La regulación en el ordenamiento civil peruano de los contratos electrónicos

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO ESCUELA DE POSGRADO. MAESTRÍA EN DERECHO. TESIS LA REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS. PRESENTADA POR: PETER JESUS MANZANEDA CABALA PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE: MAGISTER SCIENTIAE EN DERECHO MENCIÓN EN DERECHO CIVIL. PUNO, PERÚ 2019.

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(3) DEDICATORIA A mis padres Maria Elena Ruth Cabala Pinazo y José Antonio Manzaneda Figueroa quienes me inculcaron que la única herencia que me podían dejar era la EDUCACIÓN.. i.

(4) AGRADECIMIENTOS -. A la Universidad Nacional del Altiplano pionera de la educación superior en el Sur del país y ejemplo de calidad académica con licenciamiento y acreditación.. ii.

(5) ÍNDICE GENERAL Pág.. DEDICATORIA. i. AGRADECIMIENTOS. ii. ÍNDICE GENERAL. iii. ÍNDICE DE TABLAS. vii. ÍNDICE DE ANEXOS. viii. RESUMEN. ix. ABSTRACT. x. INTRODUCCIÓN. 1 CAPÍTULO I REVISIÓN DE LITERATURA. 1.1. Marco teórico referencial. 1.1.1. Antecedentes de la investigación. 2. 1.1.1.1. Trabajos de Investigación a nivel internacional. 2. 1.1.1.2. Trabajos de investigación a nivel nacional:. 4. 1.1.2. Fundamentos teóricos. 5. 1.1.2.1. Antecedentes del comercio electrónico. 5. 1.1.2.2. Contrato Electrónico. 6. 1.1.2.3. Naturaleza Jurídica de los Contratos Electrónicos. 7. 1.1.2.4. Ventajas de la contratación electrónica. 7. 1.1.2.5. Clasificación de Contratos Electrónicos. 8. 1.1.2.5.1 Por su Forma de Ejecución. 8. 1.1.2.5.2 Por la Emisión de las Declaraciones. 8. 1.1.2.5.3 Por los Sujetos que son parte del Contrato Electrónico. 9. 1.1.2.6 1.2. 2. Problemas que genera la no regulación de los contratos electrónicos 9. Marco conceptual - Términos básicos. 11. 1.2.1. Aceptación. 11. 1.2.2. Comercio electrónico. 11. 1.2.3. Consentimiento. 11. 1.2.4. Contrato. 11. 1.2.5. Contrato Electrónico. 12. 1.2.6. Crackers. 13 iii.

(6) 1.2.7. Cyberpunks. 13. 1.2.8. Hackers. 13. 1.2.9. Internet. 13. 1.2.10. Medio electrónico. 14. 1.2.11. Medio telemático. 14. 1.2.12. Oferta. 15. 1.2.13. Phreakers. 15. 1.2.14. Plataforma Tecnológica. 15. 1.2.15. Sniffers. 15. 1.3. Aspectos críticos y de análisis. 15. 1.3.1. Marco legal. 15. 1.3.2. Contratación electrónica. 19. 1.3.2.1. Características. 19. 1.3.2.2. Diferencia entre Contrato Electrónico y Contrato Informático. 20. 1.3.2.3. Ventajas de la contratación electrónica. 20. 1.3.3. Validez del contrato electrónico:. 1.3.3.1. Consentimiento. 23. 1.3.3.2. Objeto. 24. 1.3.3.3. Causa. 24. 1.3.3.4. Forma. 24. 1.3.4. La formación del contrato electrónico. 24. 1.3.4.1. La Generación o Negociación. 24. 1.3.4.2. Celebración o Perfección. 25. 1.3.4.3. La Consumación o Ejecución. 25. 1.3.4.4. La contratación electrónica. ¿Contratos entre ausentes o entre presentes?. 1.3.5. 26. Los retos del derecho frente a la contratación electrónica. 1.3.5.1 1.4. 23. Los Retos Sociales y Culturales. Derecho comparado. 27 29 29. 1.4.1. Derecho Argentino. 29. 1.4.2. Derecho colombiano. 31 CAPÍTULO II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1. El problema de investigación. 34 iv.

(7) 2.2. Formulación del problema. 35. 2.2.1. Formulación del problema general. 35. 2.2.2. Problemas específicos. 35. 2.3. Justificación. 35. 2.4. Objetivos. 36. 2.4.1. Objetivo general. 36. 2.4.2. Objetivos específicos. 36 CAPÍTULO III. METODOLOGÍA 3.1. Tipo de metodología.. 37. 3.2. Hipótesis. 38. 3.2.1. Hipótesis General. 38. 3.2.2. Hipótesis especificas. 38. 3.2.3. Identificación de variables. 38. Operacionalización de las variables. 38. 3.3. 3.3.1. Indicadores. 38. 3.3.2. Instrumentos. 39. 3.4. Operacionalización de las variables. 39. 3.5. Metodología operativa. 40. 3.5.1. Población de estudio. 40. 3.5.2. Selección de muestra. 40. 3.5.3. Tamaño de muestra. 40. 3.5.4. Técnicas de recolección de datos. 40. 3.5.4.1. Técnicas. 40. 3.5.4.2. Instrumentos Operativos. 41. 3.5.5. Análisis e interpretación de la información. 41. 3.5.6. Escala de medición. 41 CAPÍTULO IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN 4.1. Aspectos controversiales. 4.1.1 4.2. Configurando la fisonomía del contrato electrónico. De la parte cualitativa. 42 43 45. 4.2.1. Cuestiones relevantes del contrato electrónico y sus salidas.. 45. 4.2.2. Medios electrónicos de contratación. 53 v.

(8) 4.2.3 4.3. E-Commerce y la legislación civil peruana al respecto. La seguridad en la contratación electrónica. 60 63. 4.3.1. Firma digital. 64. 4.3.2. Entidades certificadoras y de registro. 65. 4.3.3. Certificados digitales. 65. 4.3.4. Los delitos informáticos. 69. 4.4. De la parte cuantitativa.. 71. CONCLUSIONES. 74. RECOMENDACIONES. 76. BIBLIOGRAFÍA. 77. ANEXOS.. 81. vi.

(9) ÍNDICE DE TABLAS Pág.. 1. Para Abogados – Notarios y Usuarios. (10). 72. 2. Para Usuarios. (10). 73. vii.

(10) ÍNDICE DE ANEXOS Pág.. 1. Cuestionario (para jueces). 82. 2. Cuestionario (para abogados). 83. 3. Cuestionario (para usuarios).. 84. 4. Matriz de consistencia.. 85. 5. Ficha de observación para textos.. 86. viii.

