sumario
1 Introducción
2
Cesión de los derechos de imagen del modelo a favor
del anunciante
3
Cesión de los derechos de imagen del modelo a favor de la agencia de publicidad
3.1
Principales problemas 3.2
Posibles soluciones
*Juan Beltrán Rahola
I Introducción
Existen diversas cuestiones sin resolver en esta materia: La difu- sión de los derechos de imagen por Internet; una regulación legal específica de los Modelos:
la aplicación de la Ley de la Propiedad Intelectual para “artis- tas, intérpretes o ejecutantes”
que a mi entender incluye a los Modelos publicitaros; la impuni- dad con que se infringe el dere- cho a la propia imagen de los
Modelos; la postura que al res- pecto mantienen algunas Fiscalías en contra de lo dictado por la Jurisprudencia. En definiti- va, la importancia que hoy en día tienen los Modelos en cualquier actividad publicitaria - sin ellos no se harían prácticamente anun- cios - en contraste con la carencia de contratos escritos que docu- menten la cesión de sus dere- chos.
Ahora bien, desde un punto de vista práctico, tiene especial
La cesión de derechos
de imagen del modelo a favor del anunciante y la agencia de publicidad
No es práctica habitual la documentación en un
contrato de la cesión de los derechos de imagen del
modelo al anunciante. Esta situación genera múlti-
ples problemas, ya que no queda delimitado el
alcance de la cesión. El artículo que sigue ofrece
soluciones posibles a esta problemática.
importancia la cesión de los dere- chos de imagen del Modelo a favor del Anunciante y la Agencia de Publicidad, por cuanto: quien utiliza la imagen del Modelo es el Anunciante y quien habitual- mente contrata y paga al Modelo, es la Agencia de Publicidad, bien directamente o a través de la Productora.
El gran incremento experimenta- do en la inversión publicitaria en España durante los últimos años, no ha ido por desgracia, acompa- ñado de mejoras en la contrata- ción de los los derechos de ima- gen del Modelo.
Según la AEAP (Asociación Española de Agencias de Publicidad), la inversión publicita- ria aumentó en nuestro país–
especialmente en TV y Diarios - un 13,83 % en 1999 y ascendió a 1.730.115 millones de pesetas. Este crecimiento anual es el mayor experimentado por el sector publi- citario en toda la década de los 90 y está muy por encima de otras variables macroeconómicas como el PIB que creció el 3,7%.
Durante 1999 la inversion publi- citaria creció casi el triple que el conjunto de la economía españo- la, sin embargo la cesión de los derechos de imagen del Modelo, sigue siendo una cuestión que plantea problemas, en especial por la falta de contratación escri- ta y por su diversidad de formas.
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Cesión de los derechos de imagen a favor
del anunciante
Si el Anunciante es quien utiliza- rá la imagen del Modelo en una campaña publicitaria o a través de cualquier medio publicitario,
cabe preguntarse: ¿Quién efectúa la cesión de los derechos de ima- gen del Modelo a favor del Anunciante?
La respuesta parece sencilla: El propio Modelo personalmente o a través de su representante la Agencia de Modelos, pero esto no ocurre normalmente así. No es habitual que Modelo y Anunciante pacten directamente la cesión. Esto suele ocurrir solo entre Top Models y Anunciantes, o bien cuando se trata de campa- ñas publicitarias concretas, en las que la Marca o Producto quiere
“documentar” o celebrar los con- tratos de forma directa.
En estos casos, se produce una factura del Modelo al Anunciante y por tanto la cesión de los dere- chos del modelo al anunciante podemos calificarla como DIRECTA.
Ahora bien, lo normal es que, el Modelo bien personalmente o a través de su representante no firme contrato alguno, ni con el Anunciante ni con nadie y que además presente su factura a la Productora ante la que se hizo el rodaje, o ante la Agencia de Publicidad que a su vez fue con- tratada por el Anunciante.
En estos casos, mucho más habi- tuales, es en la propia factura del Modelo o en la de su Agencia representante donde se hace constar: el trabajo ante la Productora, la cesión de los dere- chos de imagen para una Marca o Producto, los medios publicita- rios, el plazo para la utilización de la imagen, el territorio…
De este modo, como lo desgracia- damente usual es que no exista contrato escrito, cuando el Modelo expide su factura detalla
todos estos apartados, que reco- gen las condiciones básicas del contrato que debiera de haberse firmado. Como además dicha factura se expide a persona dis- tinta del Anunciante y quien la paga es su destinatario (Agencia de Publicidad o Productora) entiendo que no podemos hablar de cesión directa de derechos de imagen, sinó más bien INDI- RECTA a favor del Anunciante, a través de la Productora o la Agencia de Publicidad pagado- ras.
