdiccional”,5 esto es, la tutela judicial de los derechos de las personas.

Otra interesante definición de proceso, que nos aporta elementos adicionales a los ya expresados, es la expuesta por GIMENO SENDRA,quien, si bien reconoce al proceso como el

instrumento que tiene el poder judicial para resolver los conflictos que ante sus órganos se les plantee, considera que “un estudio más detenido del instituto lleva a definirlo como el conjunto de derechos constitucionales de incidencia procesal, posibilidades, obligaciones y cargas, que asisten a los sujetos procesales como consecuencia del ejercicio del derecho de acción y de la interposición de la pretensión, cuya realización, a través de los oportunos actos procesales, origina la aparición de situaciones, desde las que, en un estado de contradicción, examinan las partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias.”6_{De esta manera el autor citado} expone elementos tanto de la dimensión material del proceso, cuanto de la acostumbrada dimensión formal. Desde lo material, identifica al proceso como un conjunto de derechos de naturaleza procesal al servicio del derecho de acción. Desde lo formal, identifica como notas características del instrumento a la intervención de una autoridad judicial, la existencia de dos partes contrapuestas, la existencia de un conjunto de derechos, obligaciones y cargas, así como el dictado final de una resolución judicial que obliga a las partes a su cumplimiento. De esta forma, el autor citado añade a los contenidos constitucionales de jurisdicción y acción, las denominadas “posibilidades y cargas” que poseen las partes.7_{Con esto, el autor}

Derecho Jurisdiccional I, Parte General, cit., pág. 284.

5_R_OCCO_{, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1969, pág. 48.} 6_G_IMENO_S_ENDRA_,_{Vicente, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, Editorial Colex, 2006, pág. 259.} 7_G_IMENO_S_ENDRA_{define a la “posibilidad procesal” como ocasiones u oportunidades procesales que se les}

ofrece a las partes en el curso del proceso y mediante cuyo ejercicio, a través de los correspondientes actos procesales, obtienen determinadas ventajas o acreditan sus expectativas de una sentencia favorable –por ejemplo formular o no conclusiones–. Por su parte, las “cargas procesales” son definidas por el autor como actos procesales que incumbe o debe realizar la parte interesada a fin de que pueda prevenir una desventaja

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comprende que el proceso se encuentra también conformado por categorías jurídicas que se refieren al protagonismo que las partes poseen en el litigio –sobre todo el civil; pero no olvidemos que también en procesos de interés público donde el Estado actúa oficiosamente, a él le corresponde el ejercicio de las posibilidades, obligaciones y cargas procesales–.

Ahora bien, frente a definiciones amplias y detalladas como las que venimos de analizar, DE LA OLIVA SANTOS ha optado por definir al proceso de una manera más concreta.

Para este autor el proceso es un instrumento de la jurisdicción –función jurisdiccional o administración de justicia–, constituyendo “una serie o sucesión jurídicamente regulada de actos (del órgano jurisdiccional, de sujetos jurídicos particulares o de otros órganos del Estado, que no sean jurisdiccionales) tendientes a la aplicación o realización del Derecho en un caso concreto”.8_{Respecto de esta definición cabe realizar dos comentarios. Primero, se} corresponde plenamente con la manera en que el autor entiende a la jurisdicción. Recordemos que DE LA OLIVA SANTOS no considera que la jurisdicción consista en la mera

resolución de controversias o en la tutela de derechos subjetivos, por el contrario, considera que el núcleo de la jurisdicción consiste en tutelar y realizar el Derecho objetivo;9_{de allí que} el proceso sea su instrumento. Segundo, el autor concibe al proceso como una “serie o sucesión jurídicamente regulada de actos”, es decir, DE LA OLIVA SANTOS desarrolla

únicamente la dimensión formal del proceso.

