L A D I R E C T I V A S O B R E M E R C A D O S D E I N S T R U M E N T O S F I N A N C I E R O S, M i F I D

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L A D I R E C T I V A S O B R E M E R C A D O S D E I N S T R U M E N T O S F I N A N C I E R O S , M i F I D

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1 VISIÓN GENERAL

MiFID es el acrónimo de Markets in Financial Instruments Directive (Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros). La Directiva 2004/39/CE1 emitida en abril de 2004, entra en vigencia en noviembre de 2007. En ese momento introducirá un mercado único y un régimen regulatorio común para los servicios financieros en los 27 estados miembros de la Unión Europea, y en otros 3 estados del Área Económica Europea (Islandia, Noruega, y Liechtenstein). Esta Directiva vendrá a sustituir a la Directiva de Servicios e Inversiones (Directiva 93/22/EEC), cuyas siglas en inglés son ISD (Investment Services Directive).

Desarrollo de MiFID. MiFID ya ha terminado el desarrollo de la Directiva y Reglamento de nivel 2 y los Estados Miembros ya han finalizado su transposición en Enero del 2007, para comenzar a aplicarse en Noviembre de 20072.

Ámbito de aplicación. El campo de actuación de la MiFID se limita a la proporción de servicios de inversión, entendiéndose comprendidos dentro de tales los servicios de intermediación de valores, la colocación de valores, la asesoría en inversión en valores o la distribución de productos del mercado de valores. Específicamente, la definición de servicios de inversión de acuerdo a MiFID se expone en el siguiente recuadro3.

1 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/oj/2004/l_145/l_14520040430es00010044.pdf

2 Ver anexo de este documento, que explica el mecanismo de desarrollo regulatorio en la UE.

3 Ver anexo 1, Secciones A y B de 2004/39/EC Directiva 2004/39/CE (MiFID )

Directiva 2006/73/CE (MiFID )

Nivel 1

Nivel 2 Reglamento 1.287/2006

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Definición y clasificación de servicios de inversión” según MiFID

Sección A: Servicios y actividades de inversión

(1) Recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros.

(2) Ejecución de órdenes por cuenta de clientes.

(3) Negociación por cuenta propia.

(4) Gestión de carteras.

(5) Asesoramiento en materia de inversión.

(6) Aseguramiento de instrumentos financieros o colocación de instrumentos financieros sobre la base de un compromiso firme

(7) Colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme (8) Gestión de sistemas de negociación multilateral.

Sección B: Servicios auxiliares

(1) Administración y custodia de instrumentos financieros por cuenta de clientes, incluidos la custodia y servicios conexos como la gestión de tesorería y de garantías;

(2) Concesión de créditos o préstamos a un inversor para permitirle la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación;

(3) Asesoramiento a empresas en materia de estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, y asesoramiento y servicios en relación con las fusiones y la adquisición de empresas;

(4) Servicios de cambio de divisas cuando éstos estén relacionados con la prestación de servicios de inversión;

(5) Informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones en instrumentos financieros;

(6) Servicios relacionados con el aseguramiento.

Entidades reguladas. MiFID se aplica a las entidades que cumplen las características para definirse como “firmas de inversión”, también referenciadas como “empresas de inversión” o bien “empresas de servicios de inversión” (investment firms), así como a los mercados regulados.

Una “firma de inversión” es una entidad cuyo negocio principal consiste en la oferta de servicios de inversión. Por otro lado, un “mercado regulado” es definido según MiFID como “un sistema multilateral, operado o gestionado por un gestor del mercado, que reúne o brinda la posibilidad de reunir dentro del sistema y según sus normas no discrecionales los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas”.

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2 ELEMENTOS DE MIFID

El Pasaporte Europeo. En relación a la oferta transfronteriza de servicios, se mantiene la disposición que indica que basta la autorización en su país de origen para que las firmas de inversión puedan realizar las mismas actividades autorizadas en el resto de los países de la Comunidad Europea. A pesar de mantenerse el pasaporte europeo, fue eliminada la “regla de concentración”, bajo la cual los estados miembros podían obligar a las compañías financieras a encauzar todas las ordenes de los clientes a través de mercados regulados.

Regulación de los servicios prestados. Los servicios de inversión serán regulados por cada uno de los estados miembros en donde se origina el prestador del servicio (mientras que bajo la ISD un servicio es regulado por el estado miembro en el cual tiene lugar el servicio).