(11) RESUMEN El trabajo de investigación que se desarrolló fundamentalmente tiene que ver con el Derecho Informático que es el resultado de los avances de la informática en el siglo XX y en el siglo XXI que viene transcurriendo. En forma específica se trata de incorporar en la legislación civil la figura de contratos electrónicos, que es una nueva modalidad de celebrarse contratos, en el comercio civil de transacciones y acuerdos entre las partes intervinientes. Esta modalidad una vez que sea incorporado permitirá que funcionen de una manera más segura, eficiente y asegurando su eficacia los contratos entre las partes, aportando de ésta manera con insertar en la informática la figura de los contratos que es propio del Derecho Civil. El cómo se plantearía dicha incorporación, las implicancias que traería, y el diseño de la iniciativa legislativa es lo que se propone desarrollar en el contenido de la presente tesis. Como conclusiones, habiendo revisado la doctrina especializada, se ha determinado los argumentos jurídicos para incorporarse en el ordenamiento jurídico civil peruano, la función legislativa del estado, que puede definirse en cuanto a su contenido o sustancia, como el “dictado de normas jurídicas generales”. Resultan necesarias las modificaciones o implementación normativa de los contratos electrónicos, a los fines de protección de las partes contratantes; la seguridad jurídica, que mucho tiene que ver con la predictibilidad, como deber primordial del estado y que se manifiesta en asegurar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre ellos el utilizar los medios electrónicos en la contratación a fin de lograr el respeto absoluto por el ciudadano a esa realidad y el Garantismo, que está a favor de los más débiles, socialmente hablando a quienes el estado tiene que garantizar seguridad en la contratación, conforme a los avances tecnológicos. Las implicancias jurídicas de generar regulación en el ordenamiento civil, se manifiestan en: el consentimiento como requisito de la contratación electrónica, la formalidad como elemento de un contrato electrónico y la seguridad jurídica en la contratación electrónica. Palabras clave: Amparo legal para contratos electrónicos, contratos electrónicos, derecho informático, era de la informática, iniciativa legislativa, ordenamiento civil y regulación de contratos.. ix.

(12) ABSTRACT The research work that was developed fundamentally has to do with Computer Law, which is the result of advances in information technology in the twentieth century and in the twenty-first century that has passed. Specifically, it involves incorporating the figure of electronic contracts into civil law, which is a new way of entering into contracts, in the civil commerce of transactions and agreements between the parties involved. This modality, once it is incorporated, will allow the contracts between the parties to function in a safer, more efficient and ensuring its effectiveness, thus contributing to inserting into the informatics the figure of the contracts that is proper to Civil Law. How this incorporation would be considered, the implications that it would bring and the design of the legislative initiative is what it is proposed to develop in the content of this thesis. As conclusions, having reviewed the specialized doctrine, it has been determined the legal arguments to be incorporated in the Peruvian civil legal system, the legislative function of the state, which can be defined in terms of its content or substance, as the “dictation of general legal norms”. Modifications or regulatory implementation of electronic contracts are necessary for the protection of contracting parties; legal certainty, which has a lot to do with predictability, as the primary duty of the state and which is manifested in ensuring the effective validity of the fundamental rights recognized by the Constitution, among them the use of electronic means in contracting in order to achieve absolute respect for the citizen to that reality and the Collateral, which is in favor of the weakest, socially speaking to whom the state has to guarantee security in contracting, according to technological advances. The legal implications of generating regulation in the civil system are manifested in: consent as a requirement of electronic contracting, formality as an element of an electronic contract and legal security in electronic contracting. Keywords: Civil law, computer law, contract regulation legal protection for electronic contracts, electronic contracts, information technology era and legislative initiative.. x.

(13) INTRODUCCIÓN En los inicios de este nuevo milenio, se ha dado un gran avance tecnológico en el campo de la informática, permitiendo el desarrollo de una red informática de cobertura mundial, conocida como Internet, el mismo que año tras año tiene un crecimiento ostensible en cuanto a su utilización. Internet, actualmente, no sólo permite recolectar información, procesarla, almacenarla, recuperarla y comunicarla en grandes cantidades, sino también, se constituye o celebra diversos actos con evidentes consecuencias jurídicas dentro de las operaciones que se realizan, una de ellas es el uso de los contratos electrónicos. Los contratos electrónicos, son considerados como actos jurídicos patrimoniales valiéndose de medios informáticos para expresar su consentimiento, en términos generales, viene a ser un conjunto de transacciones económicas que se dan entre empresas y consumidores con el fin de comercializar bienes o servicios, teniendo en particular, de que los interesados se valen de instrumentos tecnológicos, en particular de medios telemáticos para realizar estas transacciones, siendo ello usado en demasía puesto que, se crean de nuevos canales de venta para la empresa, se ahorra tiempo y se puede hacer intercambio inmediato de información, se aumenta la capacidad competitiva en los mercados mundiales debido a la globalización, se incrementa la demanda, y de los procesos de comercialización, de los productos y servicios ofrecidos, etc. razones que justifican su crecimiento en cuanto a su uso a nivel mundial. Con esta investigación se logra plantear la posibilidad de que se consagre en el ordenamiento civil esta figura jurídica del Contrato Electrónico como sucede en muchos otros países donde se ha empezado a regular, dentro del marco de la informática en un mundo globalizado por esta tecnología. Para ello se ha planteado un problema que evidencia el vació en nuestro Código Civil; así mismo, del cual se extrae los objetivos respectivos, que a su vez engarzados con el diseño metodológico permitirá operacionalizar tanto las hipótesis como las variables, indicadores y los respectivos instrumentos para la obtención de resultados que permitirán optimizar alternativas propositivas para solucionar este vació legal en la legislación civil peruana.. 1.

(14) CAPÍTULO I REVISIÓN DE LITERATURA 1.1 Marco teórico referencial 1.1.1. Antecedentes de la investigación 1.1.1.1 Trabajos de Investigación a nivel internacional Ferrari (2017) considera los principales aspectos:  El auge del comercio electrónico con las nuevas tecnologías crea oportunidades en la red, ofreciendo una estrategia para las empresas colombianas al ingreso del mercado internacional, desarrollando diferentes formas de comercialización, promoción, mejorando así la compra, venta y abastecimiento en su cadena de valor, permitiendo la calidad del servicio pre y posventa por medio de una respuesta m s efectiva y r pida disminuyendo la intermediación en las relaciones comerciales en cuanto a horarios y tiempos establecidos en las transacciones on-line con una disponibilidad las 24 horas.  Colombia no puede ser ajena a los avances tecnológicos que se generan constantemente para beneficio de la economía y bienestar del país, el comercio electrónico es un medio gil de establecer relaciones comerciales entre empresas con la utilización de las nuevas técnicas en el mercado Internacional logrando unos ideales de competencia perfecta, en donde los costos de transacción disminuyen facilitando la entrada de nuevos participantes en el mercado.. 2.

(15)  La rapidez, seguridad y economía son algunos de los principales factores que cada vez llaman más la atención de quienes prefieren comprar productos por Internet que han venido desarrollándose con mayor potencia, esta es una realidad que este cambiando la forma de desarrollar negocios en el mundo para las nuevas, peque as y medianas empresas obtengan la posibilidad de competir con grandes compañías en el mercado internacional.  Es indudable que el comercio electrónico es una ventaja competitiva para las empresas colombianas ya que permite eliminar barreras nacionales e internacionales en cuanto a fronteras, creando una forma r pida y eficaz de acceder a negocios online, permitiendo a través de los sistemas electrónicos la compra o venta de un país a otro.  Colombia deber seguir los pasos de los países en vía de desarrollo como ejemplo de experiencias positivas en la nueva economía a través de la implementación de tecnologías de la información, fortaleciendo así las relaciones con sus clientes en mercados internacionales como una estrategia de incursión logrando avances significativos al acceso de información basadas en productos y o servicios. Las legislaciones de los países, y Colombia no ha sido la excepción, se han preocupado en años recientes por elaborar un marco legal que sirva de parámetro a esta nueva realidad de relaciones comerciales a partir del ecommerce.  Estos cambios se han dado primero en el contexto de la legislación mercantil, y además, modificaciones parciales de la ley tributaria interna (para el caso colombiano, Estatuto tributario – E.T.). Así las cosas, hoy en Colombia se evidencia un caos en cuanto a la norma tributaria y todas las consecuencias que ésta ha traído con su última reforma, ya que directamente ha afectado tanto a los consumidores como a los proveedores de bienes y servicios, con el alza del impuesto del valor agregado y en otras circunstancias ocasionándoles hasta una doble tributación, entorpeciendo así esta nueva y común forma de contratación por medios electrónicos. 3.