De las distintas definiciones que hemos expuesto, concluimos que el proceso no posee únicamente una dimensión formal, que es la que comúnmente hemos estado acostumbrados a percibir, sino también una material, que comprende el conjunto de derechos y actos a través de los cuales se concreta la previsión abstracta del derecho a la acción y a la contradicción,10 por una parte, y el ejercicio público de la jurisdicción –tutela y realización del Derecho

procesal o, en último término, evitar una sentencia desfavorable –por ejemplo, el probar lo que se ha argumentado afirmativamente en juicio–.GIMENO SENDRA,Vicente, Introducción al Derecho Procesal, cit., pág. 262. La distinción entre “posibilidades” y “cargas” está inspirada en la obra de GOLDSCHMIDT titulada El proceso como situación jurídica (cfr. GOLDSCHMIDT,James, Der Prozess als Rechtschlage, Editorial Julius Springer, Berlín, 1925, págs. 268-288; y, del mismo autor, Teoría general del proceso, Editorial Labor, Barcelona, 1936, págs. 82-100).

8_O_LIVA_S_ANTOS_{, Andrés de la, D}_ÍEZ_-P_ICAZO_G_IMÉNEZ_{, Ignacio y V}_EGAS_T_ORRES_{, Jaime,}_{Curso de Derecho}

Procesal Civil I, Parte General, segunda edición, Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2013, pág. 184.

9_{Ibídem, pág. 18.}

10_{Recordemos que doctrinalmente existen dos maneras de comprender al derecho a la acción. Una la manera}

“abstracta”, que se identifica con el derecho de las personas a acudir a los Tribunales, presentar una petición y obtener de estos una respuesta –derecho al proceso–; y otra la “concreta”, que entiende a la acción como el derecho a una sentencia conforme a lo que jurídicamente corresponde. OLIVA SANTOS,Andrés de la, Sobre el Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Barcelona, Casa Editorial Bosh, 1980, pág. 21. OLIVA SANTOS,Andrés de la, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ,Ignacio y VEGAS TORRES,Jaime, Curso de Derecho Procesal Civil I, Parte General, cit., págs. 131 y ss. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Madrid, Civitas, 2001, pág. 34-40.

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objetivo– por otra. Para que el proceso sea tal, tanto ciudadano como Estado han de encausar sus actividades dentro de los márgenes y atendiendo a los requerimientos que para tales efectos establezcan la Constitución y las leyes. En nuestra investigación entenderemos al proceso principalmente en su dimensión material, a fin de establecer una clara diferencia con el procedimiento o trámite del proceso –instituto puramente adjetivo–, particular que lo desarrollamos en el epígrafe I.2.

I.1.2. Principios

Tanto en su elaboración como en su puesta en práctica, el proceso ha de obedecer a ciertas máximas de forzosa observancia en unos casos11_{y de libre elección en otros. Estas} máximas informativas son los denominados principios procesales, los cuales se constituyen en los pilares fundamentales en los que se apoyará tanto la estructura como las diferentes actividades que conforman el proceso.12 Su presencia en el ordenamiento jurídico puede ser explícita o implícita, mas siempre orientarán el desarrollo de la actividad procesal.13

Para su estudio, la doctrina se ha servido de varios criterios de clasificación, aunque en otros casos –sobre todo autores clásicos,14 pero también contemporáneos15–, ha optado simplemente por exponer el catálogo de principios sin criterio de agrupamiento alguno –con gran profusión y en ocasiones, confusión entre los principios del proceso y los del procedimiento–. De entre los autores que han entendido la importancia de distinguir a los principios procesales según su naturaleza jurídica, citamos a DE LA OLIVA SANTOS,quien

identifica que algunos de los principios procesales son naturales y otros meramente técnicos,16 y sobre la base de aquella distinción elabora su teoría.

11_{Consideramos que aquellos principios de forzosa observancia constituyen máximas atemporales, pues pese}

a que estos principios no siempre fueron conocidos o aplicados a lo largo de la historia, siempre existieron en la medida en que son correlativos a la dignidad humana como veremos más adelante. El que el desarrollo del pensamiento humano y jurídico no los haya atendido en el pasado, no significa que no hayan existido –cosa similar con lo que ocurrió con el derecho a la libertad, valor connatural al ser humano pese a que durante siglos se aceptó la práctica de la esclavitud–.

