CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., quince de mayo de mil novecientos noventa y dos. CONSEJERO PONENTE: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REF: EXPEDIENTE No. 5950
ACTOR: SANCHEZ INGENIEROS LIMITADA <ANTECEDENTES>.
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las dos partes contra la sentencia de 23 de junio de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso: "PRIMERO: Anúlanse las resoluciones números 06862 y 3335 del 4 de agosto de 1986 y 6 de mayo de 1987, en su orden, proferidas por el Ministro de Obras Públicas y Transportes, por las cuales se declaró el incumplimiento del contrato número 316 de 1984, celebrado entre la sociedad Sánchez Ingenieros Limitada y el Fondo Vial Nacional, para la pavimentación del Sector La Unión- La Frontera y el acceso a Mesopotamia, de la carretera la Unión Sonsón, Departamento de Antioquia. "SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad, a título de restablecimiento del derecho, declárase que la Sociedad Sánchez Ingenieros Límitada no está obligada al pago de la cláusula penal
pecuniaria pactada en el contrato referido, y que la administración no podrá hacer efectiva la garantía de cumplimiento.
"TERCERO: Declarar no probada las excepciones propuestas.
"CUARTO: Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Decreto 01 de 1984 ". (Fol. 497).
ANTECEDENTES PROCESALES. 1- Las pretensiones.
La firma Sánchez Ingenieros Límitada, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, mediante demanda presentada el 18 de septiembre de 1987 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia contra el Fondo Vial nacional representado por el Ministro de Obras Públicas y Transporte, formuló las siguientes peticiones:
"2.1 Que se declaren nulas las resoluciones Nos. 06862 del 4 de agosto de 1986 y la No. 3335 del 6 de mayo de 1987, proferidas por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte como
de la sociedad "SANCHEZ INGENIEROS LTDA. De sus obligaciones derivadas del contrato # 316 de 1984" celebrado entre el FONDO VIAL NACIONAL y el demandante, para la pavimentación del sector de la Unión - La Frontera y el acceso a Mesopotamia de la carretera la Unión - Sonsón. "2.2 Qué además de la anulación que se impetra en el numeral precedente, se ordene el
restablecimiento del derecho conculcado de mi cliente, ordenando el pago de todos los perjuicios morales y materiales que el acto administrativo demandado le ha inferido y que se prueben en el negocio o mediante el trámite incidental". (Fols.235).
2- Fundamentos de hecho.
Aparecen detalladamente relacionados en la demanda a los folios 235 a 248. De los mismos, en la sentencia recurrida se hizo la siguiente síntesis:
"Gira la controversia en torno a lo siguiente:
"1o) La entidad demandante sostiene que le Fondo Vial Nacional incumplió las obligaciones contraídas según contrato número 316/84 Pavimentación del Sector La Unión - La Frontera y el acceso a Mesopotamia de la carretera La Unión Sonsón, así:
"1.1 Definición de la cantera o fuente de materiales. En el pliego de condiciones se expresaba que la fuente de materiales sería la conocida como las Palmas (R.S. 100) que cumplía, en cuanto a calidad y cantidad, con las especificaciones de construcción.
"De acuerdo con los estudios previos hechos por el contratista y por el Ministerio de Obras, antes de iniciar la ejecución de los trabajos, la Cantera Las Palmas no era la más apta, miradas las cosas desde un punto de vista técnico y económico, cuando existían alternativas más razonables como la cantera "Los Naranjos".
"A pesar de lo anterior, que incluso, se repite, fue conclusión también del Ministerio de Obras, la interventoría insistió en que los materiales debían extraerse de la cantera "Las Palmas", después de que ya había instalado sus equipos en "Los Naranjos", orden por demás tardía y antitécnica, que perjudicó el avance de los trabajos toda vez que la explotación a más de ser antieconómica, no dio como resultado la cantidad y calidad de los materiales esperados.
"1.2 Falta de diseño y de carteras topográficas, pues la interventoría varió totalmente el proyecto y la entrega de los planos de construcción y de las carteras topográficas oportunamente, impidió que el contratista programara sus inversiones y trabajos en forma racional, en orden al cabal cumplimiento del contrato.
