UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS DOCTRINARIO Y LEGAL DE LOS
ALCANCES JURÍDICOS DE LA SENTENCIA
DE FECHA 19 DE ENERO DE 2012, DICTADA
POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
DENTRO DE LOS EXPEDIENTES
ACUMULADOS 2433-2011 Y 2480-2011
QUELVIN OTONIEL JIMENEZ VILLALTA
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS DOCTRINARIO Y LEGAL DE LOS ALCANCES JURÍDICOS DE LA SENTENCIA DE FECHA 19 DE ENERO DE 2012, DICTADA POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DENTRO DE LOS EXPEDIENTES
ACUMULADOS 2433-2011 Y 2480-2011
TRABAJO DE GRADUACIÓN
PRESENTADO POR:
QUELVIN OTONIEL JIMENEZ VILLALTA
Previo a optar el grado académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
y los Títulos Profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, ASESOR Y REVISOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD DE
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES: Lic. Luis Antonio Ruano Castillo SECRETARIO DE LA FACULTAD: Lic. Omar Abel Morales Lurssen
ASESORA: Licda.Vera Analiz Valvert Gamboa REVISOR: Lic. Jorge Adan López
REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 8o.: RESPONSABILIDAD
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad.
ÍNDICE
Introducción………..……….1
Capítulo I 1. Estructura del Estado y la Democracia Participativa……….. 4
1.1 El Estado y sus fines………...4
1.1.1 Elementos del Estado………...6
a) Elementos previos………6
b) Elementos determinantes o constitutivos………6
1.1.2 Fines del Estado……….8
a) Fin de la conservación del grupo social……….………..8
b) El fin de la juridificación de la vida coexistencial………9
c) El fin del fomento del bien común……….9
1.2 La soberanía……….9
1.2.1 Definición……….10
1.3 La democracia………..10
1.3.1 Definición……….12
1.3.2 Clases de democracia….………13
1.3.2.1 Democracia directa o participativa………13
1.3.2.2 Democracia indirecta o representativa………..……..14
Capítulo II 2. La participación y el derecho de Consulta en el ordenamiento jurídico guatemalteco………16
2.1 El derecho de participación………..……….16
2.2 Legislación nacional…………..………18
2.2.1 Constitución Política de la República………….………18
2.2.2 Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, Decreto 11-2002 del Congreso de la República de Guatemala.……….18
2.2.3 Código Municipal………...………..23
2.3 Legislación internacional………..25
2.3.1 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes………...25
2.3.2 Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los
Pueblos Indígenas……….…29
2.2.3 Jurisprudencia de órganos internacionales jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales…….………...31
2.2.3.1 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la consulta………..……31
a) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam………...…32
b) Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador……..33
c) Corte Constitucional de Colombia………..34
d) Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el derecho a la Consulta………..36
e) Otros órganos de protección de derechos de las Naciones Unidas………..37
1. Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas……….37
2. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD)………..38
Capítulo III 3. Las Consultas Municipales como instrumentos para desarrollar la democracia participativa o directa en la vida local……….39
3.1 Antecedentes del Municipio……….……….39
3.1.1 Etimología………...39
3.1.2 El municipio en la antigua Roma………40
3.1.3 El municipio en la antigua Grecia………...43
3.1.4 El Municipio en la antigua España……….43
3.2 Definiciones de Municipio………45
3.2.1 El Municipio en Guatemala ……….46
3.2.2 Elementos del Municipio………46
a) La población………...47
b) El Territorio……….49
c) La Autoridad o Poder Municipal………..49
d) Otros elementos del municipio……….51
3.3 Las consultas municipales……….………...51
3.3.1 Definición………..52
3.3.2 Cabildo Abierto……….53 IX
3.3.2.1 Antecedentes………53
3.3.2.2 Definición………..55
3.3.3 Consulta a los Vecinos………...56
3.3.4 Consulta a Solicitud de los Vecinos……….…….57
a. Procedimiento de la consulta a solicitud de vecinos………58
3.3.5 Consulta a las Autoridades Indígenas del Municipio………59
Capítulo IV 4. Análisis de la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil doce, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro de los expedientes acumulados 2433-2011 y 2480-2011………62
4.1. Antecedentes del caso ………..62
4.1.1 Consulta a solicitud de vecinos del municipio de Nueva Santa Rosa………...62
4.2. Análisis de los alegatos de las partes intervinientes en la acción constitucional………64
4.2.1. Fundamentos de los accionantes para presentar la impugnación.64 4.2.2. Resumen de las alegaciones de la Procuraduría General de la Nación (PGN) ………..70
4.2.3. Resumen de las alegaciones del Ministerio de Energía y Minas…72 4.2.4. Resumen de las alegaciones del Ministerio Público……….73
4.3. Análisis comparativo entre los argumentos vertidos por la Corte de Constitucionalidad y la doctrina……….74
4.3.1. Consideraciones con relación al convenio 169 de la OIT…………74
4.3.2. Consideraciones con base Código Municipal………76
4.3.3. Consideraciones en cuanto a la colisión del reglamento impugnado con la Constitución Política de la República………..80
Capítulo V 5. Alcances Jurídicos de la Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 19 de enero de 2012, dentro de los expedientes acumulados 2433-2011 y 2480-2011………....88
5.1. Efectos Jurídicos de la Sentencia de fecha 19 de enero de 2012, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro de los expedientes acumulados 2433-2011 y 2480-2011………...88
5.1.1. El incuestionable derecho de los pueblos interesados a ser consultados………...88
5.1.2. Los Concejos Municipales tienen la obligación de celebrar
Consultas a Solicitud de los Vecinos………89
5.1.3. La consulta es un medio idóneo para recabar la opinión de vecinos………..………90
5.2. Obligaciones del Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, en cuanto a la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha 19 de enero de 2012, expedientes acumulados 2433-2011 y 2480-2011………91
5.3. Propuesta de guía para la implementación de las consultas municipales………..92
Conclusiones……….96
Recomendaciones………97
Bibliografía………..98
Anexos………102
Anexo I: Sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil doce Expedientes Acumulados 2433-2011 y 2480-2011………..………...103
Anexo II: Punto Segundo del Acta 01-2011 que contiene Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos del Municipio de Nueva Santa Rosa, Departamento de Santa Rosa……….127
1 INTRODUCCIÓN
En los últimos años diferentes sector de la sociedad se han preocupado por difundir los diferentes mecanismos de participación y fiscalización de la función pública. Esta difusión ha generado un mayor involucramiento de la población para tomar el rol que le corresponde en los asuntos que puedan afectarle.
La población empieza hacer uso de los instrumentos que le permite tomar parte activa en la conducción del Estado. Esto se ha traducido en el ejercicio del derecho a la consulta en sus diferentes expresiones, principalmente las consultas a pueblos indígenas y consultas a solicitud de vecinos en el régimen municipal.
En la medida que la participación de la población ha aumentado a través de las consultas, también lo han hecho los obstáculos que pretenden limitar el ejercicio pleno de este derecho.