12_{Cfr. M}_OLINA_C_ABALLERO_{, María, “Principios y Formas del Proceso y del Procedimiento”, en: R}_OBLES

GARZÓN, Juan Antonio (Dir.), Conceptos Básicos de Derecho Procesal, Madrid, Tecnos, 2008, pág. 117.

13_{Cfr. O}_VALLE_F_ABELA_{, José, Teoría General del Proceso, México DF, Colección Textos Jurídicos, 1994, pág.}

187.

14_{Ver: G}_OLDSCHMIDT_{, James, Principios generales del proceso, México DF, Obregón y Heredia, 1983, pág.}

82 y ss.

15_{Ver: S}_OSPEDRA_N_AVAS_,_{Francisco (Coord.), Tratado Práctico del Proceso Civil, tomo 1, Madrid, Thomson}

Civitas, 2008, pág. 45 y ss.

16_{Cfr. O}_LIVA_S_ANTOS_,_{Andrés de la, D}_ÍEZ_-P_ICAZO_G_IMÉNEZ_,_{Ignacio y V}_EGAS_T_ORRES_,_Jaime,_{Curso de}

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Otra parte de la doctrina, en la que podemos ubicar a MONTERO AROCA,opta por

categorizar a los principios según deban resultar comunes a todos los procesos o si únicamente resultan propios de ciertos tipos de procesos. El primer caso se refiere a los principios de igualdad y contradicción, sin cuya observancia cualquier regulación no daría lugar a un verdadero proceso. En el segundo caso se refiere a los principios dispositivo e inquisitivo, cuya elección por parte del legislador resulta libre, dependiendo de la opción por la cual se decante para la regulación procesal.17 GIMENO SENDRA, por su parte, divide a los

principios del proceso según sean inherentes a la estructura del proceso –principio de contradicción y principio de igualdad de armas– o según se refieran al objeto procesal – principio dispositivo y principio acusatorio–.18 Como apreciamos, los disímiles criterios de división no son sino distintas maneras de llamar a una misma realidad, de tal forma que no existe una real diferencia entre ellos. En el desarrollo de esta investigación seguiremos al criterio que divide a los principios procesales entre naturales y técnicos, al cual nos hemos referido al inicio de este epígrafe.19

I.1.2.a. Principios jurídico-naturales del proceso

Siguiendo a DE LA OLIVA SANTOS, diremos que los principios jurídico-naturales del

proceso son aquellos que no pueden dejar de informar a la legislación y a la realidad procesal; aquellos que siempre deben ser efectivos y respetados.20 Son los principios que consideramos “atemporales” y desde una perspectiva formal, hacen que el proceso pueda ser tenido como un instrumento para la administración de la justicia, tanto en su origen –fase de producción de la norma– como en su aplicación –al momento de la administración de la justicia al caso concreto–. Los principios jurídico-naturales son el de audiencia o contradicción y el de igualdad de partes.

 Principio de audiencia o contradicción

El principio de audiencia o contradicción implica que a todo aquél que haya de verse afectado por la resolución jurisdiccional que se dicte a consecuencia del proceso, debe concedérsele la oportunidad de ser parte del proceso, de exponer los argumentos y de aportar

Derecho Jurisdiccional I, Parte General, cit., pág. 322.

18_{Cfr. G}_IMENO_S_ENDRA_,_{Vicente, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, Colex Editorial, 2012, pág. 273}

y ss.

19_{Este mismo criterio de clasificación ha sido adoptado por otros autores, por ejemplo: B}_ANACLOCHE_P_ALAO_,

Julio y CUBILLO LÓPEZ,Ignacio, Aspectos Fundamentales de Derecho Procesal Civil, segunda edición, Madrid, La Ley, 2014, pág. 86 y ss., MOLINA CABALLERO, María Jesús, “Principios y Formas del Proceso y

del Procedimiento”, cit., pág. 118, entre otros.