"1.3 Falta de zonas de carretera, esto es, que se presentaban problemas en el acceso a las zonas de trabajo, por el no levantamiento de las cercas.
"1.4 No concesión de suspensión del plazo a que tenía derecho en virtud de las anteriores circunstancias.
"La Administración, a pesar de todo lo anterior, expidió las resoluciones impugnadas
cláusula penal, garantía de cumplimiento, costos en la explotación de la cantera, lucro cesante del equipo no utilizado adecuadamente, el porcentaje de AIU que dejó de percibir por la obra que no pudo ejecutar, etc.
"2o. La entidad demandada sostiene que el incumplimiento del contratista de sus obligaciones, como se demostrará en el proceso, fueron la causa de las resoluciones impugnadas, incumplimiento que se manifiesta fundamentalmente en:
"2.1 Insuficiencia de equipos y maquinaria para garantizar un adecuado programa de trabajo. "2.2 Incumplimiento de sus obligaciones laborales.
"2.3 Métodos de construcción inadecuados y desorganizados de la obra. "2.4 Incumplimiento del plazo para la entrega de las obras.
"2.5 Explotación de una cantera diferente a la indicada en los pliegos de condiciones, sin que mediara previo y expreso consentimiento de la interventoría y de la entidad contratante. "2.6 Respecto de la falta de diseños, canteras y zonas de trabajo, se afirma que no fue esta la verdadera causa del retardo en la entrega.
"Todos estos hechos los agrupa en dos excepciones:
"Incumplimiento de las obligaciones del contratista e inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicios". (Fols. 484 a 486).
3- Actuación procesal.
El auto admisorio de la demanda le fue notificado al Secretario General del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Fo.288) y en el mismo acto de la notificación designó apoderada quien contestó el libelo demandatorio en los términos del memorial que corre a los folios 289 a 294, donde además de oponerse a las pretensiones de la sociedad actora, propuso las excepciones de
"incumplimiento de las obligaciones del contratista" y de "Inexistencia de la obligación".
Por auto de 6 de febrero de 1988 se decretaron las pruebas solicitadas (Fols. 295 - 296), las cuales evacuadas en su mayoría, permitieron correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión, como en efecto lo hicieron: la actora en su escrito obrante a los folios 467 a 475 y el establecimiento demandado en memorial que corre a folios 457 a 464.
Sostuvo la firma demandante que se había declarado el incumplimiento del contrato por fuera del término que considera hábil la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, ya que lo declaró a los doce meses y veinticuatro días después de expirado el plazo de ejecución de las obras, cuando ello solo es posible dentro del plazo máximo de cuatro meses". Por otra parte, reitera los planteamientos de la demanda con relación a la anulación de las
resoluciones acusadas, haciendo referencia a "La arbitrariedad de las providencias al desconocer que la entidad fue la causante del incumplimiento del contratista por insistir en la explotación de una fuente de materiales inapta para la construcción de la obra". También alude a "La motivación
inexacta (y por tanto falsa) de las resoluciones demandadas sobre el asunto de los diseños y planos definitivos para la ejecución de la obra" y, por último, al referirse a la "evaluación de los perjuicios", por los costos y daños a cargo del contratista, solicita "disponer que aparte del pago de los perjuicios que están probados en el proceso, se regulen por el incidente procesal respectivo, con posterioridad a la sentencia los demás costos y perjuicios causados al demandante que aún no se han evaluado". La apoderada de la entidad demandada presentó como alegato de fondo el escrito visible a folios 457 a 464 para reiterar fundamentalmente los planteamientos expuestos al contestar la demanda, los que transcribe en esta oportunidad, para concluir que "se debe exonerar a mi poderdante de toda culpa, también se condene en costas a la parte actora".
El Fiscal primero del Tribunal sostuvo en su concepto de fondo (Fols. 477 a 482) que la
responsabilidad en las demoras "no es exclusiva de una sola de las partes" y se pronuncia por una decisión favorable a la demandante, "pues existe falsa motivación en los actos acusados por cuanto en ellos se imputa la carga de los retardos al contratista y nos e justifica la declaratoria unilateral de incumplimiento, ni la sanción". Para dosificar los perjuicios materiales manifiesta que "puede servir de derrotero en dictamen pericial que sugiere una compensación de perjuicios de un 50%".