Categorización de los clientes. MiFID distingue tres clases de clientes para las empresas de inversión:

1. Contrapartes elegibles (elegible counterparties): Entendiéndose comprendidas dentro de tales a las empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.

2. Clientes profesionales (professional clients): Definidos en el anexo 2 de la Directiva, es decir inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan activos de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones, y fondos propios de 2 millones, gobiernos nacionales y regionales

3. Clientes minoristas (retail clients): Cuyo nivel de protección será máximo.

La diferenciación de clientes está directamente ligada a la aplicación de los conceptos de idoneidad y de conveniencia y, en general, en relación a la mayoría de las disposiciones de protección de clientes.

Requerimientos de idoneidad (suitability) de los clientes. Artículo 19 Directiva 2004/39/CE. Artículo 31 Directiva 2006/73/CE. MiFID obliga a las compañías a

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evaluar la idoneidad de un determinado servicio prestado a los clientes, en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión.

Específicamente, las empresas de inversión deben obtener información necesaria de los clientes con el fin de que la empresa “disponga de una base razonable para creer, teniendo debidamente en cuenta la naturaleza y el grado del servicio prestado, que la operación específica que debe recomendarse o que debe realizarse” cumpla con: a) responder los objetivos de inversión del cliente en cuestión; b) Ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión relacionado coherente con sus objetivos de inversión; y c) Ser de tal naturaleza que el cliente cuente con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la operación o la gestión de su cartera. El punto c) no será necesario de verificar tratándose de un cliente profesional

También se exigen la “evaluación de la conveniencia” (appropriateness), que es un concepto distinto a la idoneidad (suitability). Mientras que la evaluación de la

“idoneidad” involucra la situación financiera, los objetivos de inversión del cliente, y el grado de conocimiento y experiencia de éste, la evaluación de la “conveniencia”

solamente evalúa este último punto. La evaluación de conveniencia se enmarca en la prestación de servicios distintos a los mencionados en el párrafo anterior, requiriendo que la empresa de servicios de inversión debe evaluar si el cliente tiene la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implican

Responde a los objetivos de inversión del cliente

Cliente puede asumir los riesgos

Cliente comprende los riesgos Situación financiera del

cliente

Objetivos de inversión del cliente

Conocimiento y experiencia del cliente

Servicio de inversión prestado

Información sobre el cliente Condiciones de idoneidad

Requerimientos de idoneidad bajo MiFID

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el producto o servicio en cuestión. Esto no es necesario tratándose de un cliente profesional.

Cuando la empresa de inversión solamente está prestando servicios de ejecución y/o transmisión de órdenes de los clientes, sin incluir ningún tipo de servicio conexo, no sería necesario realizar los procedimientos mencionados anteriormente, siempre y cuando, sean productos con liquidez y no complejos, es decir acciones, bonos, instrumentos de mercado monetario y securitizados de países del área Euro.

Gestión de riesgos. Artículo 13 Directiva 2004/39/CE. Artículo 7. Directiva 2006/73/CE.

Se indica que las empresas de servicios de inversión deberán contar con una infraestructura que identifique, evalúe y gestione los riesgos a los que están sometidas.

Cumplimiento normativo (compliance). Artículo 13 Directiva 2004/39/CE. Artículo 7.

Directiva 2006/73/CE. La falta de cumplimiento normativo (compliance) debe ser asimismo considerada como un riesgo más que debe tomarse en cuenta dentro de los procesos de gestión de riesgos, en consecuencia debe existir la función de cumplimiento normativo dentro de una firma de inversión.

Auditoría Interna. Artículo 13 Directiva 2004/39/CE. Artículo 8 Directiva 2006/73/CE Se requiere un órgano de auditoría interna independiente del resto de la empresa.

Este órgano de Auditoría interna debe, entre otros requerimientos, verificar el cumplimiento de las de los mecanismos de control interno. Los Estados miembros tienen discrecionalidad para determinar a que tipos de empresas aplicar el requerimiento.

Externalización de funciones. Artículo13 Directiva 2004/39/CE. Artículo 13, Directiva 2006/73/CE. Se definen las “funciones operativas esenciales o importantes”. Las empresas de inversión deben asegurarse que el prestador cumpla con los requerimientos de competencia y capacidad, cooperación con las autoridades, capacidad para controlar los riesgos, garantizar la continuidad de las operaciones, etc.