(16)  Los problemas que plantea el comercio electrónico han sido los problemas que siempre han sido debatidos en la doctrina de la imposición y que simplemente basta la 81 adecuación de los sistemas impositivos en función de las innovaciones tecnologías del presente, la intangibilidad de los bienes y el mercado cibernético. Chen (2008) considero los principales aspectos:  Es posible obtener el beneficio máximo de esta nueva modalidad de comercio si se establecen normas, en donde todos los actores involucrados deben colaborar para que se logre aprovechar las grandes posibilidades de este nuevo ambiente.  Por otro lado, el Estado tiene el deber de garantizar el desarrollo de la nación promoviendo un comercio electrónico acorde con la ley. En materia de regulación, le corresponde al Estado tomar la iniciativa para garantizar la protección de las partes, y ésta debe ser coordinada a nivel internacional para que no se creen reglas nacionales incompatibles que fragmenten los mercados regionales y globales.  Algunas áreas que deben ser de acción gubernamental son: la protección de los consumidores, incluyendo los aspectos de privacidad de la información personal, el cumplimiento de los contratos, la educación y concientización de los ciudadanos, acceso a la solución de controversias oportuna, reparación de daños. y cooperación. internacional. 1.1.1.2 Trabajos de investigación a nivel nacional: Barbosa (2004) en su tesis considera los aspectos:  El bajo nivel de desarrollo que presenta el comercio electrónico en el Perú resulta preocupante, no sólo porque impide que los actores del mercado gocen de sus múltiples beneficios, sino también porque coloca al Perú en una posición poco competitiva respecto de sus pares de la región. La falta de confianza en el comercio electrónico constituye la causa principal de este problema, por lo que se hace 4.

(17) necesario adoptar medidas que permitan aumentar la confianza en este tipo de comercio e incentivar la celebración de contratos electrónicos de consumo.  En el marco del derecho de protección al consumidor, resulta conveniente regular el derecho de retracto a favor de los consumidores que celebran contratos de consumo por internet. Dicho reconocimiento se fundamenta no sólo en la falta de contacto previo y directo del consumidor con el bien adquirido y en la no presencia física simultánea de las partes al momento de contratar, sino también en que contribuye a aumentar los niveles de confianza en el comercio electrónico y a incentivar la celebración de contratos de consumo por este medio.  Así, la regulación del derecho de retracto debe contemplar la posibilidad de pactar en contrario, debido a que una regulación mandatoria obligaría a las empresas de comercio electrónico a aumentar sus costos y sus precios, afectando a un universo significativo de empresas, a un universo significativo de consumidores y al buen desenvolvimiento del mercado. 1.1.2. Fundamentos teóricos 1.1.2.1. Antecedentes del comercio electrónico. La historia del comercio electrónico comenzó hace más de dos décadas por parte de las empresas con la introducción del Intercambio Electrónico de Datos (EDI), el que se dio entre firmas comerciales, con el envío y recibo de pedidos, información de reparto y pago, etc.). De igual modo el comercio electrónico, que está orientado al consumidor no tiene pocos años porque tenemos conocimiento de lo que es un cajero automático o una tarjeta de crédito, pues cada vez que se hace uso de una de estas modalidades se está realizando una transacción de comercio electrónico. EDI Y ATM (Modo de Transferencia Asíncrono), pero estos trabajan en un sistema cerrado y es por eso que se ajustan estrictamente a las medidas de la transacción, siendo el medio de comunicación más conveniente entra ambas partes. En lo que respecta a la parte de Cliente-Servidor, por 5.

(18) intermedio de la World Wide Web, se ha establecido una nueva era, tomando y combinando las cualidades de carácter abierto que tiene Internet con una interfaz de usuario sencilla. La WWW tiene varios años de haber sido creada, y fue en el Laboratorio de Física de Partículas CERN en Ginebra en 1991, con Mosaic, quien fue predecesor de Netscape, pero no fue tan fácil el ingreso a Internet por que demoró dos años a Mosaic en hacer su ingreso y otros dos años más antes de que las empresas y en general el público de que se dieran cuenta de su potencial. Entonces nos podemos referir a tres etapas en la evolución del comercio electrónico: Se empezó con un simple formulario HTML: Un simple formulario que es capaz de recoger la orden y enviársela por correo electrónico al vendedor. Sin embargo, cuando el número de productos a vender excede de tres o cuatro se hace imposible presentarlos. El siguiente paso fue el llamado carro de compra: La tienda puede presentar un número infinito de productos, cada uno de ellos en su propia página, y el cliente únicamente tiene que ir señalando los que desea comprar. El sistema es capaz de calcular no sólo los precios totales sino también las tasas de envío, impuestos y cambio de moneda. La tercera generación nos presenta auténticos almacenes electrónicos con amplias funciones de administración y trato personalizado para cada cliente. Es un tiempo en que la tecnología se encuentra a un paso acelerado, al lado del paso lento del hombre que tiene que aprender a convivir al ritmo de nuevas realizaciones y desafíos. 1.1.2.2 Contrato Electrónico El contrato electrónico surge por medio del comercio electrónico o “Ecommerce”, siendo definida como una forma avanzada de comercio a distancia, que utiliza para su funcionamiento Internet, sistemas computacionales y sistemas de Telecomunicaciones, que permiten que una 6.

(19) transacción comercial se lleve a cabo sin que sea necesaria la presencia física en el mismo lugar del comprador y del vendedor (Yulaniz, 2009). El contrato electrónico, se entiende como venta online, esto es, vender y comprar productos y/o servicios a través de un portal Web. Los productos comercializados, pueden ser productos físicos (viajes, teléfonos móviles consultas legales online…), o productos digitales (imágenes, sonidos, bases de datos, software, etc) (Convelia , 2011) Asimismo, un contrato electrónico se da cuando la oferta y la aceptación se transmiten por medios electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones (Del Carpio, 2009). También se puede definir como cualquier forma de transacción comercial en la que un suministrador provee de bienes y servicios a un cliente a cambio de un pago, donde ambas partes interactúan electrónicamente en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo. 1.1.2.3 Naturaleza Jurídica de los Contratos Electrónicos De acuerdo a las concepciones jurídicas establecidas, podemos decir que el contrato electrónico es en sí un Contrato Atípico (de adhesión), ya que en él, quien recibe la oferta de venta, solo se limita a aceptar o a rechazar la oferta, sin posibilidad de sugerir siquiera, modificación alguna a los términos del contrato, en otras palabras, es un contrato de adhesión por la disparidad de condiciones entre las partes, determinada principalmente, por que una está dotada de una fuerza particular o especial que impone sus condicionamientos a otra que no la tiene, en el sentido de "lo tomas o lo dejas", quedándole a quien recibe la oferta aceptarla o rechazarla, es decir adherirse o no, sin poder exponer sus criterios en cuanto al contenido del contrato, que no admite discusión alguna. 1.1.2.4 Ventajas de la contratación electrónica Se podría mencionar algunas: . Reducción de costos en el envío de los datos por parte del consumidor. 7.