4- La sentencia apelada.
Se advierte en el fallo recurrido que para obtener indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la entidad pública, se hace necesario que se solicite la declaratoria de tal incumplimiento. Como en la demanda no se formuló esta petición, tal reconocimiento
indemnizatorio no podría prosperar.
Con respecto a la resolución de incumplimiento que la actora acusa de extemporánea, sostiene el Tribunal que de acuerdo con la cláusula tercera del contrato, el plazo inicial para la ejecución de las obras, expiraba el 25 de abril de 1986, plazo que por razones de reprogramación se desplazó hasta el 25 de julio de 1986. Como, según la demandante, la administración produjo el acto acusado que declaró el incumplimiento después de los cuatro meses que jurisprudencialmente se han calculado para que se liquide el contrato de común acuerdo, considera el a-quo que dicho plazo iba hasta el 25 de agosto de 1986, dentro del cual se expidió la resolución de incumplimiento, en forma oportuna. Sostiene además que es similar la conclusión si se toma el 25 de julio de 1986 como fecha límite, de acuerdo con la reprogramación. Concluye el fallador de primera instancia en que las resoluciones impugnadas no se encuentran viciadas de nulidad por extemporaneidad y sobre el plazo de cuatro meses fijado jurisprudencialmente para la liquidación del contrato sostiene que debe entenderse en cada caso, de acuerdo con las circunstancias de ejecución del contrato.
Al referirse a las canteras o fuentes de materiales, afirma el a-quo que en ningún momento hubo falta de definición ni en los pliegos, ni en la interventoría respecto de cuál era la fuente de materiales o cantera que se iba a explotar, pues desde un comienzo se determinó que era la cantera Las Palmas. No fue tardía dicha determinación y el contratista conocía del riesgo que implicaba desacatar lo definido al respecto.
Sin embargo, la orden del Ministerio para explotar la Cantera Las Palmas, si bien no fue
extemporánea, si fue antitécnica en cuanto impuso al contratista la obligación de explotar una fuente de materiales que no era apta para la ejecución del contrato. Así lo entiende el Tribunal, con
fundamento en el estudio del Ministerio de Obras, el realizado por el Geólogo Alejandro Chica y el dictamen de los peritos.
Igualmente consideró el a-quo que la explotación de la cantera Las Palmas era antieconómica y afectó al contratista en el avance de los trabajos "e implica por lo que pasa a verse un
incumplimiento del Fondo Vial Nacional de sus obligaciones contractuales, conforme al artículo 84 del decreto 222 de 1983 que requiere unos estudios previos técnicos y confiables, que permitan que el objeto del contrato pueda cumplirse a cabalidad, porque el contratista al formular su propuesta parte del supuesto "de que los estudios hechos por la administración son confiables y que, por lo tanto, la explotación se hará dentro de las condiciones normales.." Esta obligación de la
administración, afirma el Tribunal, dimana no solo del artículo 84 del Decreto 222 de 1983, sino del principio de la buena fe que rige también en la contratación administrativa.
Sobre la falta de diseños y carteras topográficas y de zonas de trabajo, y la no suspensión del plazo contractual, el a-quo afirma que no se dio ningún incumplimiento respecto de tales asuntos, por cuanto si bien la Interventoría debió efectuar nuevo trazado del proyecto por ser inadecuados los planos recibidos por el Ministerio, la variación en el proyecto era facultativo del Ministerio. Por otra parte encuentra que la elaboración de los planos y las carteras de topografía por la forma como se hicieron, no alcanzaron a afectar el ritmo de los trabajos del contratista, no obstante las demoras iniciales para su entrega que fueron solucionadas mediante la reprogramación de las obras. Al referirse a la suspensión del plazo, dice el Tribunal que surge por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, que no se dieron en el presente asunto.
