UNIVERSIDAD RICARDO PALMA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
AMPLIACIÓN DE LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR PARA EL
GIRO DE NEGOCIO DE LAS MICROEMPRESAS
TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE
ABOGADO
AUTOR:
BRYAN ANTICONA CRAVERO
2
3
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ... 6
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Descripción ... 9
1.2 Viabilidad ... 10
1.3 Justificación ... 11
CAPÍTULO II
HIPÓTESIS Y OBJETIVOS
2 Hipótesis general y Objetivo general ... 12
2.1 Hipótesis General ... 12
2.2 Objetivo General ... 12
CAPÍTULO III
ANTECEDENTES
3 Antecedentes ... 13
CAPÍTULO IV
DERECHO DEL CONSUMIDOR
4 CAPÍTULO V
NOCIÓN DE CONSUMIDOR
5 ¿Qué se entiende por consumidor? ... 25
5.1 La teoría del consumidor-cliente ... 27
5.2 La teoría del consumidor final ... 28
5.3 Noción de consumidor para el Derecho Peruano ... 33
5.4 Noción de consumidor en el Derecho Comparado ... 38
5.4.1 Noción de consumidor en el Derecho Comunitario ... 38
5.4.2 Noción de consumidor en las legislaciones latinoamericanas…... 44
5.4.3 Casos especiales: legislación mexicana y de Costa Rica ... 46
CAPÍTULO VI ASIMETRÍA INFORMATIVA 6 Asimetría informativa ... 52
6.1 Enfoque económico de la asimetría informativa ... 53
6.2 Enfoque psicológico de la asimetría informativa ... 59
CAPÍTULO VII MICROEMPRESA 7 La microempresa ... 64
5
7.2 La adquisición de productos y servicios destinados al giro de
negocio………..
66
7.3 La ley de MYPEs y su reglamento como sistema declarativo en
el caso del Derecho del Consumidor. ... 78
CONCLUSIONES ... 83
RECOMENDACIONES ... 85
AGRADECIMIENTOS ... 86
6
INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de la presente tesis, se utilizó el método de investigación
descriptiva-crítica. Ello se fundamenta, en el análisis de las principales
doctrinas; el análisis de las legislaciones que adoptan criterios de extensión de
la noción de consumidor. Y finalmente, a la casuística que refleja la realidad
social del país, combinada a los enfoques de la economía con respecto a la
asimetría informativa.
La realidad socio-económica del Perú, demuestra que la mayor parte del
sector empresarial, se encuentra representado por las microempresas. Las
cuales, han tenido problemas en la adquisición de productos y servicios para su
giro de negocio, ya que, no cuentan con los mecanismos logístico-técnicos ni
de conocimientos especializados; razón por la cual, están expuestos a adquirir
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en la que se encuentran, y que, sin fundamento la Ley de Protección y Defensa
del Consumidor, presume que se encuentran en simetría informativa. Es
lamentable, que por artificios legales sin sustento de la realidad socio-
económica, presuman que se encuentran en simetría informativa. Es así, que el
presente trabajo tiene como finalidad, buscar la protección de las
microempresas como consumidores en la adquisición de productos y servicios
para su giro de negocio, porque ello, responde al deber de promoción que tiene
el Estado en el artículo 59 de la Constitución de 1993, que implica, que deba
aplacar toda desigualdad que las afecte; desigualdad que se manifiesta en las
relaciones de las microempresas con los proveedores de productos y servicios.
Asimismo, el Derecho del Consumidor, tiene como eje fundamental, el principio
de asimetría informativa, elemento que permite diferenciar quiénes merecen
ser considerados consumidores. Y que, en el caso de las microempresas, se
han evidenciado situaciones de asimetría informativa en la adquisición de
productos y servicios para su giro de negocio.
El primer capítulo del trabajo consiste, en el planteamiento del problema
que, a su vez, se divide en 3 partes: descripción, viabilidad y justificación.
El segundo capítulo del trabajo, establece la hipótesis general y el
objetivo general.
El tercer capítulo del trabajo consiste, en un recorrido por los principales
antecedentes históricos, que dieron nacimiento al Derecho del Consumidor.
El cuarto capítulo, explica el concepto del Derecho del Consumidor,
desde su construcción hasta su desarrollo actual. Que, en la actualidad
8
El quinto capítulo, desarrolla el concepto o noción de consumidor, para
lo cual, fue fundamental el análisis de las teorías que definen este concepto.
Asimismo, se describen y analizan las principales legislaciones: la europea y el
caso especial de las legislaciones latinoamericanas, de Costa Rica y México
que, adoptan definiciones extensivas de la noción o definición de consumidor.
El sexto capítulo, desarrolla el concepto de asimetría informativa desde
la Economía y Psicología. La Economía fue la primera en desarrollar el
concepto de asimetría informativa, que luego, fue asimilada al Derecho del
Consumidor.
El séptimo capítulo, desarrolla el concepto de microempresa. Desde lo
que se entiende por microempresa, hasta su problemática; en cuanto, a la
adquisición de productos y servicios para su giro de negocio. Asimismo, se
analiza el reglamento de Mypes, y sus principales problemas para su aplicación
9
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Descripción
El Derecho del Consumidor como disciplina jurídica, logró su
reconocimiento legislativo, a raíz de las protestas que realizaron grupos de
consumidores en Estados Unidos. Debido, a que, ya no era posible, que la
propia competencia en el mercado, proteja los intereses de los consumidores.
Era necesaria la intervención del Estado, para proteger a la parte débil de la
relación de consumo. Pero la protección no va dirigida a todos los sectores,
sino que, se debía delimitar el ámbito de acción de las normas de Protección
del Consumidor. Donde la mayoría de las legislaciones optaron, por tomar
como referente el destino final del bien adquirido. Naciendo la teoría del
consumidor final.
En el Perú, se acogió la teoría del consumidor final. El cual fue plasmado
en el artículo 3 inciso a) del Decreto Legislativo 716; definiéndose al
consumidor como, la persona natural o jurídica que adquiere productos y
servicios como destinatario final. Pero la realidad peruana, presionaba un
cambio en la definición de consumidor, o también, denominada noción de
consumidor. Es así, como, mediante un precedente de observancia obligatoria-
Resolución N° 0422-2004/TDC-INDECOPI1- se extiende la definición de
1
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala de Defensa de la Competencia. Resolución N° 0422-2004/TDC-INDECOPI, de fecha 3 de octubre de 2003.
10
consumidor, a las pequeñas empresas, que adquieran productos o servicios,
que no estén relacionados a su actividad comercial o industrial.
Este precedente, generó luego, el cambio a nivel legislativo, de la
definición de consumidor; que, mediante Decreto Legislativo 1045 de fecha 26
de junio de 2008, se modifica el artículo 3 inciso a) del Decreto Legislativo 716,
ampliándose la definición de consumidor; a las microempresas que adquieran
productos y servicios, no destinados al giro de su negocio.
La presente tesis analizará la problemática de la desprotección a las
microempresas; debido, a que, la Ley 29571-Ley de Protección y Defensa del
Consumidor- no considera como sujetos de protección, a las microempresas,
que adquieran productos y servicios, para destinarlos a su giro de negocio.
