CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 08001-23-31-000-2012-90080- 01 [20616] Actor: OLGA SAMUDIO DE ARRÁZOLA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Sanción por no informar en medios magnéticos - 2007

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda y las costas1.

ANTECEDENTES

Mediante acto de 14 de octubre de 2010, la DIAN formuló pliego de cargos a Olga Samudio de Arrázola, por no haber presentado la información en medios magnéticos por el año

1 Folios 301 a 316

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gravable 2007 y propuso la imposición de una sanción de $314.945.000, con fundamento en el artículo 651 del Estatuto Tributario2.

Por Resolución Sanción 022412011000140 de 22 de febrero de 2011, la DIAN impuso a la contribuyente la sanción propuesta en el pliego de cargos3.

Previa interposición del recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria4, el 10 de abril de 2012 la DIAN notificó la Resolución 900026 de 27 de marzo de 2012, que modificó el acto recurrido para disminuir la sanción al tope máximo para ($314.610.000)5.

DEMANDA

Olga Samudio de Arrázola, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones:

2 Folios 128 a 134

3 Folios 150 a 155 4 Folios 156 a 164 5 Folios 182 a 191

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“1. Que se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la RESOLUCIÓN SANCIÓN No. 022412011000140, de fecha 22 de Febrero de 2011, expedido por la División de Gestión de la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Barranquilla, en contra de mi Mandante, la Señora OLGA SAMUDIO DE ARRÁZOLA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 22.255.830, expedida en Barranquilla. 2. Que se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en

la RESOLUCIÓN No. 900026 de fecha 27 de Marzo de 2012, expedido, en razón de la competencia, por la SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en contra de mi Mandante, la Señora

OLGA SAMUDIO DE ARRÁZOLA, identificada con la Cédula de

Ciudadanía No. 22.255.830, expedida en Barranquilla, mediante la cual se CONFIRMÓ, la Resolución Sanción No. 022412011000140, de fecha 22 de Febrero de 2011.

3. Que, como consecuencia de lo anterior y, a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que mi Mandante,

la Señora OLGA SAMUDIO DE ARRÁZOLA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 22.255.830, expedida en Barranquilla, NO ADEUDA

SUMA ALGUNA, al Estado Colombiano, por concepto de la Sanción

impuesta mediante la Resolución Sanción No. 022412011000140, de fecha 22 de Febrero de 2011.

4. Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene el ARCHIVO DEFINITIVO DEL EXPEDIENTE No. II – 2007 – 2010 – 2228, contentivo del proceso administrativo de la investigación por no suministrar información en medios magnéticos, adelantado por la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Barranquilla, en contra de mi Mandante, la Señora OLGA SAMUDIO DE ARRÁZOLA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 22.255.830, expedida en Barranquilla, por la vigencia fiscal de 2007.

5. Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene el ARCHIVO DEFINITIVO de cualquier proceso que, por Jurisdicción Coactiva, se pudiera adelantar contra mi Mandante y, que tuviera su origen en el Expediente No. II – 2007 – 2010 – 2228, adelantado por la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Barranquilla, en contra de mi Mandante, la Señora OLGA SAMUDIO DE ARRÁZOLA, identificada

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con la Cédula de Ciudadanía No. 22.255.830, expedida en Barranquilla, por la vigencia fiscal de 2007.”

La actora citó como normas violadas las siguientes:

 Artículos 2, 29 y 228 de la Constitución Política.  Artículos 631, 633, 680 y 683 del Estatuto Tributario.  Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007.

 Concepto DIAN 055690 de 16 de agosto de 2005.

El concepto de la violación se sintetiza así:

La demandante no es sujeto obligado a informar en medios magnéticos, pues de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Resolución 12690 de 2007, dicha obligación la deben cumplir las personas naturales comerciantes. Además, la actora no realizó ninguna de las actividades descritas en el artículo 631 de Estatuto Tributario y el artículo 2 de la Resolución 12690 de 2007.

Además, los ingresos brutos de la actora no superan el tope de $1.500.000.000 fijado en la Resolución 12690 de 2007, por cuanto estos corresponden a $14.523.000 y no a $1.991.223.000, como lo asegura la DIAN.