MiFID condiciona la externalización deservicios a que se cumpla además con la mantención de todas las responsabilidades sobre la empresa de servicios de inversión, por ejemplo MiFID indica que: “a) la externalización no deberá dar lugar a la delegación de responsabilidad por parte de la alta dirección; y b) no deberá alterar

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las relaciones o las obligaciones de la empresa de inversión con respecto a sus clientes (…)”.

Protección de los activos de los clientes. Artículo 13 Directiva 2004/39/CE. Artículo 16, Directiva 2006/73/CE. Las empresas de inversión deben mantener adecuada separación de los activos de los clientes, conciliar las cuentas separadas y adoptar medidas para resguardar los activos de los clientes en poder de terceros (como subdepositarios). Esta medida de la Directiva MiFID adquiere mayor sentido al tomar en consideración el carácter internacional de las operaciones de las empresas de inversión. En este contexto, las prácticas de custodia y depósito de valores, juegan un rol muy importante porque los depositarios son contratados para llevar acabo la liquidación de las transacciones, así como el ejercicio de algunos derechos sociales y económicos de los inversionistas.

Gestión de conflictos de interés. Artículo 13 y artículo 18 de la Directiva 2004/39/CE y Artículos 21, 22 y 23 Directiva 2006/73/CE. Las directivas establecen tres obligaciones en este sentido: 1) La “Identificación de los Conflictos de intereses potencialmente perjudiciales para los clientes”, 2) El establecimiento de una “Política de gestión de los conflictos de intereses” y 3) el “Registro de servicios o actividades que originan conflictos de intereses perjudiciales”.

Identificación de los conflictos de intereses potencialmente perjudiciales para los clientes. Con este fin, la empresa de inversión debe considerar como criterio mínimo, si la empresa de inversión o una persona relacionada a ella a) puede obtener un beneficio financiero a expensas del cliente o b) tiene un interés en el resultado de un servicio prestado al cliente o de una operación efectuada por cuenta del cliente, que sea distinto del interés del cliente en ese resultado o c) tiene incentivos financieros o de otro tipo para favorecer los intereses de otro cliente o grupo de clientes frente a los intereses del cliente o d) desarrolla la misma actividad que el cliente o e) la empresa o la persona considerada recibe o va a recibir de una persona distinta del cliente un incentivo en relación con un servicio.

Política de gestión de los conflictos de intereses. Las empresas de inversión deben implementar una política eficaz de gestión de los conflictos de intereses establecida por escrito y adecuada al tamaño y organización de la empresa y a la naturaleza, escala y complejidad de su actividad. Esta política debe especificar los procedimientos a seguir gestionar los conflictos de interés identificados, garantizando un nivel de independencia de las partes involucradas.

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a) Impedir o controlar el intercambio de información cuando éste pueda ir en detrimento de los intereses de uno o más clientes;

b) Supervisar separadamente a las personas que prestan servicios por cuenta de clientes con intereses contrapuestos, o que representen intereses distintos que puedan entrar en conflicto

c) Suprimir cualquier relación directa entre la remuneración de las personas cuando sus actividades entren en conflicto

d) Impedir o limitar a cualquier persona ejercer una influencia inadecuada sobre la forma de prestar servicios.

Informes de inversiones. Artículo 19, de la Directiva 2004/39/CE y Artículo 24 Directiva 2006/73/CE. La directiva reconoce la existencia de conflictos de interés en la elaboración de informes de inversión (investment research) y por lo tanto establece que las mismas medidas y condiciones a aplicarse para el caso de conflictos de interés (ver arriba), son aplicables a este caso. Adicionalmente se prohíbe que la entidad y las personas relacionadas a ella, puedan transar sobre dichos valores en forma contraria al sentido de la recomendación. Igualmente las personas mencionadas anteriormente, no pueden transar sobre le valor antes de que la recomendación sea pública.

Incentivos. Artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE y Artículo 26 Directiva 2006/73/CE.

Las empresas de inversión solamente podrán pagar o percibir beneficios monetarios o no monetarios a terceros, en relación a un servicio prestado cuando el método de cálculo sea transparente, debiendo su cuantía y receptor ser revelado claramente al cliente antes de la provisión del servicio. Además debe garantizarse que este pago no entorpezca el cumplimiento de la obligación de actuar en el interés óptimo del cliente. Esta disposición no es aplicable para el pago de servicios auxiliares a la prestación del servicios como gastos de asesoría jurídica, custodia de valores o de la liquidación, que por su naturaleza no puedan entrar en conflicto con el deber fiduciario de al empresas.

