14 de setiembre de 2015 DCA-2306

Loading....

Loading....

Loading....

Loading....

Loading....

Texto completo

(1)

al oficio No.

13223

14 de setiembre de 2015 DCA-2306

Rolando Protti Bacca Director

Departamento de Proveeduría Banco Central de Costa Rica

Estimado señor:

Asunto: Se deniega por no requerirse, aprobación de la liquidación de rescisión del contrato derivado de la Licitación Pública N°2014LN-000001-BCCR, para la “Contratación del Diseño e implementación gradual de un modelo de evaluación 360°, considerando el ciclo de la planeación estratégica, mediante una herramienta informática en la nube”, suscrito con la empresa Ernst & Young S.A.

Nos referimos a su oficio DAD-PRO-259-2015 de fecha 6 de agosto de 2015, remitido a este órgano contralor el 7 del mismo mes y año, por medio del cual solicita la aprobación de la liquidación por rescisión por mutuo de la Licitación Pública N°2014LN-0000001BCCR, para la contratación del diseño e implementación gradual de un modelo de evaluación 360°, considerando el ciclo de la planeación estratégica, mediante una herramienta informática en la nube, suscrito con la empresa Ernst &Young S.A.

I.-Antecedentes del concurso y de la decisión de rescisión de contrato.

El Banco Central de Costa Rica expuso como actuaciones y gestiones de interés lo siguiente: 1. Que la licitación pública 2014LN-000001-BCCR fue promovida para adquirir el servicio de

diseño e implementación gradual de un modelo de evaluación 360° considerando el ciclo de la planeación estratégica mediante una herramienta informática en la nube.

2. Que el acto fue adjudicado a la empresa ERNST & YOUNG S.A. (en adelante E&Y) el 7 de marzo de 2014, de la siguiente manera: Etapa 1, Modelo de evaluación del desempeño de la gestión del recurso humano considerando el ciclo de la planeación estratégica por un monto de $107.000,00 y la Etapa 2, Prestación del servicio por un monto anual de $194.544,00 por año, prorrogable por periodos iguales hasta 4 años.

(2)

3. Que dentro de los hechos más relevantes que menciona la Administración, se tienen los siguientes:

 Que el acto de adjudicación fue el 7 de marzo del año 2014, y la publicación de esa adjudicación se hizo el 14 del mismo mes y año, en el Diario Oficial La Gaceta.

 Que el 28 de marzo del 2014, quedó en firme la adjudicación y el 2 de abril de 2014, se aportó la garantía de cumplimiento y especies fiscales.

 Que el 2 de mayo de 2014, se envía al a empresa adjudicada, el primer borrador de contrato, y se le da plazo hasta el 7 de mayo de 2014 para su revisión, de seguido se da el cambio de gobierno el 8 de mayo de 2014.

 Que la empresa contratista da anuencia al borrador de contrato el 20 de mayo de 2015 (sic).  Que el 9 de julio de 2014, se modifican las calidades del representante del Banco y el 18

del mismo mes y año se hace una presentación del proyecto a la alta administración y a los involucrados sobre la herramienta tecnológica.

 Que el 5 de setiembre de 2014, se envía a la empresa contratista nuevos borradores para que lo revisara, con la fecha de inicio para el segundo semestre de 2015.

 Que la empresa adjudicada el 24 de setiembre de 2014, solicita prórroga para analizar los cambios hechos, la cual es otorgada, dando como fecha final el 14 de octubre de 2014.  Que el 6 de octubre de 2014, la empresa adjudicada presenta documento solicitando

aclaración de información de la fecha de inicio, y las razones por las cuales se incluye cláusula de solución alternativa de conflictos y se incluye el 10% como concepto de indemnización.

 Que el 19 de noviembre de 2014, el Banco aclara las inquietudes.

 Que el 11 de noviembre de 2014 y 15 de enero de 2015, la empresa a adjudicada pide al Banco tome una decisión en cuanto a la licitación de marras, y exponen posición respecto del trámite de formalización en curso, además de las posibles consecuencias que se podrían derivar de no formalizar y poner en ejecución el contrato.

 Que el 4 de marzo de 2015, el Banco se manifestó en cuanto a la necesidad pública de contratar, revisión técnica del objeto de compra, capacidad de la empresa para iniciar el contrato el 18 de marzo de 2014 (sic) impacto financiero sobre los supuestos atrasos del Banco en la formalización del contrato y la rescisión sobre mutuo acuerdo. .

4. Que luego de un intercambio de oficios relacionados con la formalización, el inicio del contrato y el cambio de las circunstancias socio económicas del país así como de implementación de nuevas políticas sobre el gasto público, el Banco le comunicó a la empresa E&Y por medio de oficio DAD-PRO-095-2015 del 4 de marzo del 2015, el dar inicio al procedimiento de rescisión del contrato, por las razones dadas en dicho oficio.