Ello, porque lo reportado en el renglón 40 de la declaración de renta de 2006 como otros ingresos por $1.976.700.000, son ingresos por ganancias ocasionales, derivados de la venta de acciones para adquirir nuevas acciones en sociedades anónimas colombianas.

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No existe unidad de criterio frente al mismo caso, pues el funcionario que suscribió la resolución sanción por no informar por el año gravable 2007 también ordenó el archivo del expediente II-2006-2009–3269 adelantado contra la actora por el supuesto incumplimiento de la obligación de informar por el año gravable 2006, con el argumento de que los ingresos por ganancias ocasionales no hacen parte de los ingresos brutos que determinan el deber de informar en medios magnéticos por dicho año.

Aun cuando en la guía de Servientrega 1035172604 aparece que el pliego de cargos se envió por correo el 21 de octubre de 2010, la notificación que se practicó al día siguiente no indica la dirección de la demandante.

En resumen, existe expedición irregular de los actos demandados, habida cuenta que la sanción impuesta a la actora se motivó falsamente, esto es, en apreciaciones ajenas a la realidad y no se consideraron hechos que existían y favorecían a la contribuyente. También, por el desconocimiento de la propia doctrina de la DIAN y las normas que señalan que los ingresos por enajenación de acciones no constituyen renta ni ganancia ocasional.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN solicitó que se negaran las súplicas de la demanda por los motivos que se sintetizan así6:

6 Folios 78 a 95

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De acuerdo con el artículo 1 [parágrafo] de la Resolución 12690 de 2007, los ingresos brutos incluyen los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos en la respectiva vigencia fiscal. En consecuencia, las ganancias ocasionales hacen parte de los ingresos brutos para determinar la obligación de informar, no para establecer el impuesto sobre la renta. Así lo explicó la DIAN en el Oficio 013446 de 29 de febrero de 2012.

Igualmente, el Oficio DIAN 57583 de 2005 precisa que los ingresos por ganancias ocasionales hacen parte de los ingresos ordinarios y extraordinarios a que se refiere el artículo 26 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, forman parte de los ingresos brutos que se fijan para que exista la obligación de informar en medios magnéticos.

En el presente asunto, la obligación de informar surgió porque por el año gravable 2006, la actora obtuvo un total de ingresos brutos de $1.991.223.000.

Se cumple el mandato del artículo 742 del Estatuto Tributario, que establece que la imposición de sanciones debe fundamentarse en hechos que aparezcan probados, pues la obligación de informar de la contribuyente se soporta en la declaración de renta del año 2006, que goza de presunción de veracidad, en los términos del artículo 746 de la misma normativa.

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La solicitud de información se realizó con base en el artículo 631 del E.T. y la Resolución 12690 de 2007 y la sanción por no informar se impuso de acuerdo con el artículo 651 ib. Por lo tanto, no existe falsa motivación de los actos demandados.

Aun cuando las sentencias de la Corte Constitucional7 y del Consejo de Estado8, así como el Concepto DIAN 044925 de 22 de julio de 2004, señalan que la sanción por no informar es susceptible de graduarse de acuerdo con la colaboración del obligado, si cesó el daño y si la información se presentó completa y en debida forma, dicha prerrogativa no puede aplicarse en el presente asunto por cuanto la contribuyente no subsanó la omisión de informar.

Comoquiera que el daño al Estado no cesó, se debía imponer a la actora la sanción máxima del artículo 651 literal a) del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución 11774 de 7 de diciembre de 2005.

7 Sentencia C-160 de 1998

8 Sentencia de 22 de septiembre de 2004, exp. 13789. Sentencia de 26 de agosto de 2004, exp. 13893. Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 15569. Sentencia de 4 de septiembre de 2008, exp. 16385. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 17865.

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La Administración impuso a la actora la sanción conforme con los principios de justicia y equidad, así como a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998. Además, en aplicación del espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, la sanción se disminuyó de $314.945.000 a $314.610.000, tope máximo para el año 2007.

De otra parte, la Administración estaba facultada para sancionar a la actora, toda vez que de conformidad con el artículo 638 del E.T., estaba dentro del término para imponer la sanción.