También puede ocurrir, que la cesión se efectúe a la Agencia de Publicidad o a la Productora y que éstas a su vez realicen una segunda cesión a favor del Anunciante. Sin embargo, esto sucede pocas veces, sólo cuando existe contrato escrito en este sentido. De lo contrario la cesión se efectúa a favor del Anunciante bien de forma directa o indirecta.
Efectuada esta distinción cabe preguntarse ¿Cómo se realiza la cesión?
Si en la cesion directa lo habi- tual es que exista contrato escri- to, no deberán surgir problemas sobre las condiciones de la misma, ni tampoco respecto del consentimiento del Modelo.
Ahora bien, en la cesion indirec- ta como lo normal es que no exista más que una simple factu- ra del Modelo o su representan- te, y como no hay contrato escri- to los problemas son previsibles.
¿Cuales son en estos casos de cesión indirecta las condiciones de la cesión: plazo, medios, territorio, precio…?
Entiendo que serán las detalladas en la propia factura del Modelo.
Como no hay aceptación de la parte cesionaria de los derechos, no hay acuerdo bilateral y por
tanto no puede hablarse de acuerdo de voluntades, ni de con- trato. Si dicha factura se paga sin objeciones, podemos decir que existe consentimiento por el pagador sobre las condiciones de la factura, pero como quien utili- zará la imagen es un tercero (el Anunciante), no podemos afir- mar que éste las haya aceptado ni presuntamente.
En consecuencia, entiendo que lo que se produce en estos casos, no es en realidad un contrato bilateral, sino más bien una cesión unilateral de derechos de imagen a favor del Anunciante, a través de la Agencia de publici- dad, condicionada o limitada a determinados: plazo, territorio, medios publicitarios…
Por ello, nos encontramos en ocasiones con facturas que al pie dicen “No se podrá utilizar la ima- gen del Modelo, si con anterioridad no se ha satisfecho el pago íntegro de la presente factura” La finali- dad de esta nota es establecer una condición limitativa de la cesión de los derechos, que debe cumplirse por el Anunciante y puede ser exigida por el cedente de los derechos de imagen.
Respecto a si debe entenderse que existe consentimiento del Modelo a través de la simple expedición de su factura, y si tal consentimiento es suficiente y válido, para que posteriormente el Anunciante pueda utilizar su imagen en un anuncio, entiendo que la respuesta debe ser afirma- tiva, pero siempre que la utiliza- ción de la imagen se limite a las condiciones de la factura. Lo que ocurre es que, a menudo, el Anunciante no conoce estas limi- taciones, porque no ha visto la factura y cree que puede utilizar la imagen de forma más amplia
que la que el Modelo autorizó.
Entonces surgen los problemas.
Por tanto, en estos casos de cesión indirecta de la imagen a favor del Anunciante, no se podrá utilizar legítimamente la imagen fuera de las condiciones detalladas en la factura, puesto que como ya manifestamos en el Congreso del pasado año, a nues- tro entender:
La Ley de Propiedad Intelectual es también aplicable a los Modelos publicitarios y exige su “consenti- miento escrito”, y en todo caso la L.O. de 5 de Mayo de 1982 de pro- tección al honor, la intimidad per- sonal y la propia imagen, exige su
“consentimiento expreso”. Es decir, aquel que aunque no sea escrito, se hubiere dado de forma
“que no existan dudas sobre su otorgamiento”. En los supuestos comentados más usuales, de la cesión indirecta de los derechos de imagen, resulta evidente que el Anunciante carece de consenti- miento escrito y que el consenti- miento expreso quedó condicio- nado a determinado plazo, medios…etc.
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La cesión de los derechos de imagen del modelo a favor
de la agencia de publicidad Hemos dicho que normalmente la cesión de los derechos de ima- gen del Modelo es a favor del Anunciante, aunque se realice a través de otra persona: la Agencia de Publicidad o la Productora, y que solo podrá entenderse efectuada a cualquie- ra de ellas de forma directa, cuando exista un contrato que así lo establezca.
