JURISPRUDENCIA ECUATORIANA

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JURISPRUDENCIA ECUATORIANA

CIENCIA Y DERECHO

Período Enero - Diciembre 2012 Quito - Ecuador

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Obra licenciada bajo Creative Commons 3.0 Ecuador. BY-NC-ND Pág. 468, 21x29,7cm.

ISSN 1390-7824

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

UNIDAD DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA E INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

Dr. Carlos Ramírez Romero

Presidente de la Corte Nacional de Justicia Dr. Miguel Ángel Valarezo Tenorio

Director de la Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurídicas

Esta obra está licenciada bajo una Licencia Creative Commons Atribución - NoComercial - SinDeri- vadas 3.0 Ecuador. Para ver una copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/

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BY NC ND

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DICIEMBRE 2012

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PRESIDENCIA

Dr. Carlos Ramírez Romero

Presidente de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

Presidente de Sala y Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. María Ximena Vintimilla Moscoso Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. José Suing Nagua

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Dr. José Suing Nagua

Presidente de Sala y Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Gustavo Durango Vela

SALA DE LO PENAL

Dra. María Ximena Vintimilla Moscoso

Presidenta de Sala y Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Paúl Íñiguez Ríos

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Lucy Elena Blacio Pereira

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Jorge Blum Carcelén

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Wilson Merino Sánchez

Dr. Vicente Robalino Villafuerte

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Jhonny Ayluardo Salcedo

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Gladys Edilma Terán Sierra

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Merck Benavides Benalcázar

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Dr. Merck Benavides Benalcázar

Presidente de Sala y Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Mariana Yumbay Yallico

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Lucy Elena Blacio Pereira

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. María Rosa Merchán Larrea Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Vicente Robalino Villafuerte

SALA DE ADOLESCENTES INFRACTORES

Dra. Mariana Yumbay Yallico

Presidenta de Sala y Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. María Rosa Merchán Larrea

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Vicente Robalino Villafuerte

SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Dr. Paúl Íñiguez Ríos

Dr. Wilson Andino Reinoso

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

Dr. Oscar Bermúdez Coronel

Dra. María Paulina Aguirre Suárez Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. María Rosa Merchán Larrea Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LA FAMILIA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

Dra. Carmen Rocío Salgado Carpio Presidenta de Sala y Jueza Nacional de la Corte

Nacional de Justicia

Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Oscar Bermúdez Coronel

Dr. Alfonso Granizo Gavidia

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Dr. Alfonso Granizo Gavidia

Dra. María Paulina Aguirre Suárez Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Jhonny Ayluardo Salcedo

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Jorge Blum Carcelén

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Carmen Rocío Salgado Carpio Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Gladys Edilma Terán Sierra

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Wilson Andino Reinoso

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Wilson Merino Sánchez

Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Mariana Yumbay Yallico

Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Conjuezas y Conjueces Nacionales

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Dr. Héctor Arcelio Mosquera

Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Francisco Abelardo Iturralde Albán

Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Daniella Lisette Camacho Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Dr. Juan Gonzalo Montero Chávez

Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Julieta Magaly Soledispa Toro

Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. José Luis Terán Suárez Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

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Dra. Aída Ofelia Palacios Coronel

Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Richard Ítalo Villagómez Cabezas

Dra. Rosa Zulema Pachacama Nieto Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LO PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO

Dr. Edgar Wilfrido Flores Mier

Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Richard Ítalo Villagómez Cabezas

Dra. Rosa Zulema Pachacama Nieto Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE ADOLECENTES INFRACTORES

Dra. Aída Ofelia Palacios Coronel

Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Rosa Jacqueline Álvarez Ulloa

Dra. Janeth Santamaría A.

SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Dr. Edgar Guillermo Narváez Pasos

Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Rosa Beatriz Suárez Armijos

Dr. Oscar René Enríquez Villarreal Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

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SALA DE LO LABORAL

Dr. Alejandro Magno Arteaga García Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Efraín Humberto Duque Ruiz

Dr. Kaiser Olmedo Arévalo Barzallo Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. María Consuelo Heredia Yerovi

Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dra. Rosa Jacqueline Álvarez Ulloa

Conjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia Dr. Edgar Wilfrido Flores Mier

Dra. Janeth Santamaría A.

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PRESENTACION

Dr. Carlos Ramírez Romero

Primera Parte

CAPITULO I

DOCTRINA E INVESTIGACION 1. Doctrina

1.1 Artículos Jueces y conjueces

1.1.1. LA PREJUDICIALIDAD, EN LA FALSEDAD MATERIAL DE DOCUMENTO PÚBLICO Dr. Jorge M. Blum Carcelén.

1.1.2. LA ADICCIÓN A LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y LA RESPUESTA NO CRIMINAL DEL ESTADO. Dr. Vicente T. Robalino Villafuerte.

1.1.3. DERECHOS DE VICTIMAS: NEGACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA A VÍCTIMAS DE TRATA POR EXPLOTACIÓN SEXUAL. Ab. Jenny J. Parrales P. y

Ab. Consuelo Bowen M.

1.1.4. EL NEO CONSTITUCIONALISMO EN EL ECUADOR Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL. Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia.

(Ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Administrativo y Derechos Humanos: La Actividad Administrativa de los poderes del Estado, Derechos Humanos y Control Judicial 15 y 16 de Octubre de 2012)

2. Investigación

2.1. Investigación 1.

JUBILACIÓN PATRONAL EN EL ECUADOR.

Dr. Patricio Muñoz Valdivieso. Área Laboral.

Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurídicas.

EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Dra. Elena Durán. Área Contencioso Administrativo.

Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurídicas.

CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DE PROPORCIONALIDAD EN EL ESTABLECIMIENTO DE LAS PENAS.

Dr. Miguel Valarezo Tenorio. Director de la Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurídicas.

Dra. Silvana Calero. Área Civil y Mercantil. Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurídicas.

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Segunda Parte

CAPITULO II

RESOLUCIONES DEL PLENO

2.1. Resoluciones con Fuerza de Ley

2.1.1. Integración de las Salas de la Corte Nacional de Justicia (Resolución N° 01-2012).

2.1.2. Distribución y despacho de causas en la Corte Nacional de Justicia (Resolución N° 02-2012).

2.1.3. Subrogación de Presidentes de la Sala y de Conjueces (Resolución N° 03-2012).

2.1.4. Cambio e la integración de las Salas de la Corte Nacional de Justicia (Resolución N° 04-2012).

2.1.5. El Juez de Garantías Penales debe calificar la malicia o temeridad de las denuncias en los delitos e acción pública (Resolución N° 05-2012).

2.1.6. Creación de la Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurídicas de la Corte Nacional de Justicia (Resolución N° 06-2012;

R.O. N° 743 de 11 de julio de 2012).

2.1.7. Disolución de los procesos en caso de variar la integración de una Sala de Jueces o Conjueces (Resolución N°07-2012; R.O. N° 735 de 25 de Julio de 2012).