Estos obstáculos se han materializado a través de la presentación de acciones constitucionales de amparo e inconstitucionalidades generales totales y parciales en contra de los procedimientos consultivos por parte de sectores como la Cámara de Industria, Gremial de Industrias Extractivas, el Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, Industriales y Financieras (CACIF), entre otras.
Uno de los procesos impugnados fue la Consulta a Solicitud de los Vecinos del Municipio de Nueva Santa Rosa, Departamento de Santa Rosa que se realizó el tres julio de dos mil once. En contra de esta consulta se presentaron dos inconstitucionalidades de carácter general total y parcial, respectivamente. Estas fueron resueltas el diecinueve de enero de dos mil doce mediante sentencia que se dictó dentro de los Expedientes Acumulados 2433 y 2480-2011. Esta resolución constituye el objeto de análisis de la presente investigación.
2 El presente trabajo tiene por fin realizar un estudio doctrinario y legal de los alcances jurídicos de la sentencia mencionada para lo cual se realizó un trabajo de investigación documental, jurisprudencia nacional e internacional sobre el derecho a la consulta.
Para lo cual se dividió el trabajo en cinco capítulos. El primero de ellos aborda de manera general la estructura del Estado y el ejercicio de la democracia participativa dentro del cual se enmarca el derecho a la consulta como un mecanismo para darle vida a este tipo de democracia. En el segundo capítulo se expone de manera detallada el marco jurídico del derecho a la participación y el derecho de consulta que ha servido de fundamento para la celebración de estos procesos en Guatemala. Además se hace referencia a la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad guatemalteca, de los órganos del sistema interamericano y de otras cortes constitucionales, específicamente el de Colombia.
Posteriormente se aborda en el capítulo tercero se analizan de manera detallada las Consultas Municipales como instrumentos para desarrollar la democracia participativa o directa en la vida local. En el capítulo cuarto se plasman los antecedentes que le dieron origen a la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil doce, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro de los expedientes acumulados 2433-2011 y 2480-2011; se hace un análisis de los argumentos presentados por los accionantes, por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio Público y el Ministerio de Energía y Minas. Además se analizan los argumentos de la Corte de Constitucionalidad sobre el reconocimiento del Derecho a la Consulta.
En el capítulo quinto se desarrollan los alcances jurídicos de la sentencia analizada y se propone una guía para la implementación de las consultas municipales que recoge tanto el contenido del ordenamiento jurídico como el contenido de las distintas sentencias que ha dictado la Corte de Constitucionalidad en la materia.
3 Luego de realizar el análisis doctrinario y legal se plasman las conclusiones y recomendaciones que surgieron del trabajo de investigación y que pretenden ser una contribución para dar a conocer que el municipio es el espacio de participación inmediato en los asuntos públicos, para promover la participación más activa de los vecinos en la conducción de su municipio y la fiscalización del trabajo de las autoridades municipales. Y por otro lado, también pretende evidenciar la obligación de los Concejos Municipales de someter a consulta los asuntos de carácter general que puedan afectar a los habitantes de su municipio para que sus decisiones sean legítimas y contribuyan a posibilitar el derecho de información, participación y consulta.
4 Capítulo I
1. Estructura del Estado y la Democracia Participativa.
La presente investigación parte de analizar el funcionamiento del Estado guatemalteco a partir de definiciones teóricas generales de la concepción del Estado que conocemos actualmente.
1.1 El Estado y sus fines
Existen varias definiciones de lo que puede entenderse como Estado; sin embargo, con el objeto de llegar a una conclusión que recoja los elementos más importantes para este trabajo, mencionamos las siguientes:
El Estado en sentido amplio: “En su acepción gramatical amplia Estado equivale, entre otros conceptos, a ‘situación en que está una persona o cosa’. En su acepción político – jurídica, el Estado también expresa la idea de una situación, algo que permanece dentro del cambio: la manera de ser o de estar políticamente. En un sentido amplio, podríamos decir, entonces, con Porrúa Pérez, que Estado es la manera de ser o de estar construida políticamente una comunidad humana. Pero si examinamos la sociedad humana, como anota el tratadista mexicano, encontramos que dentro del Estado existen otros grupos sociales; que el hombre se relaciona con sus semejantes en asociaciones de distinto orden como son la familia, la Iglesia, las corporaciones, los sindicatos, los partidos políticos, las empresas privadas, etc., todas estas instituciones son grupos de hombres asociados; pero el hombre además de pertenecer, con un fin específico, a una de estas agrupaciones, forma parte también de varias de ellas a la vez; simultáneamente puede ser miembro de una familia, seguidor de un credo religioso, afiliado a un partido político, socio de una empresa o un sindicato”.1
Con base en esta definición, el Estado puede ser comprendido, en un sentido amplio mediante dos acepciones: como una estructura social y como una estructura de poder. En el primer sentido se toman en
1Naranjo Meza, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Séptima Edición
5 consideración los hechos que están en la base de su organización, primordialmente los hechos sociales, las relaciones humanas. En este sentido, el Estado es objeto particular del estudio de la sociología y de la teoría general del Estado. En el segundo sentido, es decir como estructura de poder, se toman las relaciones de mando y obediencia existentes entre gobernantes y gobernados dentro del Estado”.2
Por su parte el autor Porrúa Pérez, señala que: “El Estado es una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurídico creado, aplicado y sancionado por un poder soberano, para obtener el bien público temporal”.3
Las definiciones anteriores son más actuales; sin embargo, es necesario mencionar cómo se concebía al Estado en anteriores épocas: “Platón, por ejemplo, lo concibió como un ente ideal; Aristóteles como una sociedad perfecta”. Los filósofos liberales, como Hegel, Savigny como un ser espiritual; Rousseau, como la asociación política libremente fundada por los partícipes del contrato social; Kant, como ‘reunión de hombres que viven entre leyes jurídicas’; Kelsen lo identifica como una ordenación de la conducta humana; Carré de Malberg como un conjunto de elementos heterogéneos; Duguit, lo define como ‘la agrupación humana fijada sobre un territorio determinado, donde los más altos imponen su voluntad a los más débiles´…”4
En el caso de Guatemala, jurídicamente no existe una definición de lo que es Estado, pero en la Constitución Política de la República se regula la estructura del mismo y de manera dispersa se hace referencia a los elementos constitutivos del Estado. En ese sentido, la definición doctrinaria dada por el autor Porrúa Pérez, es la que más se acerca al contenido de la Constitución Política de la República que en varios artículos se refiere a la persona humana, al territorio, al poder soberano, al ordenamiento jurídico y al bien común como fin supremo del Estado.
2
Naranjo Meza, Vladimiro, Op.Cit. Pág. 74
3Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del Estado –Teoría Política-, Trigesimánovena edición, Editorial
Porrúa, México, 2005,Ppág. 26
6 1.1.1 Elementos del Estado
Los elementos del Estado son aquellos que sin los cuales este o no llega a configurarse o dejaría de existir como tal.