En efecto, el pliego de cargos fue oportuno, no hubo prescripción ni pérdida de competencia de la Administración para sancionar, porque el plazo para suministrar la información por el año gravable 2007 vencía el 1º de abril de 2008, de acuerdo con la Resolución 12690 de 2007.

Como la actora no informó, la DIAN tenía dos años para notificar el pliego de cargos a la actora, a partir de la fecha en que presentó la declaración de renta del año gravable 2008 (25 de agosto de 2009) El pliego se notificó el 22 de octubre de 2010, esto es, antes del 25 de

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agosto de 2011, fecha en la cual se cumplía el plazo fijado en el artículo 638 del E.T. para sancionar a la actora.

No es cierto que la comunicación enviada a la actora para notificarle el pliego de cargos no contenía la dirección de la actora, pues en la casilla “DESTINATARIO” de la guía, claramente aparece la dirección (Carrera 52 No 79-262 de Barranquilla).

No existió violación del debido proceso por cuanto la DIAN otorgó a la actora la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y aportar pruebas de conformidad con el artículo 744 del E.T., y la DIAN actuó conforme con la ley.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las súplicas de la demanda, por las razones que se resumen a continuación9:

Aun cuando los formularios de las declaraciones del impuesto sobre la renta de la actora por los años gravables 2005, 2006 y 2007 dan cuenta de que no está obligada a llevar

9 Folios 301 a 316

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contabilidad, ello no la exime del deber de informar, pues al haber declarado en el año gravable 2006 un total de ingresos brutos se $1.991.223.000, superó el tope máximo ($1.500.000.000) establecido en la Resolución 12690 de 2007.

Si bien en la declaración de renta del año gravable 2006, la actora relacionó de manera incorrecta $1.976.700.000 en el total de ingresos brutos, tal equivocación, que es imputable a ella, no es impedimento para que dicha suma se tomara como referencia, pues no corrigió la declaración.

De conformidad con el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, la información que la actora se encontraba obligada a suministrar debía ser entregada a la Administración a más tardar el 1º de abril de 2008.

El artículo 638 del Estatuto Tributario faculta a la Administración para que en el término de dos años, contados a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta de la vigencia fiscal en la que ocurrió la infracción, imponga la sanción prevista en el artículo 651 del mismo ordenamiento10.

Dado que el pliego de cargos se notificó por correo el 22 de octubre de 2010 y que el plazo fijado por el artículo 638 del E.T. vencía el 25 de agosto de 2011, pues el 25 de agosto de 2009, la actora presentó la declaración de renta del año gravable 2008, año en el que ocurrió la irregularidad sancionable, el citado pliego de cargos fue oportuno y no se presentó prescripción de la facultad para sancionar.

10 Frente al conteo del término previsto en el artículo 638 del E.T., el a quo citó la sentencia de 26 de noviembre de 2009, exp. 17435. M.P. William Giraldo Giraldo.

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No es posible graduar la sanción porque la actora no presentó información por el año gravable 2007.

No se condena en costas a la demandante, porque no se evidenció de su parte una conducta temeraria, irracional, de dilatación o de deslealtad procesal.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante fundamentó el recurso de apelación así11:

La actora no estaba obligada a informar en medios magnéticos ni podía ser sancionada por incumplir ese deber, pues es una persona natural no obligada a llevar contabilidad que, por tal circunstancia, no tenía la información exigida por la DIAN sobre pagos realizados, retenciones practicadas o beneficiarios de pagos, que son datos propios de la contabilidad.

Si bien el artículo 631 del E.T. tiene por fin obtener la información necesaria para que la Administración efectúe el adecuado control de los tributos a través de estudios y cruces de información, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que no tiene sentido que el obligado a informar presente la misma información que tiene la Administración, respecto a una vigencia fiscal en la que no hubo movimientos y, por tanto, no sufrió ninguna variación12.

Debe tenerse en cuenta que la DIAN posee la información relacionada con las acciones de la demandante, puesto que esta es suministrada por las sociedades que emiten estas acciones.

11 Folios 318 a 335

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El cálculo de ingresos brutos con base en el cual la DIAN atribuyó a la actora la condición de obligada a informar en medios magnéticos, es incorrecto.