(20) . Bajos precios en la obtención final del producto o del servicio, ya que se elimina la intermediación, que muchas veces en la negociación común es la que eleva los costos.. . Que los productos o servicios adquiridos, cumplen con las exigencias de los clientes en cuanto a calidad y precio.. . Posibilidad de negociar con socios a distancia, equiparando la presencia virtual a la física.. . Incremento en las utilidades de los negocios.. . Eficiencia en el servicio, debido a la sana competencia entre proveedores por Internet. 1.1.2.5 Clasificación de Contratos Electrónicos El contrato electrónico se puede clasificar de distintas formas. Algunas de las diferentes clasificaciones son las siguientes (Ramirez, 2012): 1.1.2.5.1 Por su Forma de Ejecución A. Contrato de Comercio Electrónico Directo: Es aquel en el cual se entregan bienes inmateriales o la prestación de servicios sin que se necesite la presencia física del prestador. Dicha entrega o prestación de servicio puede ser inmediata o no, dependiendo de lo acordado por las partes. Un ejemplo puede ser la compra de un libro electrónico. B. Contrato de Comercio Electrónico Indirecto: Este contrato es el que si requiere de la entrega física de bienes muebles o la prestación de servicios personalmente. Su entrega o prestación no es inmediata. Un ejemplo sería comprar ropa por internet. 1.1.2.5.2 Por la Emisión de las Declaraciones A.- Contrato Electrónico Puro: Las manifestaciones de voluntad se hacen a través de medios electrónicos, ejemplos declarar voluntariamente que si desea llevar a cabo el contrato por medio del correo electrónico.. 8.

(21) B. Contrato Electrónico Mixto: La contratación o prestación de servicios involucra ambos sistemas tradicionales con los electrónicos. Un ejemplo sería cuando uno descarga un formulario y lo llena a mano y luego lo manda por medio de fax. 1.1.2.5.3 Por los Sujetos que son parte del Contrato Electrónico A. Contrato Electrónico de Consumo: El contrato será de consumo cuando en él participe al menos un consumidor o usuario. Ejemplo: compra de zapatos por internet. B. Contrato Electrónico Mercantil: El contrato será mercantil cuando todas las partes contratantes sean empresarios o profesionales, es decir que lo que se compre será usado de alguna manera y luego será venido. Ejemplo: Compra-venta de madera para la fabricación de sillas. 1.1.2.6 Problemas que genera la no regulación de los contratos electrónicos Evidentemente no existirán problemas cuando la contratación se celebre entre personas presentes, dado que la oferta y la aceptación serán coetáneas sin mediar intervalo alguno para la manifestación de la voluntad; sin embargo, el problema sí se presentará cuando se trate la formación de un contrato entre personas que se encuentres ausentes la unas de las otras, y en este punto, además, deberá analizarse cuál será el lugar de formación del contrato, así como la ley aplicable al caso. En este tipo de contratos, uno de los problemas más difíciles ha sido el tratamiento de la seguridad en la red de internet, puesto que al ser un espacio intangible y de acceso inmediato, rápido y universal, es muy fácil para los expertos en informática y electrónica navegar por la red e interceptar la información, y lo que es peor, adulterarla o destruirla. Los expertos en el tema han determinado algunas categorías para clasificar a aquellos cibernautas que se encargan de interceptar la información de la red, encontrando (Quiróz, 2002):. 9.

(22) . Los hackers que son los sujetos que vulneran las contraseñas con la finalidad de satisfacer una necesidad de instruirse en lo informático.. . Los crackers, son sujetos cuyos retos se limitan a la vulneración de programas informáticos, software comercial, cometiendo conductas de piratería informática, copian sin consentimiento, programas informáticos vulnerando los derechos de autor.. . Los cyberpunks o vándalos electrónicos son los sujetos que de manera directa o a través de virus destruyen los datos, programas o soportes informáticos.. . Los phreakers son las personas que conocen técnicas de cómo engañar a sistemas de cobro a distancia, por ejemplo, pagar los servicios a menos precio del real.. . Los sniffers o rastreadores se usan para penetrar en el disco duro de una computadora conectada a una red, con la finalidad de buscar cierta información, mediante ellos se pueden recogen los correos electrónicos que se encuentran en el ciberespacio permitiendo su control y lectura.. Como podemos observar el ciberespacio está plagado de personas que utilizan sus conocimientos en informática para violar códigos de seguridad impuestos por los creadores de determinados programas o software. Es por ello que el tema de la seguridad en internet es por demás espinoso y delicado, pero que, pese a los peligros, actualmente las grandes empresas han optado por contratar por medio del e-commerce, aceptando los riesgos y creando diariamente técnicas de seguridad cada vez mejores. En nuestra legislación peruana se planteó la necesidad de regular esta técnica de seguridad, puesto que el ejercicio contractual electrónico así lo pedía, es por ello que con la Ley No 27269 del 28 de mayo del 2000 y con su reglamento del 18 de mayo del 2002, se pretende dotar de seguridad jurídica a este tipo de contratación por medio del uso de la firma 10.

(23) electrónica en los actos y contratos electrónicos, otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que una firma manuscrita. Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos realizados para regular adecuadamente la contratación electrónica, aún falta mucho por superar y mejorar, lo cual es materia de la presente tesis. 1.2 Marco conceptual - Términos básicos 1.2.1. Aceptación. En el ámbito del derecho, la aceptación es el acto o mediante el cual se asume una orden de pago que aparece contenida en un cheque o letra de cambio. Por otra parte, la aceptación de la herencia es el acto, ya sea expreso o táctico, por el cual el heredero asume los derechos, bienes y cargas de su herencia. 1.2.2. Comercio electrónico. Cualquier forma de transacción comercial en la que un suministrador provee de bienes y servicios a un cliente a cambio de un pago, donde ambas partes interactúan electrónicamente en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo. 1.2.3. Consentimiento. El consentimiento es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones. Su principal marco de actuación es el Derecho civil y, en especial, el Derecho de obligaciones y de contratos, en dónde el consentimiento juega un papel fundamental en el marco de la autonomía de la voluntad. 1.2.4. Contrato. El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es el contrato, en suma, un acuerdo de voluntades que genera «derechos y 11.

(24) obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes. 1.2.5. Contrato Electrónico. La contratación celebrada por medios electrónicos disminuye drásticamente los costos de transacción, de búsqueda de contratantes y de celebración; supera las barreras de espacio, tiempo y aún las impuestas por las leyes nacionales. Sin embargo, como desventaja, se han destacado las dificultades que presenta la contratación on line, respecto de la ejecutabilidad de los acuerdos, circunstancia que aumenta considerablemente los eventuales costos de ejecución. Asimismo, otros problemas jurídicos en torno a este nuevo medio de contratación, de los que la doctrina se ha ocupado, están relacionados con la imputabilidad de la declaración de la voluntad, la distribución de riesgos de la declaración on line, la formación del consentimiento, el lugar y tiempo de celebración, entre otros. Pero antes de desentrañar algunas de estas cuestiones, debemos llegar a una calificación, a una noción que nos aproxime a saber qué entendemos por “contratos electrónicos” o “contratación electrónica”. Tal como afirman (De La Puente Y Lavalle, 1996) existe cierto consenso en cuanto a la definición de contrato o contratación electrónica. En efecto, podemos encontrar nociones muy semejantes en la doctrina. Veamos. De Miguel Asensio entiende que en sentido estricto los contratos electrónicos son aquellos que se perfeccionan mediante un intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Mientras que una noción más amplia incluye todos aquellos contratos celebrados por medios electrónicos (ordenadores, fax, telex, teléfono). Por su parte, Lorenzetti (2001) brinda la siguiente noción: “el contrato electrónico se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en forma total o parcial... El contrato puede ser celebrado digitalmente en forma total o parcial: en el primer caso, las partes elaboran y envían sus declaraciones de voluntad (intercambio electrónico de datos o por una comunicación digital interactiva); en el segundo, solo uno de estos 12.