2.1.8. Competencia en Materia Penal Ambiental (Resolución N° 08-2012).

2.1.9. Cambio de Criterio Jurisprudencial (Resolución N° 09-2012).

2.1.10. Cambio de integración de las Salas (Resolución N° 10-2012).

2.1.11. Integración de la Sala Especializada Temporal de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (Resolución N° 11-2012)

2.1.12. Deja sin efecto el precedente jurisprudencial obligatorio declarado por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia que establecía que las sentencias dictadas en los juicios posesorios son finales y definitivas y gozan de la característica de cosa juzgada material (Resolución N° 12-2012)

Tercera Parte

CAPITULO III

FALLOS RELEVANTES DICTADOS POR LAS SALA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 3.1 Sala Especializada de lo Civil Mercantil y Familia

3.1.1 Nulidad de Sentencia (Juicio Nº 481-2009; Jueza Ponente Dra. Paulina Aguirre Suárez).

3.1.2 Daño moral y daños y perjuicios materiales (Juicio Nº 510-2010; Jueza Ponente Dra.

Paulina Aguirre Suárez).

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3.1.3 Despojo Violento (Juicio Nº 550-2009; Juez Ponente Dr. Paúl Íñiguez Ríos)

3.1.4 Prescripción de la Acción (Juicio Nº 32-2007; Juez Ponente Dr. Paúl Íñiguez Ríos).

3.1.5 Letra de Cambio (Juicio Nº 363-2011; Juez Ponente Dr. Wilson Andino Reinoso).

3.1.6 Nulidad de escritura de hipoteca (Juicio Nº 152-2010 MBZ; Juez Ponente Dr. Wilson Andino Reinoso).

3.1.7 Procedencia del recurso de casación en los juicios posesorios (Juicio Nº 114-2008 (1); Juez Ponente: Dr. Eduardo Bermúdez Coronel).

3.1.8 Contrato de Seguros (Juicio Nº 554-2011; Juez Ponente: Dr. Eduardo Bermúdez Coronel).

3.1.9 Competencia Desleal (Juicio 1140-2011; Juez Ponente: Dr. Álvaro Ojeda).

3.1.10 Contrato de compra venta (Juicio Nº 596-2009; Jueza Ponente: Dra. María Rosa Merchán Larrea).

3.1.11 Reivindicación de inmueble (Juicio Nº 1057-2009; Jueza Ponente: Dra. María Rosa Merchán Larrea).

3.2 Sala Especializada de lo Penal

3.2.1 Producción, comercialización y distribución de imágenes pornográficas. (Juicio Nº 489-2011; Jueza Ponente Dra. Gladys Terán Sierra).

3.2.2 Asesinato (Juicio Nº 396-2011; Jueza Ponente Dra. Gladys Terán Sierra).

3.2.3 Violación (Juicio Nº 1025-2011; Dr. Jorge M. Blum Carcelén, Msc).

3.2.4 Utilización dolosa de documento falso (Juicio Nº 945-2009; Juez Ponente: Dr. Jorge M. Blum Carcelén Msc).

3.2.5 Homicidio Inintencional (Mala práctica médica) (Juicio Nº 793-2011; Juez Ponente:

Dr. Wilson Merino Sánchez).

3.2.6 Robo calificado (Juicio Nº 843-2011; Juez Ponente: Dr. Wilson Merino Sánchez).

3.2.7 Injurias (Juicio Nº 535-2011YP; Jueza Ponente: Dra. María Ximena Vintimilla).

3.2.8 Injurias (Juicio Nº 889-2010; Jueza Ponente: Dra. María Ximena Vintimilla).

3.2.9 Asesinato (Juicio Nº 482-2011 - VR; Juez Ponente: Dr. Vicente Tiberio Robalino Villafuerte).

3.2.10 Tenencia ilícita de sustancias estupefacientes (Juicio Nº 633 - 2010 VR; Juez Ponente:

Dr. Vicente Tiberio Robalino Villafuerte).

3.2.11 Robo (Juicio Nº 1039-2011; Juez Ponente: Dr. Jhonny Ayluardo Salcedo).

3.2.12 Extradición (Juicio Nº 266-2012; Juez Ponente: Dr. Jhonny Ayluardo Salcedo).

3.2.13 Atentado al Pudor (Juicio Nº 84-2011 P-LBP; Jueza Ponente: Dra. Lucy Blacio).

3.2.14 Violación (Juicio Nº 918-P-2010-LBP; Jueza Ponente: Dra. Lucy Blacio).

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3.3 Sala Especializada de lo Laboral

3.3.1 Liquidación de haberes (Juicio Nº 187-2009 (Ex 2da. Sala); Jueza Ponente: Dra.

Paulina Aguirre Suárez).

3.3.2 Jubilación Patronal (Juicio Nº 119-2009 (Ex 2da. Sala); Jueza Ponente: Dra. Paulina Aguirre Suárez).

3.3.3 Indemnización por despido intempestivo (Juicio Nº 251-2006; Juez Ponente: Dr.

Alfonso Granizo Gavidia).

3.3.4 Existencia de relación laboral (Juicio Nº 378-05; Juez Ponente: Dr. Alfonso Granizo Gavidia).

3.3.5 Indemnización por Jubilación Patronal (Juicio Nº 904-10; Juez Ponente: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo).

3.3.6 Despido Intempestivo (Juicio Nº 1188-11; Juez Ponente: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo).

3.4 Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo

3.4.1 Legalidad de Acto Administrativo Impugnado Juicio Nº 84-2012; Juez Ponente: Dr.

Álvaro Ojeda Hidalgo).

3.4.2 Responsabilidad extracontractual objetiva del Estado - caso Guadalupe Larriva.

(Juicio Nº 139-2010; Juez Ponente: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo)

3.4.3 Falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba (Juicio Nº 149-2010; Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia).

3.4.4 Silencio Administrativo (Juicio Nº 176-2007; Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia).

3.5 Sala Especializada de lo Contencioso Tributario

3.5.1 Declaración de nulidad por incompetencia del Tribunal (Juicio Nº 105-2010; Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia).

3.5.2 Prescripción de la acción de cobro (Juicio Nº 223-2010-GC.; Jueza Ponente: Dra.

Maritza Tatiana Pérez Valencia).

3.5.3 Impugnación de Glosas (Juicio Nº 421-2009; Juez Ponente: Dr. Gustavo Durango Vela).

3.5.4 Impugnación de Acta de Determinación Tributaria (Juicio Nº 98-2010; Juez Ponente:

Dr. José Suing Nagua).

3.5.5 Nulidad de las Actas de re-determinación (Juicio Nº 282-2010; Juez Ponente: Dr. José Suing Nagua).

3.5.6 Impugnación de Glosas (Juicio Nº 535-2010; Juez Ponente Dr. José Suing Nagua).

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3.6 Sala Especializada de la Niñez y Adolescencia

3.6.1 Divorcio (Juicio Nº 112-2012; Jueza Ponente: Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo).

3.6.2 Prestación de Alimentos (Juicio Nº 104-2012; Jueza Ponente: Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo).

3.6.3 Divorcio (Juicio Nº 63-2012 Wg; Juez Ponente: Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia).

3.6.4 Divorcio (Juicio Nº 188-2012; Wg; Juez Ponente: Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia).

3.6.5 Restitución internacional de menor (Juicio Nº 153-2012; Dr. Eduardo Bermúdez Coronel).

3.6.6 El debido proceso (Juicio Nº 271-2012); Dr. Eduardo Bermúdez Coronel).

3.6.7 Divorcio (Juicio Nº 30-2012 PVM; Jueza Ponente: Dra. Rocío Salgado Carpio).

3.6.8 Nulidad absoluta de testamento abierto (Juicio Nº 62-2012 PVM; Jueza Ponente:

Dra. Rocío Salgado Carpio).