La doctrina tradicional ha considerado que los elementos del Estado son tres: la población, el territorio y el poder público o autoridad5.
Otras corrientes doctrinarias contemplan los elementos previos y los determinantes o constitutivos del Estado6.
a) Elementos previos
Entre los elementos previos, Porrúa, citando a Dabin, considera que son dos elementos anteriores al Estado: “cierto número de hombres, que viven en un territorio delimitado”7. Es decir, el elemento humano y el elemento territorial.
Por su parte, Vladimiro Naranjo Meza, citando a varios autores indica que los elementos anteriores: “…para Hauriou, son elementos sociales; Fischdach, los denomina elementos particulares; para Kelsen son esferas de validez; mientras que para Heller son condiciones naturales y culturales de la unidad estatal; Bourdeau los denomina condiciones de existencia del Estado; muchos otros autores en fin los consideran elementos previos o sociológicos del Estado”.8
b) Elementos determinantes o constitutivos
Cuando existe el elemento humano o sea la sociedad que está en la base de las agrupaciones políticas y el territorio que la alberga, es preciso que existan en esa agrupación social otras notas o elementos que se llaman determinantes o constitutivos porque al presentarse determinan o constituyen la existencia del Estado.
5
Naranjo Meza, Vladimiro, Op. Cit., Pág. 88
6Porrúa Pérez, Francisco, Op. Cit. Pág. 199 7Ibidem, Pág. 200.
7 Estas notas o elementos constitutivos son los siguientes: a) Un poder político que asuma el mando supremo e independiente de esa sociedad, es decir que sea soberano; b) Un orden jurídico creado por ese poder soberano para estructurar la sociedad política y regir su funcionamiento; c) Una finalidad o teleología específica del Estado que consiste en la combinación solidaria de los esfuerzos de gobernantes y gobernados para obtener el bien público temporal9.
En Guatemala, la Constitución Política de la República, contempla en diferentes disposiciones los elementos del Estado Guatemalteco. Tal es el caso del elemento “población”, que en la norma suprema se le denomina la persona humana; y está contenido en los Artículos: 1º. Protección a la Persona; 2º. Deberes del Estado; 44. Derechos inherentes a la persona humana; y el 47. Protección a la familia. El segundo elemento, el territorio, se puede encontrar en los Artículos: 121. Bienes del Estado; 142. De la soberanía y el territorio. El ordenamiento jurídico, en los Artículos 153. Imperio de la Ley; 154. Función pública, sujeción a la ley; 157. Potestad legislativa e integración del Congreso de la República; 175. Jerarquía Constitucional. El poder soberano o soberanía, en los Artículos: 141. Soberanía; 152. Poder Público; y finalmente el bien común, en los Artículos: 1º. Protección a la Persona; y 2º. Deberes del Estado.
En consecuencia podríamos definir al Estado de Guatemala, atendiendo a los elementos contemplados en la Constitución Política de la República de la siguiente manera: Es una sociedad humana con características culturales y lingüísticas diversas, establecida en el territorio denominado Guatemala, regida por un ordenamiento jurídico. Este ordenamiento es creado y sancionado por el poder constituyente y legislativo, los cuales son electos por el poder soberano que es el pueblo. Y que se organiza para alcanzar el fin supremo de la realización del bien común.
8 1.1.2 Fines del Estado
Para Francisco Porrúa Pérez: “La actividad del Estado tiene por contenido teleológico el bien común. Al realizar, al obtener ese bien común por medio del desarrollo de su actividad, el Estado logrará que se perfeccione, que llegue a su meta la personalidad moral de los individuos pues en esta forma suplirá la imperfección que en la personalidad moral tiene el hombre”.10 Es decir, que la realización del bien común es el fin supremo del Estado, lo cual es compatible con lo que expresa la Constitución Política de la República de Guatemala.
Por su parte, Víctor García Toma, sostiene que los fines del Estado son plurales, siendo estos11:
a) Fin de la conservación del grupo social
El Estado tiene la responsabilidad de alcanzar un nivel de seguridad y defensa a favor de sus miembros. Ello al extremo de considerarlo como el fin primario por excelencia. Para tal efecto, deberá diseñar y establecer un conjunto de acciones y previsiones que permitan la supervivencia del grupo social y su propia permanencia en aras de poder cumplir los fines restantes12.
b) El fin de la juridificación de la vida coexistencial
El Estado tiene la responsabilidad de establecer un orden jurídico que permita definir las relaciones generales del comportamiento social; la designación de las autoridades para el ejercicio del poder y su encauzamiento dentro de los valores socialmente deseados; y asegurar el restablecimiento de la armonía y la convivencia frente a actos perturbatorios para la coexistencia13.
10 Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del Estado, Trigésima Novena Edición, México, 2005, Pág. 451. 11
García Toma, Víctor, teoría del Estado y Derecho Constitucional, Tercera edición, Junio 2010, Perú, Págs. 240 y 241.
12 Ibídem 13 Ibídem
9 c) El fin del fomento del bien común
El Estado tiene la responsabilidad de establecer una comunidad que alcance su propio “bien”; vale decir, que acceda al perfeccionamiento y al bienestar mancomunado. En ese contexto, apunta a que los miembros del conglomerado social pueden desarrollar a plenitud sus potencias físicas, psíquicas, espirituales e intelectuales; amén de alcanzar condiciones materiales de vida óptima.14
En la legislación guatemalteca encontramos en el Artículo 1º, de la Constitución Política de la República, que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia, su fin supremo es la realización del bien común. Si desglosamos este Artículo encontramos inmersos dos fines del Estado: el primero la protección de la persona y la familia; el segundo la realización del bien común. En el primer fin identificado se establece el resguardo tanto de la persona como de la familia de cualquier peligro o perjuicio. El segundo, considerado por la misma Constitución como supremo y puede definirse como aquella situación en la que todos y cada uno de los miembros de un grupo o comunidad se desarrollan de manera integral, en igualdad de condiciones y oportunidades.
De este análisis de puede concluir que el Estado de Guatemala tiene como fines fundamentales, proteger a la población y propiciar las condiciones necesarias para que todos y cada uno de los guatemaltecos y guatemaltecas puedan desarrollarse de manera integral sin distinción alguna.
1.2 La soberanía
Para Vladimiro Naranjo Mesa, el elemento esencial de la comunidad política, es la presencia de un soberano común; sin el cual esta no es un Estado. El poder soberano es, entonces, perpetuo, no está limitado a un período determinado de tiempo; es inalienable y no está sujeto a
14 García Toma, Víctor, teoría del Estado y Derecho Constitucional, Tercera edición, Junio 2010,
10 prescripción; no está sometido a leyes, porque el soberano es la fuente del derecho15.