Información a los clientes minoristas. Artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE y Artículo 27 Directiva 2006/73/CE. La información dirigida a los clientes debe incluir de manera imparcial y visible los riesgos pertinentes de un servicio o producto de inversión

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ofrecido. Debe además, ser suficiente y comprensible. Cuando se represente información histórica de desempeño de un instrumento financiero o servicio de inversión se deberá cumplir que: a) La indicación no debe ser el elemento más destacado de la comunicación; b) Debe incluir datos de al menos 5 años anteriores; c) Se deberá incluir una leyenda de advertencia; d) Otros requerimientos adicionales.

Adicionalmente las empresas de inversión deberán disponer información en relación a los métodos de comunicación a utilizar con la empresa, la autorización de existencia, Estado en que se registró la empresa, características de los informes a remitir al cliente, descripción de la protección de los instrumentos en custodia e información sobre la política de conflictos de interés (pudiendo ser en forma resumida). Esta información puede estar dispuesta en la página web.

En el caso de la prestación del servicio de gestión de cartera, la empresa de servicios de inversión debe establecer un método apropiado de comparación de evaluación del desempeño de la cartera, basado en los objetivos de inversión del cliente y en los tipos autorizados a invertir. Además debe disponerse información en relación a: a) Método y frecuencia de valoración de los instrumentos financieros, b) Información sobre la delegación de gestión, c) Parámetro de referencia (benchmark), d) Tipos de instrumentos financieros a invertir y e) Objetivos de gestión.

Información sobre instrumentos financieros. Artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE y Artículo 31 Directiva 2006/73/CE. Las empresas de servicios de inversión deberán proporcionar información a sus clientes respecto de los instrumentos financieros considerados en el contrato de prestación de servicios. Esta información se refiere a:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de dichos instrumentos y cualquier limitación del mercado en el que puedan negociarse; c) El hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos; d) Cualquier margen obligatorio u obligación similar, aplicable a los instrumentos de ese tipo.

Los Estados pueden emitir regulaciones diferenciando entre cliente profesional y cliente minorista.

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Información sobre la ejecución de órdenes. Artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE y Artículo 40 Directiva 2006/73/CE. Cuando las empresas de inversión hayan ejecutado una orden, no relacionada con la gestión de cartera, por cuenta de un cliente, éstas deben informar al cliente, entre otros aspectos, la fecha de ejecución de la orden, la hora de ejecución, el tipo de la orden, la identificación del centro, la identificación del instrumento, la suma total de las comisiones y gastos repercutidos, las responsabilidades del cliente en relación con la liquidación de la operación, incluido el plazo de pago o entrega, así como los datos oportunos de la cuenta cuando estos datos y responsabilidades no se hayan notificado previamente al cliente, si la contraparte del cliente es la propia empresa de inversión o cualquier persona del grupo de la empresa de inversión u otro cliente de la empresa de inversión, indicación de esta circunstancia, a menos que la orden se haya ejecutado a través de un sistema de negociación que facilite la negociación anónima.

Información de gestión de cartera. Artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE y Artículo 41 Directiva 2006/73/CE. La empresa deberá informar al cliente al menos en forma semestral los siguientes aspectos a) La denominación de la empresa de inversión; b) La denominación u otra designación de la cuenta del cliente minorista; c) Información sobre el contenido y valoración de la cartera, con datos de cada instrumento financiero en cartera, su valor de mercado, o el valor razonable si no se dispone del valor de mercado, y el saldo de caja al principio y al final del período de información, y el rendimiento de la cartera durante el período de información; d) La cantidad total de honorarios y gastos devengados durante el período de información, detallando al menos el total de honorarios de gestión y gastos totales asociados con la ejecución, incluida, cuando proceda, una declaración que indique que se facilitará un desglose más detallado si se solicita; e) Una comparación del rendimiento durante el período cubierto por el estado con el indicador de referencia del rendimiento de la inversión (si existiera) acordado entre la empresa de inversión y el cliente; f) La cantidad total de dividendos, intereses y otros pagos recibidos durante el período de información en relación con la cartera del cliente; y g) Información sobre otras operaciones de sociedades que otorguen derechos en relación con los instrumentos financieros de la cartera.