Lo que la primera instancia señaló como un error en la determinación del tributo, no es más que el proceso de depuración del impuesto de renta, establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario.

En efecto, la suma de $1.976.700.000, que la DIAN tomó como ingresos brutos, realmente corresponde a ingresos por ganancias ocasionales, pues se percibieron por la venta de acciones. De conformidad con el artículo 26 del E.T., a dicha suma se imputaron los costos por $ 1.867.086.000 en los que se incurrió para adquirir nuevas acciones de sociedades anónimas colombianas.

Lo anterior se corrobora con la información consignada en los renglones 55 y 56 de la declaración de renta del año gravable 2006, pues en el campo de ingresos por ganancias ocasionales (renglón 55) se registraron $1.976.700.000 y en la casilla costos y deducciones por ganancias ocasionales (renglón 56) se reportó la suma de $1.867.086.000.

Además, de acuerdo con la ley tributaria, los ingresos que la contribuyente incluyó en la declaración de renta del año gravable 2006 no están gravados. Los funcionarios de la DIAN pretenden cambiar el concepto de ingresos brutos (en renta) por ingresos por ganancias ocasionales que, en su mayoría, no están gravados porque corresponden a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

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La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación y citó el Oficio 055690 de 16 de agosto de 2005, en el que la DIAN explicó que los ingresos brutos que sirven de base para determinar la obligación de presentar información exógena están compuestos por todos los dineros y especies que se perciben durante el período fiscal, parámetro que no cumplen los ingresos obtenidos por la demandante, toda vez que provienen de la venta de unas acciones (actividad rentística)13.

La DIAN reiteró los argumentos de la contestación de la demanda14.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala determina si son legales los actos por los cuales la DIAN sancionó a la actora por no informar en medios magnéticos por el año gravable 2007. En concreto, si la actora tenía el tope de ingresos brutos exigido por las normas vigentes para estar obligada a presentar información en medios magnéticos por el año gravable en mención.

La Sala advierte que la demandante no estaba obligada a suministrar información en medios magnéticos por el año gravable 2007, comoquiera que no tenía el tope de ingresos brutos exigido para cumplir con tal deber. Ello, por cuanto para determinar dicho tope, dentro de

13 Folios 349 a 365

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los ingresos brutos no deben incluirse los provenientes de las ganancias ocasionales, como lo ha precisado la Sala15.

Por lo tanto, se releva la Sala de analizar los restantes cargos de apelación.

Obligación de informar en medios magnéticos

En el marco de las facultades de fiscalización e investigación que posee la DIAN para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, el artículo 631 del Estatuto Tributario especifica la información que dicha entidad puede solicitar a los administrados con el propósito de hacer los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos.

Mediante Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007, la DIAN estableció el grupo de sujetos obligados a suministrar, por el año gravable 2007, la información a que se refieren los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y el Decreto 1738 de 1998.

El artículo primero de la Resolución 12690 de 2007 dispone, en lo pertinente, lo siguiente:

“Artículo 1. Sujetos obligados a presentar información por el año gravable 2007.

a) Las personas naturales, personas jurídicas y asimiladas, y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio,

15 Ver sentencia de 12 de diciembre de 2014, exp. 20457 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el mismo sentido, ver sentencias de 16 de diciembre de 2014, exp. 19566. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y 19 de marzo de 2015, exp. 19562. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

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cuando sus ingresos brutos del año gravable 2006, sean superiores a mil quinientos millones de pesos ($ 1.500.000.000).

[…]

Parágrafo. Para efectos de la obligación de informar prevista en la presente

Resolución, los “Ingresos Brutos” incluyen todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario.” (Subraya la Sala)

Así, para el año gravable 2007 estaban obligados a presentar información en medios magnéticos las personas naturales, comerciantes o no, declarantes del impuesto

sobre la renta del año gravable 2006 que tuvieran unos ingresos brutos superiores a $1.500.000.000.

Además, el parágrafo del artículo 1º de la Resolución 12690 de 2007 disponía que los ingresos brutos con base en los cuales se establecía el deber de informar en medios magnéticos comprendían los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en la correspondiente vigencia fiscal, en términos del artículo 26 del E.T.