Para lo cual, el presente trabajo propone que, se amplíe la definición de
consumidor, a las microempresas que adquieran productos y servicios para
destinarlos a su giro de negocio, debido a que, se encuentran en asimetría
informativa. Por lo que, el presente trabajo, buscará responder a la siguiente
pregunta: ¿Debe ampliarse la noción de consumidor, a las microempresas,
que adquieran productos y servicios destinados a su giro de negocio?
1.2 Viabilidad
El trabajo cuenta con los instrumentos de trabajo necesarios, para llevar a cabo
la investigación. Se utilizaron como instrumentos de trabajo: la doctrina
existente, la legislación internacional que admite la protección a los
microempresarios y la jurisprudencia. Estos instrumentos de trabajo, nos
11 1.3 Justificación
La justificación del trabajo, reside en la solución de un problema socio
económico, que ha sido afrontado, sin un enfoque legal y económico, de la
12
CAPÍTULO II
HIPÓTESIS Y OBJETIVOS
2
Hipótesis general y Objetivo general
2.1 Hipótesis General
Se debe extender la noción de consumidor a las microempresas que
adquieran productos y servicios destinados a su giro de negocio, en razón, a
que, se encuentran en una situación de asimetría informativa, debido al
reducido capital que manejan; por lo cual, no cuentan con asesoría técnica
dentro de su propio negocio, para así realizar una elección idónea de productos
y servicios. También debe resaltarse que la procedencia de la generalidad de
las microempresas, es del sector informal; carente de conocimientos
especializados y hasta educativos. Generándose con su inclusión como
consumidores, un incentivo para la formalización del sector informal, para
acceder a dicha protección.
2.2 Objetivo General
Determinar si se debe ampliar la noción de consumidor a las
microempresas que adquieran productos y servicios destinados a su giro de
negocio.
13
CAPÍTULO III
ANTECEDENTES
3 Antecedentes
El Derecho del Consumidor, como institución autónoma, no era
concebible para las clásicas instituciones jurídicas que, partiendo del Derecho
Civil, concebían el principio de la autonomía de la voluntad, donde se presumía
que las partes se encontraban en igualdad de condiciones.
Los remedios procesales que existieron, antes del Derecho del
Consumidor, eran: alegar vicios ocultos (Derecho Romano), estatutos de los
comerciantes (edad media), cláusulas abusivas o vejatorias, resolución del
contrato, etc (Durand Carrión 2008, 42).
Es así, que, debido a la inactividad del Estado para crear mecanismos
específicos de protección del consumidor; aparecen los primeros movimientos
en defensa de los derechos de los consumidores.
“Los movimientos en defensa de los derechos de los
consumidores encuentran su origen en los Estados Unidos a comienzos
de 1900, y en la posguerra de la segunda guerra mundial adquieren un
nuevo impulso” (Villalba Cuéllar 2009, 307).
Si bien es cierto los principales movimientos consumeristas se originaron
en 1900; en el siglo XIX encontramos a los primeros pioneros americanos
como el caso del doctor Harvey W. Witey, quien llegó de la India para servir
como jefe químico del Departamento de Agricultura Americano. Quien detectó
14
sobre los efectos de los aditivos alimenticios, que, para darle mayor
credibilidad, experimentó con sus ayudantes. (Durand Carrión 2008, 37)
El desarrollo del Derecho del Consumidor, no se debió en un inicio al
Derecho, sino mas bien, en el análisis y críticas que efectuaron sociólogos y
economistas.
“Será necesario un largo periodo de tiempo para sensibilizar la
opinión pública y llamar la atención de los legisladores sobre los
problemas de los consumidores. Y el mérito no solo debe abscribirse a
los análisis doctrinales de economistas y sociólogos, sino también a las
organizaciones espontáneas de consumidores que dan inicio a
campañas de prensa con la tarea de señalar los fenómenos más graves
y dañinos en los cuales se manifiesta la estrategia de ganancia de la
empresa (Alpa 2004, 22)”.
El autor resalta que, si bien, los estudios sobre la problemática de los
Consumidores, fueron realizados por sociólogos y economistas; es gracias a
los movimientos consumeristas, que los legisladores recién tomaron
consciencia de la protección que debía ofrecer el Estado a los consumidores.
El movimiento consumerista se resume en tres periodos fundamentales:
“En el curso de este siglo el mundo económico comercial de los
Estados Unidos ha sido sacudido tres veces por la explosión de un
movimiento de los consumidores, a inicios del primer decenio del siglo
xx, hacia la mitad de los años treinta y hacia la mitad de los años
sesenta. Las primeras dos de estas manifestaciones se aplacaron
15
La literatura que motivó con mayor fuerza los movimientos
consumeristas son: “The Jungle” de Upton Sinclair, donde se resaltan las
pésimas condiciones sanitarias de las empacadoras de carne en Chicago;
“Silent Spring” de Rachel Carson, donde se resaltan los peligros de los
pesticidas y de los aditivos para alimentos; y por último, Unsafe at Any Speed
de Ralph Nader, que resalta el fracaso de la industria automovilística en cuanto
a la seguridad de los vehículos (Assael 1999, 32).
El movimiento consumerista más antiguo, es el Consumers Union,
fundado en 1936; que tenía por finalidad educar al consumidor, a través, de la
revista “Consumer Reports”, la cual aún continúa vigente.
“En retrospectiva es interesante relevar que el primer movimiento
de los consumidores fue provocado por factores como el aumento de
precios, los escritos polémicos de Upton Sinclair y los escándalos
relacionados con las sustancias farmaceúticas. Ello culminó con la
aprobación del Pure Food and Drug(ley sobre la pureza de las
sustancias alimenticias y farmaceúticas) de 1906, del Meat Inspection
Act (ley sobre la inspección de carnes) del mismo año, y con la creación
de la Federal Trade Commission (Comisión Federal para el Comercio)
de 1914 (Kotler 1973, 3).”
“La segunda protesta de los consumidores hacia la mitad de los
años treinta del siglo XX fue provocada por factores como un incremento
brusco de los precios al consumo en la plenitud de la depresión
económica, el escándalo de la sulfanilamida y la huelga de las amas de
casa de Detroit, que estableció un ejemplo después largamente imitado.
16
ampliación de los poderes normativos de la Comisión Federal para el
Comercio para combatir las actividades y las prácticas ilícitas o
fraudulentas (Kotler 1973, 3)”.
“El tercer movimiento, actual, es el resultado de una compleja
convergencia de circunstancias: una de las más importantes es el
contraste que se ha creado entre la práctica habitual del comercio y los
intereses a largo término de los consumidores (Kotler 1973, 3)”.
El más importante antecedente sobre los derechos de los consumidores,
es el discurso del presidente Kennedy del 15 de marzo de 1962 (Consumers
International s.f.), en el cual resalta, los derechos más importantes del Derecho
del Consumidor, y que, en la actualidad aún siguen vigentes. Estos derechos
son: derecho a la información, derecho a elegir, derecho a ser oído y derecho a
la seguridad. Si observamos en la actualidad las normas sobre protección del
consumidor, notaremos que sus apartados están basados en estos derechos.
De los cuales podemos resaltar que, el derecho a la información (Consumers
International s.f.) es uno de los ejes esenciales del Derecho del Consumidor,
puesto que, las relaciones asimétricas entre proveedor-consumidor requerían
ser protegidas por el Estado, y que mejor mecanismo que, el Derecho del
Consumidor. Asimismo, debemos agregar que, el derecho a la información,
está relacionado al principio de corrección de la asimetría, regulado en el
artículo V inciso 4, del Código de Protección y Defensa del Consumidor-Ley
29571-.
