Roj: STS 1106/ ECLI: ES:TS:2013:1106

Roj: STS 1106/2013 - ECLI: ES:TS:2013:1106

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede:Madrid

Sección:1

Fecha:12/03/2013

Nº de Recurso:697/2012

Nº de Resolución:199/2013

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN

Tipo de Resolución:Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Maximino contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 3ª) que le condenó por delito de falsificación de moneda cometido en el seno de una organizacióny otro de falsificación de documento público , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jurado Saro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Sumario con el número 3/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª que, con fecha 14 de marzo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- El acusado Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos enjuiciados, en los meses de julio y agosto de 2007 conoció a Carlos Daniel y a Benedicto , ciudadanos a los que no se extiende la presente resolución. Maximino a raiz de entrar en contacto con Carlos Daniel y Benedicto formó parte aunque durante un breve periodo de tiempo, de una organización dedicada a clonar tarjetas de crédito bancarias, asociadas a cuentas corrientes abiertas a nombre de las personas que portaban dichas tarjetas, adquiriendo mediante la utilización de las mismas productos de alta gama. La clonación consistía en manipular en las tarjetas que se creaban, los datos de bandas magnéticas de otras tarjetas pertenecientes a terceros, asociadas a cuentas corrientes en las que se cargaban las compras efectuadas. Maximino usó las tarjetas clonadas desde el 11 de septiembre al 15 de septiembre de 2007.

Las tarjetas clonadas usadas por Maximino fueron dos: Una bajo el número NUM000 de la entidad Caja de Mediterráneo que se corresponde con una cuenta abierta por Maximino en dicha entidad, la cual tenía grabados los datos de la tarjeta NUM001 del National Bank of Canada Y otra la correspondiente al número NUM002 que sufrió dos manipulaciones, una primera incorporando los datos de la banda magnética NUM003 y una segunda bajo el número NUM002 la cuál tenía grabados los datos de la tarjeta NUM004 del Chase Bank USA, que se correspondía con la cuenta corriente aperturada por el acusado Maximino en Caja de Murcia.

SEGUNDO.- Ambas tarjetas, antes de ser clonadas, estaban vinculadas a cuentas corrientes abiertas por el acusado Maximino en las entidades bancarias descritas, realizando Maximino su apertura utilizando un pasaporte a nombre de Sabino , que fue confeccionado por la organización. Incorporando al referido pasaporte una fotografía Maximino facilitada por el mismo. Después de usado el pasaporte, así como después de usar las tarjetas, el acusado devolvía todos estos documentos inauténticos a la organización.

A) Tarjeta número NUM000 a nombre de Sabino , alias del procesado Maximino , de la entidad financiera Caja del Mediterráneo, que se corresponde con una cuenta corriente abierta en esta entidad por el procesado Maximino utilizando el pasaporte estonio a nombre de Sabino en el que estaba incorporada la fotografía del acusado aportada por él para la confección del pasaporte. La tarjeta tenía grabados los datos de la tarjeta NUM005 del NATIONAL BANK OF CANADA, con la que hizo las siguientes operaciones; en fecha 11 de septiembre de 2007, a las 19:54 horas, operación denegada por importe de 1.197 euros en el centro comercial Habaneras, por compra de productos de la cadena Master. Ese mismo día, a las 20:48 horas, en el mismo centro, intento de compra por importe de 24 euros en la tienda Massimo Dutti (f- 3289). Dicho documento fue encontrado en el domicilio de Carlos Daniel .