3.7 Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito

3.7.1 Accidente de Tránsito (Juicio Nº 286-2012 M.R.M.; Jueza Ponente: Dra. María Rosa Merchán Larrea).

3.7.2 Accidente de Tránsito (Juicio Nº 296-2012 M.R.M.; Jueza Ponente: Dra. María Rosa Merchán Larrea).

Cuarta Parte

CAPITULO IV

ALGUNOS TEMAS RELEVANTES TRATADOS POR LA UNIDAD DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA E INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA CORTE NACIONAL.

4.1. EN MATERIA PENAL

4.1.1. Elementos constitutivos de la acción colusoria en materia procesal penal.

4.1.2. El principio de la carga de la prueba en lo penal se sustituye por el de IN DUBIO PRO REO.

4.1.3. La valoración de la prueba en las modalidades del delito de usurpación.

4.1.4. Conflicto de competencia negativa.

4.1.5. El análisis químico de las sustancias estupefacientes incautadas no constituirá única prueba a presentar ante el Juez.

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4.2. EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 4.2.1. La motivación en las resoluciones de destitución.

4.2.2. La omisión de solemnidad sustancial conlleva nulidad procesal.

4.2.3. Impugnación de glosas por falta de competencia.

4.2.4. Prescripción de las acciones derivadas de los contratos.

4.2.5. Competencia para conocer demandas contra actos administrativos y resoluciones del Consejo de la Judicatura.

4.3. EN MATERIA DE FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

4.3.1. Falta de examen de ADN no obsta para declarar paternidad notoria.

4.3.2. Causa para la extinción de alimentos 4.3.3. Requisitos para que un fallo sea motivado.

4.3.4. Declaración de Unión de Hecho.

4.3.5. Violación de trámite

4.4. EN MATERIA CIVIL

4.4.1. En el juicio ejecutivo basado en la letra de cambio no procede recurso de casación.

4.4.2. Cuando un auto de nulidad no es susceptible de Recurso de Casación.

4.4.3. Prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio entre comuneros o condóminos.

4.4.4. Nulidad de Sentencia de última instancia

4.4.5. Consecuencias de un acto o contrato con condición suspensiva fallida.

4.5. EN MATERIA LABORAL

4.5.1. Los trabajadores del Registro de la Propiedad no tienen derecho a percibir utilidades conforme la normativa vigente anterior a la Constitución del 2008.

4.5.2. Los trabajadores del Registro de la Propiedad no tienen derecho a percibir utilidades conforme la normativa vigente anterior a la Constitución del 2008.

4.5.3. Herederos del trabajador tienen derecho a percibir la pensión jubilar durante un año siempre y cuando el trabajador hubiera estado en goce de ella (Art. 217 del Código del Trabajo).

4.5.4. Conocimiento por parte del juez de la resolución de visto bueno del inspector del trabajo impugnada (Art. 183 del Código del Trabajo).

4.5.5. Pago de vacaciones no gozadas.

4.5.6. Procedencia del pago con el triple de recargo de remuneraciones no pagadas del último trimestre adeudado.

4.5.7. Improcedencia del pago con el triple de recargo de remuneraciones no pagadas del último trimestre adeudado.

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El significado y alcances de la jurisprudencia no ha sido siempre el mismo.

Ha estado sujeto a un discurrir histórico en el que ha ido adquiriendo no solo el carácter de fuente del Derecho sino vinculatoriedad como norma jurídica.

En este último aspecto, se destaca la labor del juez ya que a partir de sus decisiones frente a casos concretos se va generando el precedente judicial que podrá ser invocado para la resolución de problemas jurídicos a los cuales el mismo resulte aplicable. De esta manera, la fuerza vinculante del precedente judicial deviene de la ratio decidendi, es decir, de la razón general que consti- tuye la base necesaria de la decisión judicial.

En el derecho moderno la jurisprudencia es entendida como un conjunto de decisiones judiciales, un conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un número indefinido de casos semejantes, que implica la existencia de una serie de principios y doctrinas o normas generales que se han deducido de la repetición uniforme de los fallos judiciales y que sirven para orientar la decisión de casos similares.

La jurisprudencia es fundamental para el Estado de Derecho porque da contenido al sistema jurídico en los detalles y, además, porque crea seguridad al hacer predecible la administración de justicia. Pero la jurisprudencia es tam- bién importante porque crea políticas jurisdiccionales. Por éstas entendemos los grandes criterios de administración de justicia establecidos en ejercicio de sus competencias por el máximo órgano de resolución de conflictos del Poder Judicial.

Las políticas jurisdiccionales no son una imposición vertical de arriba ha- cia abajo pero, obviamente, muestran al juzgador de primer nivel, cómo se verá la causa cuando sea recibida por los jueces de instancias superiores. Esto permitirá que el Poder Judicial trabaje armónica y más eficientemente.

Vivimos una época que refleja cambios paradigmáticos en la manera de formar Jurisprudencia, es decir, en la manera de registrar los criterios que constituyen la creación del Derecho a través de la actividad jurisdiccional. La ma- yoría de estos cambios se debe a reformas constitucionales y acontecimientos de gran relevancia histórica que han impactado en el sistema jurídico nacional. Nosotros hemos llegado a éste punto, a partir de los cambios establecidos por la nueva Constitución, la Jurisprudencia es diferente a partir de este momento, ya que se consolida como fuente normativa.

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para sistematizar la jurisprudencia, por ejemplo, la agrupan en torno a “derechos” y, este sistema es de poca utilidad para el operador jurídico que, sin necesidad de conocer toda la jurisprudencia, la quiere usar con rigor metodológico. La referencia a los descriptores utilizados por empresas editoras, por ejemplo, casi siempre invita a leer decenas e incluso centenas de sentencias. Esta labor, por supuesto, no es realizable por jueces y abogados con muy serios límites de tiempo. La metodología de línea de jurisprudencia, por tanto, si ha de tener algún éxito práctico, debe tratar de identificar las sentencias agrupadas en torno a problemas jurídicos bien definidos. Eso implica que las líneas no pueden cons- truirse por mera afinidad conceptual, sino que es imprescindible, cercanía y relevancia en relación a los patrones fácticos bajo estudio.

El trabajo es arduo y el camino es difícil, pero se encuentra bien trazado, con una mi- sión y visión muy clara, lo que nos motiva y nos guía para dar lo mejor de nosotros, ahora es momento de caminar con más bríos y pasión para lograr nuestros objetivos. Nuestra recompensa será la satisfacción del deber cumplido con nuestro país y con la sociedad a la que nos debemos. La jurisprudencia, entendida como el resultado del oficio de construir el Derecho al momento de juzgar, será el motor fundamental para la buena marcha de nuestra institución. Los años por venir serán años de construcción y requerirán de la creatividad, eficiencia, voluntad de todos quienes hacemos la administración de justicia.

