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ACUERDO DE ASOCIACIÓN TRANSATLÁNTICA SOBRE COMERCIO E INVERSIÓN (TTIP)
CAPÍTULO DE INVERSIONES EN EL ACUERDO DE LA UNIÓN EUROPEA CON CANADÁ (CETA
1)Y
CONSULTA DE LA COMISIÓN en TTIP
1.- Introducción
2.- Resumen del acuerdo de libre comercio de la Unión Europea con Canadá (CETA)
2.1.- Estándares de protección
2.2.- Medidas de solución de diferencias 3.- Consulta de la Comisión: Resultados
4.- ¿Por qué es necesario el mecanismo ISDS2 en el acuerdo TTIP con EEUU?
1. INTRODUCCIÓN
El apartado de inversiones del acuerdo CETA ha servido a la Comisión Europea (COM) como referencia para la realización de la consulta pública sobre el capítulo de inversiones del TTIP a finales de 2014.
Esta nota hace un resumen del acuerdo CETA en materia de inversiones y de los resultados de la consulta pública sobre el tratamiento de las inversiones en el TTIP.
2. RESUMEN DEL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA CON CANADÁ (CETA)
En este apartado se recogen las principales diferencias en materia de protección de inversiones entre los acuerdos bilaterales y el acuerdo CETA.
2.1.- Estándares de protección:
Los estándares de protección establecen criterios para proteger al inversor de la arbitrariedad o conductas abusivas o discriminatorias por parte del Estado. En el acuerdo CETA se introducen importantes novedades con el objeto de aportar
1 CETA: Comprehensive Economic and Trade Agreement (Tratado de Libre Comercio entre la UE y Canadá), publicado en la web
2 ISDS: Investor-to-State Dispute Settlement (Solución de diferencias entre Inversores y Estados)
mayor claridad a los estándares, reducir el margen discrecional de interpretación en los arbitrajes y tribunales, y, como consecuencia de ello, disminuir las controversias.
2.1.1.- Definición de inversión e inversor
Al igual que los acuerdos bilaterales de inversiones, el acuerdo CETA protege las inversiones realizadas de acuerdo con las leyes del país3 receptor; sin embargo, precisa y limita la definición de “inversor”.
Con respecto a la definición de inversor, muchos acuerdos bilaterales de inversión (BITs) se refieren a él simplemente como una persona física o jurídica de la otra Parte del acuerdo4; mientras que en CETA se acota la definición de inversor para evitar abusos como el “treaty shopping”5 no protegiendo a las sociedades instrumentales. En el acuerdo CETA, para ser calificado como inversor, es necesario tener operaciones comerciales reales en el territorio dónde la empresa está domiciliada. La protección también está garantizada cuando los inversores han comprometido recursos importantes en el Estado receptor de la inversión, pero no cuando dichas inversiones están en fase de planificación.
2.1.2.- Trato no discriminatorio
El trato no discriminatorio implica que un Estado otorgue, en su territorio, a las inversiones de un inversor extranjero un tratamiento que no será menos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inversores o a las inversiones de inversores de cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversor.
Por lo que se refiere al trato nacional (TN) la protección establecida en los textos estándar de los EM “Cada Parte otorgará un trato no menos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inversores” se condiciona en el texto de CETA a que se produzca “en circunstancias similares”.
Con respecto a la aplicación de la cláusula de nación más favorecida (NMF) en los BITs tradicionales, hay casos en los que un inversor extranjero puede invocar en su beneficio disposiciones recogidas en otros acuerdos (“importation of standards”) más favorables para él; puede invocar, por ejemplo, un trato más favorable dispensado al inversor en otro BIT firmado por el Estado demandado con otro Estado. En el acuerdo CETA la cláusula de NMF no permite la importación de estándares de otros acuerdos.
3 Los BITs suelen recoger la cláusula de “investments made in accordance with applicable law” que ha funcionado bien y ha permitido a los tribunales de ISDS rechazar la protección a inversores que no han respetado la ley del Estado receptor de la inversión.
4 Esto ha permitido que empresas instrumentales sin actividad real o sin activos “shell or mailbox companies”
utilicen los BITs para realizar reclamaciones de ISDS
5 Domiciliar empresas en determinados países con el objetivo de aprovechar el BIT que ese país tiene con el país receptor de la inversión.