Por último, se sostiene en el fallo apelado que si de una parte hubo incumplimiento del ente oficial, también lo hubo del contratista "respecto de la cantidad y calidad del equipo utilizado en la obra, pero tal incumplimiento no era motivo idóneo para la expedición del acto administrativo, cuando mediaba además el incumplimiento de la entidad, artículo 1609 Código Civil, que enervaba la facultad de hacer tal declaratoria.
5- Razones de la apelación.
La apoderada del Fondo Vial Nacional en escrito de folios 507 a 523, sustentó el recurso de apelación oportunamente interpuesto y tras referirse a las distintas consideraciones del Tribunal, concluye que el incumplimiento decretado por el establecimiento demandado "está claramente demostrado y por lo tanto considero que la sentencia apelada no debió anular las resoluciones
correspondientes ni determinar el no pago de la cláusula penal pecuniaria; sino por el contrario negar todas las pretensiones..", como no fue así solicita que se revoque el fallo recurrido, se nieguen las pretensiones y se condene en costas a la actora. El apoderado de ésta última adhirió al recurso de la demandada en lo desfavorable de la providencia, con miras a que se reforme en el sentido de imponer el pago de todos los perjuicios causados por las resoluciones acusadas, por cuanto "la credibilidad profesional, prestigio e imagen empresarial" del contratista resultaron seriamente afectadas así como "su forma, su buen nombre, su good will", sin que sea posible "que la
administración pueda socavar injustamente ese prestigio sin que su conducta se vea sancionada". Los perjuicios materiales materiales los deduce de la estimación hecha por los peritos en el
respectivo dictamen. Similares son las argumentaciones contenidas en las alegaciones de conclusión que ambas recurrentes presentaron.
El concepto fiscal.
La señora Fiscal Octava de esta Corporación con apoyo especial en el dictamen pericial, concluye "que las motivaciones contentivas en la resolución que declaró el incumplimiento del contrato son inexactas" y que no hay lugar a condena por perjuicios, pues esta solo procede "cuando se pretende la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la administración ante el Juez administrativo, para que este lo declare". Solicita la confirmación de la sentencia apelada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Para la Sala el fallo recurrido debe confirmarse por cuanto las apreciaciones jurídicas y la valoración del material probatorio efectuada por el a-quo se ajustan a una acertada interpretación de los hechos, de las normas jurídicas y de las estipulaciones contractuales reguladoras del negocio.
Los aspectos fundamentales a resolver en este proceso se reducen a los siguientes: a) la extemporaneidad de la declaración de incumplimiento consignada en los actos acusados; b) la motivación inexacta e incompleta y el desvío de poder contenidos también en las mismas
resoluciones y, c) el reconocimiento de perjuicios materiales y morales a manera de restablecimiento del derecho.
Con relación a la extemporaneidad de la administración para declarar mediante las resoluciones acusadas el incumplimiento del contrato, la Sala encuentra que conforme a la Cláusula Tercera del estatuto, "EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los diez y ocho (18) meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento. Podrá suspenderse temporalmente la ejecución del contrato por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. El tiempo de suspensión no se computará en el plazo del contrato".
Al tenor de la cláusula Vigésima Sexta, el contrato "se entenderá perfeccionado previo registro presupuestal de fondos, expedido por la Sección de Presupuesto y Crédito del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y aprobación de las garantías correspondientes, fecha a partir de la cual quedará perfeccionado". Pues bien, al folio 30 vuelto, se acredita el registro presupuestal y al folio 31 se encuentra la comunicación fechada el 25 de octubre de 1984, mediante la cual se comunica la aprobación de las garantías del contrato No. 316-84. Se entiende entonces que a partir de ese 25 de octubre de 1984 se iniciaban los 18 meses convenidos para la ejecución de las obras, los que se cumplían el 25 de abril de 1986.