Dr. Carlos Ramírez Romero

PRESIDENTE DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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PRIMERA PARTE

CAPÍTULO I

DOCTRINA E INVESTIGACIÓN

1. DOCTRINA

1.1. Artículos de Jueces y Conjueces

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1.1.1. La Prejudicialidad, en la falsedad material de documento público

Dr. Jorge M. Blum Carcelén Juez Nacional de la Sala Penal, de la Corte Nacional de Justicia

Cuando la corriente doctrinaria del país, se inclina por el análisis de la constitucionalización del derecho procesal penal, nos parece oportuno, tratar un tema que a través de los tiempos ha causado grandes debates en los estudiosos del derecho penal, como lo es la “Prejudicialidad”, sobre todo por la forma de aplicarla, en los dis- tintos eventos delictivos de la falsedad de documento público, produciéndose en la práctica graves errores que lesionan la norma procesal y por ende el debido proceso, provocando inseguridad jurídica.

Con la expedición de la Constitución de 2008, se instaura en nuestro país, un Estado Constitu- cional de Derechos y Justicia, cambiando con este marco la orientación de la administración de justicia y con ello la obligación de las juezas y jueces, quienes tenemos el sagrado deber de garantizar, en todo acto jurisdiccional, los derechos fundamentales de los justiciables.

Partiendo de la norma constitucional, conte- nida en el Art. 169, se establece que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal;

cuidando que en todo proceso se asegure el respeto y cumplimiento del derecho al debido proceso; debiendo juzgarse a una persona, ante la jueza, juez o autoridad competente y con obser- vancia del trámite propio de cada procedimiento,

como lo señala el numeral tercero del Art. 76 de la Constitución.

El Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el R.O. 544 de 9 de marzo de 2009, instituye que los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y deli- mitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan determina materia.

Sobre la interpretación de la ley procesal, el Art. 29 Ibídem, señala que las juezas y jueces, deben tener en cuenta que el objetivo de los pro- cedimientos, es la efectividad de los derechos re- conocidos por la Constitución, los Instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley; y las dudas que surjan en la interpretación de las normas procesales, como los vacíos de éstas, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumplan las garantías constitucionales del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.

Con este brevísimo análisis de orden Cons- titucional y del COFJ, debemos entender que a través de la norma procesal, se cumple con el debido proceso, de ahí la importancia de la Prejudi- cialidad, consagrada en nuestro ordenamiento ju- rídico, en el Art. 40 del Código de Procedimiento

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Penal, que establece: “En los casos expresamente señalados por la ley, si el ejercicio de la acción penal dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisión competa exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestión prejudicial”; diminuta disposición procesal que no permite aplicarla correctamente, ya que ni si- quiera señala cuales son estos casos, donde debe aplicarse la Prejudicialidad.

El recordado maestro Edmundo Durán Díaz, en su Obra Manual de Derecho Procesal Penal.

Volumen 1. Año 1992. Pág. 165, al tratar sobre las cuestiones prejudiciales en la Legislación ecuatoriana, reflexionaba en el sentido de que ...“es realmente sensible que el Legislador ecua- toriano, no haya fijado con claridad y precisión dichas cuestiones prejudiciales. Por eso los autores no coinciden en su enumeración. Tampoco se han hecho mayores esfuerzos para dilucidar si, realmente los casos que cada uno de ellos men- cionan, corresponden a lo que exige la lógica jurídica, para descubrir si son verdaderamente cuestiones prejudiciales...”; y, citando a conno- tados estudiosos nacionales, el mismo autor trató de señalar los casos de Prejudicialidad, indican- do que el Dr. Andrés F. Córdova sólo se refiere a la falsedad de instrumento público; el Dr. Lloré Mosquera, menciona el rapto seguido de matrimonio, el falso testimonio o el perjurio cometido en un juicio civil, la falsedad de instrumento pú- blico y la calificación de la insolvencia o la quiebra; El Dr. Jorge Zavala Baquerizo: “la falsedad de instrumento público, la quiebra, la remoción o pérdida de las prendas, la disposición de la cosa comprada con reserva de dominio”; El Dr. Wal- ter Guerrero Vivanco: “la falsedad de instrumento público, la quiebra y la insolvencia, con los casos relacionados con las prendas y el rapto seguido de matrimonio”; El Dr. Aníbal Guzmán: “la falsedad de instrumento público, la insolvencia, el rapto y las prendas”; como apreciamos los maes- tros penalistas de nuestro medio, en sus obras han tratado de suplir la deficiencia Legislativa, que se mantiene hasta la presente, para señalar los casos de eventos prejudiciales, a los que ahora habría que aumentar el acto colusorio, la malicia y temeridad, que también deben ser considerados como casos de Prejudicialidad, pero a pesar de dicha enumeración, ninguno de los tratadistas in-

dica cuáles son los casos “expresamente señala- dos por la ley” como lo expresa el Adjetivo Penal, ya que sabemos que ninguna ley los identifica en forma directa y clara.

Es precisamente, la indebida utilización de la prejudicialidad, originada por la oscuridad de la norma procesal, la que ha provocado errores judiciales, que han causado perjuicio a los litigantes y con ello inseguridad jurídica; ya que habiéndo- se iniciado la investigación Fiscal, por uno de los casos que concita el mayor problema, como es el delito de “falsedad en documento público”, muchos operadores de justicia, confundiendo el tipo de falsedad, la han aplicado equivocadamente, unas veces iniciando el proceso penal, cuando en realidad existe el impedimento y otras veces, remitiendo el expediente al juez civil cuando no corresponde, precisamente porque no han logra- do establecer en la práctica, que únicamente la falsedad material en documento público es prejudicial y no las que corresponden a falsedades ideológicas o ideal, que por su naturaleza no impiden, ni suspenden, el ejercicio de la acción penal.

Por norma general, ante un evento delictivo de acción pública, es la Fiscalía General del Es- tado, la que debe iniciar la acción penal, pero tratándose de la falsedad material en documento público, se encuentra ante un impedimento su- perable al ejercicio de la acción, cuya resolución depende del pronunciamiento de otra vía jurisdiccional de carácter civil, que en sentencia eje- cutoriada, lo declare falso; porque de no existir dicha resolución civil, el Fiscal no podrá en forma perpetua iniciar o continuar la acción penal;

existiendo según la doctrina la “prejudicialidad a la acción” que impide ejercerla; pero si surge dentro del proceso, se la conoce como “prejudicialidad a la sentencia”, que impide culminar la causa penal.

El maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en su Obra El Proceso Penal, Tomo I., indica que nuestra legislación procesal penal para instituir la prejudicialidad, adoptó el sistema de “separa- ción jurisdiccional relativa obligatoria”, aunque señala que existen varios sistemas de carácter doctrinario que operan para la aplicación de la prejudicialidad, siendo estos: “a) El “imperio de

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la jurisdicción penal”, donde que el juez com- petente en lo penal, es también competente para conocer y resolver la cuestión civil. Los defenso- res de esta tesis sostienen, que la jurisdicción es una sola y los jueces civiles o penales, son titu- lares de los órganos jurisdiccionales y si el asun- to se refiere de manera directa a la materia civil con la penal, el juez penal debe también conocer el asunto conexo civil en vía de incidente;

b) La “separación jurisdiccional absoluta”, con- siderando que el Estado ha dividido los órganos jurisdiccionales en razón de la materia, creando unos para atender asuntos civiles, y otros, para atender asuntos penales, esta división debe respe- tarse y mantenerse, ya que si el asunto prejudicial es civil, debe ser resuelto por el juez civil, a fin de no entorpecer la armonía de los organismos juris- diccionales; c) La “separación jurisdiccional re- lativa”, sosteniendo que si bien debe mantenerse la separación de jurisdicciones, esta separación sólo debe producirse en los casos expresamente previstos por la ley y cuando el caso, no está previamente señalado por la ley, entonces debe ser competente el propio juez penal; d) La “sepa- ración jurisdiccional relativa obligatoria”, como ocurre en nuestro ordenamiento penal, cuando él envío de la cuestión prejudicial es obligatorio para el juez; y, e) La “separación jurisdiccional relativa facultativa”, cuando el envío queda su- peditado al criterio del juez penal, a su voluntad, si lo cree conveniente resuelve él mismo, de lo contrario lo remite al juez civil.”

Doctrinariamente la Prejudicialidad, es todo problema de naturaleza extrapenal, que requiere el esclarecimiento en otra vía, que establezca el carácter delictuoso y para establecerlo correctamente, es preciso dilucidar la problemática, aclarando que existen tres tipos de falsedades en documento público, como son: material, ideoló- gica y la ideal que se sub-clasifica en falsificación y forjadura.

La “Falsedad Material” es aquella que, “en el documento”, se altera la verdad, cuando está ín- tegramente formado y el falsario borra, suplanta, incorpora, establece firmas falsas; notándose que se utiliza la preposición de lugar “en”, es decir sobre el documento; éste ya está elaborado, está previamente escrito y el autor sobre la escritura

borra la fecha, poniéndole otra, borra el nombre y coloca otro; borra el texto y lo cambia por otro, todo ello corresponde a la falsedad material, porque actúa sobre lo genuino y auténtico, otorgado con anterioridad.

La falsedad material, también llamada “Real”, se exterioriza cuando se altera uno verdadero;

y, puede presentarse en un documento público, como en uno privado, mediante dos modalida- des genéricas: a) por la creación total o parcial de un segmento del documento, que atañe al con- tenido, como a la firma del mismo; y, b) por la adulteración, también total o parcial, de un documento legítimo; es decir que la falsedad material se presenta “cuando la mutación de la verdad recae materialmente sobre la escritura o cuando es susceptible de comprobación mediante pericia material”.

La “Falsedad Ideológica”, es aquella donde se suplanta la verdad en el momento de la for- mación del documento, el documento no está terminado, se está formando y el otorgante dice una cosa y el autor de la redacción hace aparecer otra. Como ejemplo podemos citar: “el Notario está recibiendo las cláusulas orales que dicta el testador, se está redactando el testamento, pero el notario inserta una cláusula que no ha dicho el testador y sigue construyendo el documento, el otorgante no se da cuenta y suscribe la matriz del testamento...”, es ahí cuando se produce la falsedad ideológica, porque lo falso no altera el documento, suplanta la verdad, está creando un hecho inexistente dentro del testamento, es decir, la falsedad ideológica es la suplantación de la verdad en la formación del documento.

La falsedad ideológica se presenta, cuando en un documento auténtico se consignan o insertan hechos o declaraciones falsas, el documento en su esencia es genuino, el texto es falso, consti- tuyéndose en auténtico, porque quien solemniza su contenido es un funcionario público, en uso de sus atribuciones legales como lo es el Nota- rio y solo se puede presentar este tipo de falsedades en documentos públicos, porque los documentos privados, son expedidos por particulares y no tienen potestad jurídica para dotarlos de autenticidad.

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Para ratificar lo antes expresado, nos remiti- mos a la obra Falsedad Documental, Editorial Jurídica Bolivariano, año 2005. Pág. 77, citando al autor Nelson Hungría, cuando se refiere a la falsedad ideológica dice: ...“se habla de false- dad ideológica o intelectual, que es modalidad del “Falsum” documental, cuando la genuinidad formal del documento no corresponde a su vera- cidad intrínseca; el documento es genuino o ma- terialmente verdadero, porque emana realmente de la persona que en él figura como autor o sig- natario, pero su contenido intelectual no expresa la verdad, porque la falsedad ideológica afecta solamente su ideación, el pensamiento que sus letras encierran”.

La “Falsedad ideal”, es aquella en que se crea íntegramente el documento falso, mediante dos formas distintas: falsificando o forjando. El Dr.

Jorge Zavala Baquerizo, en la obra que hemos citado en este análisis, al referirse a la falsedad ideal, indica ...“es aquella por la cual el agente crea el instrumento mediante copia de un original preexistente, o forja íntegramente el instrumento, sin relación a modelo alguno; crea el documento tanto formal como intelectualmente, ya que no solo falsea el documento, sino que crea al otor- gante del mismo”.

Según la doctrina, la falsedad ideal, es la tercera especie de la falsedad en general, existiendo en este tipo también confusiones, porque muchos autores no le reconocen autonomía, ya que unos la incluyen en la falsedad material, mientras que otros la incluyen sitúan dentro de la falsedad ideo- lógica; otros la consideran como falsedad mixta.

El ejemplo clásico, es cuando el individuo pone en el mercado billetes que no corresponden a los de libre circulación, haciendo todo lo posible por imitar el original, no lo altera, no está descomponiendo la verdad del billete en la que está constituido el original, el auténtico es el tipo, es el modelo para crear otro igual o parecido, no se toca el verdadero, no se lo tacha o borra cuando se lo está formando, se crea íntegramente el billete falso, imitando el original, sencillamente porque el billete falso nunca existió y es otro, que es obra íntegra del falsificador.

Falsificación: es el acto falsario por el cual la persona imita totalmente un documento ori- ginal prexistente el que falsifica forja. Forjadura:

Cuando el acto falsario consiste en fingir un documento, lo crea sin que exista modelo anterior, no existe el original, el individuo lo inventa, fin- ge un instrumento, Para demostrarlo citaremos a manera de ejemplo: Un individuo para reunir los requisitos exigidos en un concurso público para acceder al cargo de ..., requiere un título de cuarto nivel y en su computadora, procede a crear un título de una Universidad extranjera, se inventa el nombre de ella, de los funcionarios que la suscriben y poniendo su nombre, certifica que ha adquirido el título académico de Magis- ter en Derecho Penal y Criminología, imprime el título en cartulina a la que le pone color, con alegorías de una balanza de la justicia y lo suscribe inventando el nombre y cargo del funcionario, que tampoco existe el falsificador, no ha realizado el curso, no salió del país, ni concurrió a ninguna Universidad en el exterior; con ello, ha realizado una Falsedad Ideal por forjadura, el tí- tulo es totalmente falso, su contenido es mendaz, es mentira, el documento es falso y por tanto no corresponde a un acto Prejudicial, cuyo ejercicio, no tiene ningún impedimento al ejercicio de la acción penal pública, por lo que la Fiscalía puede recurrir al Juez de Garantías Penales para iniciar directamente la acción.

Establecida la diferencia entre las distintas clases de falsedades en documento público, podemos afirmar, que la Falsedad Material en documento público, es el único caso de Preju- dicialidad, donde se requiere previamente de la sentencia civil que lo declare falso, constituyendo un impedimento al ejercicio de la acción penal.