El movimiento de los consumidores se extiende a Europa continental
recién en los años setenta. Ya que, estos movimientos se extendieron antes, a
17
en defensa del consumidor; así como, programas radiales y televisivos sobre
los mismos (Alpa 2004, 25).
Las principales normas que se emitieron en Europa, tomando en cuenta,
que se trata de la Unión Europea, son:
a) En 1973 la Comisión de la Comunidad Europea instituye un
organismo consultivo denominado “Comité Consultivo de los
Consumidores”: analiza los principales problemas del consumo, y
emite dictámenes para armonizar las disciplinas del sector (Alpa
2004, 26,27).
b) En 1989 la Comisión pasa a denominarse “Consejo”, y está
compuesto por 33 miembros que son: asociaciones de
consumidores, BEUC (Bureau Européen des Consommateurs), la
COFACE (Comité de las Organizaciones familiares de la
Comunidad Europea), la EUROCOOP (Confederación de las
Cooperativas de los Consumidores), la ETUC (European Trade
Unions Confederation). Este Consejo establece orientaciones a
seguir en el tratamiento del Derecho de los Consumidores (Alpa
2004, 27).
En el caso peruano el primer antecedente sobre protección al
consumidor, lo constituye el Decreto Supremo 036-83-JUS y la ley 23863. Los
cuales quedaron derogados por el Decreto Legislativo 716 del 07 de noviembre
de 1991. El cual fue modificado por la Ley 27311- Ley de Fortalecimiento del
Sistema de Protección al Consumidor- de fecha 26 de junio del 2000; el cual, a
su vez, ordena la publicación del Texto Único Ordenado de las normas que
18
mandato, que se emite, el Decreto Supremo 039-2000-ITINCI; que establece el
Texto Único Ordenado de las leyes de Protección al Consumidor, Represión de
la Competencia Desleal y Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
Mediante Decreto Legislativo 1045- Ley Complementaria del Sistema de
Protección al Consumidor- de fecha 25 de junio de 2008 se modifican diversos
artículos del Decreto Supremo 039-2000-ITINCI; asimismo, se ordena la
publicación de un nuevo Texto Único Ordenado del Sistema de Protección al
Consumidor. Es así, que, cumpliendo con el mandato del Decreto Legislativo
1045, que se publica el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de
Protección al Consumidor -Decreto Supremo 006-2009- PCM-.
Finalmente, mediante Ley 29571 se promulga el Código de Protección y
Defensa del Consumidor de fecha 01 de septiembre de 2010; derogando el
Texto Único Ordenado del Sistema de Protección al Consumidor establecido
mediante Decreto Supremo 006-2009-PCM.
Esta evolución legislativa, entre sus principales cambios, trae consigo la
modificatoria realizada por el Decreto Legislativo 1045 a la noción de
consumidor, que hasta ese entonces a través del Decreto Legislativo 716, solo
consideraba como consumidores, a los consumidores finales del producto; mas
no, se consideraba como consumidor, a los que adquirían productos y servicios
para un fin lucrativo. Esta modificatoria ha sido mantenida en el actual Código
de Protección y Defensa del Consumidor-Ley29571-.
Cabe recordar que aun cuando no se había realizado la modificatoria al
Decreto Legislativo 716, que contenía una noción de consumidor final. El
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante
19
observancia obligatoria, donde consideraba como consumidores a las
pequeñas empresas que se encuentren en asimetría informativa al adquirir
productos y servicios destinados al no giro de negocio. Lo cual generó críticas
por los argumentos en los que basó su decisión, en específico citó conceptos
de Marketing.
Este precedente de observancia obligatoria, motivó que más adelante, a
través, del Decreto Legislativo 1045, se amplíe la noción de consumidor a la
microempresa, pero solo para el caso de adquisiciones de productos y
20
CAPÍTULO IV
DERECHO DEL CONSUMIDOR
4
¿Qué es el Derecho del Consumidor?
El Derecho del Consumidor es la rama del Derecho que busca proteger
a la parte débil de la relación de consumo (Roppo 2011, 361, 362), a través, de
mecanismos de acción administrativos flexibles y económicos. Asimismo,
protege la seguridad y salud de los consumidores.
El Derecho del consumidor establece la protección mínima de sus
normas, en razón del principio de protección mínima, lo cual garantiza que no
se pueden establecer condiciones menores a las consagradas en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor. Otro aspecto importante del Código de
Protección y Defensa del Consumidor es el principio de primacía de la realidad,
por el cual, las conductas económicas prevalecen por sobre los actos de
consumo realizados. Por último, la razón y principio fundante del Derecho del
Consumidor, es el principio de asimetría informativa, el cual se fundamenta en
la desigualdad de información en la que se encuentra la parte que adquiere un
producto o servicio de un proveedor.
Las definiciones realizadas por la doctrina son:
“Se define el Derecho del Consumidor como el conjunto de
medidas legales adoptadas por un Estado con la finalidad de defender la
capacidad adquisitiva de su población, cautelar su salud y seguridad
21
garantizar la utilidad o capacidad de uso de los bienes que adquiere o de
los servicios que contrate para la satisfacción de sus necesidades”
(Durand Carrión 2008, 55).
En la doctrina para la definición de consumidor, se toma como punto de
partida la concepción que se adopte; ya sea, objetiva o subjetiva: en la
concepción objetiva es importante la calidad del sujeto que interviene en la
relación de consumo. Si se trata de un comerciante o no, esto determinará que
sea considerado consumidor. Si no es comerciante, será considerado
consumidor. En la concepción subjetiva es determinante el destino de los
bienes o servicios que se adquieren, si son, para la satisfacción familiar o para
el giro de negocio. Si es destino familiar, es considerado consumidor (Durand
Carrión 2008, 58,59).
En base a lo expuesto; de acuerdo, a la concepción que se adopte, se
realizará la definición de consumidor:
“En una primera concepción el Derecho de Consumición, es el
conjunto de las reglas aplicables a los actos de consumición o lo que
resulta lo mismo, a las relaciones entre profesionales y consumidores;
en una segunda concepción es el conjunto de reglas que tiene por objeto
proteger a los consumidores” (Calais Auloy 1990).
El autor cuando se refiere a la primera concepción, hace referencia a la
concepción objetiva, donde es importante la calidad del sujeto interviniente;
para lo cual, para ser considerado consumidor, éste no debe ser un
22
Cuando el autor se refiere a la segunda concepción, hace referencia a la
concepción subjetiva, donde es importante el destino del bien o servicio
adquirido. Esta segunda concepción es la utilizada en el Derecho Peruano, al
hacer referencia al destino final de los bienes y servicios adquiridos, sin
importar, si el adquirente es un comerciante o no.
El Derecho del Consumidor tiene una similitud estructural al Derecho
Laboral, ya que, ambas ramas del Derecho nacieron fruto de organizaciones
que lucharon por una protección especial del Estado; asimismo, ambas ramas
del Derecho se desligaron del Derecho Civil, en cuanto, existía una parte débil
en la relación jurídica. Para el Derecho Laboral, la parte débil era sometida a
las condiciones laborales del empleador; y en el Derecho del Consumidor, la
parte débil no poseía suficiente información para realizar una adecuada
adquisición de un producto o servicio; así también, requerían de exigencias
mínimas por parte del Estado para garantizar la calidad y seguridad de los
productos y servicios que se ofertan en el mercado.