(25) aspectos es digital: una parte puede elaborar su declaración y luego utilizar el medio digital para enviarla; Se puede enviar un mail y recibir un documento escrito para firmar. Puede ser cumplido total o parcialmente en medios digitales: en el primer caso, se transfiere un bien digitalizado y se paga con “moneda digital”; en el segundo, se envía un bien digital y se paga con un cheque bancario, o se envía un bien físico por un medio de transporte y se paga con transferencias electrónicas de dinero. (Lorenzetti, 2001) 1.2.6. Crackers. El término cracker (del inglés cracker, y este de to crack, ‘romper’, ‘quebrar’) se utiliza para referirse a las personas que "rompen" algún sistema de seguridad. Los crackers pueden estar motivados por una multitud de razones, incluyendo fines de lucro, protesta, o por el desafío. 1.2.7. Cyberpunks. Se trata de un subgénero de la ciencia ficción, conocido por su enfoque en un futuro distópico con alta tecnología y bajo nivel de vida y toma su nombre de la combinación de cibernética y punk. Mezcla ciencia avanzada, como la informática y la cibernética junto con algún grado de desintegración o cambio radical en el orden social. 1.2.8. Hackers. Un hacker es aquella persona experta en alguna rama de la tecnología, a menudo informática, que se dedica a intervenir y/o realizar alteraciones técnicas con buenas o malas intenciones sobre un producto o dispositivo. 1.2.9. Internet. Podemos definir a Internet como una "red de redes", es decir, una red que no sólo interconecta computadoras, sino que interconecta redes de computadoras entre sí. El Internet ha cambiado la forma de comunicarnos, de negociar, de comprar, de educarnos y de buscar un espacio de recreación.. 13.

(26) Pero, ¿qué es Internet? El Internet (inter - red) “constituye un entramado mundial de redes conectadas entre sí de un modo que hace posible la comunicación casi instantánea desde cualquier ordenador de una de esas redes a otros situados en otras redes del conjunto, por lo que se trata de un medio de comunicación global”. Según la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Internet significa “una red de redes de ordenadores, los cuales se encuentran interconectados entre sí por línea de telecomunicaciones, permitiendo de este modo llevar a cabo una serie de actividades. Una lista no exhaustiva de esas actividades podría comprender: grupos de charla, correo electrónico, y sitios sobre temas tan diversos como lo son las actividades humanas off-line (sites meramente informativos, educacionales y culturales, o comerciales, con una enorme cantidad de actividades y productos) …”. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha definido a Internet como “una red internacional de computadoras interconectadas, que permite comunicarse entre sí a decenas de millones de personas, así como acceder a una inmensa cantidad de información en todo el mundo”. Es un “único y totalmente nuevo medio de comunicación humana mundial”. “Cualquiera con acceso a Internet puede aprovechar una gran variedad de comunicación y de métodos de recolección de información”, todos los cuales “constituyen un medio único – conocido por los usuarios como ciberespacio– no instalado en alguna ubicación geográfica especial, pero disponible para cualquiera, en cualquier lugar en el mundo con acceso a Internet” 1.2.10 Medio electrónico Mecanismo, instalación, equipamiento o sistema que permite producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones, incluyendo cualquier red de comunicación abierta o restringida como Internet, telefonía fija y móvil o de otros. 1.2.11 Medio telemático La telemática cubre un campo científico y tecnológico de una considerable amplitud, englobando el estudio, diseño, gestión y aplicación de las redes y servicios de comunicaciones, para el transporte, almacenamiento y procesado de. 14.

(27) cualquier tipo de información (datos, voz, vídeo, etc.), incluyendo el análisis y diseño de tecnologías y sistemas de conmutación. 1.2.12 Oferta Aquella cantidad de bienes o servicios que los productores están dispuestos a vender a los distintos precios del mercado. Hay que diferenciar la oferta del término de una cantidad ofrecida, que hace referencia a la cantidad que los productores están dispuestos a vender a un determinado precio. 1.2.13 Phreakers Conjunto de actividades que tienen como fin el estudio y uso de los sistemas de telefonía para realizar llamadas gratuitas, escuchas telefónicas, etc. 1.2.14 Plataforma Tecnológica Las Plataformas Tecnológicas son agrupaciones de entidades de un sector concreto lideradas por la industria que se unen para definir una Agenda Estratégica de Investigación con la que dar respuesta a los problemas sectoriales, mejorando la competitividad e impulsando la investigación e innovación. Iniciativas que cuentan con el respaldo del Gobierno español. 1.2.15 Sniffers Un sniffer es un programa informático que registra la información que envían los periféricos, así como la actividad realizada en un determinado ordenador. Todos estos aspectos, servicios, suministros coadyuvan y aseguran el adecuado funcionamiento de los sistemas informáticos. 1.3 Aspectos críticos y de análisis 1.3.1. Marco legal. Artículo 1351º.- El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial. (Aprobado en sesión del 14.04.97). 15.

(28) a. Fundamentación de la Subcomisión: Los textos actuales del artículo 140º y 1351º del Código Civil son los siguientes: Artículo 140º.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Artículo 1351º.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Puede observarse que existe una innecesaria repetición de conceptos en dichos artículos, pues ambos hacen referencia a la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Ello obedece a que, pese a que el Código civil recoge el concepto de la mejor doctrina en el sentido que el contrato es una especie de acto jurídico, la elaboración de los Libros referentes a los Actos Jurídicos y a las Fuentes de las Obligaciones (dentro del cual se encuentra la Sección Primera sobre los Contratos en General) estuvieron a cargo de distintos Ponentes, cada uno de los cuales definió la figura jurídica que estaba modelando, resultando así una definición completa del acto jurídico y otra definición completa del contrato, sin poner de manifiesto la relación que existía entre ambos. Algo similar ocurrió en Francia con motivo de la elaboración del Proyecto del nuevo Código Civil en el año 1947. El Texto del primer artículo de la Sección destinada a las fuentes de las obligaciones redactado por (Lafaille, 1992) cuando la Comisión Reformadora aún no había decidido consignar en el Código una teoría general sobre el acto jurídico, era el siguiente: "El contrato o convención es el acuerdo de dos o más personas para crear, modificar o extinguir una relación de derecho jurídico". Posteriormente, la Comisión acordó definir el acto jurídico como una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho. Con la finalidad de coordinar ambos textos, evitando una innecesaria repetición de conceptos, se modificó el primitivo artículo que definía el contrato para que quedara con la siguiente redacción:. 16.

(29) "El contrato o convención es un acto jurídico resultante del acuerdo de dos o más personas". Artículo 1352º.- Los contratos quedan concertados por el consentimiento de las partes, excepto aquellos en los que el consentimiento debe expresarse con la formalidad prescrita por la ley. (Aprobado en sesión del 14.04.97) (Reconsideración Lohmann (1997) aprobado 21.04.97) b. Fundamentación de la Subcomisión: El artículo 1352 del Código Civil tiene la siguiente redacción: Artículo 1352º.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. En el proceso de formación del contrato deben distinguirse, en puridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la concertación (conclusión) y el perfeccionamiento del contrato. Se prefiere la expresión "concertación" a la expresión "conclusión", más usada por la doctrina, debido a que la tercera acepción que da el Diccionario de la Lengua Española a la primera expresión es "pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio", que es más adecuada para expresar un acuerdo de voluntades que la expresión "concluir" que significa finalizar una cosa, ponerle término. El Código Civil peruano está próximo a cumplir doce años de existencia. La Comisión designada por los poderes Ejecutivo y Legislativo se encuentra abocada a la elaboración de un Proyecto de Enmienda al mismo. Lamentablemente, a diferencia de lo hecho por la Comisión Reformadora del Código de 1936, gracias a la cual contamos con un Código Civil de avanzada como es el Código de 1984, los trabajos de la Comisión de Enmiendas se desarrollan en el mayor secreto. Ni sesiones públicas ni diálogo con las instituciones representativas del saber jurídico, la revisión del Código pareciera estar sometida a un aséptico trabajo de laboratorio en el que las miradas críticas, los intercambios de ideas y las 17.