B) Tarjeta NUM002 a nombre de Sabino , de la entidad Caja de Murcia. La numeración original se corresponde con una tarjeta vinculada a una cuenta abierta por el procesado Maximino en Caja de Murcia en fecha 21 de agosto de 2007, utilizando el pasaporte a nombre de Sabino al que se incorporó la foto del acusado facilitada por éste para la confección del pasaporte. Dicha tarjeta ha tenido dos simulaciones. Una primera, incorporando los datos de la banda magnética NUM003 que figura en todos los terminales de punto de venta del Centro Comercial Habaneras y que no ha sido hallada, pero consta su utilización, por valor total aceptado de 6.282,39 euros. Dicha tarjeta pertenece a Marcial , persona que estuvo en Tallín entre el 14 y el 17 de agosto de 2007. La tarjeta clonada referida se usó: 1) el día 8 de septiembre de 2007, a las 12:19 horas, compra por valor de 179 euros en PHONE WHAREHOUSE del Centro Comercial Habaneras. 2) El día 8 de septiembre, a las 12:48 horas, compra por valor de 58 euros en INSELO Torrevieja del Centro Comercial Habaneras; 3) El día 8 de septiembre de 2007, a las 12:57 horas, una compra por valor de 252,63 euros en Douglas perfumería, del Centro Comercial Habaneras; 4) El día 8 de septiembre a las 13:03 horas, compra por valor de 189,95 en FORUM SPORT del Centro comercial Habaneras. 5) El día 8 de septiembre, a las 14:13 horas, una compra por valor de 25,58 euros en Consum Playas de Orihuela. 6) El día 8 de septiembre de 2007, a las 14:36 horas, por valor de 145,37 euros, en el establecimiento Consum Playas de Orihuela. 7) el día 8 de septiembre de 2007, a las 14:45 horas, compra por importe de 174,37 euros en el establecimiento Consum Playas de Orihuela. 8) el día 8 de septiembre, a las 19:48 horas, compra por valor de 220,30 euros en FORUM SPORT, del Centro Comercial Habaneras. 9) El día 9 de septiembre, a las 13:49 horas, compra por valor de 46,76 euros en Consum Playas de Orihuela. 9) El día 9 de septiembre, a las 14:03 horas, compra por valor de 128,91 euros en el mismo establecimiento. 10) El día 9 de septiembre, a las 14:59 horas, compra por valor de 290,05 en FORUM SPORT; 11) El día 10 de septiembre, a las 9:44 horas, compra por valor de 16,15 euros en el mismo establecimiento. 12) El día 10 de septiembre, a las 13:11 horas, compra en el mismo establecimiento por valor de 16:15 euros. 13) el día 10 de septiembre, a las 21:37 horas, compra por valor de 179 euros en PHONE WHAREHOUSE del Centro Comercial Habaneras. 14) el día 10 de septiembre, a las 21:45 horas, compra por valor de 364 euros en el PHONE WHAREHOUSE del Centro Comercial Habaneras. 15) el día 10 de septiembre, a las 21:56 horas, compra por valor de 638,65 euros en FORUM SPORT del Centro Comercial Habaneras. 16) El día 10 de septiembre, a las 22:07 horas, compra por valor de 366 euros en INSELO; 17) El día 11 de septiembre, a las 21:28 horas, por valor de 510,98 euros en Douglas perfumería del Centro Comercial Habaneras. 18) El día 11 de septiembre, a las 19:58 horas, compra por valor de 1.197 euros en CADENA MASTER, del Centro Comercial Habaneras. 19) El día 11 de septiembre, a las 20:48 horas, compra por valor de 24 euros en Massimo Dutti de Torrevieja; 20) El día 11 de septiembre, a las 21:00 horas, compra por valor de 655,56 euros en SUN PLANET a las 21:00 horas. 21) El día 11 de septiembre, a las 21:44 horas, compra por valor de 489,37 euros en FORUM SPORT del Centro comercial Habaneras. 22) El día 11 de septiembre, a las 21:56 horas, compra por valor de 716,22 euros, denegada, en SUN PLANET; 23) el día 11 de septiembre, a las 21:57 horas, operación denegada por el mismo importe en SUN PLANET, 24) El día 11 de septiembre, a las 21:58 horas, operación denegada por importe de 488,34 en SUN PLANET; 25) El día 12 de septiembre, a las 15:58 horas, operación denegada por importe de 716,22 euros en SUN PLANET.