Sin embargo, por diferentes razones se hizo necesario efectuar una reprogramación que
consecuencialmente desplazó en tres meses la ejecución de la obra de tal forma que en lugar de tomarse como punto de partida el 25 de octubre de 1984, el plazo contractual se empezó a contar el 25 de enero de 1985, con vencimiento 18 meses después, o sea, el 25 de julio de 1986. Así las cosas, si se toma en cuenta la fecha inicialmente pactada, es decir, el 25 de abril de 1986, los cuatro meses a que alude el actor para que la administración declarara el incumplimiento en forma oportuna se vencían el 25 de agosto de 1986, de donde se concluye, que si la resolución inicial se dictó el 4 de agosto de 1986, frente a cualquiera de las fechas señaladas resulta oportuna, atendiendo el criterio expuesto por la Sala sobre el término de liquidación del contrato, en el sentido de considerar
la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si se vence este último deberá proceder a la liquidación unilateral. (Expediente No. 3615-Actor: Darío Vargas Sanz. Enero 29 de 1988 - consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo).
Estima la Sala que similar criterio puede adoptarse para el ejercicio del poder exhorbitante de declarar el incumplimiento e imponer la pena respectiva, para lo cual debe la administración evaluar el desarrollo contractual y los factores inherentes al mismo, que le permitan concluir si se dio o no el incumplimiento y si este era o no justificado. Corresponde entonces al fallador examinar en cada caso particular las consideraciones de la administración para aplicar el criterio interpretativo aquí consignado.
No se encuentra entonces, en tales condiciones, la extemporaneidad planteada por la actora, y, por consiguiente, se confirmará la decisión del a-quo en cuanto se abstuvo de anular los actos acusados por esta razón.
b) Respecto de la motivación inexacta e incompleta y el desvío de poder atribuidos a los actos administrativos acusados, concretados en el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la administración, impidiéndole a su vez declarar el incumplimiento del contratista, y, con menor razón sostener que el ente oficial sí satisfizo sus obligaciones, lleva a la Sala a examinar los hechos sobre los cuales se plantea tal incumplimiento.
De acuerdo con las resoluciones acusadas la administración las fundamentó en los siguientes hechos: -El uso de una cantera diferente a la fijada en el pliego de condiciones, haciendo caso omiso de las estipulaciones contractuales que regulan el cambio de las fuentes de material.
-Quebrantamiento de sus obligaciones contractuales por parte del contratista, a causa de equipos insuficientes, desorganización, sistemas de trabajo inadecuados, suspensión de labores por los operarios y atraso en los programas de trabajo.
-Por vencimiento del término pactado de ejecución.
-Por su parte, la sociedad actora sostiene en la demanda que la cantera Las Palmas, determinada como la fuente de suministro de materiales, carecía de las calidades y condiciones necesarias para la ejecución del objeto contractual; que por parte de la Interventoría se hizo necesario elaborar nuevos planos, canteras y estudios, generando al contratista una desorganización en su programación cronológica y en la organización y administración del equipo técnico y humano y que, a pesar de todas estas dificultades, que le causaron serios problemas financieros, no hubo descuido en sus compromisos contractuales.
Con relación a la fuente de materiales para realizar el objeto contractual, se determinó en el pliego de condiciones que sería la cantera denominada Las Palmas y que para cambiar dicha fuente se requería su agotamiento o deterioro en la calidad de los materiales extraídos. Precisamente porque la firma contratista encontró serios inconvenientes y deficiencias en la calidad del material explotado de la cantera Las Palmas, lo comunicó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, con la
advertencia de que lo extraído de dicha cantera no cumplía con las normas y especificaciones de materiales de dicho Ministerio para la construcción de sub-bases, bases y pavimentos. (Fol. 179).
En memorando de 21 de agosto de 1984 suscrito por el Jefe de Sección de Control de Calidad (Fols. 35 a 41), concluye:
Definitivamente Las Palmas debe descartarse. Si bien es cierto hay un manto de roca sana, para llegar a él hay que remover bastante material despreciable y después de esto, su empleo se limitaría escasamente a sub-base. Pues los finos tienen más del 8% de plasticidad". (Se subraya).