(30) reflexiones. abiertas. son. vistos. como. contaminantes. e. impertinentes.. Probablemente, hemos llegado a esta situación como resultado del enfrentamiento entre posiciones extremas. Están de un lado los que acusan al Código Civil de 1984 de y dejar que las nuevas ideas lo penetren, porque un Código Civil debe ser finalmente vida y nutrirse de ella. Nuestro Código Civil es un cuerpo de leyes magnífico, fruto de años de labor tesonera y sacrificada, pero nuestro Código requiere también una evaluación objetiva de su funcionamiento, libre de pasiones. Arias (1988) señala que: “se vive contratando permanentemente, al extremo que pareceríamos envueltos en una red dentro de la cual se realiza las más variadas finalidades de la vida económica" y es en esa verdad que los contratos se integran como una vía fundamental para el intercambio de bienes y servicios de los seres humano en su entorno social, y es igualmente viable que si la sociedad evoluciona estas relaciones lo hacen igualmente, siendo que en la actualidad, como parte de la realidad y la cultura humana, las tecnologías de la información, se están constituyendo como el elemento esencial de la globalización que a la postre implica la internacionalización de las economías y la expansión global de los mercados. c. Innovación tecnológica. Es indudable que nos encontramos en una época de cambios; cambios que vienen de la mano con los adelantos tecnológicos, que se suscitan especialmente en el mundo de la informática y que se van expandiendo a todas las actividades realizadas por el hombre, principalmente la comunicación y el comercio. La extensión generalizada de estas innovaciones tecnológicas informáticas y de las telecomunicaciones han generado cambios económicos y sociales importantes, traspasando fronteras entre los países y generando lo que se ha denominado la sociedad de la información y contribuyendo, en parte y sin duda, a lo que es en la actualidad el fenómeno de la globalización. La sociedad de la información es aquella que se apoya en las TIC (tecnología de la información y telecomunicaciones); ya que surge como resultado del avance tecnológico de las telecomunicaciones y la informática, tales como el empleo de equipos y programas informáticos y la utilización de la red de redes, Internet. 18.

(31) 1.3.2. Contratación electrónica. Un ejemplo de la aplicación de las TIC a las actividades del hombre, se ve plasmada en la posibilidad de celebrar contratos electrónicos, los cuales a diferencia de la contratación tradicional facilita y agilizan la actividad comercial. La contratación electrónica es una nueva forma de contratar, una nueva forma de realizar intercambio de bienes y de servicios, la importancia que ha ido adquiriendo a través de los años las ha convertido en una materia de interés jurídico por su creciente y constante aplicación práctica convirtiéndose así en uno de los ejes fundamentales a través de los cuales se produce el intercambio de la riqueza en la sociedad. Davara (2009) señala que la contratación electrónica "es aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo". 1.3.2.1 Características La facilidad, que se expresa en que con los medios electrónicos las partes puede contratar fácilmente desde los lugares más lejanos del planeta logrando, de esta manera, unir al mundo en segundos. El consentimiento de las partes contratantes trasciende las fronteras generando, de esta forma, un nuevo mercado en donde las personas mediante el uso de sus computadoras compran, venden, donan, arriendan, intercambian bienes y servicios, realizando cualquier tipo de contratos, haciendo que la riqueza circule en el ambiente electrónico. Asimismo, ahora la contratación ya no se ve limitado a las transacciones de bienes materiales hechas de forma personal, sino que ahora gracias a las nuevas herramientas o medios electrónicos como es Internet, se puede hablar de transferencia de bienes y/o servicios inmateriales o digitalizados (tales como obras editoriales, musicales, programas de ordenadores, en cuanto a los servicios, éstos pueden ser : adquisición de viajes, los servicios financieros, servicios jurídicos y de asesoramiento económico o financiero, servicios de información y comunicación), realizados en la 19.

(32) modalidad de contratación on line (CE. Directo), en la que la negociación perfección y ejecución del contrato se realizan en línea; sin dejar a un lado la otra modalidad de contratación off line, en la cual el contrato puede perfeccionarse en línea con todos sus elementos, pero su ejecución precisa de medios materiales debido a la naturaleza física de los bienes y/ o servicios (CE indirecto). 1.3.2.2 Diferencia. entre. Contrato. Electrónico. y. Contrato. Informático La diferencia que existe entre el contrato electrónico y la contratación informática, es que hablamos de contrato informática cuando el bien a transmitir se refiere a bienes informáticos ya sean físicos (hardware) o lógicos (software) e incluso se puede hablar también de prestación de servicios informáticos (servicios de mantenimiento de equipos y programas, instrucción para el uso de programas etc.). La contratación informática no exige la utilización de medios electrónicos para su celebración, cosa necesaria para que exista contratación electrónica. Pero cabe la posibilidad que una contratación informática puede ser a su vez electrónica, y esto sólo se dará cuando dicho contrato se realiza a través de medios electrónicos. 1.3.2.3 Ventajas de la contratación electrónica No obstante, el predominio de la contratación tradicional sobre la contratación electrónica ésta se va incorporando, paulatinamente, a las actividades diarias del ser humano, debido a sus múltiples beneficios. Por su eficacia, la contratación electrónica crea un fuerte impacto en beneficio del hombre y la sociedad observándose mayores resultados en el comercio. Estas ventajas se ven reflejadas en la competitividad que han asumido las empresas frente a un mercado globalizado, y que indudablemente repercuten en beneficios directos sobre los consumidores. Veamos cuales son las principales ventajas que establece esta nueva forma de contratar:. 20.

(33) o Aparición de un nuevo mercado, el mercado virtual, ya no existen barreras ni límites geográficos para ejercer un negocio, lo cual implica un mercado global de millones de clientes. En este mercado no interesa la distancia geográfica, todos podemos contratar no importa en qué lugar que nos encontremos o Horario ilimitado de atención al público, una tienda virtual está abierta y disponible las 24 horas del día los 7 días a la semana, todos los días del año. o Reducción de costes de comercialización: Son los costes en los que se incurre para celebrar un contrato. Estos incluyen los costos de negociación, los costos para encontrar información relevante, los costos de hacer cumplir los contratos, los costos de encontrar opciones adecuadas y de elegir entre ellas, entre otros. o Eliminación de desplazamientos innecesarios, lo que implica menos gasto de tiempo y dinero invertido. Gasolina, aparcamiento, trasporte público etc. o Negociación más dinámica y sencilla con los clientes, se incorpora nuevas estrategias de relaciones entre clientes y proveedores. o Mejora la distribución. En el comercio electrónico on line (cuando el contrato se perfecciona y ejecuta en línea) ciertos tipos de empresas de bienes inmateriales como software, libros digitales, música etc. posibilitan la entrega inmediata del bien material del contrato, reduciendo a 0 los gastos de entrega y 0 el tiempo de transferencia. o Menos inversión en la publicidad de los productos y servicios que ofertan. Las Web funcionan como escaparates o vitrinas comerciales a la vista de innumerables y posibles compradores. Además, existen otras. formas. agresivas. de. publicidad. como. son. los. denominados mailing.. 21.