En cuanto a las excepciones al principio de trato no discriminatorio, CETA permite que no se apliquen algunos de sus elementos a medidas explícitamente reservadas por cada parte relativas a la protección de la salud, el medio ambiente, los consumidores, etc., al sector audiovisual en la Unión Europea, a subsidios relacionados con el comercio de servicios y compras públicas para el ejercicio de actividades gubernamentales.
2.1.3.- Trato justo y equitativo (TJE)
El texto de CETA establece que un Estado quiebra la obligación de TJE únicamente si no contempla un conjunto cerrado de derechos básicos: la denegación de justicia; el incumplimiento de las garantías procesales; una manifiesta arbitrariedad; discriminación por sexo, raza o creencias religiosas o trato abusivo (coacción, intimidación, etc.). Esta lista puede ampliarse sólo cuando las Partes acuerdan añadirlo al estándar. Este enfoque está más próximo al mínimo estándar de trato a los inversores extranjeros que contempla el modelo NAFTA, que la de los tradicionales BITs de los EM, en los que el trato justo y equitativo está menos definido.
Estadísticamente (de acuerdo a la información de la UNCTAD) hay una significativa diferencia de éxito en las demandas bajo los dos tipos de cláusulas TJE: en casos NAFTA, sólo el 22% de las demandas fueron aceptadas, mientras que en casos BIT, lo fueron el 62%. Los BITs contemplan una protección máxima para los inversores, pero a juicio de la UE, el TJE no está claramente definido, deja demasiado espacio a los tribunales para la interpretación y limita el derecho de los Estados a regular.
Además, el acuerdo CETA no incluye una “cláusula paraguas” que sí está presente en los APPRIs españoles y los de otros EM, y que puede interpretarse en el sentido de que si hay una violación de cualquier obligación contractual puede constituir una violación del acuerdo de inversiones.
Algunos tribunales arbitrales en los acuerdos bilaterales han aceptado las expectativas legítimas del inversor como causa de violación del trato justo mientras que en el acuerdo CETA se concretan estas expectativas a los casos en los que hay una promesa específica por parte del Estado al inversor.
2.1.4.- Expropiación
Las disposiciones sobre expropiación del acuerdo CETA, definen las condiciones en las que una expropiación no será considerada como tal e incluye un anexo que define los dos tipos de expropiación, directa e indirecta, y proporciona una guía sobre lo que se considera una expropiación indirecta.
El objetivo es reafirmar el derecho a regular, y distinguir entre expropiación, que siempre es compensable y regulación, que no lo es. Para limitar la interpretación de los tribunales y ayudarles a valorar “caso a caso”, se establecen los criterios para determinar si se trata de una expropiación indirecta o de una regulación de interés público. La COM pretende clarificar con este nuevo criterio que el simple hecho de que una medida tenga un impacto económico en el valor de la inversión no justifica una reclamación por expropiación indirecta.
Este enfoque es más parecido al modelo denominado de “predictibilidad aumentada” que adoptaron Canadá y EEUU en los acuerdos de inversión a partir de 2004 que al modelo de “alta protección” utilizado en la mayoría de los BITs, incluidos los de España.
2.1.5.- Derecho a regular
El objetivo es mejorar y garantizar el derecho a regular de los Estados. De esta forma, en CETA la UE asegura que el derecho a regular se recoge como un principio básico incluyéndolo en el preámbulo del acuerdo6; clarifica los estándares de protección de inversiones que han generado dudas en el pasado7 (TJE, definición de inversor, NMF, expropiación); incluye las excepciones y salvaguardas para retener el espacio de regulación pública (relacionadas con protección del medio ambiente, protección del consumidor, salud pública o por motivos prudenciales para mantener la estabilidad del sistema financiero o en situaciones de crisis).
2.2.- Medidas de solución de diferencias (MSD):
El Acuerdo de libre comercio de la Unión Europea con Canadá tiene un capítulo de protección de inversiones en el que existe un mecanismo de solución de diferencias inversor-estado.
No obstante lo anterior, el Tratado quiere que las diferencias entre un inversor de cada una de las partes y el Estado se resuelvan de manera amigable, siendo el mecanismo de solución de diferencias (en adelante MSD) el último recurso.
Las dos posibilidades de solución de un conflicto son:
1.- Mediación.