5. Que considerado lo anterior, la empresa adjudicataria manifestó su posición en oficio del 11 de marzo del año en curso, la cual fue atendida por el Banco, y de la cual se desprende que el Banco interpretó que la empresa adjudicada está anuente a iniciar negociaciones para llegar a un entendimiento razonable, respecto a los extremos indemnizatorios producto de la

(3)

decisión de rescindir el contrato, ya sea por vía de mutuo acuerdo o unilateralmente, por las razones que fueron expuestas.

6. Que la posición de transar por parte de la empresa adjudicada, fue confirmada por medio de nota del 30 de marzo del año en curso.

7. Que por ello, se fijó la primera sesión de trabajo el 7 de marzo (sic) y después de varias sesiones de acercamiento y trabajo, se determinó gestionar la devolución de la garantía de cumplimiento, y culminar con el acuerdo sometido a aprobación de conformidad con el artículo 207 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, rescatando:

 Que las partes acuerdan, verifican y determinan que los motivos de rescisión, se circunscriben a elementos de interés público, conveniencia y oportunidad para la Administración y la empresa adjudicataria.

 Que del acto de adjudicación se derivan derechos subjetivos los cuales deben ser indemnizados y que una vez revisados los hechos y antecedentes de esta contratación, se estima que el Banco debe cancelar a la empresa el monto de $19.000 por concepto de utilidad, daños directos, costos directos por recurso humano, y gastos administrativos renunciado a cualquier reclamo futuro, administrativo o judicial sobre estos extremos.

 Que se trata de un monto que no supera el 10% de utilidad no declarada reconocido por el artículo 206 del RLCA ya que E&Y está de acuerdo en realizar un descuento por pronto pago sobre el monto indemnizatorio y reconocer por esa suma todos los rubros indicados anteriormente.

II.-Sobre otros posibles reclamos sobre costo o gastos indirectos.

Señala el Banco que en nota de 30 de junio del 2015, la empresa E&Y realiza manifestación, en la cual indica principalmente que en caso de que exista una gestión cobratoria de proveedores de su firma por cuestiones patrimoniales derivadas del contrato con el Banco, no vinculadas o discutidas en las sesiones de trabajo, procederán a realizar la reclamación administrativa correspondiente ante el Banco, para que sea resuelta sobre el fondo, según la procedencia legal del extremo correspondiente sin que se pueda oponer la existencia del acuerdo de liquidación como causal para no entrar a resolver por el fondo de la citada reclamación eventual.

Para el Banco, esos eventuales casos se estarían analizando en su momento, y se resolverá conforme a derecho, pero no se puede reconocer previamente costos, gastos o reclamaciones indirectas o que no tienen fundamento o prueba, razón por la cual esos extremos no forman parte del acuerdo, y la contraparte no renuncia en forma genérica a “cualquier reclamo” sino que queda abierta la posibilidad de interponer las gestiones cobratorias que considere, en caso de que un tercero le reclame, lo que desde el punto de vista del acceso a las oficinas administrativas y a la justicia, considera el Banco no puede ser negado, pero si debe ser resuelto conforme a derecho, y

(4)

siendo que ya se han pactado los extremos indemnizatorios, sobre gastos y daños directos, pero no indirectos, los cuales deben ser infinitos, pero eventualmente no reconocibles sin la debida comprobación del nexo causal licito, que haga responsable al Banco sobre esas pretensiones.

Que lo anterior, no afecta el acuerdo sujeto a aprobación.

Como petitoria, y a partir de lo expuesto, requiere el Banco con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Política, el 11 de la Ley de contratación Administrativa y el 206 y 207 de su Reglamento, aprobación de la liquidación según acuerdo sometido a estudio.

III.- Criterio de la División:

Primero que todo, esta División, se permite hacer referencia al tema de la rescisión contractual, por ser esa la naturaleza de la gestión planteada, en el sentido que, tal y como lo hemos expresado en anteriores oficios, se trata de una figura que se encuentra:

“… orientada para proveer a la Administración de un mecanismo inmediato y ágil que permita desvincular su relación contractual con un contratista, cuando razones de caso fortuito, fuerza mayor o el mismo interés público así lo justifiquen, toda vez que si bien como tesis de principio, el contrato debe culminar su ejecución en forma completa -objeto y plazo-, pueden suceder situaciones en que esta continuidad resulte imposible o bien inoportuna para ella. En este orden, tenemos que el poder de rescisión se encuentra orientado hacia dos vertientes: como poder unilateral de la Administración en ejercicio de su potestad de imperio, rescindiendo aquellas contrataciones que por las razones apuntadas no puedan continuar ejecutándose, y siempre que no se deba a razones imputables al contratista y por otra parte, como acuerdo consensuado entre Administración y contratista, cuando razones de interés público así lo justifiquen (...)".1 (Véase oficio 1172-2010 del 3 de febrero 2010).