Las falsedades ideológicas o ideal, esta últi- ma subdividida en falsificación o forjadura, no corresponden a la cuestión prejudicial, en cuyos casos la Fiscalía no tiene el impedimento supera- ble al ejercicio de la acción penal y por ende si puede ejercer la acción penal.

En la práctica, también se considera como un hecho prejudicial, cuando se acude directamente a la justicia civil para lograr la declaratoria de falsedad, en cuyo caso, lo falso puede presentarse

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en cualquiera de sus tres formas; pero necesaria- mente cuando es material se lo hace al amparo del articulo 180 del Código de Procedimiento Ci- vil, ya que ...“Si se demandare la falsedad de un instrumento público, el juez procederá a compa- rar la copia con el original y a recibir las declara- ciones de los testigos instrumentales”; siendo el único caso en que se puede comparar el falso con el verdadero porque en las otras formas no se lo puede hacer.

No se produce el evento prejudicial, en falsedades de documentos privados porque no es emitido por el funcionario competente y según muchos doctrinarios, el bien jurídico afectado por la falsedad, no solo es la fe pública como tradicionalmente lo conocíamos, sino que ahora sostienen varios tratadistas que también se lesio- na la fe privada, la administración de justicia, la

dignidad, condición y estado de las personas, la salud de éstas, su seguridad, intimidad, propiedad, entre otros derechos y garantías que reconocen las leyes internas y los tratados internacionales; y, además ya no debemos referirnos como instrumento público, sino simplemente como documento, porque este es el genero, que comprende el instrumento que es la especie.

Como podemos apreciar, el tema es intere- sante, amplio y con varias aristas que analizar, ya que sin lugar a dudas su aplicación ha causado y seguirá generando dudas, porque la disposición del artículo 40 del actual adjetivo penal, se mantiene igual en el proyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, que está en formación en la Asamblea Nacional, continuando la oscuridad en la norma procesal, que impide la realización de la justicia.

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1.1.2. La adicción a las Sustancias Estupefacientes y la respuesta no criminal del Estado.

Dr. Vicente T. Robalino Villafuerte Juez Nacional de la Sala Penal, de la Corte Nacional de Justicia

1 Ley sobre el tráfico de materias primas, drogas y preparados estupefacientes “Art. 42.- El juzgamiento de las infracciones de esta Ley corresponde privativamente a las autoridades sanitarias...

“Art. 43.- Las infracciones de esta Ley serán juzgadas siguiendo el trámite establecido por el Código de Procedimiento Penal para el juzgamiento de las contravenciones de cuarta clase. Para el juzgamiento de las infracciones establecidas en esta Ley actuarán como Jueces de primera instancia, los jefes provinciales de sanidad y de sus fallos se podrá apelar para ante el inspector técnico de la respectiva zona.

Las contravenciones serán juzgadas y sancionadas por el Comisario de Sanidad respectivo, el cual también procederá al cobro por la coactiva tanto de las multas que él impusiere como de las impuestas por otras autoridades sanitarias.

Art. 45.- Las Juntas Provinciales de Asistencia Pública y los respectivos Subdirectores, así como los funcionarios de Sanidad, dentro de su jurisdicción, ejercerán la debida vigilancia para el cumplimiento de esta Ley...”

2 Codificación de la Ley sobre el tráfico de materias primas, drogas y preparados estupefacientes publicada en el Suplemento del Registro Oficial 1202 de 20 de agosto de 1960

“Título V Del juzgamiento de las infracciones.

Art. 41- El juzgamiento de las infracciones de esta Ley, corresponde privativamente a las autoridades sanitarias del lugar en que se hubiere cometido la infracción...

Art. 42.- Las infracciones de esta Ley serán juzgadas siguiendo el trámite establecido por el Código de Procedimiento Penal para el juzgamiento de las contravenciones de cuarta clase

Para el juzgamiento de los delitos establecidos en esta Ley actuarán como jueces de primera instancia los jefes provinciales de sanidad y de sus fallos se podrá apelar para ante el inspector Técnico de la respectiva zona.

Las contravenciones que se determinarán en el Reglamento dictado por el Presidente de la República, serán juzgadas y sancionadas por el Comisario de Sanidad respectivo, el cual también procederá al cobro, por la coactiva, tanto de las multas que él impusiere como de las impuestas por otras autoridades sanitarias.

Art. 45.- Las Juntas Provinciales de Asistencia Social y los respectivos Subdirectores, así como los funcionarios de Sanidad, dentro de su jurisdicción, ejercerán la debida vigilancia para el cumplimiento de esta Ley...”

3 Decreto Ley 643 publicado en el Registro Oficial Nº 82 de 18 de octubre de 1963 (Reforma a Ley sobre el tráfico de materias primas, drogas y preparados estupefacientes)

Art. 1- Después del inciso segundo del Art. 42 de la mencionada Ley, añádase un inciso que diga “En las provincias en donde el Jefe Provin- cial de Sanidad fuere a la vez Inspector Técnico de Zona, el juzgamiento de estos delitos, en segunda instancia, estará a cargo del Director General de Sanidad’.

4 Decreto Supremo 1415 publicado en el Registro Oficial 161 de 23 de enero de 1964 (Reforma a Ley sobre el tráfico de materias primas, drogas y preparados estupefacientes)

1.- En el Ecuador las primeras leyes sobre estupefacientes establecían que el juzgamiento de las infracciones relacionadas con la materia sean conocidas y juzgadas por las autoridades sanita- rias, así lo decía la Ley sobre el tráfico de materias primas, drogas y preparados estupefacientes, pu- blicada en el Registro Oficial 417 de 21 de enero de 1958¹, reformada posteriormente por Decreto Legislativo publicado en el Registro Oficial 940,

octubre 10 de 1959, objeto de la Codificación publicada en el Suplemento del Registro Oficial 1202, agosto 20 de 1960², reformada por el De- creto Ley 643, publicado en el Registro Oficial 82, octubre 18 de 1963³.

En el Decreto Supremo 1415 publicado en el Registro Oficial 161, enero 23 de 1964⁴, se dis- puso que en esta materia las infracciones sean

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juzgadas por los jueces del crimen con apela- ción a la Corte Superior acorde al juicio para delitos sancionados con prisión en régimen penal general.

La Convención Única Sobre Estupefacientes, suscrita en Nueva York el 31 de marzo de 1961, a la que se adhirió el Ecuador mediante Decreto Supremo 1153 publicado en el Registro Oficial 320, agosto 27 de 1964, configuró a las infracciones sobre estupefacientes como graves por lo que merecían una sanción adecuada cuya perse- cución se reserva a la legislación interna.