El Artículo 141 de la Constitución Política de la República, indica que: “La soberanía radica en el pueblo, quien la delega para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. Sobre norma suprema, la Corte de Constitucionalidad en el Expediente 931-98 de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve: “La soberanía del Pueblo. Tal expresión evoca la idea de un gobierno del pueblo, de acuerdo a la teoría democrática, es el poder supremo del Estado, poder del que provienen todos los demás poderes; lo detentan o pertenece indivisamente a todos los ciudadanos de una Nación. La soberanía es la colectividad de ciudadanos estimada como un ser real distinto a las individualidades que la componen”.
1.2.1 Definición
Existen diversos autores que tratan de dar una definición de Soberanía, dentro de los cuales podemos citar a Joel Guerrero González, quien sostiene que etimológicamente significa lo que está por encima o sobre todas las cosas, de super-sobre y omnia-todo, esto es, el poder que está sobre todos los demás poderes.16
La soberanía es una característica muy propia del poder del Estado y consiste en dar órdenes, que, por su carácter son definitivas para ser sentir su poder en el orden interno del Estado; a la vez, es una forma de reafirmar su independencia frente a otros Estados17.
Otra definición, es la que nos da Jean Bodin, en Lo seis libros de la República: “Habiendo dicho que la República es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común, con poder soberano, es preciso ahora aclarar lo que significa poder soberano. Digo que este poder es perpetuo, puesto que puede ocurrir que se conceda poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado, los cuales, una vez transcurrido este, no son más que súbditos. Por tanto, no puede llamárseles príncipes soberanos cuando ostentan tal poder,
15
Naranjo Mesa, Vladimiro, Op. Cit. Pág. 233.
16 Guerrero González, Joel, El concepto de soberanía en nuestra historia constitucional, Ver:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/721/32.pdf, consultada: 22/11/2014.
11 ya que solo son sus custodios o depositarios, hasta que place al pueblo o al príncipe revocarlos. Es este quien permanece siempre en posesión del poder. Del mismo modo que quienes ceden el uso de sus bienes a otro siguen siendo propietarios y poseedores de los mismos, así quienes conceden el poder y la autoridad de juzgar o mandar, sea por tiempo determinado y limitado, sea por tanto tiempo como les plazca, continúan, no obstante, en posesión del poder y la jurisdicción, que los otros ejercen a título de préstamo o en precario. Por esta razón la ley manda que el gobernador del país, o el lugarteniente del príncipe, devuelva, una vez que su plazo ha expirado, el poder, puesto que solo es su depositario y custodio”.18
Por su parte Rosseau, señala afirma que la soberanía es el ejercicio de la voluntad general y por eso jamás deberá enajenarse, y que el soberano, que no es más que un ser colectivo, no puede ser representado sino por él mismo: el poder se transmite, pero no la voluntad.19
Las definiciones antes citadas, coinciden con lo que establecen los Artículos 141 y 152 de la Constitución Política de la República, que básicamente se refiere a que el poder y la soberanía proviene del Pueblo; es decir; que el pueblo es el soberano, quien únicamente delega parte de su ejercicio en funcionarios que deben en todo momento, ejercer sus atribuciones bajo la observancia de este soberano.
1.3 La democracia
El punto central de esta investigación es la participación plena en la toma de decisiones de trascendencia para la vida social, política, cultural y económica de los ciudadanos de un determinado Estado. En ese sentido, en este apartado se hace referencia a ese ejercicio dentro del sistema democrático que rige a nuestro país. Para ello se presenta la base doctrinaria y jurídica para evidencia cómo se materializa la toma de decisiones en Guatemala.
18Bodin, Jean, Los seis libros de la República, Selección, traducción y estudio preliminar de Pedro
Bravo Gala, Tercera Edición, Madrid, 1997, página 47
19Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social o principio de Derecho Político, pág. 23, Ver:
http://www.enxarxa.com/biblioteca/ROUSSEAU%20El%20Contrato%20Social.pdf, consultada el 28/11/2014
12 1.3.1 Definición
De acuerdo con lo que indica el autor Giovanni Sartori, “…definir la democracia es importante porque establece qué cosa esperamos de la democracia. Si vamos a definir la democracia de manera "irreal", no encontraremos nunca "realidades democráticas". Y cuando de vez en cuando declaramos "esto es democracia" o "esto no lo es", queda en claro que el juicio depende de la definición o de nuestra idea sobre qué es la democracia, qué puede ser o qué debe ser”20.
En ese sentido, presentamos algunas reflexiones para llegar a una definición y se presenta lo que consideró Aristóteles, quien hablaba de las distintas formas de gobierno, ya que en la pólis el Estado funcionaba como instauración de una «cuenta» de las diferentes clases que componen la ciudad, partes que incluyen a distintos grupos de ciudadanos. «Pues la tiranía—dice Aristóteles— es una monarquía que busca el provecho del monarca, la oligarquía busca el de los ricos, y la democracia, la utilidad de los pobres. El que sean pocos o muchos los que gobiernen es cosa accidental, lo primero para las oligarquías, lo segundo para las democracias; porque en todas partes los ricos son pocos y muchos los pobres... En lo que difieren democracia y oligarquía es en la pobreza y en la riqueza».21
El autor Norberto Bobbio, da una definición mínima de democracia y señala que: “…[es] un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quien está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos…con el objeto de que una decisión tomada por individuos (uno, pocos, muchos, todos) pueda ser aceptada con una decisión colectiva, es necesario que sea tomada con base en reglas (no importa si son escritas o consuetudinarias) que establecen quienes son los individuos autorizados a tomar las decisiones obligatorias para todos los miembros del grupo y con qué procedimientos”.22
Otra definición sencilla nos la da el autor Guillermo O’Donnell, al citar a Adam Przeworskique indica:“La democracia es un sistema en el que los partidos pierden las elecciones. Hay partidos, o sea, división de intereses,
20 Sartorio, Giovanni, ¿Qué es la Democracia?, Editorial Patria, México 1993, pág. 3. 21
Gallego, Julián, Aristóteles, la ciudad –Estado y la Asamblea democrática. Reflexiones en torno al libro III de la Política, Universidad de Buenos Aires, pág. 70
22Bobbio, Norberto, El futuro de la Democracia, Quinta reimpresión, Fondo de Cultura Económica,
13 valores y opiniones; hay competencia regulada. Y hay periódicamente ganadores y perdedores.”23
Para el caso de Guatemala el sistema de gobierno que rige es el republicano, democrático y representativo. Con lo cual en nuestro país, la democracia es considerada como la facultad que tiene el pueblo de elegir a los representantes en los cuales deposita, por un periodo determinado, parte de su soberanía, quienes deben estar bajo la observancia de este poder soberano y en los casos de gran trascendencia política, social y económica deben consultarle la pertinencia de adoptar o no determinada decisión.
1.3.2 Clases de democracia
Existen distintos criterios acerca de las clases de democracia, así pues por ejemplo el autor Giovanni Sartori, considera que hay democracia política, social, económica, en singular, en plural y literal. Sin embargo para el tema que interesa a esta investigación se abordaran únicamente la democracia directa e indirecta.