Expuesto lo anterior, y siendo que lo sometido a aprobación por el Banco Central, es el denominado “Acuerdo de Solución Pacífica de conflicto para la terminación anticipada de la contratación administrativa del servicio de diseño e implementación gradual de un modelo de evaluación 360°, considerando el ciclo de la planeación estratégica, mediante una herramienta informática en la nube (contrato No. 326)”, y por ello lo que se requiere es la aprobación de dicho acuerdo suscrito entre el Banco y la empresa Ernst & Young S.A. el pasado 29 de junio de 2015, esta División considera importante referirse como primer punto y de previo a cualquier estudio de fondo de la solicitud, a la competencia que ostenta este órgano contralor en materia de aprobación de liquidaciones por rescisión contractual.

1

Garrido Falla nos dice que la rescisión por mutuo acuerdo o “mutuo disenso”, queda sujeta al cumplimiento de dos requisitos esenciales: que no concurra causa de resolución imputable al contratista y que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la continuación del contrato. Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Parte General. Editorial Tecnos 2002. pág. 132.

(5)

En ese sentido, se transcribe lo regulado en el artículo 11 de la Ley de Contratación que dispone:

“ARTICULO 11.-

Derecho de rescisión y resolución unilateral.

Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso.

Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados.

En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato.

La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República.”

Por su parte, el artículo 207 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa menciona:

“Artículo 207.—Rescisión por mutuo acuerdo. La rescisión contractual por mutuo acuerdo únicamente podrá ser convenida cuando existan razones de interés público y no concurra causa de resolución imputable al contratista.

En este caso la Administración podrá acordar los extremos a liquidar o indemnizar, que en ningún caso podrá exceder los límites señalados en el artículo anterior, siempre dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad.

Acordada la rescisión sin mayor trámite, se enviará la respectiva liquidación a aprobación de la Contraloría General de la República de la República, quien contará con veinticinco días hábiles para emitir su resolución.”

Por los artículos citados supra, se tiene que la liquidación de la rescisión contractual debe ser sometida a aprobación de este órgano contralor. No obstante se debe adicionar sobre el tema, que esta División ya ha dispuesto que dicha competencia opera, cuando lo sometido a aprobación refiere a liquidaciones en donde el contrato que se rescinde haya sido refrendado a su vez por esta Contraloría General.

Es así como en el oficio 4313 (DCA-1273) del 16 de mayo del 2011, se indicó: "(...) Ahora bien, este órgano contralor en diversas oportunidades ha manifestado que en estricto apego a lo anterior, la

(6)

liquidación de la rescisión debe ser sometida a aprobación de esta Contraloría General, sin embargo, este Despacho dispuso adoptar una posición similar a la expresada en materia de cesión2 y que consiste en que, en el caso particular, se aprobarán las liquidaciones únicamente en aquellos supuestos donde el contrato que se rescinde haya observado el trámite de refrendo ante este órgano contralor.3 / Lo anterior se ha sostenido aplicando un criterio cuantitativo, es decir, cuando en razón del monto de la contratación no corresponde a esta Contraloría General refrendar el respectivo contrato, tampoco procederá conocer de otros trámites como lo serían las autorizaciones de cesión, o las aprobaciones de liquidaciones derivadas de una rescisión contractual (...)"

En el caso concreto tenemos, que de la exposición de hechos relevantes que el mismo Banco hace en el folio 2 de su solicitud, ello relacionado con la exposición de antecedentes efectuada en el punto I anterior de este oficio y del mismo expediente administrativo, consta que para el caso concreto, no se efectuó la formalización del contrato entre las partes, es decir, no se llegó a firmar documento de contrato entre el Banco Central de Costa Rica y la empresa Ernst & Young S.A., sino que por el contrario, se dieron oficios y notas en relación con dicha formalización, no obstante se optó por la rescisión de la relación contractual por las valoraciones que hizo la entidad, y expuestas en el apartado anterior de este oficio.

De los antecedentes del caso es claro, que al no existir contrato suscrito entre partes, no se ha contado en el caso de cita ni con la aprobación interna del contrato del Banco ni con refrendo contralor de parte de esta División, según hubiere correspondido por monto.

Por lo tanto, a efectos de determinar la competencia de este órgano contralor para aprobar la indemnización sometida a estudio, se debe hacer una revisión de la adjudicación emitida en este proceso de licitación, y con ello determinar si la relación contractual rescindida entre partes, hubiera tenido que ser sometida a refrendo contralor, para a partir de ahí, determinar nuestra competencia para conocer de la presente gestión.

