distinción necesaria. 4- Responsabilidad de los socios. a) Fundamentos. b) Supuestos de aplicación del art. 54 últ.párr. ley 19550. 5- Responsabilidad de los administradores. a) Fundamentos. b) Alcances. c) La responsabilidad como empleador directo. 6- Conclusiones.
Por Mariano H. Mark
1- A MODO DE INTRODUCCION
La teoría del “disregard” o inoponibilidad de la personalidad jurídica no nació en los 90 ni fue la justicia del trabajo la creadora de la misma. Sin embargo, lo cierto es que si hoy estamos tratando este tema, sin duda alguna se debe a las impactantes consecuencias de los fallos “Delgadillo”1 y “Duquelsy”2 dictados por la Sala 3ª de la CNAT, en tanto en los mismos se conjugan dos –de los tantos- flagelos nacionales: la actividad económica informal y la existencia de sociedades comerciales que no cumplen los fines que la legislación les asigna, ya sea porque esconden la actuación de una persona física que sólo pretende limitar su responsabilidad, o porque no cuentan con un capital razonable para hacer frente a sus obligaciones.
Nos encontramos ante dos problemas que, aunque en muchas circunstancias se presentan juntos, no responden a la misma causa, o al menos a la misma causa específica, pues evidentemente son una muestra más de la anomia en la que, en general, nos desenvolvemos los argentinos, tal como señalara Carlos Nino3.
La existencia de empleo no registrado o parcialmente registrado es totalmente independiente de la figura del empleador, ya que tal modalidad puede presentarse tanto con personas físicas como jurídicas en dicho rol. Por su parte, las sociedades comerciales que sólo funcionan como pantalla para limitar la
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Si la demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario de los trabajadores, práctica comúnmente llamada "pago en negro" y prohibida por el art. 140 L.C.T. y art. 10 de la L.N.E., tal conducta constituye un típico fraude laboral y previsional. Aunque no pueda afirmarse que tal pago en negro encubre la consecución de fines extrasocietarios, dicha práctica es un recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fe y frustra derechos de terceros. En consecuencia, debe aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 54 de la ley 19550, en el párrafo agregado por la ley 22903 y hacer responsables a cada uno de los socios en particular en forma solidaria.
C. NAC. TRAB., sala 3ª, 11/4/97 -Delgadillo Linares, Adela v. Shatell SA y otros.
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La demandada, en su carácter de presidente del directorio de la sociedad empleadora y en virtud de lo dispuesto por el art. 274 de dicho cuerpo legal responde ilimitada y solidariamente ante la demandante, por la violación a la ley que configura el empleo no registrado, ya que no ha probado que se opusiera a dicho actuar societario, ni mucho menos que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico de la misma, único medio de eximirse de tal responsabilidad C. NAC. TRAB., sala 3ª, 19/2/98 – Dukelsy, Silvia v. Fuar SA y otro
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responsabilidad de los socios, no necesariamente tienen empleados no registrados.
Como ya tuviéramos oportunida de señalar, quien contrata “en negro” o paga parcialmente de tal modo persigue, en principio, eludir los costos que significan los aportes y contribuciones sobre los salarios y que alcanzan un promedio entre 50% y 60% sobre los mismos4.
Combatir la evasión en el campo laboral ha sido una constante declamación de los gobiernos de turno, plasmada legislativamente a través de agravantes cada vez más importantes en los supuestos que se detecta empleo informal; pero los porcentajes de trabajadores contratados bajo tal modalidad no han variado sustancialmente desde la implementación de dichas medidas, por lo que parece evidente que no pasa sólo por allí la solución.
Quien constituye una sociedad comercial que no se ajusta a los fines que la legislación tuvo en cuenta al regularlas, puede perseguir distintos objetivos que, en general, se relacionan con la elusión de la responsabilidad patrimonial, en sus distintas modalidades5.
La inoponibilidad de la figura societaria tiene como fin responsabilizar en forma directa a los socios o controlantes que hicieron uso abusivo de la misma y, en relación a los trabajadores, su aplicación práctica está dirigida a evitar el fraccionamiento artificial de la antigüedad o la elusión de la responsabilidad patrimonial de los verdaderos usufructuarios del trabajo, fines que no sólo se justifican en supuestos de empleo no registrado.