Ahora bien, ¿Cómo se docu- menta la cesión de los derechos
de imagen? ¿Se firma algún contrato? Los esfuerzos de AME en este sentido han resultado inútiles. Desde 1986 en que se fundó nuestra Asociación, hemos intentado que se firme el denominado contrato de cesión de derechos de imagen sin éxito.
AME en reunión mantenida con la AEA (Asociación Española de Anunciantes) manifestó la nece- sidad de firmar este tipo de con- tratos, puesto que debe ser el Anunciante el primer interesado en obtener el consentimiento del Modelo y las condiciones de la cesión a su favor. La AEA estuvo de acuerdo, e incluso recomendó a sus asociados que reclamaran la firma de este contrato a las Agencias de Publicidad con las que trabajaban, pero esto no ha funcionado.
Quizás por la variedad de contra- tos que se realizan o porqué a las Agencias de Publicidad no les interesa que el Anunciante conozca las condiciones de la cesión. La cuestión es que no se suelen firmar contratos de cesión de derechos de imagen de Modelos publicitarios.
En este sentido, la AEAP y la AEA; y por otro la APPE (Asociación Española de Productoras y Cine Publicitario) y la AME han tratado reciente- mente sobre este tema.
Las dos primeras están elaboran- do un acuerdo base para los pro- cedimientos de contratación Agencias de Publicidad, que consiste en: “Poner a disposi- ción de Agencias de Publicidad, Anunciantes y en general empresas del sector publicitario una GUÍA BÁSICA que sirva para establecer unas relaciones
útiles para ambas partes…se trata de establecer unas condi- ciones básicas que debe reunir un contrato entre Anunciante y su Agencia de Publicidad, que puede servir para otras empre- sas del sector …”
Por su parte, la APPE y la AME se reunieron en Madrid el pasa- do mes de Marzo para debatir: La contratación de los Modelos y Seguridad Social; fórmulas de pago; Derechos de Imagen y acordaron en resumen lo siguiente:
- Ante la cuestión de quién está obligado a realizar el contrato de trabajo con los Modelos, A.M.E. y A.P.P.E. coincidieron de nuevo, en que la obligada a contratar al Modelo en los trabajos publicita- rios es la Productora y no la Agencia de Modelos, ya que esta última no es más que una mera representante del Modelo, por lo que actúa en nombre y representa- ción del mismo, sin que medie entre ellos ninguna relación labo- ral.
- En cuanto a las fórmulas de pago, el Modelo debería cobrar por los servicios prestados por dos con- ceptos: Por un lado, un salario que debería pagarle la Productora, como contraprestación del contra- to de trabajo. Por otro, una canti- dad determinada en concepto de cesión de derechos de imagen, que sería el importe pactado en el con- trato con el Anunciante o la Marca.
- En cuanto al asunto de los dere- chos de imagen del Modelo, lo más conveniente sería que antes del rodaje el Modelo firmase un contra- to de cesión de derechos de imagen directamente con el Anunciante o Marca, que es quien va a utilizar su imagen.
S E NTE N C I A S D E I NTE RÉS
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SEC. 17
oDE 13 DE ABRIL DE 1.999, REC. 1191/1998
La AP confirma la sentencia sobre violación del derecho a la propia imagen del actor. Señala que la constancia de un consentimiento previo no comporta una ilimitada privación de la imagen con fines diversos a los que han sido objeto de la licencia o permiso obtenido.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SEC. 14
oDE 2 DE FEBRERO DE 1.999.
Entiende la Sentencia que se ha producido un atentado contra el derecho a la libre disponibilidad de la propia imagen, entendidola como la potestad atribuida a una persona para decidir acerca de su imagen, con el fin de controlar la representación, difusión, publi- cación o reproducción de la propia efigie, de tal manera que la misma no pueda ser utilizada, con o sin ánimo de lucro, sin su consentimiento, viniendo protegido este derecho en cuanto que la LO 1/1982 considera una intromisión ilegítima en su ámbito la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cual- quier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos.
LO 1/1982 05-05-82. Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen; art. 7.5.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE OCTUBRE DE 1.996, REC. 2232/1993 PTE: ALMAGRO NOSETE, JOSÉ.
No es posible entender comprendida entre los límites del derecho a la propia imagen que resultan del art. 8,1 L 1/82, la campaña publicitaria de orientación ciudadana acordada por el citado Ayuntamiento, que motivó la amplia difusión de las imágenes recurridas, aunque no tuviera finalidad económica y si tan sólo meramente educativa, porque dicha campaña no puede convertir- se en título para la vulneración o desconocimiento de un derecho fundamental, cuyo respeto y amparo corresponde a todos los pode- res públicos.