(34) o Uso de la tecnología cada vez más común y al mismo tiempo más barata, la aplicación de Internet es actualmente cada vez más común en los hogares facilitando el acceso a esta nueva forma de contratar. o Cercanía a los clientes. Al romper la distancia temporal y geográfica todos los consumidores se encuentran en la misma posibilidad de contratar por igual. o Rápida actualización en información de productos y servicios de la empresa (promociones, ofertas, etc.). o Facilita el acceso al mercado virtual a las pequeñas y medianas empresas, la diferencia entre la pequeña y la gran empresa se ve aminorada gracias al empleo de Internet y pueden competir con menores diferencias. o El consumidor posee un mayor poder de comparación y elección para determinar, los mejores productos y servicios disponibles en la Red acorde a sus necesidades. o Asimismo, el consumidor dispone de una mayor y mejor información acerca de los productos y servicios que se ofertan a la cual puede acceder de manera inmediata cuando así lo deseé, para ello es deber del empresario ofrecer la debida información pre-venta y posible prueba del producto antes de la compra. o Se eliminan las diferencias entre los consumidores de las grandes ciudades y los de pequeños pueblos ya que estos tienen el mismo escaparate virtual, y por tanto la misma capacidad de acceder a la información y a la compra del bien. o Los consumidores de sectores minoritarios o especializados como por ejemplo los coleccionistas, se ven favorecidos por que tiene un radio de acción más amplio donde puedan adquirir el producto deseado. o Asimismo, los consumidores cuentan con libertad y anonimato para visitar las tiendas lo cual facilita a determinados consumidores acceder. 22.

(35) sin complejos y tabas a cualquier clase de producto o servicio que se oferta. 1.3.3. Validez del contrato electrónico:. Son aquellos requisitos, que concurren en la formación del contrato, dotándole al mismo, de eficacia y validez. El contrato no existe propiamente hasta que se reúnen todos sus elementos constitutivos o esenciales, de modo que aparezca como entidad con existencia independiente, dotada de validez y eficacia en el campo jurídico. (Martínez, 2010) Con respecto a este punto tenemos que remitirnos necesariamente a los elementos esenciales del contrato en general, ya que la contratación electrónica tiene la esencia de todo contrato, aunque claro, presenta ciertas particularidades que vendremos a desarrollar. "No creemos que la contratación a través de Internet vaya a dar lugar a una nueva teoría de las obligaciones, pero sí que, siendo válidos, quizás más que nunca, varíen los principios clásicos del derecho patrimonial privado. Internet representa un nuevo ámbito o mercado de contratación, en el que esos principios han de ser revisados y actualizados a la luz de una realidad tecnológica que rompe con una tradición de siglos en lo que se refiere al modo y a la forma en que las personas se conocen, se ponen en contacto, se relacionan, negocian y contratan, modifican, revocan, pagan, cumplen o incumplen sus obligaciones y reclaman sus derechos. Un nuevo modo desconocido hasta ahora de prestar el consentimiento a un acto o negocio jurídico, diferente tanto de la forma verbal como de la escrita" (Rodriguez, 2013) 1.3.3.1 Consentimiento Es el elemento fundamental en el contrato electrónico y, en general, en todos los contratos. Es el consentimiento de las partes, el cual viene a ser la coincidencia ("común sentir") de las declaraciones contractuales (oferta y aceptación) o el acuerdo de voluntades de las partes contratantes. Estas declaraciones de voluntad han de recaer sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato. 23.

(36) 1.3.3.2 Objeto En cuanto al objeto del contrato electrónico nuestro Código Civil en el Art. 1402, menciona que este viene a ser la creación, regulación, modificación o extinción de una determinada obligación, es por esa razón que los contratos electrónicos, no vendrían a generar ningún problema en torno a este punto. 1.3.3.3 Causa La causa es la razón o fin del contrato, el porqué de la obligación. 1.3.3.4 Forma Es la manifestación externa que adopta el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste. No está considerada expresamente como un elemento esencial para la formación del contrato, ya que para nuestro ordenamiento (Art. 143º CC) y para la mayoría de éstos, existe lo que se llama la libertad de forma, en la cual las partes son las que deciden la forma cómo ha de celebrarse el contrato; esta libertad sólo se limita, para determinados contratos señalados taxativamente por la ley con alguna formalidad. 1.3.4. La formación del contrato electrónico. La formación del contrato electrónico es un aspecto muy importante en la estructura contractual. 1.3.4.1 La Generación o Negociación El momento de la negociación es el espacio de libertad, ahí las personas ejercen su libertad de contratar, pueden negociar, pero todavía no contratar, la negociación no obliga, es una esfera de libertad no hay contrato en ese momento ni lo tiene que haber necesariamente, es sólo una posibilidad.. 24.

(37) 1.3.4.2 Celebración o Perfección Celebrar un contrato es experimentar un proceso jurídico. Se celebra un contrato a través de un proceso, ese proceso tiene como punto de partida una declaración de voluntad llamada "oferta", por la cual, el oferente propone al destinatario de su declaración la celebración de un contrato. Proceso de celebración del contrato, que puede darse en un instante o puede tener una gran extensión en el tiempo, empieza con la oferta. Y a esta le sigue otra declaración de voluntad llamada "aceptación". Pero para adquirir relevancia jurídica debe declararse que existe voluntad común. 1.3.4.3 La Consumación o Ejecución Es el tercer y último, estadio de la vida de un contrato, durante el cual despliega todos sus efectos para los que ha sido concebido, algunos de los cuales son predicables de toda clase de contratos (efectos generales) y otros derivan de la especifica naturaleza del contrato en cuestión (efectos particulares). En esta parte final de la formación del contrato surgen para las partes sus correlativas obligaciones de suministro de la obligación pactada. Hay que tener en cuenta, que según sea el comercio electrónico que hablemos, directo o indirecto, la ejecución puede tornarse no electrónica, ya que como sabemos, en el comercio electrónico directo, todas las fases de contratación se realizan vía electrónica, no sólo el perfeccionamiento o la celebración del contrato, sino también la ejecución o consumación de mismo, esto es, el pago del precio y la entrega del bien o servicios inmateriales. En tanto, en el comercio electrónico indirecto la consumación del contrato, por tener como objeto bienes materiales, la fase de ejecución o consumación no se desarrolla por medios electrónicos sino por los medios tradicionales, un ejemplo de eso lo constituye, el pago contra reembolso, la entrega del bien por mensajería, entre otras.. 25.

(38) 1.3.4.4 La contratación electrónica. ¿Contratos entre ausentes o entre presentes? La característica principal de la contratación electrónica es la ausencia física de las partes en la perfección del negocio. Las partes no están presentes en la conclusión del contrato, pero, a diferencia de la tradicional contratación entre ausentes por correspondencia, en la contratación electrónica podemos hablar, aunque no en términos absolutos, de contratación entre ausentes en tiempo real. (Biaggi, 2001) Durante la celebración del contrato, ambas partes se encontraban frente a frente, una realizaba la oferta y, la otra parte, la aceptaba inmediatamente, con lo cual no se admitían intervalos para la contestación, ya que todos los actos se realizaban con inmediatez. Pero esto no se presentaba en todos los contratos. En este tipo de contratación (entre ausentes), el contacto físico de las partes desaparece debido a la interacción electrónica, que les permite realizar transacciones para poder satisfacer sus necesidades, sean éstas de bienes o servicios. Pero, partiendo de la inmediatez de la comunicación entre las partes, podemos decir que la presencia física no es una condición necesaria para que exista comunicación inmediata. La característica de la contracción electrónica, en la mayoría de los casos, es la instantaneidad al momento de la celebración del contrato, a pesar de que las partes se encuentren ausentes. En Internet, lo mismo que en la contratación telefónica directa, no hay distancia temporal (que es lo decisivo) sino mera distancia física, fenómeno que resulta accesorio, y también aparece con frecuencia en la contratación. convencional.. "No hay, por tanto ausencia ni distancia, sino una forma distinta de presencia, tan auténtica, tan inmediata y tan instantánea, y a menudo, mucho más libre y espontánea, que la presencia personal, física o material. A esta modalidad nueva de encuentro, de concurrencia presencial de 26.