De acuerdo con la Veeduría Pública, el rendimiento de la cantera Las Palmas era deficiente y tal circunstancia se proyectaba en el desarrollo de la obra contratada, pues dado su escaso rendimiento la producción del material requerido podría demorar en doce meses la ejecución del contrato. También se recausó un estudio y concepto técnico realizado por profesores de la Universidad Nacional de Colombia e investigadores Asociados al Centro de Investigación en Metalurgia Extractiva CIMEX, con el objeto de verificar las condiciones geológicas de la explotación de la cantera Las Palmas y en el mismo se llegó a las siguientes conclusiones:
"Los índices determinados indican excesivos consumos de energía y de acero por desgaste, como también la baja productividad lo cual haría una operación desde todo punto de vista antieconómico. "Del estudio se puede concluir que el material pétreo de la cantera Las Palmas no es
económicamente triturable con los equipos convencionales que se fabrican para estos fines debido alto (sic) desgaste de mandíbulas de trituración, varillas de perforación y cuchillas y orugas Bull-dozer". (Fo. 157).
Igualmente cabe resaltar el concepto del Ingeniero Geólogo Alejandro Chica Sánchez (Fols. 158 a 166), quien resalta los siguientes factores:
1.- Carácter errático de la geología local. 2.- Alta dilución del material utilizable.
3.- Material duro con fragmentación mecánica plana o en lajas.
4.- Alta dureza y bajo índice de desgaste del material duro, con fragmentación mecánica angular, dominante en la parte expuesta y,
5.- Dificultad para predecir las condiciones geológicas en profundidad (solo determinable con una malla de perforaciones con recuperación de núcleos, situación poco recomendable por la elevación sustancial de costos de explotación". Tales aspectos hacen que la cantera no sea rentable ni por costos ni por rendimiento en la extracción del material utilizable. Y, culmina diciendo:
"En conclusión, el sitio no debe ser considerado como fuente para materiales de afirmado pues se elevarían considerablemente (sobrecostos por exploración con taladro rotatorio y extracción de núcleos, por bajo rendimiento en la obtención de materiales utilizables por reparación y
mantenimiento de equipos, etc.)". (Fols. 1165-166).
Frente al dictamen y conceptos técnicos anotados, la interventoría al rendir un informe de su visita al proyecto, manifestó:
"2o.) Hemos revisado la fuente "Las Palmas" con la toma de muestras, tanto de material de roca de los estratos visibles, como del material derrumbado. Se tomaron en total 6 muestras, 3 de estratos rocosos, 2 de material de derrumbe y una última, conformada con la mezcla de las cinco anteriores. "Los ensayos se han resumido en el Anexo No. 1 adjunto. Como puede verse, las muestras pétreas son de calidad aceptable para sub-base, base y pavimento. Las muestras de derrumbe, tienen exceso de finos, pero estimamos que con clasificación y/o trituración, encajan dentro de la norma para sub-base.
De 1983, en su estudio de Fuentes de Materiales con resultados aceptables, los cuales probablemente sirvieron para escogerla como fuente contractual". (Fols. 44-45)
Al practicarse la prueba pericial dispuesta por el Tribunal con la colaboración de dos ingenieros geólogos, estos consignaron en su experticia, entre otros, los siguientes conceptos técnicos de inmediata aplicación al asunto examinado:
"La fuente de materiales fue fijada en el pliego de condiciones (folios 7 a 11); se encuentra
localizada a 5 km de la cabecera de la Unión. Los materiales existentes allí fueron definidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte (MOPT) como aptos para sub-base y base granular y concreto asfáltico y su volumen.
"No se encuentra sin embargo, ningún criterio cuantitativo que sustente la afirmación sobre la aptitud de los materiales para el uso previsto en el contrato ni la cantidad de ellos disponible en la cantera, así como tampoco las condiciones de explotación de la misma".(fol.374).
"Los materiales que se encuentran en la cantera Las Palmas no fueron objeto de un estudio detallado de sus propiedades por parte d ella firma Gómez Cajiao ni del MOPT. Solo en Agosto de 1984, el MOPT realizó algunos ensayos cuyos resultados figuran a folios 202-204, sobre muestras enviadas por Sánchez Ingenieros. En el expediente figura (folio 37) la afirmación del ingeniero José E. conde, en el memorando PI 05085 "el Distrito de Obras No. 1 no lo está empleando ni para conservación de vías".