La segunda tarjeta NUM002 , que es la encontrada, tenía grabados los datos de la tarjeta NUM004 del Chase Bank Usa. El titular de esta última tarjeta ha denunciado uso fraudulento por valor de 3.774,90 dólares. Con esta tarjeta se realizaron las siguientes operaciones fraudulentas (f.-4570): 1) operación de fecha 14 de septiembre de 2007, a las 21:27 horas, por valor de 459 euros en el establecimiento Alcampo de Murcia, sito en el centro Comercial Thader (boleta a folio 2454, por compra de móvil Nokia N76); 2) Operación de misma fecha, a las 21:32 horas, denegada, en el Alcampo Murcia del centro comercial Thader, por importe de 459 euros; 3)operación de fecha 14 de septiembre de 2007, a las 21:32 horas, en el establecimiento Alcampo Murcia, sito en el centro comercial Thader, por importe de 499 euros, se corresponde con un teléfono LG, IMEI NUM006 que fue encontrado en poder del procesado Benedicto en el momento de su detención. Consta en la boleta al folio 2454 que fue adquirido a las 21:32 horas con la tarjeta CHASE NUM004 . Lo comprado consta al folio 2456: 4) El mismo día, a las 19:44 horas, por valor de 865 euros, en la armería del Carmen; 5) Operación de misma fecha, a las 21:06, en CM PHONE, del centro comercial Thader; 6) operación de misma fecha, denegada, a las 21:12 horas, por valor de 795 euros, en el centro comercial Thader; 7) operación de misma fecha, denegada, a las 22:54 horas en Airemar Estación, por importe de 35,80 euros; 8) operaciones denegadas de la misma fecha,

a las 21:52 y 21:59 horas en establecimiento Miró del Centro Comercial Thader; 9) operaciones denegadas de fecha 15 de septiembre de 2007, a las 16:33, 16:36 y 16:42 horas en el Decathlon del Centro c omercial Thader. Dichas tarjetas fueron encontradas en el domicilio de Benedicto .

CUARTO.- Asimismo, en el domicilio de Benedicto ( URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM007 , de Orihuela Costa (Alicante), además de diferentes tarjetas de crédito clonadas, se encontraron los siguientes documentos así como diferentes tarjetas con bandas magnéticas sin datos troquelados así como objetos aptos para realizar las falsificaciones en las tarjetas:

. pasaporte estonio número NUM008 a nombre de Juan Pablo (con la fotografía de Benedicto ). . Pasaporte estonio número NUM009 a nombre de Eleuterio .

. Pasaporte estonio número NUM010 a nombre de Leandro . . Pasaporte estonio número NUM011 a nombre de Victorio . . Pasaporte estonio número NUM012 a nombre de Leocadia . . Un lector duplicador de tarjetas.

. Bolsitas conteniendo pegatina con adhesivos y hologramas de Visa y Mastercard.

. Láminas plastificadas con inscripción de hoja principal de pasaporte estonio a nombre de Damaso , Jaime , Sergio , Faustino , Edemiro , Julio , Teofilo .

. Láminas de papel para imprimir y láminas de papel plástico transparente con filigranas. . Una guillotina y una plastificadora.

. Un aparato lector de tarjetas, un teclado de cajero automático concircuito de conexión, un dispositivo de copia de tarjetas y un lector duplicador de tarjeta sin marca ni modelo.

. Doce tarjetas con banda magnética sin datos troquelados, reputadas falsas en la prueba pericial.

.Un lápiz de memoria de la marca Crucer de color negro, sin número de serie, en el que se encuentra el programa. APT MONSTER, que es un programa del timo Skimmer, esto es, software diseñado para la lectura y clonación de tarjetas de banda magnética de tipo ATM. Asimismo, contiene ficheros de texto con lecturas de bandas de tarjetas de crédito y de lo que parece ser el número PIN.

. Un lápiz de memoria con número de serie NUM013 que contiene el programa AMC722, software destinado a la comunicación y transferencia de datos entre un ordenador y un lector/grabador de tarjetas. Asimismo, se encontraron diversos ficheros relacionados con lectura de bandas magnéticas. "[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española HEMOS DECIDIDO:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, a la pena de : seis años de prisión por el delito de Falsificación de moneda cometido en el seno de una organización. De un año y nueve meses de prisión por el delito continuadode Estafa y de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros por el delito de Falsificación de documento público.

Asímismo le condenamos por cada uno de dichos delitos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales , incluidas las de la acusación particular. Y también se le condena como responsable civil al pago a Marcial de la cantidad de 6.282,39 euros, en proporción al número de procesados,, siendo responsable solidario de las cuotas que los otros responsables civiles dejen de pagar a dicho perjudicado. Y al pago al Chase Bank Usa de la parte proporcional sobre la sobre la cantidad de 2.653,82 euros, que le corresponda en atención al número de procesados afectados al pago reseñado, siendo responsable solidario en los mismo términos que la indemnización anterior.