2.- Solución de diferencias:
o Fase 1: Consultas
o Fase 2: Tribunal de arbitraje
6 Esto hará que los tribunales tengan en cuenta este principio cuando valoren una disputa
7 Esto asegurará que los estándares de protección de inversiones no podrán ser interpretados por los tribunales de una forma que menoscabe el derecho a regular
Todo el proceso de solución de diferencias está tutelado por:
- El Comité de Servicios e Inversiones de los Gobiernos que tiene facultades en la interpretación del articulado del acuerdo y el procedimiento, el nombramiento de árbitros y la decisión sobre la creación de un mecanismo de apelación a los laudos del Tribunal arbitral.
- Hay un Comité de mayor rango, Comité de Comercio (Trade Committee) que, con múltiples atribuciones, debe aprobar las interpretaciones del Acuerdo que realice el Comité de Servicios e Inversiones.
2.2.1.- Mediación:
Tiene un carácter voluntario. El mediador se decide por acuerdo entre los miembros o, en su defecto, por el Secretario General de CIADI a partir de una lista de árbitros establecida por el Comité de Servicios e Inversiones. Duración máxima: quince días para nombrar mediador y sesenta días para concluir desde el nombramiento del mediador.
2.2.2.- Solución de Diferencias:
¿Cuándo puede aplicarse? Por violaciones del acuerdo en materia de tratamiento no discriminatorio (trato nacional, cláusula de nación más favorecida y composición de consejo de administración y directivos) con respecto a la expansión, conducta, operación, gestión, etc. venta o disposición de la inversión y, protección de inversiones (trato justo y equitativo, protección plena, expropiación, transferencia de beneficios, subrogación, y compensación por pérdidas). Tiene dos fases:
1ª.- Consulta entre las partes:
Salvo pacto en contrario empezará sesenta días después de la solicitud de iniciarlas y dispondrán de noventa días para finalizarlas antes de recurrir al Tribunal de arbitraje si no hubiera acuerdo.
Hay varios plazos adicionales para determinar el período máximo para iniciar el procedimiento desde que se tuvo conocimiento de la violación del acuerdo y para que la Unión Europea, si es la demandada, determine quién es el responsable de la medida que causó la reclamación del inversor.
2ª.- Recurso al Tribunal de Arbitraje:
Si las consultas fracasaran el inversor podrá solicitar arbitraje ante: CIADI (Banco Mundial); las Reglas Adicionales de CIADI; UNCITRAL (Naciones Unidas); y cualquier otra Institución acordada por las partes.
El Tribunal se constituye a partir de una lista de quince miembros: cinco designados por cada una de las partes y cinco por el Secretario General de CIADI de la lista elaborada por el Comité de Servicios e Inversión y, si no fuera así, a su discreción.
En el Acuerdo se establecen, entre otras cosas:
- Los requisitos para ser árbitros (conocimiento especializado, independencia, experiencia en derecho internacional público y legislación de inversiones, etc…)
- El código de conductas para árbitros y mediadores (independencia, confidencialidad, etc…)
- La evitación de proceso paralelo con otros Tribunales nacionales o internacionales sobre la misma materia. El demandante solo podrá recurrir al arbitraje si hay una sentencia firme sobre la misma materia o ha retirado la demanda, comprometiéndose a no presentarla de nuevo.
- Las medidas para evitar demandas infundadas o frívolas.
- Criterios de transparencia.
- Etc…
El laudo debe restituir el daño económico y/o la propiedad (aunque el demandado puede realizar una compensación monetaria en lugar de la restitución). No debe tener un carácter punitivo.
El laudo debe aplicarse lo antes posible salvo que se haya completado un procedimiento de anulación o revisión en CIADI, UNCITRAL u otras reglas aplicables. El Comité de Servicios e Inversiones puede decidir crear un mecanismo de apelación.
3. CONSULTA DE LA COMISIÓN: RESULTADOS
El 13 de enero de 2015 se publicó el informe detallado sobre la consulta pública sobre protección de inversiones y el mecanismo de solución de disputas inversor- estado (ISDS) en el marco de la Asociación Transatlántica sobre Comercio e Inversión entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP).
La consulta recibió 149.399 respuestas.
Por nacionalidad de los participantes, UK ocupa el primer lugar con un 34,8% de las respuestas, Austria el segundo con un 22,6% y Alemania el tercero con un 21,8%. España ocupa el séptimo lugar con 2.537 respuestas, lo que supone un 1,7% del total.