Así las cosas, se tiene que el acto de adjudicación de fecha 7 de marzo de 2014, fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta del día 14 del mismo mes y año,4 y se dictó para el renglón único por un monto de $107.000,00 para la etapa 1 denominada modelo de evaluación del desempeño de la gestión del recurso humano, considerando el ciclo de la planeación estratégica, y la etapa 2 por un monto de $ 194.544,00 denominada prestación del servicio, teniendo esta el plazo de 1 año prorrogable por periodos iguales hasta cuatro años, por lo que según se puede constatar en folios

2

Oficio 06946 (DCA-2150) de 19 de junio del 2007. “En consecuencia, como regla de principio, esta Contraloría General conocería de las cesiones de contratos en que se alcance el porcentaje indicado en el artículo 36, de la Ley de Contratación Administrativa y 39 de su Reglamento General (regulado en el numeral 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa RLCA, vigente a partir de enero de 2007), siempre y cuando el contrato en cuestión haya sido refrendado por esta oficina.” (Oficio 17114 (DCA-3994) de 14 de diciembre del 2006.)

3

Ver entre otros los oficios Nos. 6946 (DCA-2150) del 19 de junio de 2007 y 13874 (DCA-3947) del 23 de noviembre de 2007.

4

En folio 665 del expediente administrativo consta documento que refiere que la publicación de adjudicación se hizo en el diario de cita el 14 de marzo de 2014

(7)

661 y 662 del expediente administrativo, sumando ambos montos, el monto adjudicada fue por un total de $301.544,00. (trescientos un mil quinientos cuarenta y cuatro dólares exactos).

Ahora bien, considerando que el tipo de cambio para la venta del dólar con respecto al colón para el 14 de marzo de 2014, fue de ¢558,73 (quinientos cincuenta y ocho colones con setenta y tres céntimos), el monto adjudicada en colones fue equivalente en ese momento, a ¢168.481.679,12 (ciento sesenta y ocho millones cuatrocientos ochenta y un mil seiscientos setenta y nueve colones con doce céntimos).

Bajo este orden de ideas, la resolución R-DC-18-2014 del Despacho Contralor de las once horas del 20 de febrero el 2014, vigente en el momento de la adjudicación del concurso, y referida a los límites de contratación que establecen los artículos 27 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa, dispuso que el Banco Central de Costa Rica, para ese año, se encontraba en el estrato “D” de los límites que excluyen obra pública.

Al respecto, en función de la reforma operada al Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública en el año 2012, por medio del cual requieren refrendo -entre otros- aquellos contratos administrativos derivados del procedimiento de licitación pública, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública, del estrato superior inmediato de aquel en el que se encuentre ubicada la Administración Contratante, se tiene en consecuencia que la cuantía para definir la competencia para refrendo en este caso, se debía definir a partir del límite establecido para la licitación pública -de los supuestos que excluyen obra pública- del estrato superior al que se encontraba en ese momento el Banco Central, es decir el "C".

De forma tal, que con la resolución vigente en ese momento, solo los contratos que igualaran o superaran el monto de los ¢254,000,000.00, debían ser remitidos para refrendo de este órgano contralor.

Es por ello, que siendo que el contrato original fue adjudicado por una suma convertida a colones equivalente a ¢168.481.679,12 (ciento sesenta y ocho millones cuatrocientos ochenta y un mil seiscientos setenta y nueve colones con doce céntimos), queda claro entonces que en ese momento, dicha contratación no debía sujetarse a refrendo como requisito de eficacia, motivo por el cual, si la contratación por su cuantía no debía cumplir con dicho trámite, no es posible para este Despacho conocer de incidencias posteriores con dicha contratación tales como la rescisión contractual, siguiendo el criterio transcrito párrafos antes.

Así las cosas, se deniega por no corresponder a nuestra competencia, la aprobación de la liquidación de la rescisión del contrato derivado de la licitación pública 2014LN-000001-BCCR promovida para la “Contratación del Diseño e implementación gradual de un modelo de evaluación 360°, considerando el ciclo de la planeación estratégica, mediante una herramienta informática en

(8)

la nube”, lo cual se concluye sin perjuicio de advertir la facultad de fiscalización posterior que pueda ejercer este órgano contralor.

Serán entonces de exclusiva responsabilidad de la Administración, los extremos a liquidar o indemnizar, los cuales en ningún caso podrán exceder los límites señalados en el artículo 206 del Reglamento a Ley de Contratación Administrativa, sin dejar de lado los límites de razonabilidad y proporcionalidad y debiendo tener presente para ello, los estudios técnicos y financieros que correspondan.

Atentamente,

Edgar Herrera Loaiza Kathia Volio Cordero Gerente Asociado Fiscalizadora

KGVC/ymu Ci: Arcchivo Central NI: 20699

G: 2015002605

Figure

Actualización...

Referencias

Actualización...

Related subjects :