De hecho, ni siquiera puede afirmarse en forma absoluta que la condena en forma personal a socios, controlantes y administradores, por aplicación del “disregard” garantice la percepción de los créditos de los trabajadores, pues éstos pueden ser tan o más insolventes que la sociedad.
La garantía para la percepción de los créditos no pasa, entonces, necesariamente por la inoponibilidad societaria, sino más bien por ajustar las disposiciones relativas al capital con que las sociedades deben contar al momento de su constitución y mantener durante su existencia, como medio razonable de hacer frente a sus obligaciones.
La doctrina que emana de “Delgadillo” y “Duquelsy” vincula al empleo no registrado con la inoponibilidad societaria y la responsabilidad de los administradores, y a través de una prueba relativamente sencilla, como lo es la del empleo no registrado, o un poco más compleja, como lo es la prueba del empleo registrado en forma irregular, permite la aplicación casi automática de las
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Mariano H. Mark, Empleo no registrado, JA-2001-III-1320
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normas relativas a la inoponibilidad de la personalidad jurídica y la responsabilidad personal de los administradores, obviando de ese modo la más dificultosa carga de acreditar que la sociedad comercial empleadora no cumple los fines para los que fue creada, o se encuentra infracapitalizada, o esconde la actuación de una persona física.
Al detectarse la existencia de empleo “en negro” o de pagos bajo tal modalidad, se efectúa una presunción pretoriana – ¿iure et de iure?- de aplicación de las normas sobre inoponibilidad societaria.
Si tenemos en cuenta que, según datos oficiales, el empleo no registrado ronda el 40% del empleo total6 y que a ello debe sumarse el alto porcentaje de empleo parcialmente registrado, podría afirmarse que más de la mitad de todas las relaciones laborales del país se encuentran sujetas a la aplicación de la doctrina en cuestión, obviamente para el caso de que el empleador sea una sociedad comercial, lo que da también una idea del impacto social que tiene el tema.
2- EL DEBATE Y SU CAMINO
Con anterioridad a “Delgadillo” y “Duquelsy”, los repertorios de jurisprudencia laboral sólo dan cuenta de dos pronunciamientos de la Sala 2ª de la CNAT del año 1974, en los que se hizo aplicación de la teoría del “disregard” en casos relacionados con empleo no registrado, y aunque parte de la doctrina los menciona como precedentes, lo cierto es que en dichos casos no era sólo el pago “en negro” lo que justificaba la condena a los socios7.
Esos fallos tuvieron en cuenta a los fines de hacer responsables en forma solidaria a los socios de las SRL empleadoras, no sólo las irregularidades registrales y el incumplimiento de las leyes sobre aportes y contribuciones, sino también, y estimo que en forma preponderante, que en uno de los casos la sociedad había “desaparecido” sin efectuar el trámite de liquidación previsto por la legislación societaria, y en el otro, la realidad económica daba cuenta que detrás del velo societario se escondía en realidad el desempeño de una persona física – propietaria del 99,81% de las cuotas sociales- cuyo desempeño se confundía con el de la sociedad que, por otra parte, tenía un capital ínfimo.
En consecuencia, no es sino hasta el dictado de los fallos “Delgadillo” y “Duquelsy” que el empleo “en negro”, por sí solo, resultó suficiente para responsabilizar en forma personal a socios y administradores de las sociedades por las obligaciones laborales de éstas.
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Según un informe publicado en Ambito Financiero, el 22/6/2001 (pg.22), en tales condiciones se desarrolla más del 40% de la actividad laboral.
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C. NAC. TRAB., sala 2ª, 31/7/73 – Rodríguez, Emilio y otros v. Lago del Bosque SRL y otro (DT-1974-49) y la misma sala, 9/5/73 – Aybar, Rubén E. y otro v. Pizzería Viturro SRL y otros (DT-1974-67).
Como era de esperarse, los fallos en cuestión generaron posturas encontradas, tanto en el ámbito doctrinario como en la jurisprudencia.