1.3.2.1 Democracia directa o participativa
El autor Norberto Bobbio, considera que para que haya democracia directa en el sentido propio de la palabra, es decir en el sentido de que directo quiere decir que el individuo participa en primera persona en las deliberaciones que le atañen, es necesario, en primer lugar, que entre los individuos deliberantes y la deliberación que lo involucra no haya ningún intermediario24.
Las instituciones de la democracia directa en el sentido propio de la palabra, son dos: la asamblea de los ciudadanos deliberantes sin intermediarios y el referéndum25.
Para el autor Raúl González Schmal: “…para caracterizar a la democracia participativa (a la que también se le denomina democracia social, democracia solidarista, democracia
23O’Donnell Guillermo, Teoría democrática y política comparada, Pág. 171. 24 Bobbio, Norberto, Op. Cit. Págs.59 y 61.
14 integral), habría otra perspectiva que rebasa el ámbito meramente político para ubicarse en uno mucho más amplio, que es el de la sociedad en su conjunto, y en el que se trata de determinar el grado en que el pueblo de un Estado participa en el poder, en la riqueza y en la cultura26.
De aquí que la democracia participativa –en esta conceptualización- asuma el valor de la justicia (la diké de los griegos), como un elemento imprescindible de la democracia, y que ya San Agustín lo consideraba como esencial a cualquier forma de gobierno…”27
1.3.2.2 Democracia indirecta o representativa
De acuerdo con Raúl González Schmal, la democracia representativa se sustenta por definición en la participación del pueblo en la cosa pública, aunque en su régimen constitucional no estén incorporadas las instituciones que se consideran como propias de la democracia semidirecta, tales como el referéndum, el plebiscito, la iniciativa popular, la revocación, etc. 28
Por su parte Norberto Bobbio, sostiene que la democracia representativa “quiere decir que las deliberaciones que involucran a toda la colectividad, no son tomadas directamente por quienes forman parte de ella, sino por personas electas para este fin.29
En Guatemala, podríamos concluir entonces, que existe un sistema democrático mixto, ya que se dan mecanismos de partición directa: consultas, referéndum constitucional, etc., y de participación representativa: al elegirse a representantes en el organismo ejecutivo y legislativo.
En cuanto a la función legislativa la Corte de Constitucionalidad, se ha pronunciado en el expediente
26 González Schmal, Raúl, Democracia Semidirecta y Democracia Participativa, Pág. 82 27
Ibídem
28González Shcmal, Raúl, Op.Cit., Pág. 86
29Bobbio, Norberto, El futuro de la Democracia, Quinta reimpresión, Fondo de Cultura Económica,
15 número 363-90, sentencia de fecha veintiséis de junio del año de mil novecientos noventa y uno, al indicar que:“…de conformidad con el Artículo 157 constitucional la potestad legislativa corresponde al Congreso de la República, la que debe de ejercerse dentro del marco de la Constitución Política que es la ley fundamental en que se sustenta el ordenamiento jurídico, con el fin primordial de realizar el bien común (Artículos 1, 152 y 171 inciso a) de la Constitución). Sobre esta declaración del texto constitucional se basa el régimen democrático y representativo vigente del que dinaman dos consecuencias: a) el reconocimiento de que el Congreso de la República es el depositario de la potestad legislativa en su ejercicio ordinario; y b) la jerarquía especial de las leyes emitidas por el mismo, como expresión de la voluntad soberana del pueblo a través de sus representantes, sometida a la supremacía de la constitución”.30
De lo anterior podríamos concluir que uno de los poderes del Estado, en donde se dinamiza en su máxima expresión la democracia representativa es el Legislativo. Es el Congreso de la República en donde el pueblo toma las decisiones en cuanto a su ordenamiento jurídico de manera representativa.
Ahora bien en cuanto a la democracia directa la Constitución Política de la República reconoce en su Artículo 173, el referéndum, en donde el pueblo puede manifestar su acuerdo o desacuerdo con una cuestión legislativa o constitucional, a través de una votación. Siendo el pueblo quien tendría la última decisión en cuanto al asunto consultado, de esta forma se materializa la democracia directa.
Como bien ya se mencionó, en Guatemala se pueden ejercer los derechos a través de la participación directa y a través de la indirecta al momento de elegir a las autoridades que ejercerán la soberanía y el poder de manea delegada.
16 Capítulo II
2. La participación y el derecho de Consulta en el ordenamiento jurídico guatemalteco
En Guatemala, ha cobrado auge la participación de la población en temas tan importantes como la defensa del territorio, que implica la protección de los bienes naturales existentes en el mismo. Esto para asegurar la existencia misma de la población a través de asegurar la vida de las futuras generaciones.
Se han celebrado más de 90 consultas31, en distintas modalidades: comunitarias, de buena fe, y a solicitud de vecinos. Esta participación evidentemente debe tener un respaldo jurídico y en ese sentido, en este capítulo se desarrollan los instrumentos legales que permiten este ejercicio del derecho de participación y consulta.
2.1 El derecho de participación
La participación de los ciudadanos en asuntos de interés ha ido en incremento a partir de la última década, en virtud que las personas están empezando a exigir la efectivización de sus derechos. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), señala que: ““En América Latina se ha alcanzado una democracia electoral y sus libertades básicas. Se trata ahora de avanzar en la democracia de ciudadanía. La primera nos dio las libertades y el derecho a decidir por nosotros mismos… La segunda, hoy plena de carencias, es la que avanza para que el conjunto de derechos se tornen efectivos. Es la que nos permite pasar de electores a ciudadano”.32
31 Ver: http://comunitariapress.blogspot.com/2013/07/la-moratoria-las-consultas-y-el-futuro.html,
Consultada: 29/12/2014
32
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, El desafío de la participación ciudadana en el Estado democrático de Derecho, Ver:
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan050052.pdf, Consultada: 29/12/2014
17 Esta nueva forma de repensar la democracia, trae nuevas temáticas a estudiar, según la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales: “gobernanza o gobernabilidad, rendimiento de cuentas o accountability, sociedad civil y ciudadanía, e incluso nuevas antinomias: democracia participativa y democracia electoral, democracia y desarrollo entre otros”.33
Sin embargo, una cosa que es real e inminente es que las personas están iniciando a informarse y exigir sus derechos, y las autoridades no pueden obviar tal exigencia, de lo contrario se estaría generando conflictividad y debilitamiento del Estado de Derecho.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe una ley específica sobre participación, pero sí se han promulgado una serie de normas jurídicas que reconocen el derecho de consulta como un mecanismo para asegurar la participación. Así pues en la Constitución Política de la República se reconoce la figura del referéndum o consulta popular; además en leyes de carácter ordinario como la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, Decreto 11-2002 del Congreso de la República de Guatemala, se establece la consulta a los pueblos indígenas, por su parte el Código Municipal Decreto 12-2002 del Congreso de la República de Guatemala, regula las Consultas a los Vecinos y la Consulta a Comunidades o Autoridades Indígenas.
A las consultas citadas, se suman otras, que han sido insertados en el ordenamiento jurídico guatemalteco, a través de instrumentos internacionales, tal es el caso del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes34 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas35.