El Derecho Laboral tardó en fundamentar y buscar su autonomía como
rama del Derecho, pero actualmente se ha consolidado como una rama
autónoma del Derecho; ello no significa que cada rama del Derecho es aislada,
sino que, las ramas del Derecho tienen una relación funcional para existir.
En los inicios del Derecho del Consumidor, se consideraba que éste se
basaba en la protección y garantía de la competencia del mercado.
Actualmente el Derecho del Consumidor se fundamenta y basa en la protección
del consumidor, ya que, la persona es el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Por encima de las garantías para la competencia en el mercado, está
23
el Derecho del Consumidor se está consolidando como una rama autónoma del
Derecho, en razón, a la actividad fundamental que desarrolla en la sociedad,
como es garantizar la calidad y seguridad de los productos y servicios que se
ofrecen en el mercado. El consumidor es la razón de ser de la existencia de un
mercado de productos y servicios, ¡sin consumidor no hay razón de ser de un
mercado!
“En conclusión, las primeras normas sobre la materia estuvieron
dirigidas a proteger a los empresarios y a la competencia económica
propiamente dicha porque se pensaba que el consumidor podía
encontrar su protección de una manera indirecta en estas normas; luego
se fue abriendo espacio a las normas de protección del consumidor, con
mayor contenido y propiedad” (Durand Carrión 2008, 45).
La autonomía del Derecho del Consumidor, tiene como uno de sus
fundamentos, el uso de una nueva perspectiva para clasificar a las ramas del
Derecho, la cual, toma en cuenta la funcionalidad de la regla jurídica, es decir,
la función que cumple en la sociedad. La que toma como ejemplos: ambiental,
del trabajo, de menores, consumidor, etc. Dentro de otra clasificación tripartita;
público, privado y social. El Derecho del Consumidor, está dentro de la
vertiente del Derecho Social, ya que, no solo busca proteger el interés
individual, como se hace en el Derecho Privado, sino mas bien, busca proteger
un interés social o colectivo, en cuanto, toda afectación a un consumidor,
terminará afectando a otros más. (Durand Carrión 2008, 63,75).
Podemos resumir la autonomía del Derecho del Consumidor, tomando
24
“La amplitud de la materia, a punto de merecer un estudio
particularizado. La especialidad de principios, conceptos, teorías e
instrumentos (el concepto de consumidor y proveedor, los intereses
difusos, las asociaciones de consumidores, los crímenes de consumo, la
interpretación in dubio pro consumidor, la creación de procedimientos
administrativos especiales, entre otras), un método propio, esto es, el
empleo de procesos especiales de interpretación, de su formulación y
problemática. Obviamente el Derecho del consumidor como toda
disciplina irá evolucionando para repensar los conceptos y categorías
inmersos en su legislación” (Durand Carrión 2008, 78,79).
En base a lo expuesto proponemos una definición del Derecho del
Consumidor, tomando en cuenta los elementos citados por el doctor Julio
Durand Carrión (Durand Carrión 2008, 45, 78, 79), lo que se resume en lo
siguiente: El Derecho del Consumidor, es una rama autónoma, de Derecho
Social, de concepción subjetiva; que tiene como finalidad proteger al
consumidor, para la obtención de productos y servicios de calidad, y
25
CAPÍTULO V
NOCIÓN DE CONSUMIDOR
5
¿Qué se entiende por consumidor?
Consumidor es la persona natural o jurídica que adquiere productos y
servicios para su uso personal o familiar2. Consumidor es aquel, que no destina
los bienes y servicios que adquiere a un fin lucrativo o de comercio. El Código
de Protección y Defensa del Consumidor define a lo que se entiende por
consumidor, en su artículo IV inciso 1. Los elementos esenciales que se
pueden extraer de la definición son: Persona natural o jurídica que adquiere
bienes y servicios para un fin personal. El inciso 1.2 define como consumidor al
microempresario que adquiere bienes y servicios para el no giro de negocio.
La introducción a la microempresa como consumidor, es realizada, a
través, del Decreto Legislativo 1045 que modificó el Decreto Legislativo 716
que, anteriormente no aceptaba a la microempresa como consumidor. Pero,
debemos aclarar que, ¡solo se protege a la microempresa en la adquisición de
productos y servicios que no formen parte del giro de negocio!
2
26
Se debe tener cuidado al citar definiciones de consumidor, de autores
extranjeros, ello debido, a que, cada legislación tiene elementos
diferenciadores. Como ejemplo tenemos la Ley de Protección al Consumidor de
Argentina donde, un elemento diferenciador, es que, abarca las adquisiciones
de productos y servicios tanto onerosas como a título gratuito. En la legislación
peruana no se considera expresamente, bajo la protección del Derecho del
Consumidor, a las adquisiciones de productos y servicios a título gratuito.
Para la noción de consumidor existen dos tipos de nociones: noción
abstracta y noción concreta. Para la noción abstracta todos los ciudadanos
merecen protección, por cuanto, aspiran a tener una mejor calidad de vida. La
noción abstracta extiende la protección a todas las personas, puesto que,
implican derechos como: la información, seguridad, derecho a escoger y ser
escuchado. Pero la noción abstracta, se considera aplicable para los
programas políticos, mas no, son ejercitables mediante acciones ante un juez.
La noción abstracta se basa en la actuación del Estado como garantizador de
las políticas públicas relacionadas a la información que se trasmite al
consumidor mediante la publicidad y la seguridad en los productos, en este
último caso, para no afectar la salud pública (López Camargo 2001, 62).
La noción concreta busca atribuir derechos individuales al consumidor, lo
cual, implica otorgarle acciones para ejercitar esos derechos individuales. La
noción concreta está plasmada en las normas de protección de los derechos
del consumidor. El cual solo requiere para acceder a esta protección, ser
considerado consumidor. Para ello, existen en la doctrina, dos teorías
fundamentales que definen, qué se entiende por consumidor. Estas dos teorías
27 5.1 La teoría del consumidor-cliente
La teoría del consumidor-cliente considera que, todas las adquisiciones
de productos y servicios, tanto para un destino final como para un destino
lucrativo o de circulación de la riqueza, son considerados realizados por
consumidores; por ende, sujetos de protección del derecho del consumidor. No
existe para esta teoría, una exclusión de protección a los proveedores que
adquieren productos y servicios para el desarrollo de su actividad lucrativa.
Sino mas bien, considera que también, son sujetos de protección del Derecho
del Consumidor.
Una definición precisa considera que el consumidor-cliente es:
“Toda aquella persona que adquiere de un fabricante o de un
comerciante, o, dicho en otras palabras, el que adquiere un bien o
servicio de otra persona que actúa con ánimo de lucro” (López Camargo
2001, 63).
En la teoría del consumidor cliente no importa quien realiza la demanda
del producto, sino, que simplemente sea una relación de consumo entre
proveedor-cliente.
Se ha criticado mucho esta teoría, porque, dejaría sin ámbito de
aplicación al Derecho Civil; ya que, todas las relaciones comerciales se regirían
únicamente por el Derecho del Consumidor, como rama autónoma que es. Es
por ello, que se considera, que, solo las personas que se encuentran en un
nivel de asimetría informativa, son sujetos de protección del Derecho del
Consumidor. Y para ello, se ha tomado como estándar normativo, el destino
28
asimetría informativa. Ese destino final debe ser de uso personal o familiar, lo
que implica, que no se comercialice el bien nuevamente.