El punto central del debate, al menos en lo que hace a la aplicación del últ. párr. del art. 54 de la ley 19550, se centra en desentrañar si al referirse a “La actuación de la sociedad…”, la norma en cuestión se refiere a que la inoponibilidad societaria requiere que la sociedad en sí sea utilizada para encubrir fines extrasocietarios, violar la ley, el orden público o frustrar derechos de terceros; o si la realización de uno o más actos que merezcan tal calificación autorizan el “disregard”, en relación a las consecuencias de esos actos.
Porque existe otro tipo de debate, que se refiere a la aplicación de los arts. 59, 157 y 274 de la ley 19550, cuyo análisis por el momento debemos dejar de lado.
Acogieron la doctrina que emana de “Delgadillo” y “Duquelsy”, las Salas 6ª, 7ª, 9ª y 10ª8. Y se pronunciaron en contra las Salas 1ª, 2ª, 4ª, 5ª y 8ª9. Por otra parte, quedaron en minoría en relación a la postura mayoritaria de la sala, la doctora Guthman en la sala 4ª y el doctor Eiras en la sala 3ª10.
En el ámbito de la doctrina, y a título de ejemplo, mientras autores como Nissen y Alvarez han respaldado la solución que brindan “Delgadillo” y “Duquelsy”11; Foglia, San Millán y Varela consideran que la misma se aparta del texto legal12.
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C. NAC. TRAB., sala 6ª, 22/3/2001 -García, Analía Beatriz v. Cía. de Gas de la Costa; sala 7ª, 17/6/99 - Villafañe, Evelia v. Mirmar SA; 7/8/2002 - Lencinas, José v. Intercambio S.R.L y otros; sala 9ª, 29/11/2002 - Cáceres Salinas, Alberto v. Contrucciones Modulares Soto SA; sala 10ª, 31/7/2000 - Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A. y otros"; 20/9/2000 - Coleur, Sergio D. v. Frigorífico La Nona SRL y otros.
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C. NAC. TRAB., sala 1ª, 21/9/99 -Crespi, Karina Verónica v. Instituto del Centenario S.R.L. y otros”; 6/11/2000 - Tegler Moreno, Augusto A. v. Truper SA y otro s/ despido; sala 2ª, 13/11/2000 -Fasanella, Juan v. Establecimientos Mirón SA; 26/6/98- Wild, Jorge v.Plamet SRL y otro; 21/11/96 -Schwartz, Ernesto Simón c/ Química Pichel SRL y otros; sala 4ª, 29/11/2002 - Rogatly, Sergio Benjamin v. Colegio San Juan Bautisa SA y otros; sala 5ª, 20/2/2003 –Campanini, Carlos A. v. Nelnel SRL y otro; sala 8ª, 16/5/2000 - Bengolea Gutiérrez, Elizabeth G. v. Ganon S.R.L. y otros.
10
C. NAC. TRAB., sala 4ª, 29/11/2002 - Rogatly, Sergio Benjamin v. Colegio San Juan Bautisa SA y otros; sala 3ª, 20/11/2001 - Frankenberger v. Del Sol Construcciones SRL y otros.
11
Ricardo A. Nissen, Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica, LL-1999-B-1; Eduardo Alvarez, El artículo 54 de la ley 19550, la responsabilidad solidaria de los socios y un debate inexplicable, Revista de Derecho Laboral, 2001-1, pág.251, Ed. Rubinzal-Culzoni.
12
Ricardo A. Foglia, La extensión de la condena a los socios, administradores y
cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes “en negro”, TySS,
1999-631; Carlos San Millán, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, TySS 1999-1028; Fernando Varela, El corrimiento del velo societario.
La CSJN tuvo un primer pronunciamiento sobre la cuestión, en la causa “Cingiale, Maria C. y otro v. Polledo Agropecuaria SA y otros”13 donde, por el voto de la mayoría, desestimo el recurso extraordinario contra la sentencia de la sala 3ª de la CNAT, que hizo extensiva la condena a los socios con fundamento en la doctrina que emana de “Delgadillo”, pero por considerar que no se refutaban todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia.
No obstante, los doctores López y Moline O’Connor, en disidencia, se pronunciaron directamente en contra de la interpretación que el Tribunal de alzada había efectuado del art. 54 de la ley 19550, estableciendo que “…la norma en cuestión se orienta a sancionar la utilización ilegal del contrato de sociedad y no la ilegalidad de los actos por ésta realizados…”.
Con posterioridad, en la causa “Carballo, Atiliano v. Kanmar SA”14, la CSJN revocó un pronunciamiento de la Sala 9ª de la CNAT, que había confirmado el fallo de primera instancia, haciendo extensiva la condena a un director de la demandada, en los términos del art. 59 de la ley 19550, para lo cual tuvo especialmente en cuenta que dicha condena sólo se fundaba en la presunción emergente del art. 55 LCT, ante la falta de producción del peritaje contable, lo que evidentemente fue considerado insuficiente por el Alto Tribunal.
Finalmente, en la causa “Palomeque, Aldo R. v. Benemeth SA y otro”15, cinco integrantes del Alto Tribunal han adherido al dictamen del doctor Obarrio, del cual surge en forma clara que resulta improcedente prescindir de considerar la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores, a menos que se acredite que la sociedad es ficticia o fraudulenta, y fue constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley prevaliéndose de dicha personalidad. A tal fin, surge también del dictamen, resulta insuficiente que se acredite una registración del contrato de trabajo posterior a la real o la existencia de pagos no registrados.
Debe tenerse en cuenta que, si bien sólo cinco ministros conformaron la mayoría, el doctor López , que no integró la votación, ya ha adelantado su postura coincidente sobre la cuestión al votar en disidencia en la causa “Cingiale”, mencionada supra, por lo que se puede afirmar que son al menos seis ministros del Alto Tribunal los que postulan la improcedencia de hacer extensiva a socios y directores la responsabilidad por las obligaciones laborales de la sociedad, por la sola prueba de una incorrecta registración o pagos en negro.
13
Sentencia del 5/3/2002, TySS-2002-507
14
Lexis Nº 20030692
15
Por otra parte, ninguno de los integrantes de la Corte Sup. se ha pronunciado en sentido favorable, ya que al desestimar el recurso en la causa “Cingiale”, lo hicieron por considerar insuficientemente fundado el recurso y la disidencia del doctor Boggiano en “Palomeque” sólo refiere a la inadmisibilidad del recurso en los términos del art. 280 CPCCN pero sin entrar al fondo de la cuestión.
El fallo dictado por la Corte, permitiría dar por cerrado el debate, en tanto carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes, sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que aquélla reviste el carácter de interprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia16.
El interrogantes es si puede haber argumentos distintos que permitan apartarse de lo resuelto por la Corte en “Palomeque” para seguir haciendo responsables en forma personal a los socios de sociedades comerciales ante la prueba de empleo no registrado.
3- UNA DISTINCIÓN NECESARIA
El fallo “Palomeque” brinda la interpretación que, a juicio de la Corte, cabe otorgarle al art. 54 de la ley 19550, pero no necesariamente se desprende de la misma que dicha interpretación resulte aplicable en forma análoga a las normas que regulan la responsabilidad de los administradores de la sociedad, en particular, los arts. 59, 157 y 274 L.S..
Por otra parte, si bien en “Carballo” se revocó una condena fundada en el art. 59 de la ley 19550, ya hemos señalado que el fundamento del decisorio no permite arribar a conclusión alguna en relación a la interpretación de dicha norma, sino que está más bien dirigido a la valoración de las presunciones a los fines de involucrar la responsabilidad de quienes, en principio, resultan ajenos al vínculo laboral.
Por lo tanto, aun cuando a título de hipótesis se admitiera que “Palomeque” cierra el camino para aplicar el “disregard” ante la sola prueba del empleo no registrado o parcialmente registrado, ello no permite arribar a igual conclusión en relación a la responsabilidad de los administradores, ya que la misma como bien se señalara en “Duquelsy” no surge de la inoponibilidad de la persona jurídica sino de la responsabilidad personal de los administradores.
4- RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS a) Fundamentos
Tal como se desprende de la exposición de motivos de la ley 19550, las sociedades resultan, no sólo una regulación del derecho
16
constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituyen una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone17.
Y el fin lícito que, necesariamente, debe proponerse el grupo de individuos que constituya una sociedad comercial, es la producción o intercambio de bienes o servicios, ya que el art. 1 de la ley 19550 establece como requisito para que haya una sociedad, además de dos o más personas y la realización de aportes, que dichos aportes estén destinados a aplicarse a dicha actividad.
La sociedad comercial es un instrumento que brinda la ley para permitir a varias personas la concentración de capitales a los fines de desarrollar una actividad económica y no un medio para limitar la responsabilidad de sus integrantes.
Dicha limitación de responsabilidad se da sólo en algunos de los tipos sociales y no como finalidad de la legislación, sino como medio para posibilitar el desarrollo de determinada actividad económica.
Por eso, cuando el art. 2 de la ley 19550 establece que La
sociedad es un sujeto de derecho, con el alcance fijado en esta ley lo hace con la finalidad de que la misma tenga aptitud
suficiente para exteriorizarse en el mundo de los negocios, con un nombre y domicilio propio, con un patrimonio independiente al de los socios que la integran y con capacidad para adquirir por sí y para sí derechos y obligaciones18.
El reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades permite: a los socios, un medio técnico y legal de organización para garantizar el destino de los capitales aportados y a los terceros vinculados con la sociedad, simplificar sus relaciones con los socios, a través de normas claras que determinan quién y cómo obliga a la sociedad, a la vez que permite individualizar el patrimonio que responderá por las eventuales obligaciones del ente.
Al permitirse la actuación de un sujeto de derecho diferente a la persona de los socios que la integran, se hace necesario establecer cuáles son los límites para dicho beneficio, los que están dados por la utilización del contrato de sociedad para encubrir fines ilegítimos o contrarios al espíritu del legislador.
El privilegio de la personalidad jurídica debe respetarse en tanto la sociedad haya sido constituida y actúe con fines lícitos, desarrolle el fin societario para el cual fue creada y cumpla con
17
Exposición de motivos ley 19550, sección I, pto.2.
18
Ricardo A. Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y concordada”, Ed. Abaco, T.1, pg.57
las normas de funcionamiento que la ley 19550 prevé con respecto al tipo social elegido19.
Por ello, el últ.párr. del art. 54 de la ley 19550 resultará aplicable y habilitará la responsabilidad de los socios, cuando se invoque y pruebe que la actuación de la sociedad persigue fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros.
b) Supuestos de aplicación del art. 54 últ.párr. ley 19550 fines extrasocietarios
Hasta tanto no se recepte legislativamente la posibilidad de constituir sociedades de un solo socio, toda sociedad que encubra la actividad económica de una sola persona persigue fines extrasocietarios, conforme la definición de sociedad comercial del art. 1 de la ley 19550 y por lo tanto, de invocarse y probarse que detrás de la fachada societaria, subyace la actividad empresarial de una persona física, corresponderá la condena en forma solidaria a la misma por las obligaciones laborales de la sociedad, tal como se resolviera en el fallo de la sala 2ª de la CNAT que citáramos al inicio20 y en otros más recientes21.
En igual sentido, si la sociedad empleadora no desarrolla una actividad ligada a la producción o intercambio de bienes o servicios, en tanto esa es la única finalidad que puede darse a los aportes sociales, será una sociedad con claros fines extrasocietarios, lo que sucede, por ejemplo, con las sociedades cuya única actividad es ser propietarias de uno o más inmuebles, que a la vez suelen estar afectados a la actividad comercial de otra sociedad vinculada.
violación de la ley y el orden público
Las sociedades son utilizadas para violar la ley cuando se intenta, a través de su constitución y aportes de capital, eludir, por ejemplo, la legítima hereditaria o desafectar bienes de la sociedad conyugal.
frustración de derechos de terceros
En cuanto a la frustración de derechos de terceros, se produce cuando la sociedad, al constituirse o durante su desempeño, no mantiene una responsabilidad patrimonial frente a
19
Nissen, ob.cit., pg.67.
20
C. NAC. TRAB., sala 2ª, 31/7/73 – Rodríguez, Emilio y otros v. Lago del Bosque SRL y otro (DT-1974-49).
21
C. NAC. TRAB., sala 1ª, 29/2/2000 – Puente, Graciela y otros v. Djvekian Ohanis y otros. Citado por Vázquez Vialard, ob. cit, con un interesante planteo en relación a la constitucionalidad del art. 31 LCT.
terceros acorde con su actividad económica 22; o cuando se trata de una sociedad que luego de constituida no ha cumplido con los recaudos legales y “desaparece” sin efectuar los trámites liquidatorios correspondientes23.
empleo no registrado
La acreditación de que la sociedad tiene empleados sin registrar o registrados parcialmente, no resulta, a mi entender, una causal que autorice a aplicar las previsiones del último párr. del art. 54 de la ley 19550.
Tal como señalara San Millan, el párrafo citado no está previsto para responsabilizar a los socios por los incumplimientos de los actos de la vida societaria, sino para los supuestos de uso desviado de la figura típica que reseñáramos precedentemente.
El empleo no registrado constituye una violación a la ley, el orden público laboral, la buena fé y frustra derechos de terceros, pero en ello no tiene incidencia que el empleador sea una sociedad comercial, pues a idénticas conclusiones cabe arribar cuando el empleador es una persona física, lo que da una clara pauta de que la constitución de la sociedad comercial no es un medio necesario para incurrir en dichas conductas, sin perjuicio de aplicarse los efectos previstos para las mismas.
Cuando el legislador ha querido hacer responsable a las personas físicas, por determinados conductas de las personas jurídicas, lo ha hecho expresamente24 y, pese a encontrarse profusamente legisladas las consecuencias que deben afrontar los empleadores en caso de empleo no registrado o mal registrado (leyes 24013, 25323 y 25345), la única mención a la responsabilidad de las personas físicas, es la del Régimen Penal Tributario, y ni siquiera en ese caso se involucra a los socios por el sólo hecho de ser tales, sino que sólo se involucra a quienes intervinieron personalmente en el hecho punible.
A ello debe agregarse que las leyes 25323 y 25345 fueron sancionadas cuando la doctrina derivada de los casos “Delgadillo” y “Duquelsy” era harto conocida, pese a lo cual no receptaron la misma, lo que resulta una pauta bastante precisa de la intención legislativa sobre la cuestión.
22
C. NAC. TRAB., sala 2ª, 7/11/88 – Siscar, Jose v. Lavecchia e Hijos Inst.Electricas SA
23
C. NAC. TRAB., sala 2ª, 9/5/73 – Aybar, Rubén E. y otro v. Pizzería Viturro SRL y otros (DT-1974-67);
24
art. 14 de la ley 24769: Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos. miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz
Todo lo expuesto permite concluir que el empleo no registrado o parcialmente registrado no parece ser presupuesto fáctico suficiente para la aplicabilidad del art. 54 últ. párr. de la ley 19550, tal como resolviera la CSJN en la causa “Palomeque”.
Por último, cabe señalar que aun de adherir a la doctrina contraria, las consecuencias que el art. 54 de la ley 19550 prevé no autorizan a responsabilizar en forma solidaria a los socios por la totalidad de las obligaciones laborales, pues la norma sólo les imputa responsabilidad “por los perjuicios causados” y, en consecuencia, en cada caso deberá determinarse la incidencia de la ausencia o falsedad de registración en los rubros de condena, para responsabilizar a los socios por los mismos.
5- RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES a) Fundamentos
La responsabilidad de los administradores por las obligaciones laborales de la sociedad empleadora puede fundarse, en algunos supuestos, en base a un argumento distinto al ya desestimado por la CSJN en “Palomeque”, cuando se intenta responsabilizar a los administradores de la sociedad o a quienes sin serlo actúan como tales.
Tal posibilidad ya había sido advertida por Vázquez Vialard quien, no obstante pronunciarse en contra de la doctrina de “Delgadillo”, señalaba que el administrador que no ha procedido con diligencia a fin de registrar la relación laboral, o por haber efectuado pagos “en negro” resulta responsable ante el trabajador que, en virtud de esa actitud, ha sufrido un daño patrimonial o de otro carácter25.
Es que los arts. 59, 157 y 274 de la ley 19550 no remiten a la inoponibilidad de la persona jurídica sino que establecen los presupuestos en que los administradores deben responder, en forma personal – con independencia de que la sociedad se ajuste o no a los fines legislativos – , por el mal desempeño, la violación de la ley, el estatuto, o los daños producidos.
En tal sentido se ha resuelto, con posterioridad a “Palomeque”, en casos que se acreditaron pagos “en negro”, que la aislada comisión de ilícitos laborales por parte de una sociedad que funciona normalmente no justifica que se aplique la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, la que sólo procede cuando sus socios o controlantes han utilizado la sociedad como una mera pantalla o instrumento para cometer actos abusivos o fraudulentos, no obstante lo cual, con fundamento en lo normado en el art. 274 LS, el Presidente de la SA resulta responsable solidario al no haber cumplido con las obligaciones que tenía a su
25
cargo, cometiendo ilícitos laborales en perjuicio de terceros (el actor, los organismos de seguridad social, etc.)26.
b) Alcances
Cuando se responsabiliza al administrador por su mal desempeño, violación de la ley o daño a terceros, su responsabilidad sólo puede alcanzar al daño efectivamente sufrido por el trabajador como consecuencia de la falta o irregular registración del vínculo laboral, y no a todas las obligaciones emergentes del vínculo con la sociedad como hasta ahora se viene resolviendo27.
La ley 19550 en nada ha innovado en cuanto a los presupuestos a fin de determinar la responsabilidad civil y, en consecuencia, el daño debe ser cierto, por oposición al eventual, actual o futuro, subsistente, concreto y demostrado28. Por lo tanto, la responsabilidad del administrador podría hacerse extensiva al pago de rubros tales como la indemnización por despido y preaviso, siempre y cuando el distracto hubiera tenido una vinculación directa con la cuestión registral imputable en forma personal al administrador, pero no cuando el mismo resulte totalmente independiente a tales temas, pues no habría una vinculación siquiera mediata entre la conducta del administrador y el daño cuya reparación se persigue.
El daño que la falta de registración o la registración parcial del vínculo laboral puede ocasionar a un trabajador tiene una regulación específica, que establece diversas indemnizaciones a favor del trabajador29, por lo que resulta razonable sostener que nos encontramos frente a un nuevo supuesto de indemnización tarifada, destinado a reparar tal situación con prescindencia de la prueba del daño y su cuantía30.
Sin embargo, en tanto como ya señaláramos, las normas en cuestión no prevén la responsabilidad personal de los administradores por su pago, resulta opinable que de invocarse tal responsabilidad, la misma pueda alcanzar al importe de dichas indemnizaciones, pues el reclamo tarifario sólo tiene fundamento frente al empleador, mientras que la responsabilidad del administrador, de naturaleza extracontractual, debería ser, en cada caso, como ya se señalara, materia de invocación y prueba. Y además, si se reclama la indemnización tarifada de la sociedad empleadora, ello podría obstar al reclamo contra el administrador,
26
C. NAC. TRAB., sala 6ª, 19/5/2003 - SANCHEZ ATILIO F. v. TOPGUARD S.A. Y OTROS. En igual sentido, C. NAC. TRAB., sala 1ª, 25/6/2003 – Cardena, Elodia v. Paztex SA y otro
27
in re “Duquelsy” y el fallo de la sala 6ª citado en la nota anterior, a título de ejemplo.
28
Nissen, ob. cit., T.4, pg.380
29
arts. 8, 9,10 y 15 ley 24013; art. 1 ley 25323.
30
Azucena B.Raguza, “Estado actual de las indemnizaciones tarifadas por despido. Tarifas potenciadas”, DT-2003-A-200.
en tanto el daño se vería reparado a través de dicha indemnización.
Idénticas consideraciones cabe efectuar en relación a supuestos que, con independencia de la cuestión registral, podrían involucrar la responsabilidad personal del administrador, como el previsto por el art. 132 bis LCT.
c) La responsabilidad como empleador directo.
Conforme lo ya expuesto, entiendo que la responsabilidad de los administradores por las obligaciones laborales no puede extenderse, en el supuesto de empleo no registrado, a todos los créditos del trabajador, sino únicamente a aquéllos que tengan vinculación directa con la conducta reprochable del administrador.
Esto será siempre así cuando se trate de empleo incorrectamente registrado, pues es evidente que el vínculo laboral se concreta con una sociedad comercial, aunque de modo irregular en cuanto a la registración. Pero cuando la relación laboral no se encuentra registrada en modo alguno, existen fundamentos para hacer responsables a los administradores o quienes actúen como tales, por la totalidad de las obligaciones laborales, sin necesidad de recurrir a la regulación específica que sobre la materia establecen los citados arts. 59, 157 y 274 de la ley 19550.
Cuando la relación laboral no se encuentra registrada en modo alguno, el empleado puede desconocer quién es su verdadero empleador, ya que no siempre tiene conocimiento pleno de quién es el propietario del establecimiento en el que se desempeña.
La falta de registración impide imputar el vínculo laboral a la persona jurídica, pues toda la actuación societaria debe surgir de sus registros31 y, por otra parte, se encuentra ausente la invocación de representación de la sociedad en la actuación de quien contrata, da órdenes y paga su salario al trabajador.
Al respecto, se ha resuelto que si quien contrata, da órdenes y abona la remuneración al trabajador es una persona física, quien puede actuar a título personal, en nombre y representación de un tercero, o como órgano de administración de una sociedad; la falta de registración que impide al dependiente tener cabal conocimiento del carácter en que dicha persona actúa, habilita a considerar que el vínculo laboral se ha establecido con la misma32.
La contratación de un empleado bajo tal modalidad, en la que se omite toda invocación de la denominación social, torna
31
El art. 64 inc. b) ap.3) expresamente prevé que el estado de resultados debe exponer los montos de sueldos, jornales y contribuciones sociales abonados por la sociedad.
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C. NAC. TRAB., sala 3ª, 30/5/97 - Agatiello, Andrés v. Demaría, Alejandro y otro.
aplicable a mi entender, las disposiciones de los arts. 147 y 164 de la ley 19550, en tanto los mismos disponen que la omisión de la denominación social hará responsable ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad por los actos que celebren en esas condiciones.
Por otra parte, si como ocurre muchas veces, quien actúa de tal modo no es el representante de la sociedad - lo que obstaria a la aplicación de los arts 147 y 164 LS- , pese a lo cual es ésta la termina usufructuando los servicios, dicha persona ajusta su conducta a las disposiciones del art. 26 LCT, por lo que debe ser considerado empleador directo del trabajador.
El empleador, en definitiva, no es otra cosa que la persona física o jurídica que requiere los servicios de un trabajador y, ante la falta de acreditación de que la persona física actúa en representación de un tercero, resulta lógico imputarle en forma personal la responsabilidad por las obligaciones laborales o, incluso, establecer la responsabilidad solidaria de la persona física y la jurídica, si se acredita que ésta es quien en definitiva utiliza su prestación, con fundamento, no sólo en las disposiciones de los ya citados arts. 147 y 164 de la ley 19550, cuando se trata de los representantes sociales, sino también en el art. 29 LCT cuando se trata de quien no figura formalmente designado como tal.
6- CONCLUSIONES
Se acuerde o no con la doctrina de los fallos “Delgadillo” y “Duquelsy”, cabe reconocerle a los mismos el mérito de haber dado a luz un interesante debate, que debería generar remedios legislativos adecuados para los dos flagelos que se vinculan en los mismos: el empleo no registrado y las sociedades comerciales infracapitalizadas.
El fallo de la CSJN in re “Palomeque” ha puesto, a mi juicio, punto final a la interpretación que cabe otorgarle al art. 54 de la ley 19550, por lo que el empleo no registrado no debería considerarse causa suficiente para imputar a los socios y controlantes la responsabilidad por todas las obligaciones laborales derivadas de dichos vínculos, sin perjuicio de la que pudiera caberles como tales y/o como administradores, pero limitada al daño efectivamente causado por la contratación irregular.
La falta de registración absoluta del vínculo laboral por parte de la sociedad torna aplicables las disposiciones de los arts. 147 y 164 de la ley 19550, que imponen la responsabilidad solidaria e ilimitada de los representantes de la sociedad juntamente con ésta, por los actos celebrados sin la debida invocación de la denominación social. Además, esa misma falta de registración autorizaría imputar en forma directa el carácter de empleador a quien contrata, da órdenes y paga los salarios al trabajador, en los términos del art. 26 LCT, o considerarlo un intermediario, en los términos del art. 29 LCT, si la explotación
para la que se prestan los servicios es de propiedad de la sociedad comercial.