20_{Cfr. O}_LIVA_S_ANTOS_,_{Andrés de la, D}_ÍEZ_-P_ICAZO_G_IMÉNEZ_,_{Ignacio y V}_EGAS_T_ORRES_,_Jaime,_{Curso de}

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los medios de prueba que considere convenientes a su posición procesal –pretensión o excepción–.21 Queda entonces proscrito que un juzgador dicte alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella.22 El diseño legislativo del proceso ha de atender este mandato.23

Dos reflexiones caben ser realizadas sobre el principio de audiencia o contradicción. Primero, con este principio no se pretende obligar a las partes a actuar en juicio, mas sí obligar al legislador y al juzgador para que diseñe y conduzca el proceso, respectivamente, de modo que ambas partes tengan oportunidades procesales suficientes y adecuadas para conocer del proceso y ser oídas respecto del mismo. Segundo, este principio tiene íntima relación con el derecho a no sufrir o quedar en indefensión, consagrado por el art. 24.1 de la Constitución española24 –en adelante, CEsp–, por el art. 75 de la Constitución ecuatoriana25 –en adelante, CEcu–, por el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos – en adelante, DUDH–,26 por el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –en adelante, PIDCP–,27_{por el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los}

21_{Cfr. O}_LIVA_S_ANTOS_,_{Andrés de la y P}_EITEADO_M_ARISCAL_{, Pilar,}_{Sistema de la Tutela Judicial Efectiva,}

Madrid, UDIMA,2011,pág.9-8.COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1993, pág. 183.

22_{Cfr. P}_ALACIO_{, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, tomo 1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, pág. 263.} 23_{Bajo esta línea argumentativa, el TC (Esp) en la STC, 054/2010, de 4 de octubre, FJ 3 se ha manifestado en}

los siguientes términos: “En otras palabras, para entablar y proseguir los procesos con plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, para lo que son un instrumento capital los actos de comunicación procesal con la finalidad material de llevar a conocimiento de quienes ostentan algún derecho o interés legítimo la existencia misma del proceso con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus derechos e intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión, por lo que pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídico- procesal. Sólo así cabe garantizar los indispensables principios de contradicción e igualdad de armas (STC 6/2008 de 21 de enero y las allí citadas). A esos efectos, debe recordarse que este Tribunal ha reiterado que la imposibilidad de tomar en consideración las alegaciones oportunamente deducidas por las partes puede implicar una quiebra del principio de contradicción causante de indefensión (art. 24.1 CE), siempre que se verifique que la decisión fue efectivamente adoptada inaudita parte y que ello no ocurrió por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable a la parte (por todas, STC 116/2007 de 21 de mayo)”

24_{Boletín Oficial del Estado español –en adelante BOE– núm. 311, de 29 de diciembre de 1978.} 25_{RO No. 449, de 20 de octubre de 2008 .}

26_{http://www.un.org/es/documents/udhr/index.shtml, página web consultada el 17 de julio de 2013. Cabe}

señalar –y en esto seguimos a Carlos VIDAL PRADO– que al tratarse de una resolución y no de un tratado, la

“Declaración Universal de Derechos Humanos” no ha sido ratificada de forma expresa por los países conformantes de las Naciones Unidas. De allí que su texto no haya sido publicado ni en el BOE ni en el Registro Oficial ecuatoriano –en adelante RO–. VIDAL PRADO, Carlos, “La recepción de la declaración universal de

derechos humanos por parte de los Tribunales constitucionales y europeos. Especial referencia al caso español”, en Revue Européenne du Droit Social, volumen XIV, número 1, Targoviste, Ediciones Bibliotheca, 2012, pág. 62 y 63. Sin embargo, se debe considerar que el art. 10 de la CEsp expresamente se remite a la DUDH como guía interpretativa de los derechos y libertades fundamentales reconocidos constitucionalmente.

27_{Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A}