El Convenio Sobre Sustancias Estupefacien- tes adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971, al cual se adhirió el Ecuador mediante Decreto Supremo 776-C, publicado en el Registro Oficial 345, julio 10 de 1973, cuyo texto se promulgó en el Registro Oficial 404, octubre 3 de 1973, estableció como medida la represión de los actos contrarios a las leyes adoptadas para cumplir esta obligación internacional, reiterando que las infracciones en esta materia se constituyen en delitos graves que deben sancionarse de forma adecuada y perseguidos de conformidad con la legis- lación nacional, requiriendo el establecimiento de organismos nacionales para la coordinación transnacional en el asunto, e incorporando el ám- bito de la educación, tratamiento y rehabilitación en la materia estableciendo:

“1 a) A reserva de lo dispuesto por su Constitu- ción, cada una de las Partes considerará como delito, si se comete intencionalmente, todo acto contrario a cualquier ley o reglamento que se adopte en cumplimiento de las obli- gaciones impuestas por este Convenio y dis- pondrá lo necesario para que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de

privación de libertad.

b) No obstante, cuando las personas que ha- gan uso de sustancias sicotrópicas hayan cometido esos delitos, las Partes podrán, en vez de declararlos culpables o de sancionarlos penalmente, o además de sancionarlas, some- terlas a medidas de tratamiento, educación, pos tratamiento, rehabilitación y readaptación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 20.”

Fue la Ley de Control y Fiscalización del Trá- fico de Estupefacientes, promulgada mediante Decreto Supremo 366, publicada en el Registro Oficial 105, noviembre 23 de 1970 y su reforma mediante Decreto Ley 26, publicado en el Regis- tro Oficial 139, enero 12 de 1971, la que tipificó a las infracciones sobre la materia como delitos susceptibles de prisión o reclusión (entre ellas el tráfico ilícito con reclusión de 8 a 12 años).

Esta norma fue reformada en varias ocasiones hasta que se promulgó la Ley de Sustancias Estu- pefacientes y Psicotrópicas publicada en el Regis- tro Oficial 523, septiembre 17 de 1990⁵ que tam- bién fue sometida a varias reformas: mediante Ley 04 Reformatoria al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 22, septiembre 9 de 1992, Ley 52, publicada en Suplemento del Registro Oficial 439, mayo 12 de 1994, Ley 25 publicada en el Suplemento de Registro Oficial 173, octubre 15 de 1997, Ley 44 publicada en el Registro Oficial 218, diciembre 18 de 1997.

La Resolución 119-1-97 del Tribunal Consti- tucional publicada en el Suplemento del Registro Oficial 222 de 24 de diciembre de 1997, con respecto a las reformas de ese mismo año, y en con- creto sobre el artículo 65⁶, disminución de penas por tenencia para uso personal, señaló:

Art. 11.- El Art. 42 dirá: “Para el juzgamiento de todas las infracciones establecidas en esta Ley. Actuarán como jueces de primera instancia los Jueces del Crimen, y de sus fallos se podrá apelar ante la Corte Superior del respectivo Distrito, siendo su resolución inapelable Art. 12.- Las infracciones establecidas en esta Ley serán juzgadas siguiendo las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, debiendo

utilizarse el trámite delos juicios reprimidos con prisión, en la etapa correspondiente al plenario.

5 Informe sobre Ecuador “Reforma sobre Legislación de Drogas en Ecuador: Generando Impulso para un Enfoque Más Efectivo, Balanceado y Realista” Por Sandra G. Edwards and Coletta A. Youngers. Mayo de 2010 “En 1995, el Colectivo de Abogados, una coalición de abogados en derecho civil y penal, presentó una Acción de Amparo ante la Corte Suprema de Ecuador, cuestionando aquellos aspectos de la Ley 108 que consideraban inconstitucionales…. Los hallazgos del Colectivo fueron publicados en el informe del Colectivo de Abogados, Por los Derechos de las Personas, 1995” http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/File/Informes%20alternativos/Ecuador-informeWOLA.pdf

6 “Art. 65.- Disminución de penas por tenencia para uso personal.- La sanción será un mes a dos años de prisión cuando, por la escasa cantidad y demás circunstancias de la tenencia de sustancias sujetas a fiscalización, se colija que ella están destinadas a uso personal inmediato del tenedor.

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“SÉPTIMO.- El artículo 30 de la Ley, también impugnado, lo mismo que el artículo 32, pá- rrafo segundo y artículo 65, ya fueron conocidos y reformados por el artículo 11 de la Ley Reformatoria a la Ley de Sustancias Estupefa- cientes y Psicotrópicas promulgada en el Re- gistro Oficial Nº 173 de octubre 15 de 1997;

al despenalizar la posesión de estupefacientes para consumo a los narco-dependientes, dice:

“Esta norma legal no comprende a los narco dependientes o consumidores que hubieren sido capturados en posesión de sustancias estupefacientes o Psicotrópicas destinadas para su propio consumo”. Estas personas serán con- sideradas enfermas y sometidas a tratamiento de rehabilitación: Podría afirmarse que no es constitucional el término “sometidas”, usado en la mencionada reforma, es decir el que obligatoriamente los narcodependientes o consumidores deban ser obligados contra su voluntad a un tratamiento de rehabilitación, se pretende considerar como atentatorio a la libertad y seguridad personales ...pero frente a ello está el derecho a la salud individual y colectiva de los ecuatorianos...”

Luego la Corte Suprema de Justicia enten- dió que “...las resoluciones judiciales tienen que adoptarse por caso y cada juez exigirá el peritaje de los médicos legislas de la Procuraduría Gene- ral del Estado en armonía con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 65 antes referido...”⁷.

2.- En la actualidad el debate del proyecto de Código Orgánico Integral Penal coloca la cues- tión sobre el estatus jurídico que tendrían las drogas ilícitas en el nuevo cuerpo legal, en la agenda de la opinión pública del Ecuador.

La “legalización” de su consumo parece ser uno de los consensos alcanzados, a partir de

“una” lectura de la Constitución de la República del 2008. Sin embargo el aparente acuerdo social no encuentra una adecuada transcripción al

momento de legislar, especialmente en el ámbito penal.

El proyecto penal en la sección denominada

“Delitos por la producción o tráfico ilícitos de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización” indica en el artículo 201 que:

1.- No será punible la tenencia o posesión de cualquier droga cuando:

a.- su destino sea el exclusivo consumo personal y

b.- no exceda de la dosis o cantidad determinadas 2.- La dosis o cantidad toleradas están señaladas

en una tabla de la siguiente manera:

Marihuana o hachís hasta 10 gramos.

Pasta base de cocaína 2 gramos Clorhidrato de cocaína 1 gramo.

Diacetilmorfina o Heroína hasta 0.1 gramos.

MDA, MMDA 0,015 gramos Anfetaminas 0.040 gramos

3.- Las dosis o cantidades de las drogas no se- ñaladas en la tabla que son para uso personal se determinarán en la ley, de acuerdo a la norma- tividad nacional e instrumentos internacionales.

Con esta regulación se pretende proteger a la persona adicta y cumplir con el mandato constitucional 364.

En el artículo 364 de la Constitución de la Re- pública se identifican los siguientes preceptos:

a. Las adicciones son un problema de salud pública,

b. Al Estado le corresponde desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas, c. El Estado debe ofrecer tratamiento y rehabilita-

ción a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos,

d. Las adicciones no deberán ser criminalizadas ni se vulnerarán derechos constitucionales,

En este caso, comprobada su dependencia física o psíquica de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, previo informe de los Médicos Legislas de la Procuraduría General del Estado, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someter al culpable a medidas de seguridad curativa, por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.