Se abonará al acusado en orden al cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución, que nos firme, pues contra ella cabe recurso de CASACIÓN por infracción de Ley o quebrantamiento de forma para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en término de cinco días. "[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal

Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por Maximino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 399, bis, del Código Penal .

QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 20 de junio de 2012, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de marzo de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de los delitos continuados de falsificación de tarjetas de crédito, falsificación de documento oficial y estafa, a las penas respectivas de seis años de prisión, seis meses de prisión y multa y un año y nueve meses de prisión, formaliza su Recurso de Casación en un Único motivo, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 399 bis.1, inciso segundo, que se refiere al supuesto cualificado del delito de falsificación de tarjetas bancarias por cometerse éste en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades, en vez de calificarse los hechos dentro del tipo básico descrito en el inciso primero del mismo precepto.

El cauce casacional utilizado ( art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tal y como se produce en la Sentencia recurrida.

Y, por tanto, frente a lo que el recurrente sostiene, no nos hallamos ante una mera afirmación apodíctica en el sentido de incorporar a ese relato la expresión de que las diversas actividades delictivas de se inscribían en "... una organización dedicada a clonar tarjetas de crédit o..." sino que se relatan hechos que se corresponden, desarrollan y evidencian esa manifestación.

En efecto, la descripción de los hechos que se recoge en el "factum" de la recurrida, cuyo texto como queda dicho resulta inmodificable de acuerdo con la naturaleza del motivo, incorpora los elementos necesarios para justificar la calificación del delito continuado de falsificación de tarjetas bancarias cometido en el seno de una organización criminal, además de las otras dos infracciones cuya condena no es objeto de impugnación. En tal sentido advertimos cómo la referida conducta ilícita se llevó a cabo por tres diferentes personas, el recurrente y otras dos a las que no afecta la Resolución de instancia, en la que cada uno de ellos intervenía, de acuerdo con un previo reparto de cometidos, de forma estable y durante un dilatado espacio de tiempo, con posesión de todos los útiles e instrumentos necesarios para la confección falsaria de los instrumentos de pago, tenencia de gran número de éstos que eran reiteradamente utilizados, con apoyo en documentos de identidad igualmente falsificados, para la sucesiva comisión de numerosas estafas en diversos establecimientos mercantiles.

Una actuación semejante merece, sin duda la calificación de "organización" que el Tribunal "a quo" le atribuye, siguiendo los criterios establecidos al respecto por esta Sala en Sentencias tales como las de 10 de Junio de 2008 o 27 de Enero de 2009 , entre muchas otras, que aunque referidas a otra figura delictiva (el tráfico de drogas prohibidas agravado, contemplado hoy en el art. 399 bis CP )) resultan de plena aplicación también a casos como el presente, en las que se enumeran como requisitos para poder hablar de una "organización delictiva" los siguientes:

a) Existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida. b) Pluralidad de personas previamente concertadas.

c) Distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones. d) Existencia de una coordinación.

e) Estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. f) puesta en común de medios o instrumentos para la ejecución de los ilícitos.

Requisitos que, como se ha dicho, concurren plenamente en la narración histórica de los hechos objeto de enjuiciamiento.

De modo que ha de concluirse en que nos hallamos ante ese acuerdo o plan que se halla dotado de una cierta solidez o perdurabilidad y que presenta una estructura que, aún siendo esquemática, está funcionalmente jerarquizada y operativamente diseñada para asegurar la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas concretas que intervienen en cada una de las operaciones a realizar (vid. por todas la STS de 23 de Mayo de 2003 ) y que, en definitiva, supone la presencia de una "organización" criminal. Organización en la que, por otra parte, el recurrente participaba y de la que formaba parte, con pleno conocimiento de su existencia y "modus operandi", en la concreta función de llevar a cabo las operaciones defraudatorias para las que se servía de las tarjetas y documentos de identidad falsos, como claramente lo evidencia no sólo la presencia de su fotografía en tales documentos de identidad sino también la circunstancia, reconocida por él mismo, de la recepción de dichos documentos de manos de los otros miembros de la organización y su devolución a éstos una vez consumadas las distintas estafas.

Por tales razones, estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad. SEGUNDO.- Dada la conclusión desestimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al recurrente de las costas causadas por el mismo. En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Maximino contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 14 de Marzo de 2012 , por delitos continuados de falsificación de tarjetas bancarias y documento oficial y estafa.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.