(39) voluntades, a la reunión virtual de los contratantes y la prestación del consentimiento "on-line" el derecho no puede ofrecer una respuesta rígida y uniforme sino la solución más acorde con la naturaleza de cada negocio jurídico, con independencia del carácter civil o mercantil del contrato" (Bauzá, 1996). Con respecto a las teorías de la contratación entre ausentes, nuestro ordenamiento ha asumido la teoría del conocimiento o cognición al regular en el artículo 1373º del Código Civil, que el contrato se considera celebrado y perfeccionado cuando la aceptación es conocida por el oferente. Aunque es matizada con la teoría de la recepción que en el artículo 1374º del mismo Código señala que si la aceptación se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el remitente (aceptante) reciba el acuse de recibo. Lo dicho por el Art. 1374º del C.C. no debe entenderse como que, si el contrato electrónico se perfeccionará, en el momento que el aceptante de la oferta reciba el acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente, esto porque consideramos que dicho acuse de recibo es accesorio al contrato, es decir de él no depende la perfección del contrato. 1.3.5. Los retos del derecho frente a la contratación electrónica. El derecho, obedeciendo a su carácter dinámico, no puede permanecer ajeno al cambio tecnológico, éste debe ser capaz de crear mecanismos necesarios para regular adecuadamente las actuales relaciones surgidas del uso de las nuevas tecnologías de la información. Preocupa, como ha quedado planteado, ante la irrupción de la informática en la sociedad y su influencia sobre las relaciones jurídicas, la necesaria elaboración de respuestas adecuadas desde el ámbito del derecho a tal impacto, el cual produce, sin duda, una importante transformación en el conjunto del orden jurídico tradicional. Las cuestiones jurídicas que se suscitan de la contratación electrónica, es de destacar la pérdida de control real de los estados nacionales ya que este tipo de comercio no se limita a ser aplicado dentro de un sólo Estado. Es así que de establecerse regulaciones nacionales diferentes se perderían las virtudes y ventajas 27.

(40) de la generalización del sistema. Dicho de otro modo, estas fórmulas de comunicación informática, en toda su plenitud y con muy diferentes localizaciones territoriales, son esencialmente incompatibles con las tradicionales regulaciones nacionales vinculadas por el principio de territorialidad de las leyes. (Nuñez, 1997) Es un recurso en el derecho internacional para establecer la ordenación del sistema y resolver los conflictos que se suscitan, lo que plantea no pocas dificultades, derivadas de la extensión de los sistemas y el elevado número de países que deben intervenir en ello. La tendencia actual en estos momentos es que es la alternativa de la desregulación o el establecimiento de las reglas jurídicas mínimas e imprescindibles, dejando que la extensión del fenómeno evolucione por sí misma y, en definitiva, se autorregule, como de hecho y en la práctica ha venido sucediendo en los primeros estadios y etapas del sistema. Los cambios producidos por la aplicación de las nuevas tecnologías en el ámbito del comercio no van a remover los cimientos del derecho privado de obligaciones y contratos, que se debe mantenerse intacto en lo esencial, pero ello no suple la necesidad de establecer normas específicas a través de las que se desenvuelvan las relaciones mantenidas por los operadores económicos en los contextos electrónicos, configurados hoy como auténticos mercados virtuales que demandan una reglamentación adecuada de acuerdo a sus características. El ordenamiento jurídico peruano acoge actualmente la contratación electrónica, dentro de los conceptos tradicionales que inspiraban el derecho en materia contractual haciendo de éste un derecho no indiferente al desarrollo de las nuevas tecnologías que influyen en el tráfico comercial y en las relaciones jurídicas patrimoniales. Es así que, el Código Civil Peruano fue modificado por la ley N° 27291 que modifica al art 141 del código civil, referente a la manifestación de voluntad y el art 1374 que trata sobre el conocimiento y la contratación entre ausentes y además incorpora al artículo 141°.. 28.

(41) 1.3.5.1 Los Retos Sociales y Culturales Es indudable que la globalización de los mercados y la rápida expansión de las tecnologías de la información y de la comunicación, proporcionan claros beneficios y ventajas en el comercio, pero asimismo se crean algunos riesgos, ya que dan lugar a nuevos contextos comerciales con los que las personas no están completamente familiarizadas. Los negocios de hoy dependen cada vez mas de los sistemas informáticos, por lo que se han hecho particularmente vulnerable, por falta de seguridad jurídica en estas transacciones. No podemos dejar de señalar que el desarrollo y la aplicación de la contratación electrónica en nuestro país es aún incipiente ya que a pesar de las múltiples ventajas que presenta esta, en su expresión máxima: el comercio electrónico, lamentablemente la inserción de esta clase de comercio está plagada de múltiples problemas de índole jurídico y social, que podríamos resumirlos en una dos palabra " inseguridad y desconfianza", esto debido a que este tipo de comercio se aleja de la idea de comercio tradicional a la que estamos acostumbrados, y que aun en esta materia no se establecen reglas claras y uniformes para su aplicación. Para lograr una mejor calidad de vida tanto individual como colectiva, ya no basta con saber leer o escribir, hoy es un deber dominar y aplicar las TIC (Tecnología Informativas de Comunicación) en nuestra vida cotidiana, aprovechando sus beneficios. Usualmente somos reacios al cambio, pero en la medida que éste es sinónimo de desarrollo no podemos ignorarlo sino sumarnos a él. 1.4 Derecho comparado 1.4.1. Derecho Argentino. En materia de contratos electrónicos, debemos tener en cuenta que la forma escrita que suelen prever las legislaciones nacionales o bien que las propias partes estipulan para la celebración de contratos internacionales no se adecua a una de las características de las relaciones que se llevan a cabo en el ciberespacio y en. 29.

(42) particular, del comercio electrónico, tal como ya vimos: la desmaterialización, prácticamente, la eliminación del soporte papel. Es por ello que instrumentos modernos como la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 han recogido como uno de sus principios fundamentales el de equivalencia funcional. En efecto, el artículo 6 prevé en cuanto al requisito de escritura que: “1) Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que este contiene es accesible para su ulterior consulta...”. A su turno, en lo que concierne a la exigencia de la firma, el artículo 7 dispone: “1) Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y b) Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente...”. Por su parte, la Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales adopta también el criterio de la equivalencia funcional en su artículo 9 tanto en relación con el requisito de escritura, firma y conservación en forma original. Tal como observa (Lohmann Luca De Tena, 1997), “lo esencial es que el mensaje de datos cumpla las funciones de un escrito, que satisfaga las razones por las cuales el derecho interno requiere la presentación de un `escrito`”. Sin embargo, no podemos soslayar que la República Argentina no ha adoptado aún la Ley Modelo, no ha ratificado la Convención, ni cuenta con una normativa análoga. Por lo tanto, actualmente, la validez jurídica de las comunicaciones electrónicas en las que consten contratos internacionales será analizada y valorada en cada caso por los jueces que resulten competentes a la luz de las normas de fuente interna (nuestro Código Civil), de la que nos ocuparemos a continuación, y de las de origen convencional.. 30.