"La firma interventora "La Vialidad Ltda.", por su parte, analizó seis (6) muestras, cuyos resultados no fueron anexados al expediente. En su informe afirma la citada empresa, que "las muestras pétreas son de calidad aceptable para sub-base, base y pavimento. Las muestras de derrumbe tienen exceso de finos, peros estimamos que con clasificación y/o trituración, encajan dentro de la norma para sub-base".
"Debe anotarse aquí, que la discusión relievante versa sobre la aptitud de la cantera y no de unas muestras cuya validez y representatividad se desconocen y deben ser puestas en duda con base en los resultados obtenidos finalmente de la explotación de esta fuente de materiales". (Fols. 376-377). "En las fotografías 5-7, se ilustra en forma más detallada el estado general de la roca, fracturada y profundamente meteorizada. A diferencia de lo afirmado en el pliego de condiciones y por los ingenieros de la firma interventora, debe concluirse que el material que se encuentra en el sitio en cuestión no es apropiado para la construcción de bases granulares y concretos asfálticos y solo, mediante costosas operaciones de clasificación, servirían para sub-bases una vez realizados los
ensayos pertinentes que permitan definir el espesor apropiado de las capas de material. Las razones principales para ello, radican en tres (3) puntos.
"a. El contenido de materiales del tipo limo y arcilla es superior al 75% en el conjunto de la cantera, como puede apreciarse en el memorando PI 04344 del MOPT, a folios 202-204, lo que obligaría a eliminar más del 40% si se quiere obtener un material adecuado para sub-base.
"b. El contenido de materiales ligantes limo-arcilloso hace que el conjunto sea inadecuado para bases granulares y como agregado de concretos asfálticos.
"c. El material pétreo en sí, es de baja resistencia y de características de desgaste que lo hacen inadecuado para los concretos asfálticos.
"Se ha planteado así mismo, la cuestión de la cantidad de materiales definida en forma vaga, en los pliegos de licitación, como suficiente.
"De acuerdo con el Acta de liquidación del contrato, a folios 197-198, fueron colocados 12.038 M3 de material de sub-base (94%) y base granular (6%). Para la obtención de estos materiales se
requirió la remoción de aproximadamente 73.500 M3 de suelo y roca, cifra obtenida si se compara la topografía original del terreno que aparece en el plano de Gómez Cajiao que obra a folio 180, con el estado actual del mismo, como se ilustra en las fotografías 9 y 10. El porcentaje del material
utilizado con respecto del volumen total removido, es de solo un 17%.
"En estas circunstancias, la explotación de la fuente de materiales Las Palmas fijada por el MOPT es a todas luces antieconómica, si se tiene en cuenta que es necesario eliminar 83 M3 de material "estéril" por cada 17 M3 de material utilizable en las obras de pavimentación objeto del contrato. "En síntesis:
"a. La cantera o fuente de materiales definida por el MOPT para el contrato objeto de este dictamen, no puede considerarse como tal, máxime cuando existen alternativas razonables de fuentes de materiales en la zona.
"b. La calidad de los materiales que se encuentran en el sitio Las Palmas no los hace aptos para utilizarlos en la construcción de vías, en ninguno de los tres elementos descritos en el cuerpo de nuestro informe.
"c. No es pertinente examinar el problema de la cantidad de material allí presente dado que no es utilizable en condiciones normales. Sólo mediante costosas operaciones de corte y selección o clasificación es posible obtener material de sub-base apenas aceptable". (Fol 385).