Por tipología de los participantes, llama la atención que la mayoría de las respuestas (el 97% 145.000 respuestas) procedan de un número reducido de Organizaciones no gubernamentales (ONGs8) que han recogido las respuestas colectivamente de ciudadanos a través de un cuestionario que incluía respuestas predefinidas y que han enviado de forma global a la Comisión Europea. Estas respuestas se oponen no sólo al mecanismo de solución de diferencias ISDS sino al acuerdo entre la UE y EEUU (TTIP) con lo que van más allá del objetivo de la consulta.
Tan sólo ha habido 3.589 respuestas enviadas de forma individual (3.144 de ciudadanos de la UE y 445 de instituciones como sindicatos, organizaciones empresariales, asociaciones, ongs, etc.). Se hace notar que estas respuestas son, por tanto, representativas de los socios y miembros de estas instituciones.
En cuanto a las apreciaciones sobre aspectos concretos, el resultado, visto de manera imparcial, no es muy concluyente, hay la diversidad de opiniones ya conocida sobre el contenido de los acuerdos de inversiones. Pero este ejercicio de consulta pública permite a la Comisión poner sobre la mesa las cuestiones que se están discutiendo a nivel internacional sobre el sistema de ISDS y protección de inversiones y le permite seguir avanzando y consolidando el nuevo enfoque que está adoptando la política de inversiones de la UE.
En cuanto a los próximos pasos, se seguirá el método comunitario de cualquier negociación: Se presentarán propuestas que se discutirán en el Consejo y se enviarán al Parlamento Europeo. El objetivo es desarrollar propuestas concretas hasta la primavera. Además, habrá un “reach-out” a la sociedad civil, más adelante.
La Comisión ha aclarado que va a mantener la protección de las inversiones extranjeras, pero siempre respetando el derecho a regular de los Estados Miembros.
Por otro lado, la Comisión ha seleccionado cuatro líneas de trabajo:
• Derecho a regular: El objetivo de la UE es la construcción de un sistema capaz de adaptarse al derecho de los Estados a regular. En el resultado de la consulta, destaca la división de los participantes sobre la pregunta crucial relativa al alcance del adecuado equilibrio entre el derecho a regular en favor del interés público y la protección de los intereses de los inversores en el extranjero. La propuesta de la UE mantiene en todo caso el principio, ya existente en los acuerdos de inversiones bilaterales, de que un laudo arbitral no podrá revocar una medida sino tan solo compensar al inversor por el daño económico sufrido: en el Acuerdo con Canadá se señala expresamente que la compensación no será punitiva.
8 120.000 respuestas proceden de 9 ONGs identificadas, mientras que las otras 25.000 respuestas no es posible identificar la fuente que las ha remitido. Brussels, 13.1.2015 SWD(2015) 3 final, “COMMISSION STAFF
WORKING DOCUMENT, Report, Online public consultation on investment protection and investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement”, página 10
• Tribunales de arbitraje: El objetivo es establecer códigos de conducta y funcionamiento para los árbitros, y así garantizar su imparcialidad, mejorar la credibilidad del sistema y la coherencia de las decisiones arbitrales. En general, se observa que gran parte de las respuestas creen que la independencia y selección objetiva de los árbitros son cruciales, sin embargo consideran que el mecanismo propuesto no da suficientes garantías de esto.
• Relación entre los sistemas judiciales nacionales e ISDS: En general, las respuestas colectivas enviadas son partidarias de que los tribunales nacionales sean los que, de forma exclusiva, resuelvan las disputas entre el inversor y los Estados. Sin embargo, otras partes consideran que el ISDS debería ser una solución de último recurso, a lo que las empresas y asociaciones empresariales añaden el interés en mantener la libertad de elección entre ISDS y jurisdicción nacional.
• Mecanismo de apelación: No hay un apoyo o rechazo claro. Los críticos indican que la inclusión de un mecanismo de apelación compromete la finalidad del arbitraje, o bien que no es necesario porque ya existen mecanismos que pueden utilizarse bajo el CIADI, o la Convención de Nueva York. Las mayores dudas radican en la forma que tomaría dicho mecanismo: Varios, especialmente del ámbito empresarial, consideran que, de precisarse, debería desarrollarse a nivel multilateral, en cooperación con UNCITRAL, CIADI y la ICC. Un pequeño grupo de ONGs prefiere la creación de un Tribunal Internacional.