La teoría del consumidor cliente, olvidó considerar que, el derecho del
consumidor, nació como protección a un sector específico de la población que
se encontraba en un nivel de asimetría informativa con respecto al proveedor
del producto o servicio. Además, que las relaciones comerciales entre
empresas se regulan por el Derecho Civil, ya que, se presupone que ambas
partes se encuentran en igualdad de condiciones (Angelo Schiesaro 2016,
145), y que, cualquier disputa es factible de resolver en la vía judicial o arbitral.
Pero hacemos hincapié, que no todas las empresas se encuentran en igualdad
de condiciones, en las relaciones comerciales entre las mismas. Ya que, como
explica el presente trabajo, la microempresa se encuentra en asimetría
informativa, a diferencia de los sectores como la pequeña, mediana y gran
empresa.
5.2 La teoría del consumidor final
La teoría del consumidor final, parte de la premisa del destino final del
bien o servicio adquirido (López Camargo 2001, 63). Para esta teoría el
aspecto objetivo de la relación no importa, sino mas bien, el aspecto subjetivo o
destino final que se le da al bien. El destino final del bien consiste, en que, la
adquisición del producto o servicio, no debe ser destinado para la actividad
productiva del adquirente, sino que, el destino final del bien, debe ser el uso
personal o familiar del bien o servicio.
El consumidor final se caracteriza por ser el último eslabón en el ciclo
29
a un uso personal, familiar y doméstico. Es la seguridad jurídica, la que llevó a
los juristas a valerse del consumidor final, del producto o servicio, como
elemento diferenciador (López Camargo 2001, 63).
Existe una discusión en los casos, donde las empresas adquieren
productos y servicios ajenos a su actividad lucrativa. Si bien, ser considerado
consumidor final significa destinar el bien o servicio a un uso personal, qué
pasa, con las empresas que adquieren productos o servicios no relacionados a
su giro de negocio. Fue esta discusión la que permitió que se diera un
precedente vinculante con Resolución N° 0422-2004/TDC-INDECOPI, EXP.
535-2001-CPC, en la cual una pequeña empresa denominada “Reynaldo
Moquillaza S.R.L.” denuncia a MILNE & CO S.A. por falta de idoneidad del
producto. La denunciante compró una camioneta Ford Explorer 4x4 a la
denunciada. Al llevarse la camioneta nueva, ésta emitía ruidos molestos
provenientes del interior de la cabina, razón por la cual, la denunciante internó
la camioneta en el taller de la denunciada. Pese a haber pasado por el taller, al
salir del mismo, la camioneta presentaba los mismos defectos iniciales, lo que,
obliga a la denunciante a denunciar ante la Comisión de Protección del
Consumidor. Dentro del procedimiento, la denunciada manifestó que ¡el
vehículo era para uso de la empresa y también personal! Dentro del
procedimiento se ordenó una pericia a cargo del SENATI, el cual llegó a la
conclusión que los ruidos emitidos por la camioneta se debían a una falla en la
suspensión del vehículo. Por ello, la Comisión decidió declarar fundada la
denuncia y ordenó la reparación del vehículo, o en su defecto entregar otra
camioneta o en última instancia, devolver el dinero en efectivo. La denunciada
30
calificaba como consumidor, de acuerdo, al Decreto Legislativo 716. La Sala al
analizar si la pequeña empresa es considerada como consumidor, se basó
esencialmente en el artículo 59 de la Constitución Política de 1993, que
establece que: “…El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores
que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades”3. Al entender de este artículo la Sala
consideró que no podía permitir una situación de desigualdad; en este caso,
desigualdad informativa, razón por la cual, la pequeña empresa debía ser
considerada como sujeto de protección por las normas del Derecho del
Consumidor. Asimismo, es importante resaltar de la Resolución de la Sala, lo
siguiente: “Pero además, debe colaborar a la capitalización de las pequeñas
empresas, que son entidades económicas de bajo costo de inversión por
puesto de trabajo… (Rubio Correa 1999, 231)”
En la citada resolución de la Sala, ésta basa también sus argumentos en
la mercadotecnia o marketing; de la cual, extrae conceptos relacionados a la
clasificación de los productos industriales; los que clasifica en: materiales y
partes, aspectos de capital y suministros y servicios4.
En los materiales y partes, considera a la materia prima usada por la
empresa para llevar a cabo su actividad; la que concluye que no merece la
protección del Derecho del Consumidor. En cuanto, a los aspectos de capital,
considera que son: las instalaciones y el equipo accesorio; las instalaciones se
refieren al edificio donde se lleva a cabo la producción; el equipo accesorio está
3
Artículo 59 de la Constitución Política de 1993.
4
31
conformado por los equipos portátiles y el equipo de oficina. La Sala considera
que solo este último elemento es factible de protección por el Derecho del
Consumidor. Como tercer elemento cita los suministros y los servicios; en los
suministros los divide en suministros de operación y de reparación; en los
servicios los clasifica en: de mantenimiento y asesoría. Para la Sala tanto los
suministros como los servicios están protegidos por las normas de protección
del consumidor, en razón, a que son ajenas a su actividad.
Esta resolución fue el inicio para dejar de lado, la restrictiva noción de
consumidor, y empezar a considerar a los sectores empresariales de diminuta
dimensión, como sujetos de protección del Derecho del Consumidor.
Es clara la intención de la Sala de querer ampliar la noción de
consumidor. Pero es necesario resaltar que peca de interpretar literalmente las
normas; si bien es cierto, que la Constitución consagra una norma de
protección a los sectores de la pequeña empresa. La Sala debió realizar un
esfuerzo argumentativo, basándose más en la asimetría informativa, y claro es,
también en el artículo 59 de la Constitución Política de 1993. En cuanto a la
clasificación realizada por la Sala, esta debió ser aplicada, de acuerdo, a un
estudio de campo, basado en la realidad social peruana, donde hablar de
empresa no solo es hablar de una persona con un establecimiento grande y
con gran capital; sino también, es pensar en el vendedor de hamburguesas que
abre un pequeño negocio o en un vendedor de juguetes con un stock pequeño;
¡ese es el Perú, con su 96.2% de microempresas y 3.2% de pequeñas
empresas (INEI 2013), muchas de ellas de configuración familiar! Es claro que
existían fuertes argumentos para entender que la micro y pequeña empresa
32
incluyendo a la microempresa como consumidor, pero solo para la adquisición
de productos y servicios destinados al no giro de su negocio.
“La empresa no puede ser descartada a priori y sin mayor análisis
del ámbito de aplicación de la ley de protección al consumidor, bajo la
equivocada suposición de que una empresa solo puede actuar en
calidad de proveedor en una relación de consumo. Por el contrario,
pueden existir casos en los cuales una empresa compradora-sin
importar su dimensión- se encuentre en una situación de desventaja
frente a otra empresa proveedora en cuanto al nivel de información que
ambas manejan” (Noda Yamada 2003, 65).
Las medianas y grandes empresas, cuentan con áreas especializadas
en adquisición de productos y servicios, debido a que, cuentan con los recursos
económicos suficientes para afrontar estos gastos. En cambio, la
microempresa cuenta con un capital efímero, y, limitado a mantener su
producción.