De lo anteriormente relacionado resulta incuestionable que el Ministerio de Obras Públicas y Transpo5rte, no obstante las reiteradas manifestaciones del contratista, respaldadas en estudios y conceptos técnicos especializados sobre la baja calidad de los materiales extraídos asumió una conducta obstinada en exigir la explotación de una cantera que su propio Jefe de Control de Calidad había expresamente descartado. Desde luego, las dificultades que generó para la firma demandante el tozudo comportamiento del ente oficial son evidentes y se proyectaron sobre el término y costos de ejecución del contrato. Precisamente en la determinación y obstinado mantenimiento de la cantera
Las Palmas se encuentra un incumplimiento de sus obligaciones por parte del Fondo Vial Nacional. De acuerdo con el artículo 84 del Decreto 222 de 1983, no se puede licitar, ni contratar la ejecución de una obra "sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivo y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación". Esta determinación previa de las condiciones sobre las cuales se va a desarrollar el contrato, conlleva obligatoriamente que los estudios y demás especificaciones permitan a las partes contratantes llevara feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados puedan adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recíproca sobre los factores y condiciones que la administración ofrece y las ejecuciones y resultados que con base en aquellos el contratista asume. Rige para estas situaciones el principio de la buena fe, legalmente consagrado en el artículo 1603 del Código Civil, conforme al cual, "los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligar no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella", y que en el sub-luite implicaba para el ente oficial un comportamiento distinto al que con terquedad inexplicable mantuvo en colaboración con la
interventoría, para no aceptar la sugerencia, a todas luces favorable a los fines contractuales, de cambiar de cantera por la denominada Los Naranjos, cuyas mejores condiciones en la calidad de sus materiales y explotación aparecen procesalmente acreditadas.
Ahora bien, analizado el dictamen pericial en sus términos y contenido, confrontándose además con los distintos conceptos técnicos aportados al proceso, la Sala concluye que efectivamente las
dificultades de distinto orden que el contratista debió asumir en la explotación de una fuente de material absolutamente irregular y temporalmente descartada por el propio Ministerio de Obras Públicas, se proyectaron sobre los distintos frentes de ejecución del contrato, y significaron en gran parte el atraso y el incumplimiento contractual que el Ministerio declaró en las resoluciones
acusadas. Empero, cuando en éstas tal incumplimiento se atribuyó exclusivamente a la firma
demandante, sin mencionar ni resaltar la falla que sobre la escogencia de la fuente de materiales tuvo el ente oficial, así como algunos otros factores imputables al Fondo Vial Nacional y a la
interventoría, tal calificativo implica inexactitud sobre aspectos de indudable importancia en el contrato y que conducen a la Sala al convencimiento de que los actos acusados se motivaron equivocadamente.
Con respecto a lo dicho en el fallo apelado en el sentido de que el incumplimiento del contratista "no era motivo idóneo para la expedición del acto administrativo, cuando mediaba además el
incumplimiento de la entidad, artículo 1609 Código Civil, que enerva la facultad de hacer tal declaratoria" se anota que la norma citada consagra la "exceptio non adimpleti contractus", al establecer que "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos"" Se desprende del anterior precepto que si en un contrato bilateral se presenta incumplimiento recíproco de los sujetos contratantes, en principio, ninguno de ellos podrá pedir indemnización de perjuicios, ni exigir la cláusula penal y de ninguno se predican las consecuencias derivadas de riesgos sobrevinientes. Desde luego que en cada caso se deben apreciar la clase de obligaciones y su proyección en el contrato, de tal forma que se establezca un real equilibrio entre las obligaciones cuyo respectivo incumplimiento pueda generar la excepción de contrato no cumplido, criterio expresado por la Sala en febrero de 1984, con ponencia del Consejero José Alejandro Bonivento Fernández. En las anteriores condiciones, dadas la naturaleza de la obligación
incumplida a cargo de la administración, la que implicaba serios efectos en la ejecución de la obra contratada, permite darle recibo en el sub-judice a la figura exceptiva mencionada, tal como acertadamente concluyó el a-quo.
Por último, con respecto a los perjuicios reclamados, se observa que la sociedad actora no pidió en su libelo que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de la administración, declaratoria ésta indispensable para que eventualmente proceda el reconocimiento indemnizatorio por perjuicios originados en tal incumplimiento, diferentes a los causados por actos administrativos viciados de nulidad, los que generalmente conducen a la inefectividad de la garantía de cumplimiento y de la cláusula penal, o al reembolso de sus importes si fuere el caso.
Las consideraciones anteriores conducen a la anulación de las resoluciones acusadas y al
restablecimiento del derecho de la demandante para que no se le hagan exigibles ni la cláusula penal, ni la garantía de cumplimiento. Como en tal sentido fue el pronunciamiento impugnado este deberá confirmarse, sin más consideraciones por innecesarias.
<FALLO>.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de acuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, esto es, la de 23 de junio de 1989, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de fecha, catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO Secretaria
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