4. ¿POR QUÉ ES NECESARIO EL MECANISMO ISDS EN EL ACUERDO TTIP CON EEUU?
Tradicionalmente, los acuerdos bilaterales de inversión (BITs en sus siglas en inglés) han contemplado mecanismos de protección de las inversiones de empresas en otros países diferentes al suyo, con el objetivo de proporcionar mayor seguridad a sus inversiones y facilitar la internacionalización de las empresas.
Los inversores pueden activar estos mecanismos de protección de inversiones cuando consideran que una medida de un Estado ha infringido algún principio incluido en el acuerdo bilateral con daño para sus inversiones.
En el caso de las empresas españolas, ha sido un mecanismo fundamental para la defensa de sus inversiones en el extranjero, especialmente, en determinados países con deficiencias de seguridad jurídica9.
El Secretario de Estado de Comercio, D. Jaime García-Legaz Ponce, coordinó y remitió a la Comisión, con la firma de otros 14 Ministros de los EEMM, una carta sobre el TTIP. En la carta, se destacaba el objetivo de lograr un acuerdo amplio y ambicioso, incluyendo un capítulo de protección de inversiones, y la disposición a trabajar para definir la mejor manera de hacerlo.
El mandato de negociación del TTIP aprobado por el Consejo en junio de 2013, incluye el objetivo de negociar disposiciones de protección de inversiones con mecanismo de protección ISDS, ya que existen una serie de ventajas importantes de su inclusión en el acuerdo:
1. España es un gran inversor internacional con presencia en Estados Unidos, que es el tercer destino más importante para la inversión directa productiva española y, por tanto, es interesante una protección adicional a nuestros inversores. El stock de Inversión Directa (no ETVE) de España en EEUU, según el último dato disponible de 2012, asciende a 49.056 millones de euros (12,6% del total), solo por detrás de Reino Unido (50.871M€) y Brasil (54.463M€).
2. España tiene 72 Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones pero no tiene firmado uno con Estados Unidos, por lo que la firma bajo el acuerdo TTIP añadiría protección adicional para los inversores españoles en este país.
3. Dentro del contexto global, a España le interesa tener un acuerdo de protección de inversiones con EEUU para mantener su atractivo como destino de inversión. Hay aproximadamente 3.400 Acuerdos de Protección de Inversiones en el mundo. Si España no hubiera negociado su red de acuerdos con países con los que tiene relaciones económicas, las empresas perderían una ventaja competitiva importante frente a las de otros países que estuvieran cubiertas por los Acuerdos de su país, y España perdería atractivo en comparación con otros países para atraer capital extranjero, al percibirse como un país menos seguro.
9 Para más información sobre empresas españolas (Repsol, Telefónica, Gas Natural, Aguas de Barcelona, Iberdrola, Abengoa, etc) que han utilizado este mecanismo ver
https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/ViewRecentUpdates.aspx?view=RECREGISTERED
4. La retirada del mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado (ISDS) pondría en riesgo el acuerdo con EEUU ya que este país está interesado en incluirlo. Además, supondría un precedente muy negativo de cara a las negociaciones comerciales, en curso y futuras, en las que a España le interesa un capítulo de inversiones con solución de diferencias inversor-Estado (ISDS) que proporcione una elevada protección a los inversores españoles en el exterior.
5. Un mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado (ISDS) es úitil para las empresas, tanto grandes como pequeñas y medianas (pymes).
Según la Comisión Europea10, un 45% de las diferencias han sido presentadas por grandes empresas, mientras que un 22% han sido presentadas por pequeñas y medianas empresas, el resto aparece en la estadística como no identificado.
6. El mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado (ISDS) respeta el derecho a regular de España, también porque cuando la solución de una diferencia es positiva para el inversor se limita a garantizar una compensación por el daño causado por la medida y nunca podrá dar lugar a la retirada de una legislación.
En resumen, es importante que el TTIP contemple el mecanismo de solución de diferencias ISDS no sólo, porque constituye una pieza fundamental para la protección de las inversiones, sino también, por sus posibles repercusiones económicas para el propio alcance del acuerdo TTIP en áreas de interés para España, y por el impacto que tendría para acuerdos posteriores que la UE negocie.
10 Rupert Schlegelmilch, Director – Services and Investment, Directorate General for Trade, Brussels, 27/01/2015 “Investor-State dispute settlement”, página 6