La razón por la cual se protege a la microempresa se resume en las
siguientes palabras: “El fundamento es simple: no se trata de defender el último
eslabón de la cadena, sino el eslabón más débil de la misma”. (Espinoza
Espinoza, Nuevas Precisiones Sobre los Alcances del Concepto de
Consumidor 2003)
“El agente económico que se encuentra en un supuesto de “uso
mixto”, en el cual principalmente actúa como pyme y accesoriamente
como consumidor, no deja de ser (valga la redundancia) consumidor, por
cuanto la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor es la de tutelar
33
mercado y, en este caso particular, su actuación como proveedor no lo
descalifica como consumidor… (Espinoza Espinoza, Nuevas Precisiones
Sobre los Alcances del Concepto de Consumidor 2003, 78,79)”
5.3 Noción de consumidor para el Derecho Peruano
En el Perú el Decreto Legislativo 716 en su artículo 3 inciso a),
establecía que; solo es considerado consumidor, la persona natural o jurídica,
que adquiera productos y servicios, para darles un destino final. No se
consideraban como consumidores las personas, tanto naturales como jurídicas,
que adquieran productos y servicios para un destino lucrativo o comercial. Este
sistema es considerado un modelo restrictivo para ser considerado consumidor.
Posteriormente, mediante Resolución N° 0422-2004/TDC-INDECOPI,
EXP. 535-2001-CPC, en un caso donde interviene una pequeña empresa, que
adquiere un vehículo que no es parte esencial de su giro de negocio. La Sala
en esta resolución, se basa en las teorías del Marketing, donde realiza una
clasificación, para determinar en qué casos los productos o servicios no forman
parte del giro de negocio de una empresa. Finalmente, concluye declarando
fundada la denuncia. Esta decisión, generó que la noción de consumidor, se
ampliara, pero a nivel jurisprudencial, mas no, a nivel legislativo. Fue a raíz de
este pronunciamiento, que se reforma el artículo 3 inciso a) del Decreto
Legislativo 716, a través, del artículo 1 del Decreto Legislativo 1045, de fecha
26 de junio de 2008. Se amplía la noción de consumidor, a las microempresas,
pero solo a las adquisiciones de productos y servicios, que no forman parte de
su giro de negocio. Se criticó mucho, porque no se incluyó a la pequeña, como
34
El precedente de observancia obligatoria, no fue del todo aplaudido, fue
criticado, en sus fundamentos, sobre todo en la clasificación de bienes y
servicios que hizo, basándose en las teorías del Marketing.
La nueva Ley 29571-Código de Protección y Defensa del Consumidor,
mantuvo la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo 1045, de ampliar
la noción de consumidor.
A partir de la nueva ley 29571, no se han producido mayores avances en
la noción del consumidor. El Indecopi mediante sus resoluciones, se ha
enfocado en establecer determinadas características para el análisis de las
denuncias realizadas por las microempresas, que adquieran productos y
servicios para el no giro de negocio.
Una Comisión en Lima mediante Resolución Final 0814-2016/CC1,
resuelve una denuncia presentada por una empresa, que adquirió un vehículo
para el uso de su gerente. El cual se incendió cuando era conducido por su
gerente en la panamericana norte. Producto de esto, denunció a Automotores
Gildemeister Perú S.A, por haber realizado mal el mantenimiento al vehículo,
razón por la cual el vehículo se incendió. Asimismo, denuncia a MAPFRE por
haberse negado a cubrir los gastos, mediante el seguro contratado; ya que,
MAPFRE alegó que, fue el mal uso el que provocó que el vehículo se
incendiara.
En su análisis la Comisión verifica que existan los tres elementos para
determinar que exista una relación de consumo, que son: que hay un
proveedor, consumidor y el bien o servicio adquirido sea regulada por la ley
35
La parte esencial de esta resolución, la constituye la determinación, de
cuando se está frente a un microempresario. Para ello se rige de acuerdo al
Decreto Supremo 013-2013, que aprueba el “Texto Único Ordenado de la Ley
de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial”, que
establece como único requisito, que la empresa no posea ventas anuales que
superen las 150 UIT. El problema que se plantea la Comisión es, en qué
momento se califica la calidad de microempresario: si es al momento de
entablar la relación de consumo o al momento de interponer la denuncia.
La Comisión cita una anterior resolución de la Sala
647-2014/SPC-INDECOPI del 25 de febrero de 2014, donde se establece que:
“… de allí que el análisis de la condición de consumidor de un
denunciante que contrató el producto o servicio materia de denuncia en
un ámbito empresarial corresponde ser realizado considerando el
momento en que se entabló la relación de consumo, pues sólo así
encuentra sustento la tutela excepcional y especial regulada en el Código
para los microempresarios”.
La Comisión tomando este criterio lo integra junto a su propio criterio,
estableciendo lo siguiente:
“…esta Comisión considera que es necesario integrar el criterio
establecido por la Sala a lo desarrollado por este órgano colegiado en
anteriores pronunciamientos; de esta forma, la denunciante tendrá que
evidenciar la condición de microempresario en dos momentos: (i) cuando
entabló la relación de consumo; y, además, (ii) cuando presentó la
36
El criterio establecido por la Comisión es incoherente, con el principio
pro consumidor, que establece: en caso de duda sobre la interpretación de una
norma, se debe favorecer al consumidor. Asimismo, de que vale que se analice
si el denunciante es microempresario al momento de presentar la denuncia,
cuando en realidad, la calidad de microempresario se debe observar al
momento de entablar la relación de consumo, puesto que, es ahí donde se
presenta la asimetría informativa; dado que, es en ese momento donde el
microempresario carece de conocimientos especializados y de asesoría
logística, porque su nivel patrimonial es escaso. Por ello, es que la ley tiene un
tope de ventas anuales de 150 UIT. Lo que, implica que una microempresa, es
una unidad económica pequeña, y, por ende, se encuentra en asimetría
informativa.
Estos casos demuestran, las barreras, que establecen los órganos del
Indecopi, sin tomar en cuenta, una interpretación que favorezca al consumidor.
No se trata, de cerrarle las puertas a las microempresas, se debe buscar
facilitarles el acceso a sus denuncias, flexibilizando los criterios.
Es la asimetría informativa el eje del Derecho del Consumidor, es la
razón, por la cual se protege a un sector de la sociedad. Asimetría informativa,
que es latente, en un país con una alta tasa de analfabetos y deserciones
escolares. Recordemos que la microempresa, es la gran empresa del mañana,
que requiere de un impulso del Estado, a través, de su protección contra las
adquisiciones de productos y servicios que afectan su marcha.
En la actualidad solo se protege la adquisición de productos y servicios
de las microempresas, que no forman parte de su giro de negocio. La
37
servicios para el giro de negocio, las microempresas, también deben ser
protegidas. El caso simple de un taxista, que compra un vehículo, para hacer
servicio. ¿Qué sucede cuando el vehículo tiene fallas de fábrica? La respuesta
será, apela a la garantía; pero que sucede luego de ingresar el vehículo al taller
de la concesionaria, y no se llega a solucionar el problema, y el taxista, a quién
recurre. Al Poder Judicial, mediante un proceso que dura de 5 a 10 años.