Ejecución óptima. Artículo 21 de la Directiva 2004/39/CE y Artículo 44 Directiva 2006/73/CE. A diferencia de la regulación en EEUU (NMS trade-through rule), MiFID no requiere que la mejor ejecución sea entendida e base únicamente al precio, sino que establece que el criterio de mejor ejecución debe incluir el mejor precio, el costo

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de transacción, la velocidad, la probabilidad de ejecución, liquidación u otro criterio especificado por el cliente. Aunque agrega flexibilidad a la regulación, también representa un desafío en relación a la capacidad de identificar cuando se está frente a una ejecución óptima. Las firmas de inversión deben establecer una política de ejecución óptima y aferrarse a ella. Además de los factores mencionados, las empresas de inversión deben además considerar la característica del cliente y la naturaleza de las órdenes ingresadas.

Transparencia Pre-transacción. Artículos 29 y 44 de la Directiva 2044/39/CE y artículo 17 del Reglamento N° 1.287. Bajo MiFID los operadores de los mercados regulados deberán generar informaciones agregadas de precios líquidos disponibles a los cinco mejores niveles de precios de compra y de venta. En los mercados cotizados, las mejores posturas deberán estar disponibles para todos los participantes.

Transparencia Post-Transacción. Artículos 29 y 44 de la Directiva 2044/39/CE y artículo 27 del Reglamento N° 1.287. Las empresas de inversión así como los operadores de los mercados, deben hacer público el precio, el volumen, las operaciones negociadas, y el tiempo de todas las transacciones. Cuando las transacciones se den fuera de mercados regulados también uno de los participantes debe reportar la información.

Internalizadores sistemáticos: MiFID denomina así a aquellas compañías que ejecutan órdenes de sus clientes contra sus propias cuentas o contra órdenes de otros clientes. MiFID tratará a estas compañías como mini mercados, pasando a estar sujetas, por ejemplo, a los requerimientos de transparencia pre y post transacción. Al autorizar esta figura, MiFID está abriendo el espacio para la transacción de acciones fuera de las tradicionales bolsas de valores.

Factores que determinan la mejor ejecución

Seleccionar sistema de negociación

Enviar al sistema que logra mejor ejecución Características y

necesidades del cliente

MiFID: Proceso para llevar a cabo la mejor ejecución

Políticas internas de mejor ejecución

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Anexo: El enfoque de desarrollo de la regulación de la Unión Europea

El actual desarrollo de la regulación de servicios financieros en Europa se ha desarrollado en base al Plan de Acción de Servicios Financieros 1999-2005 (FSAP, por su sigla en inglés). FSAP fue diseñado por la Comisión Europea en el año 1999 y consiste en 42 medidas apuntadas a remover barreras y cerrar brechas en la regulación de los mercados financieros. Algunas de las medidas del FSAP toman la f forma de una directiva, la cual debe ser “transpuesta” en la legislación doméstica de cada país. Otras medidas reforman directivas existentes.

El enfoque de Lamfalussy. El enfoque legislativo que se ha adoptado para la concreción del FSAP es el enfoque de Lamfalussy (por el comité del mismo nombre liderado por el Barón Alexandre Lamfalussy), el cual implica un procedimiento de 4 niveles, reconociendo las medidas de alto nivel y las medidas de implementación. La idea es que las medidas de implantación sean más flexibles y cambiantes de acuerdo a la evolución de los mercados. El nivel 1 se refiere a la regulación marco, que adoptan la forma de directivas o de reglamentos y son aprobados por el Parlamento Europeo. El nivel 2 está compuesto por las medidas de implantación de las directivas y reglamentos del nivel 1 y que igualmente son promulgadas por la misma Comisión Europea y deben ser aprobadas por los reguladores de valores de cada país a través del Committee of European Securities Regulators (CESR). El nivel 3 es desarrollado excluidamente por el CESR y se refiere a las interpretaciones, recomendaciones y códigos voluntarios. Finalmente el nivel 4 involucra la exigencia o enforcement de las medidas anteriores, en referencia básicamente a la capacidad de supervisar de los reguladores europeos.

El enfoque de Lamfalussy

Nivel 1 Legislación marco, votada en el Consejo y el Parlamento Nivel 2 Medidas de implementación lideradas por la Comisión Nivel 3 Comités para facilitar la convergencia de las regulaciones Nivel 4 Enforcement de medidas. Liderado por la Comisión

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