La disminución o sustitución de penas previstas en este artículo, se aplicará siempre que el juez comprobare que el implicado no tiene antecedentes de traficante de sustancias sujetas a fiscalización, y demostrare buena conducta anterior y ejemplar comportamiento en el centro de detención”

7 Resolución de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador publicada en el Registro Oficial 244 de 27 de enero de 1998.

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e. El Estado controlará y regulará la publicidad de alcohol y tabaco.

En el artículo propuesto identificamos varios problemas por los cuales el proyecto penal no desarrolla de manera correcta el mandato constitucional:

i.- La Constitución indica que las adicciones son un PROBLEMA que ataca a la salud, no un TEMA. La salud de acuerdo a dicha normativa fundamental es parte del bloque de derechos para el buen vivir⁸ por lo que la adicción es una condi- ción que afecta el buen vivir de quien la padece, que podría ser niña, niño, adolescente, adulto o adulta. El Estado por tanto está obligado a restituir el derecho vulnerado y a reparar integralmente a la persona afectada.

De acuerdo al artículo 1 de la Constitución de la República, el Ecuador es un Estado Consti- tucional de derechos.

Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el que “...la persona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la mis- ma aplicación e interpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de los Derechos Huma- nos...”. Sentencia de la Corte Constitucional Nº 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 01 de junio de 2009.

La reparación integral en un Estado de derechos debe ser material e íntegra. La Corte Consti- tucional en la Sentencia Nº 0015-09-S1S-CC del CASO Nº 0027-09-IS dijo:

“Para esta Corte, la reparación integral debe ser justiciable y exigible para que los derechos contenidos en la Constitución no se convier- tan en simples enunciados normativos, pues no basta el reconocimiento de estos derechos en la Carta Magna, al contrario el Estado, por medio de la Constitución, debe plantear los medios reales para hacerlos exigibles y justiciables, logrando entonces impartir realmente una tutela efectiva y haciendo de la reparación un condicionamiento obligatorio del Estado para que sean derechos plenamente justiciables y no meramente programáticos. Así, el incumplimiento de los recursos primarios da paso a que existan garantías secundarias y que éstas actúen para que sus disposiciones sean observadas, por lo que la obligación Estatal no se limita a remediar el daño inmediato al contrario, debe reparar el daño íntegro, incluso aquellos que no forman parte de la pretensión del accionante, pero que se deslindan a partir de la violación del derecho constitucional.

La reparación integral debe cumplir, entonces, con los principios de eficacia, eficiencia y rapidez; es además proporcional y suficiente para lograr el cometido anhelado, es decir, reparar el daño generado por la violación de un derecho constitucional y evitar su repetición. La repara- ción integral también debe cuidar y evitar que los medios de reparación puedan incurrir en los mismos hechos que degeneraron en la situación de vulneración del derecho en cuestión, lo que presupone una manera para impedir que esos hechos vuelvan a ocurrir...”

Desde el Estado la reparación integral al derecho a la salud de quienes padecen adicciones deviene en programas de rehabilitación⁹, y de

8 Una forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza que garantiza: agua y alimentación; ambiente sano;

comunicación e información; cultura y ciencia; educación; hábitat y vivienda; salud; trabajo y seguridad social; Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.

Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes: ...5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.

9 “Art. 359.- El sistema nacional de salud comprenderá las instituciones, programas, políticas, recursos, acciones y actores en salud; abarcará todas las dimensiones del derecho a la salud; garantizará la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación en todos los niveles; y propiciará la participación ciudadana y el control social.”

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ninguna manera puede involucrar medidas que mantengan esa afectación.

Cuando se plantea un PROBLEMA se implica una SOLUCION la cual, en el presente caso, es que el Estado brinde programas de tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos, lo que significa no una inacción tolerante del Estado sino una ac- ción que restaure el derecho a la salud y que no sea por consiguiente criminalizante. El Ecuador en su Constitución no apuesta al consumo en condiciones jurídicamente seguras sino a la re- habilitación. El consumo debe ser “curado” y no asegurado por el Estado.

“Las drogas ilícitas alimentan la delincuen- cia y la inseguridad al tiempo que socavan los derechos humanos y platean riesgos considera- bles para la salud pública: ‘La heroína, la cocaína y otras drogas siguen matando a unas 200.000 personas al año, destruyen familias y causan su- frimiento a otros miles de personas, crean inseguridad y contribuyen a la propagación del VIH’, señaló el Sr. Fedotov al presentar el Informe Mun- dial sobre las Drogas 2012, publicación insignia de la Oficina de las Naciones Unidas contra el Crimen, ante la Asamblea General.

‘Es preciso reconocer que los aspectos de salud pública de la prevención, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción son elementos pri- mordiales de la estrategia mundial para reducir la demanda de drogas’, dijo el Director Ejecutivo a la Asamblea General, que se reunió hoy con ocasión del Día Internacional de la lucha contra el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas.”¹⁰

Por eso el esfuerzo del Ecuador de construir espacios de lucha conjunta contra la droga y con- trarrestar coordinadamente sus efectos se ha re- flejado en la firma de convenios de cooperación internacional, al respecto la Corte Constitucional para el período de Transición al revisar el “Conve- nio de Cooperación entre la República del Ecua- dor y la República Bolivariana de Venezuela en materia de prevención del consumo indebido, la

represión del tráfico ilícito de drogas y el desarrollo alternativo preventivo” dijo:

“El artículo I establece el objeto del Convenio.

En lo fundamental, se promueve la coopera- ción en materia de prevención, tratamiento y rehabilitación del consumo indebido de drogas, así como se incentiva la reinserción social del individuo rehabilitado y se establecen me- canismos de cooperación para la prevención y represión del tráfico ilícito de drogas. Toda la cooperación se construye sobre la base de los principios de igualdad, soberanía, respeto mutuo, responsabilidad compartida y recipro- cidad. Estos objetivos, a juicio de la Corte, guardan armonía con lo previsto en los artícu- los 32, 46, numeral 5, 358, 359, 363, numeral 1 y 364 de la Constitución.”

ii.- El Ecuador es parte activa de la lucha mundial contra el narcotráfico, catalogado como un crimen de lesa humanidad, por lo tanto sus efectos no pueden ser aminorados ni la respuesta estatal minimizada. La Corte Constitucional en Sentencia Nº 001-12-SCN-CC del 5 de enero del 2012, en el Caso No. 0023-09-CN ha dicho:

“...la Constitución de la República del Ecua- dor, promulgada en el Registro Oficial N° 449 del 20 de octubre del 2008, en el artículo 76 numeral 3parte final dispone: “la observan- cia del trámite propio de cada procedimien- to” y en el artículo 393 establece: “El Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las personas, pro- mover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminación y la comi- sión de infracciones y delitos. La planificación y aplicación de estas políticas se encargará a órganos especializados en los diferentes niveles de gobierno”; y en este sentido, la Corte Constitucional del Ecuador, en las Sentencias 002-10-SCN-CC y 028-10-SCN-CC ha catalogado al narcotráfico como un delito de lesa humanidad, cuya comisión debe ser evitada a fin de aminorar sus impactos negativos en

10 http://www.unodc.org/unodc/es/press/releases/2012/June/unodc-chief-calls-for-health-development-and-rights-based-approach-to-drug- problem.html

JURISPRUDENCIA ECUATORIANA