33 Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, El desafío de la participación ciudadana en el
Estado democrático de Derecho, Ver:
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan050052.pdf, Consultada: 29/12/2014
34 El Convenio 169 de la OIT se ratificó por Guatemala a través del Congreso de la República
mediante el Decreto 9-96.
35
La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue aprobada por la Asamblea General el jueves 13 de septiembre, de 2007, con 144 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones. Ver: http://undesadspd.org/indigenouses/Portada/Declaraci%C3%B3n.aspx Consultada
18 En este apartado de la investigación haremos una breve referencia al derecho de consulta en cada uno de los instrumentos jurídicos citados.
2.1. Legislación nacional
Iniciaremos abordando las leyes nacionales que contemplan el derecho a la consulta, partiendo de nuestra ley Suprema, la Constitución Política de la Republica a las leyes ordinarias.
2.1.1. Constitución Política de la República
En la Constitución Política de la República de Guatemala se reconoce como mecanismo de participación democrática directa la figura del reférendum, que consiste en la votación sobre una cuestión legislativa o constitucional. Es la manifestación de acuerdo o desacuerdo por parte del electorado de una nación, sobre decisiones respecto de asuntos públicos relevantes para toda la sociedad, a propuesta de los órganos legislativos.
El ejercicio del referéndum puede resultar en la adopción de una nueva constitución, en una enmienda constitucional, en una ley, en revocar el mandato de una autoridad electa o simplemente en el cambio de una política de gobierno.
La Constitución Política de la República de Guatemala señala cuándo procede una consulta a los ciudadanos guatemaltecos en su artículo 173, que literalmente establece que Las decisiones políticas de especial trascendencia deberán ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos. La consulta será convocada por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la República, que fijarán con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos. La ley constitucional electoral regulará lo relativo a esta institución. Esta norma no regula casos específicos por los cuales procede la consulta, únicamente señala que las decisiones políticas de especial trascendencia deben ser consultadas a todos los ciudadanos, por lo que se entiende que deben ser
19 trascendentes para toda la nación, y no para un grupo o sector particular.
La ambigüedad dela norma citada es resuelta de alguna manera en el artículo 280 que señala: “Reformas por el Congreso y consulta popular. Para cualquier otra reforma constitucional, será necesario que el Congreso de la República la apruebe con el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de diputados. Las reformas no entrarán en vigencia sino hasta que sean ratificadas mediante la consulta popular a que se refiere el artículo 173 de esta Constitución. Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificación de la reforma, ésta entrará en vigencia sesenta días después que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la consulta”. Con esta norma se da vida a la disposición contenida en el artículo 173, ya que se establece la obligatoriedad de celebrar una consulta y su poder legitimador. Empero, las “decisiones políticas de especial trascendencia” abren la posibilidad de situaciones mucho más amplias y subjetivas, y por tanto, muy difíciles de determinar.
La Corte de Constitucionalidad, al analizar la regulación de la consulta popular a través del expediente No. 931-95, determinó: la consulta popular “denominada por la doctrina “Referéndum Consultivo”, significa las funciones de sufragio y ejercicio del voto en virtud del cual el pueblo, mediante el cuerpo electoral, decide en última instancia resoluciones que le afectan en forma directa…” Con esto tampoco se determina de manera satisfactoria cuales son los asuntos que deben ser sometidos a consulta popular además de del caso establecido en el artículo 280 constitucional.
Prosiguiendo con el estudio del análisis de la Corte de Constitucionalidad encontramos que “…Tiene, en general [la consulta], dos componentes: a) el órgano facultado que acepta, discute y aprueba una decisión política importante, que habrá de reflejar sus efectos en la estructura normativa del Estado y, por tanto, en la población; y, b) el pueblo, en el que radica la soberanía, que por medio del voto acepta o rechaza la propuesta aprobada, de donde deriva su voluntad de adoptar o no la decisión sobre la que se pronuncia en las urnas…”. Este análisis de la
20 Corte es de especial importancia, en virtud que se delimitan los casos en que procede la consulta cuando tengan efectos en la estructura normativa del Estado, confiriéndole un carácter vinculante, pero que sin embargo solo valida acuerdos que han sido negociados con anterioridad por las clases políticas predominantes y una vez alcanzados convocan a la Consulta, es decir que no nace desde el seno de la población.
La Corte de constitucionalidad también hace referencia a la información previa como requisito para la consulta señalando: “La Consulta requiere de la previa, suficiente y comprensiva información que debe darse a la población, para que concurra al acto electoral con pleno conocimiento de su propósito. Cabe, a este respecto, la cita del profesor Antonio E. Pérez Luño, quien sobre el particular expresa: “El principio de la soberanía popular se realiza así en la práxis a través de un proceso dialéctico en el que el momento de la decisión mayoritaria no tiene por qué excluir el momento previo de la orientación de la decisión, que puede corresponder a una elite o minoría intelectual. Siempre que dicha elite se halle comprometida con la masa en la elaboración común de un determinado programa de acción. De ahí que sea falsa la tesis de que la soberanía popular está abocada a degenerar en decisionismo político, al sacralizar la suma de un conjunto de voluntades arbitrarias. Frente a ella cabe aducir que su valor como criterio de legitimación democrática del poder, estriba en que el acuerdo o consenso sobre el que se articule la decisión mayoritaria sea -a tenor de un conocido planteamiento de Jürgen Habermase- producto de una deliberación racional alcanzada bajo condiciones formales que permitan una situación comunicativa ideal y tenga por objeto intereses generalizables o necesidades que puedan ser compartidas a través de la comunicación. La racionalidad a la que aquí se alude no consiste en un principio absoluto e inmutable, sino en un criterio abierto a una constante revisión y crítica. El consenso racional se da cuando existe una comunicación ideal, esto es, aquella que no se haya deformado por la persistencia de situaciones de dominación. Por ello, sólo puede conseguirse donde se dé una forma de vida caracterizada por los valores de verdad, libertad y justicia y donde, en suma, se haya producido una completa emancipación humana”. (Derechos
21 Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 3a. ed. Madrid, Tecnos, 1995. págs. 201 y 202)” 36.
Sin embargo los presupuestos descritos en el párrafo anterior son claramente inexistentes en una sociedad como la guatemalteca, en donde las disparidades sociales son profundas y extremadamente distantes, y en donde el acceso a la información es un privilegio que se limita a una abrumadora minoría del conglomerado social; situación que se espera vaya superándose progresivamente, a raíz de nueva legislación que efectiva este derecho como la Ley de Libre Acceso a la Información y de prácticas impulsadas por las instancias del Estado y las organizaciones de la sociedad civil, en pro de un sistema democrático legítimo.
Sobre este apartado de la información como otro derecho aparejado a la participación, se dice que: “los Estados latinoamericanos han venido incorporando legislación e instituciones relacionadas con el acceso a la información y la transparencia de la gestión pública, en la que las y los ciudadanos adquieren un carácter de sujetos activos y preponderantes”37.