Constitución 27-12-78. Constitución Española, art. 10.1, art. 18
• LO 1/1982 05-05-82. Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen : art. 2.1, art. 7.5, art. 7.6, art. 8.1, art.
8.2
• RDLeg. 24-07-89. Año 1889. Código Civil (RD 24 julio 1889): art.
1903
3.2.2
Contrato on-line. Internet Ventajas: Permite obtener para cada parte el consentimiento y aceptación de la otra respecto de las condiciones, puesto que tiene validez contractual. Es rápido. En el futuro la contratación en casi todos los sectores se efectuará por medios telemáticos. La con- tratación por Internet puede hacerse desde cualquier parte del mundo.
Inconvenientes: Privacidad, seguridad, fiscalidad, problemas de interoperabilidad. Es pronto para contratar por Internet, en especial respecto de derechos de imagen. Su aplicación resulta complicada. No todas las empre- sas están conectadas a Internet.
A pesar de estos inconvenientes, en el futuro los contratos on-line pueden ser el medio habitual de contratar los derechos de ima- gen. Debemos estudiar su aplica- ción para que las partes suscri- ban un contrato válido y adaptado a sus especiales circunstancias, estableciendo un sistema agil, seguro y eficaz para controlar la utilización y posible vulneración de los derechos de imagen de los Modelos publicitarios.
*Abogado.
II CONGRESO NACIONAL SOBRE DERECHOS DE IMAGEN DE LOS MODELOS PUBLICITARIOS Dicho contrato podría hacerlo lle-
gar al Modelo la Agencia de Publicidad o la Productora, pero debidamente firmado por el Anunciante. Esta solución, que des- afortunadamente no suele llevarse a cabo, resultaría beneficiosa para ambas partes.
En consecuencia, la Productora no firmará contrato alguno de cesión de derechos de imagen con el Modelo o su representante. Es el Anunciante directamente o a través de la Agencia de Publicidad con la que ha contratado la ejecución del spot, quien debe firmar el contrato de cesión de imagen y pagar las cantidades oportunas. La Productora no puede firmar dicho contrato en nombre del Anunciante o de la Agencia de Publicidad si no tiene las debidas facultades para ello, mediante contrato escrito.
En lo referente al alta del Modelo en la Seguridad Social, son las Productoras las que deben dar de alta a los Modelos mediante el con- trato de trabajo.
3.1
Principales problemas Por lo expuesto, la falta de con- tratación escrita da lugar no sólo a la inexistencia de consenti- miento escrito del Modelo para la cesion sus derechos, sino también al total desconocimien- to del Anunciante respecto de las condiciones reales de la cesión.
La contratación no escrita produ- ce además una inevitable insegu- ridad, que a su vez ocasiona:
inconcreción en las condiciones de la cesión; descontrol en la uti- lización de la imagen; y posible vulneración del derecho a la ima- gen del Modelo.
3.2
Posibles soluciones Es importante que las Productoras y las Agencias de Modelos participen también en la GUÍA SOBRE CONTRATACIÓN respecto de la cesión de los dere- chos de imagen del Modelo. Sería también interesante elaborar con- juntamente una GUÍA DE SELECCIÓN PARA PRODUC- TORAS Y AGENCIAS DE MODELOS similar a la creada entre la AEA y la AEAP.
En cualquier caso, las nuevas tec- nologías pueden, en un plazo no muy largo, darnos la respuesta a estos problemas. Entretanto, las soluciones que se proponen, para el caso de no firmarse el contrato de cesión de imagen con anterio- ridad al rodaje ante la Productora o el Fotógrafo, que ES LO ACON- SEJABLE, son:
3.1.1
Comunicación mediante burofax de condiciones de la cesión de imagen del Modelo a la Agencia de publicidad o al Anunciante Ventajas: Permite dejar constan- cia del envío emitido, por lo que sirve de documento con fuerza probatoria en caso de litigio. Es rápido y de fácil utilización. Está al alcance de todo el mundo.
Basta ir al puesto a Correos indi- cando el domicilio del destinata- rio.
Inconvenientes: No se obtiene la aceptación de la otra parte res- pecto de su contenido. No es un contrato. Es un documento unila- teral que supone el consenti- miento condicionado para la cesión de la imagen. Solo acredi- ta su recepción.