Cuando en realidad, se trata de un microempresario, que inicia un negocio, y
paraliza sus labores porque no tiene el bien para realizar su labor. La respuesta
del Indecopi ante este caso lo resuelve en el Expediente 3432-2010/CPC,
conocido como el caso del taxista. No lo considera como un microempresario,
que adquiere un bien para el no giro de negocio, saben claramente, que no
pueden ayudarlo con este argumento, para lo cual, recurren al principio pro
consumidor, donde en caso de duda, se debe favorecer al consumidor5; pero
es solo, cuando no se sabe cuál es el uso específico del bien. Pero sucede
que, es el mismo denunciante quien reconoce que adquirió el bien para el
servicio de taxi, además, de adquirirlo por un programa de financiamiento para
taxistas. Esto demuestra que, indirectamente el Indecopi, reconoce claramente
que, existen microempresarios, como el taxista, que requieren de protección,
aun cuando el bien adquirido, es para el giro de negocio.
Cómo se puede exigir que el taxista tenga conocimientos especializados
en el rubro que trabaja; que, al adquirir un vehículo, tenga que determinar que
ese bien esté en excelentes condiciones. Tendría que ser un ingeniero
automotriz o tener que contratar a uno; cuando su capacidad patrimonial como
empresa no lo permite. Todo esto sucede cuando se siguen teorías foráneas,
5
38
que no son incorrectas, pero que, deben ajustarse a la realidad social del Perú.
No es lo mismo Europa y Perú, existe una inmensa diferencia cultural y
educativa. Y más aún, cuando se trata del Derecho del Consumidor, que nació
para proteger a la parte débil en la relación de consumo (Roppo 2011, 361,
362), debido a que, se encuentra en asimetría informativa, y, además no le es
rentable asumir los costos de acceder a mayor información. Lo que si pueden
hacer las grandes empresas, que poseen la capacidad técnica y económica
para asumirlas.
5.4 Noción de consumidor en el Derecho Comparado
La noción de consumidor en el Derecho Comparado, tiene como
paradigma al Derecho Comunitario, pero que debemos entender, de acuerdo,
al contexto social y económico, que predomina en Europa, el cual, no siempre
o casi nunca coincide con el contexto social y económico del Perú. Sin más
preámbulo, analizaremos el Derecho del Consumidor Comunitario y, cómo han
sido aplicados por los Estados, que conforman la Unión Europea.
5.4.1 Noción de consumidor en el Derecho Comunitario
La primera norma que se refirió al terminó “consumidor”, es la
Convención de Bruselas de 1968 relativo a la Competencia Judicial y la
Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, actualmente
regulado en la Directiva 44 2001. En su artículo 13 hace referencia que, para
ser considerado consumidor, el uso del bien adquirido debe ser ajeno a su
actividad profesional. Asimismo, la Convención de Roma de 1980 sobre
39
se debe adquirir el bien mueble o servicio para un uso ajeno a su actividad
profesional (Villalba Cuéllar 2009, 309).
Las siguientes directivas contienen una definición, de lo que se entiende
por consumidor, para la Unión Europea; la cual es realizada por Juan Carlos
Villalba Cuellar (Villalba Cuéllar 2009, 309,310):
a) Directiva 85/577/CEE. Regula los contratos negociados fuera de
establecimientos comerciales. Que, en su artículo 2.1 define al
consumidor como: “toda persona física que, para las
transacciones…, actúe para un uso…ajeno a su actividad
profesional”.
b) Directiva 87/102/CEE. Define al consumidor, como el que
adquiere para un fin ajeno a su actividad profesional.
c) Directiva 93/13/CEE. Regula las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores. En su artículo 2 define al
consumidor como: “toda persona física que, en los contratos
regulados por la presente directiva, actúe con propósito ajeno a
su actividad profesional”.
d) Directiva 97/7. Regula los contratos a distancia. En su artículo 2
define al consumidor como: “toda persona física que, en los
contratos contemplados en la presente directiva, actúe con
propósito ajeno a su actividad profesional”.
e) Directiva 98/6/CE. Regula la indicación de precios en los
productos. Define al consumidor como: “cualquier persona física
que compre un producto con fines ajenos a su actividad comercial
40
f) Directiva 1999/44/CE. Regula determinados aspectos de la venta
y garantía de los bienes de consumo. Define al consumidor como:
“toda persona física que, en los contratos que refiere la presente
directiva, actúa con fines que no entran en el marco de la
actividad profesional”.
g) Directiva 2000/31/CE. Regula el comercio electrónico. En su
artículo 2 literal E, define al consumidor como: “cualquier persona
física que actúa con un propósito ajeno a su actividad económica,
negocio o profesión”.
h) Directiva 178/2002. Regula los principios y requisitos generales
de la legislación alimentaria. Define al consumidor como: “el
consumidor último de un producto alimenticio que no empleará
dicho alimento como parte de ninguna operación o actividad
mercantil en el sector de la alimentación”.
i) Directiva 2002/65/CE. Regula la comercialización de servicios
financieros a distancia. Define al consumidor como: “toda persona
física que, en los contratos a distancia, actúe con un propósito
ajeno a su actividad comercial o profesional”.
j) Directiva 2005/29/CE. Regula las prácticas comerciales desleales.
Define al consumidor como: “cualquier persona física que, en las
prácticas comerciales contempladas por la presente directiva,
actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio,
oficio o profesión”.
Para la Unión Europea, consumidor es la persona física que adquiere
41
profesional6. A diferencia de las legislaciones latinoamericanas sobre Derecho
del Consumidor, la Unión Europea no considera como consumidor a las
personas jurídicas o morales. Con fundamento, en que, no se encuentran en
una situación de inferioridad, ya que, el Derecho del Consumidor, se basa en la
existencia de asimetría informativa en las relaciones de consumo. Es de añadir,
que la situación de las empresas europeas es mejor a comparación de las
empresas peruanas, porque el 96,2% (INEI 2013) de las empresas peruanas
son microempresas; por ende, éstas se encuentran en situación de inferioridad.
En la Directiva 90/314/314 sobre viajes combinados, en la definición de
consumidor, no se hace referencia a la persona física, por lo que se entiende,
que también se protege a las personas jurídicas. Asimismo, en el Reglamento
178/2002 referente a los principios de la legislación alimentaria, no se hace
referencia a la persona física, por lo que, también se protegería a las personas
jurídicas (Villalba Cuéllar 2009, 311). La razón por la que se extendería la
protección a las personas jurídicas, es el principio pro consumidor, el cual
consiste en que, cualquier duda sobre la interpretación sobre las normas del
Derecho del Consumidor, se debe favorecer al consumidor. Por lo que, las
personas jurídicas serían pasibles de protección del Derecho del Consumidor,
en estas normas, que no consignan literalmente el término “persona física”.
Las legislaciones de Alemania, Portugal y España, han extendido la
protección del Derecho del Consumidor, a las personas jurídicas; aun cuando
forman parte de la Unión Europea. Ello en razón a la interpretación que se le da
al artículo 8 de la Directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 sobre cláusulas
6
42
abusivas, que establece: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener
en el ámbito regulado por la presente directiva, disposiciones más estrictas que
sean compatibles con el tratado, con el fin de garantizar al consumidor un
mayor nivel de protección” (Villalba Cuéllar 2009, 316).