Es decir que la información ligada al derecho de participación, son presupuestos importantes para la toma de decisiones y para legitimar el Estado de Derecho.
Sin embargo, retomando el referéndum constitucional, es importante acotar que como mecanismo de participación, fundamentalmente tiene como fin, el aprobar o validar una decisión ya tomada, limitando así la participación real y directa de la población.
36 Corte de Constitucionalidad, sentencia de 21 de diciembre de 2009, Expediente 3878-2007. 37 Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, El desafío de la participación ciudadana en el
Estado democrático de Derecho, Ver:
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan050052.pdf, Consultada: 29/12/2014
22 2.1.2. Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, Decreto 11-2002 del Congreso de la República de Guatemala
Esta ley representa un aporte fundamental a la participación democrática de la sociedad en su conjunto, partiendo del ámbito local a través de todo un andamiaje institucional, hasta llegar a las instancias nacionales. Este sistema es, sin duda, el instrumento fundamental de comunicación para la planificación del desarrollo local, que fortalece el poder público central. En el primer artículo, sobre la naturaleza de la ley, se afirma que “El Sistema de Consejos de Desarrollo es el medio principal de participación de la población maya, xinka y garífuna y no indígena, en la gestión pública para llevar a cabo el proceso de planificación democrática del desarrollo, tomando en cuenta principios de unidad nacional, multiétnica, pluricultural y multilingue de los pueblos indígenas.”
La figura de los Concejos de Desarrollo es de alguna manera la respuesta a la necesidad de un proceso de diálogo y comunicación permanente entre los diversos sectores de la sociedad civil. Tanto es así, que en el artículo 26 de la Ley se trata específicamente el tema de las “Consultas a pueblos indígenas”, situándolo como un artículo “transitorio” para llenar el vacío legal provocado por la falta de la promulgación de una ley que regule las consultas a las que está obligado el Estado en virtud del Convenio 169 de la OIT. Dicho artículo establece que “En tanto se emite la ley que regule la consulta a los pueblos mayas, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que impulse el organismo ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrá hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo”. Aunque la redacción podría haber sido más clara, la importancia de este artículo reside en que esta disposición es aplicable al conjunto de las decisiones administrativas que puedan ser emitidas por las instituciones que forman parte del Ejecutivo, como lo son los Ministerios y las instituciones autónomas del Estado.
23 2.1.3. Código Municipal
El Código Municipal actual fue emitido dentro de un paquete de leyes relativas a la descentralización del poder público, que fueron parte de los compromisos asumidos en los Acuerdos de Paz; y a pesar de sus limitaciones ha constituido un avance significativo en el sistema legislativo guatemalteco y en el empoderamiento de la población a nivel local.
En el artículo 2 al mismo tiempo que regula, la naturaleza del municipio, establece que “El municipio es la unidad básica de la organización territorial del Estado y espacio inmediato de participación ciudadana en los asuntos públicos... Se caracteriza por sus relaciones permanentes de vecindad, multiculturalidad, pluriculturalidad y multilinguismo organizado para realizar el bien común de todos los habitantes de su distrito”.
El artículo 3, sobre la autonomía municipal, afirma que “En el ejercicio de la autonomía que la Constitución de la República garantiza al municipio, éste elige a sus autoridades y ejerce, por medio de ellas, el gobierno y la administración de sus intereses, obtiene y dispone de sus recursos, atiende los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción, su fortalecimiento económico y la emisión de sus ordenanzas y reglamentos. Para el cumplimiento de los fines que le son inherentes coordinará sus políticas con las políticas generales del Estado y en su caso, con la política especial del ramo al que corresponda”. Se trata de “una institución autónoma de derecho público, tiene personalidad jurídica y capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones”. Se entiende que la coordinación a que hace alusión el artículo recién citado es recíproca, es decir, debe ser una doble vía: de lo local a lo nacional y viceversa.
Tomando en cuenta que la información y la participación de los vecinos son elementos importantes de la vida en democracia, en el Código Municipal se incluyó un apartado de Información y Participación Ciudadana.
24 Una de las herramientas que permitan ejercer la participación ciudadana en el municipio, es la consulta a los vecinos, tal como se establece en el artículo 63 de la siguiente manera: “Cuando la trascendencia de un asunto aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo Municipal, con el voto de las dos terceras (2/3) partes del total de sus integrantes, podrá acordar que tal consulta se celebre tomando en cuenta las modalidades indicadas en los artículos siguientes.”
Los artículos siguientes, el 64 y 65, regulan lo relativo a la consulta a solicitud de los vecinos y las consultas a las comunidades o autoridades indígenas del municipio, respectivamente. El primero de éstos artículos transfiere la iniciativa de la consulta a los vecinos, tomando en consideración las siguientes condiciones necesarias: 1) la demanda tiene que provenir de por lo menos del 10% de los vecinos empadronados para que pueda llevarse a cabo y; 2) para que el resultado de la consulta tenga carácter vinculante, es necesario que participen por lo menos el 20% de los vecinos empadronados y que la mayoría vote favorablemente al asunto consultado.
El artículo 65, sobre la consulta a comunidades o autoridades indígenas, indica que la misma puede ser motivada institucionalmente -a requerimiento de las autoridades indígenas de un municipio- o por la población -a requerimiento de las comunidades indígenas-, en cuyo caso también serían aplicables los requisitos del artículo 64. Que procede cuando el asunto afecte directa y particularmente los derechos e intereses de las comunidades indígenas del municipio, y que se hará inclusive “... aplicando criterios propios de las costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas.”
El artículo 66 regula las modalidades que podrán aplicarse para la expresión del voto en las consultas, indicando que “podrán realizarse de la manera siguiente: 1.- Consulta en boleta diseñada técnica y específicamente para el caso, fijando en la convocatoria el asunto a tratar, la fecha y los lugares donde se llevará a cabo la consulta. 2.- Aplicación de criterios del sistema jurídico propio de las comunidades del caso.” Y se agrega un párrafo más, que
25 contradice lo establecido en el artículo 64 precedente, al señalar que “Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el cincuenta (50) por ciento de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado”. Tal confusión crea un vacío legal que es indispensable de ser subsanado por su peligrosidad en cuanto a la conflictividad social que puede desatar.
A diferencia del referéndum o Consulta Popular regulada en la Constitución Política de la República, en la que se aprueba una decisión ya tomada; las Consultas Municipales pueden celebrarse a iniciativa de los vecinos, dándoles la posibilidad de fijar el asunto a consultar, pero además por el carácter vinculante de los resultados, son los vecinos quienes deciden directamente sobre la implementación o no de tal asunto. Las Consultas Municipales a las que se ha hecho referencia, serán abordadas con mayor profundidad más adelante, dado que constituyen los temas torales de esta investigación.
2.2. Legislación internacional
A través de instrumentos jurídicos internacionales se han incorporado derechos específicos de consulta, específicamente para los Pueblos Indígenas, por lo que abordaremos los instrumentos que consideramos más importantes para el tema objeto de análisis. Además citaremos jurisprudencia de órganos internacionales jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales acerca del derecho de consulta.