El artículo 26 del Estatuto Tributario establece lo siguiente:

“Artículo 26. Los ingresos son base de la renta líquida - La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley.”

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Conforme con el artículo anterior los ingresos brutos están compuestos por todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio en el momento de su percepción y que no se hayan exceptuado expresamente por la ley.

Respecto de los ingresos brutos que determinan si una persona está obligada a presentar la información exógena del artículo 631 del Estatuto Tributario, la Sala, al analizar la legalidad de los Conceptos DIAN 016455 de 26 de febrero de 2009 y 013446 de 29 de febrero de 2012, que disponían que los ingresos por ganancias ocasionales, por ser extraordinarios, debían tenerse en cuenta dentro de los ingresos brutos para establecer la obligación de presentar información exógena, precisó lo siguiente16:

“Si bien los ingresos constitutivos de dichas ganancias son extraordinarios por no provenir del giro ordinario de los negocios del contribuyente de renta, no pueden incluirse entre los ingresos brutos que establece la norma legal comentada [se refiere al artículo 26 del E.T.], precisamente porque ésta se previó para la determinación de los ingresos base de la renta líquida gravable con el impuesto principal de renta, es decir, los que sí provienen del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

En consecuencia, la remisión hecha por el parágrafo del artículo 1° de la Resolución N° 03847 de 2008 al artículo 26 del ET, debe entenderse en la exégesis propia de este último, asociada a la liquidación de “ingresos brutos” para la depuración de la renta líquida ordinaria.

Concordantemente con el alcance de ese entendimiento, se infiere que el monto de los ingresos brutos que origina la obligación de presentar información para los sujetos establecidos en el literal a) del artículo 1° de la Resolución N° 03847 de 2008, son aquéllos resultantes de la sumatoria de ingresos ordinarios y extraordinarios que hayan incrementado el patrimonio neto del contribuyente al momento de percibirlos, para efecto de establecer la renta líquida gravable17

16 Sentencia de 16 de diciembre de 2014, exp. 19566. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

17 Dice el artículo 26 del ET. “La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del

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generada por hechos distintos a los constitutivos de ganancia ocasional, impuesto complementario independiente del básico de renta y determinable en forma diferente a la de aquél, dependiendo de su causa.

En este orden de ideas y a la luz del artículo 30 del CC18, la Sala estima que las respuestas de los oficios demandados se apartan de los parámetros de legalidad en cuanto extralimitaron las funciones interpretativas que le corresponden a la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN, con la modificación de la base de ingresos determinantes de la obligación de informar por el año 2008.” (Subraya la Sala)

En ese orden de ideas, los ingresos brutos que determinan la obligación de informar en medios magnéticos son los que se emplean en la depuración de la renta líquida gravable en los términos del artículo 26 del Estatuto Tributario, no los ingresos extraordinarios que se utilizan para establecer el impuesto complementario de ganancias ocasionales.

En el caso en estudio, se encuentran probados y no se discuten los siguientes hechos:

- La DIAN sancionó a la actora por no informar en medios magnéticos por el año gravable 2007, porque los ingresos brutos registrados en la declaración de renta del año gravable 2006 ascendían a $1.991.223.000, pues dentro de estos debían incluirse los ingresos por ganancias ocasionales de $1.976.700.000.

- En el renglón 41 de la declaración de renta del año gravable 2006, la actora registró un total de ingresos brutos de $1.991.223.000, que equivalen a la sumatoria de los valores registrados en los renglones 39 “intereses y rendimientos financieros” por $14.523.000

patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley.

18 “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”

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y 40 “otros ingresos” por $1.976.700.000, correspondientes a la venta de acciones, como lo aceptó la DIAN19.

- En el renglón 46 “otros costos y deducciones”, la actora declaró $1.867.086.000. Asimismo, la actora determinó una renta líquida gravable de $43.432.000 (renglón 54), que corresponde a la renta presuntiva (renglón 51).

- En la sección de ganancias ocasionales, la demandante declaró ingresos por ganancias ocasionales de $1.976.700.000 (renglón 55), correspondientes a la venta de acciones, como lo reconoce la DIAN. Igualmente, declaró costos y deducciones por ganancias ocasionales de $1.867.086.000 (renglón 56), lo que arrojó unas ganancias ocasionales no gravadas o exentas de $109.614.000 (renglón 57) y unas ganancias ocasionales gravables de cero (renglón 58).

- Desde la vía administrativa, la actora ha alegado que no tenía el tope para informar establecido en la Resolución 12690 de 2007, toda vez que los ingresos por $1.976.700.000 que declaró en el renglón 40 “otros ingresos” no correspondían a ingresos gravados con el impuesto sobre la renta sino con el impuesto de ganancias ocasionales, por lo cual también los declaró en el reglón 55. Igualmente, alegó que los ingresos por ganancias ocasionales no hacen parte de los ingresos brutos que determinan el tope para informar.

En consonancia con lo explicado por la demandante, se observa que, en efecto, el valor que la actora registró en el renglón 40 “otros ingresos” y que la DIAN tuvo en cuenta para los

19 Folio 229

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ingresos brutos por concepto de renta es el mismo que reportó como ingresos por ganancias ocasionales: $1.976.700.000.

Por su parte, la DIAN no cuestionó las explicaciones de la actora, pues aceptó que los ingresos por $1.976.700.000 provenían de ganancias ocasionales, que, por ser extraordinarios, debían sumarse a los ingresos brutos del impuesto sobre la renta. Por ello, en su criterio, la demandante superaba el tope exigido en la Resolución 12690 de 2007 para estar obligada a informar por medios magnéticos.

La Sala reitera que los ingresos brutos que determinan la obligación de presentar información exógena solo incluyen los ingresos ordinarios y extraordinarios que se depuran conforme con el artículo 26 del Estatuto Tributario, no los ingresos extraordinarios que se utilizan para establecer el impuesto complementario de ganancias ocasionales20.

En consecuencia, como lo sostiene la demandante, los ingresos por ganancias ocasionales por $1.976.700.000, no podían ser tenidos en cuenta por la DIAN para determinar si estaba obligada a presentar información en medios magnéticos por la vigencia fiscal 2007.

Por tanto, la actora no tenía el tope de ingresos brutos para informar ($1.500.000.000), previsto en el artículo 1 de la Resolución 12690 de 2007, pues el monto de estos ascendía a $14.523.000.

Y si bien en la declaración de renta del año gravable 2006, la actora incluyó dentro de los ingresos brutos de renta la suma de $1.976.700.000, lo que dio un total de ingresos brutos de $1.991.223.000 (renglón 41), y afectó tales ingresos con costos por $1.867.086.000, la

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DIAN aceptó que tales ingresos y costos correspondían a ganancias ocasionales por la venta de acciones.

En consecuencia, por el año gravable 2007, la actora no estaba obligada a presentar información exógena en los términos del artículo 631 del E.T y la Resolución 12690 de 2007, motivo por el cual la DIAN no debió sancionarla por no presentar dicha información.

Por las razones expuestas, la Sala revoca la decisión del a quo que negó las súplicas de la demanda. En su lugar, anula los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declara que la actora no debe suma alguna por concepto de la sanción por no enviar información que se impuso en los actos demandados.

En consideración a que el artículo 188 del CPACA dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se debe hacer conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil, la Sala se pronuncia sobre tal aspecto, en los siguientes términos:

De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso (actual régimen procedimental colombiano) las reglas para la determinación de la condena en costas, son las siguientes:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(21)

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subraya la Sala)

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” 21.

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo de la demandada. Por lo tanto, no se condena en costas.

21 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(22)

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone:

PRIMERO: ANÚLANSE la Resolución Sanción No. 022412011000140 de 22 de febrero

de 2011 y la Resolución No. 900026 de 27 de marzo de 2012, por las cuales la DIAN sancionó a la actora por no presentar información en medios magnéticos por el año gravable 2007.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la demandante

no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción a que se refieren los actos que se anulan.

TERCERO: No se condena a costas a la demandada.

RECONÓCESE personería a Edwin Mauricio Torres Prieto como apoderado de la DIAN,

de acuerdo con el poder que se encuentra en el folio 371.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

(23)

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

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