La Directivas de la Unión Europea consideran como sujetos de
protección por el Derecho del Consumidor a las personas físicas, en razón, a
que las personas jurídicas no se encuentran en situación de inferioridad. Este
argumento, ha sido criticado (Parra Rodríguez 2002, 73,74), puesto que, los
distintos Estados que conforman la Unión Europea, de acuerdo, a su contexto
socio-económico, pueden presentar situaciones de inferioridad a nivel de sus
personas jurídicas. Es para ello importante que la Unión Europea realice un
trabajo de campo, para identificar las diferentes realidades económicas de sus
Estados integrantes.
La Unión Europea, ha seguido la línea de la concepción subjetiva, ya
que, no se enfoca en la calidad del sujeto para determinar si se trata de un
consumidor; es decir, no es determinante para ser considerado consumidor, si
se trata de un comerciante o no; sino, el propósito o la finalidad por la que se
adquiere el bien o servicio. Es por ello, que un comerciante o profesional puede
adquirir bienes o servicios, pero para destinarlos a un uso personal o familiar,
para lo cual, sí será considerado como consumidor, por lo tanto, sujeto de
protección del Derecho del Consumidor. En la sentencia Benincasa, el TJCE
explica bien la concepción subjetiva para ser considerado consumidor:
“De lo anteriormente expuesto se deduce que, para determinar si
una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe
43
persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la
finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. Como
acertadamente señaló el abogado general en el punto 38 de sus
conclusiones, una misma persona puede ser considerada consumidor
respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras”
(Villalba Cuéllar 2009, 313).
El caso de la legislación francesa es curioso. Si bien no posee una
definición exacta de consumidor. Ésta se ha tomado de otra normativa, como
es la de cláusulas abusivas. Pero la Corte de Casación Europea en su
Resolución de 15 de abril de 1982, por primera vez hace extensiva la noción de
consumidor a un profesional. Al considerar que, la adquisición del servicio que
realizó, escapaba a su giro de negocio, razón por la cual, se encontraba en
situación de asimetría informativa. En otro caso de fecha 15 de abril de 1986, la
Corte de Casación Francesa, no consideró como consumidor a un agente de
seguros que, contrató un servicio de publicidad, al sostener que se trataba de
un servicio que es parte del ámbito de su profesión (Villalba Cuéllar 2009, 321).
En resumen, para la legislación francesa, cuando el producto o servicio
adquirido, forma parte del giro de negocio de la persona, no se considera
consumidor. Pero si el producto o servicio adquirido no forma parte del giro de
negocio de la persona, sí es considerado consumidor. Es importante resaltar,
que en la legislación francesa no se hace referencia a la magnitud patrimonial
de la persona que adquiere, en otras palabras, no hace referencia si se trata de
una pequeña, mediana o gran empresa; sino, solo hace referencia a que no
sea parte del giro de negocio. Es claro que algunos doctrinarios podrán
44
la Unión Europea, solo protege a las personas físicas, puesto que, también, no
se encuentra dentro de las legislaciones que han extendido la noción de
consumidor a las personas jurídicas, como el caso de la legislación española.
Pero puede darse el caso de una persona física que, sin constituir una persona
jurídica, pueda ser dueña de una gran empresa.
5.4.2 Noción de consumidor en las legislaciones latinoamericanas
Las legislaciones latinoamericanas en su mayoría han seguido la línea
del consumidor final. El cual consiste, en que, el destino de los bienes y
servicios adquiridos, sean para un uso personal o familiar, mas no, deben ser
parte de su proceso productivo.
La legislación argentina en su artículo 1 de la ley 24.240. modificada por
ley 26.361., define al consumidor como:
“La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o
usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario personal, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos,
clubes de campo, cementerios privados y figuras afines”.
“Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser
parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de
ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier
45
La legislación argentina hace referencia directa al destino final del
producto o servicio, por lo cual, no toma en cuenta, si se trata de un
comerciante o no, para considerarlo como consumidor. Es también importante
resaltar, que, en su segundo párrafo del artículo citado, también protege al
consumidor material, siempre y cuando, el destino del bien sea personal,
familiar o social. Entendemos por consumidor material, a la persona que, sin
haber celebrado el contrato de consumo, es el que finalmente utiliza el bien o
servicio. La única condición, para que, el consumidor material sea considerado
como tal, es que destine el bien o servicio para satisfacer una necesidad
personal, familiar o social.
La legislación chilena en su artículo 1 inciso 1 de la ley 19496 de 2004,
define al consumidor como:
“las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios
finales, bienes y servicios. En ningún caso podrán ser considerados los
que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como
proveedores”.
Asimismo, en su artículo 2 segundo párrafo establece que:
“No se considerará proveedores a las personas que posean un
título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”.
La legislación chilena, enfoca su definición de consumidor, en el destino
final del bien o servicio adquirido. Asimismo, es importante resaltar que, no
considera como proveedores a los profesionales con título profesional que
46
La legislación brasileña en su artículo 2 de la ley 8.078 de 1990, define
al consumidor como:
“Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o
utiliza un producto o servicio como destinatario final”.
La legislación brasileña realiza una definición escueta pero sustancial, al
establecer que, consumidor es la persona que adquiere con fines personales;
mas no, para introducirlos o que ayude en su proceso productivo económico.
Tomamos estas legislaciones como referentes en la región
latinoamericana, de las cuales, todas optan por seguir la teoría del consumidor
final. Asimismo, ninguna de estas legislaciones hace referencia a la protección
de las pequeñas y microempresas. Pero existen dos legislaciones en
Latinoamérica, además de la peruana, que protegen al pequeño empresario, se
trata de la legislación mexicana y de Costa Rica, que pasaremos a analizar en
el título siguiente.
5.4.3 Casos especiales: legislación mexicana y de Costa Rica
La legislación de Costa Rica regula el Derecho del Consumidor en su ley
7472- Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor- que en su artículo 2 define al consumidor como:
“Toda persona física o entidad de hecho o de derecho que, como
destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o
bien, recibe información o propuestas para ello. También se considera
consumidor al pequeño industrial o artesano- en los términos definidos
47
insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar,
comercializar o prestar servicios a terceros”.
Asimismo, debemos citar la definición sobre el artesano y pequeño
industrial, realizada en el artículo 2 inciso 2.1 del Reglamento de esta Ley-
Decreto Ejecutivo 36234-MEIC- el cual hace la siguiente definición:
“Artesano: La persona física o entidad de hecho o de derecho que
adquiera productos terminados o insumos para producir, transformar o
reparar bienes, mediante un proceso en que la mano de obra resulta el
factor predominante, dando por resultado un producto individualizado, en
que quede impreso el sello personal y que no corresponda a la
producción industrial mecanizada y en serie”.
“Pequeño industrial: La persona Física o entidad de hecho o de
derecho, que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos
en la producción o transformación de artículos manufacturados y que
califique como “pequeño empresario”bajo los criterios establecidos para
la pequeña empresa en la Ley sobre el Impuesto sobre la Renta y su
reglamento.”
La legislación de Costa Rica hace una importante diferencia entre el
artesano y el pequeño industrial. El artesano se caracteriza por, realizar su
actividad de manera manual y personalizada. Quiere decir, que no pueden
intervenir en su proceso productivo maquinarias que realicen el trabajo por
completo, sino, es el mismo obrero el que realiza el acabado del bien a
producir. En cuanto al pequeño industrial, el reglamento remite a la Ley del
Impuesto a la Renta de Costa Rica, para saber si se trata de un pequeño