2.2.1. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes
Después de que la Corte de Constitucionalidad emitiera opinión favorable con fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco en cuanto a la aprobación del Convenio 169 de la OIT; el Congreso de la República ratifico dicho instrumento a través del Decreto Número 9-96 el diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis.
26 De esta manera las disposiciones de dicho convenio son de observancia obligatoria para el Estado de Guatemala, dado que es un instrumento internacional vinculante, para los Estados que lo ratifican. Este convenio regula de manera amplia varios derechos de los Pueblos Indígenas, y en realidad es el que ha incorporado el Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas en el ordenamiento jurídico de los Estados que lo han adoptado.
En Guatemala desde su ratificación ha generado gran controversia, siendo esta la razón por la cual se solicitó la opinión consultiva de la Corte de Constitucionalidad respecto de su incorporación en el ordenamiento jurídico guatemalteco. La corte al responder la solicitud consultiva en la fecha indicada anteriormente dentro del expediente 199-95, sobre la constitucionalidad de las normas del Convenio 169, que “El Convenio 169 de la OIT, en su conjunto, no contradice lo dispuesto en la Constitución, ya que no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental sino que, al contrario, trata aspectos que han sido considerados constitucionalmente como llamados a desarrollarse a través de la legislación ordinaria”. Además continúa indicando que “En lo referente a los artículos que conforman el Convenio en general, cabe resaltar el aspecto promocional o programático de algunas de sus normas, cuya concreción y desarrollo requiere de sucesivas disposiciones legislativas, administrativas y de gobierno, lo que concuerda con lo ordenado por el artículo 70 de la Constitución. Además, las normas del Convenio consideran una aplicación flexible y conforme a los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional e internacional y tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”.38
Es pertinente indicar que, en el Artículo tres del Decreto Número 9-96 se hizo una reserva legal que enfatiza que las disposiciones de la Constitución prevalecen sobre el Convenio y se exime de
38 Opinión Consultiva de fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Expediente
199-95. Ver:
https://www.oj.gob.gt/index.php?option=com_phocadownload&view=category&download=67:opi
27 responsabilidades sobre los derechos adquiridos con anterioridad, afirmando su carácter no retroactivo.
El Convenio 169 se caracteriza por ser proteccionista, como se señala en el artículo 4.1., que literalmente establece: “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”.
En el siguiente párrafo del mismo artículo, el 4.2, se indica que “Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”. Desde los primeros artículos este Convenio regula, aunque no expresamente, el derecho de libre determinación de los Pueblos Indígenas, es decir, a ser consultados cuando se les afecte directamente.
El Derecho a la Consulta se regula específicamente en el artículo 6.1, inciso a), el cual establece que es obligación del Estado: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”.
En el Manual para facilitar la comprensión y el uso del Convenio 169, se indica que la consulta es un principio fundamental del mismo, puesto que uno de los principales problemas de los pueblos indígenas y tribales es que tienen poca o ninguna oportunidad de expresar su opinión sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas.39
El artículo 6.2 del convenio, además señala lo siguiente: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
39 Organización Internacional del Trabajo, Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales: Un Manual, 2003. Ver: www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed.../wcms_205230.pdf, Consultada: 02/01/2015
28 Es decir, el objetivo de una consulta de esta clase es alcanzar un acuerdo o el consentimiento pleno y debidamente informado de los interesados. A pesar que los expertos en el Manual en mención, indican que los Pueblos Indígenas no tienen derecho de veto en cuanto a las decisiones que se vayan adoptar; por la forma en que se encuentra regulado podemos establecer que se debe llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, y nunca que la voluntad de los consultados no sea tomada en cuenta.
Además el Manual amplía estos aspectos que deben tomarse en cuenta al momento de realizar una consulta:
a. De buena fe, respetando los intereses, valores y necesidades de la otra parte. El proceso de consulta debe ser específico a cada circunstancia y a las características especiales de un determinado grupo o comunidad. De tal manera que, por ejemplo, una reunión con ancianos de una aldea mantenida sin interpretación en una lengua que no les sea familiar, como puede resultar el idioma oficial del país (inglés, español, etc.), no puede considerarse como una verdadera consulta.
b. Respetando el principio de representatividad lo cual es “un componente esencial de la obligación de consulta. [...] Pudiera ser difícil en muchas circunstancias determinar quién representa una comunidad en particular. Sin embargo, si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio”40
En el artículo 7.1, el Convenio 169 también regula el Derecho a la participación de los Pueblos Indígenas, de la siguiente manera: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
40 Organización Internacional del Trabajo, Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales: Un Manual, 2003. Ver: www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed.../wcms_205230.pdf,
29 instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
Se señala en el Manual que para poder controlar el ritmo y la amplitud de su desarrollo, los pueblos indígenas y tribales deben participar plenamente en todos los procesos que puedan afectarlos. Sólo si lo hacen desde el comienzo hasta el fin de un proyecto o programa podrán ser responsables del mismo y contribuir activamente al establecimiento y consolidación de su propia autosuficiencia socioeconómica.
El Convenio destaca la necesidad de que todo el que tenga parte o interés en cualquier empresa sea considerado como “propietario”, para asegurar así que los beneficios alcancen a los pueblos interesados.
Sin embargo a pesar de que el tanto el Convenio como el Manual para su comprensión hacen una explicación amplia y clara acerca de cómo debe aplicarse; el Estado de Guatemala se encuentra muy distante de respetar y aplicar las disposiciones del Convenio. Al hacer los Pueblos Indígenas uso de este instrumento, distintos sectores han tratado de justificar obstáculos a su implementación a través de interpretaciones erróneas o mal intencionadas; a lo que se suma la falta de voluntad del Estado para cumplir con los compromisos internacionales adquiridos en materia de Derechos de Pueblos Indígenas.
2.2.2. Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas
La Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha trece de septiembre del año dos mil siete, durante su sesión numero sesenta y uno adoptó la resolución de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.
30 Pese a que no es un instrumento internacional vinculante, Guatemala al ser uno de los Estados que impulso esta Declaración, tiene el deber moral de observarla y aplicarla. Así mismo al ser un instrumento internacional de Derechos Humanos, utilizado como norma de interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico.
En este instrumento se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados antes de que los Estados adopten decisiones que les afecten, de tal manera que puedan aportar su consentimiento libre, previo e informado. Entre las temáticas que requiere este tipo de acuerdo y consentimiento, se señalan específicamente:
o El traslado de sus tierras y territorios.
o Las medidas de carácter legislativo y administrativo que les afecten.
o La aprobación de proyectos que afecten sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente aquellos relacionados con “… el desarrollo, la utilización o exploración de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”41.
El artículo 19 estipula la obligación específica de los Estados a celebrar consultas, de la siguiente manera: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”. También se aborda el tema de las consultas en el artículo 32, que consta de tres numerales que se transcriben a continuación: “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos... 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier
