Revista Internacional de Arbitraje enero - junio 2012
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Reseña:
Trato justo y equitativo
Series UNCTAD sobre acuerdos
internacionales de inversión (AIIS)
Por Andrea Saldarriaga
El contexto
A través de la División de Inversión y Empresa, la UNCTAD ha desarrollado el programa so-bre acuerdos internacionales de inversión (AII), que tiene como objetivo apoyar a los países en vía de desarrollo para garantizar una participación activa, eficaz y acor-de con el acor-desarrollo sostenible en el establecimiento de las reglas internacionales que gobiernan las cuestiones relativas a la inversión extranjera.
Como parte esencial de este programa, la UNCTAD mantiene una completísima base de datos de AII existentes y publica regu-larmente una serie de documen-tos sobre temas relacionados con estos acuerdos. Así, por ejemplo,
entre 1999 y 2005 esta publicó, bajo el nombre “serie rosa”, una serie de obras cortas con el propó-sito de proveer un análisis objeti-vo e imparcial sobre temas claves en el ámbito de los AII que se convirtió en un punto de referen-cia importante para negoreferen-ciadores, generadores de políticas públicas, el sector privado, la academia y los demás actores a quienes les concierne el sistema de inversión.
El universo de los AII ha evolucionado considerablemente desde el final de la publicación de la “serie rosa”. Esta evolución no solo ha implicado un incremento considerable del número de AII sino, en particular, del número de disputas iniciadas sobre la base de los acuerdos. El aumento de las disputas ha dado lugar al
desarro-llo de una “jurisprudencia” en la que se aprecia una interpretación expansiva, y en ocasiones contra-dictoria, de las disposiciones con-tenidas en los AII. Esta situación ha traído un aumento de la com-plejidad del sistema y ha puesto de manifiesto una serie de contro-versias y desafíos para todos los partícipes y, en particular, para los Estados como responsables de la negociación y formulación de los acuerdos de inversión.
La UNCTAD decidió enton-ces actualizar las publicaciones de la “serie rosa” con el fin de analizar la evolución de los temas tratados en esta, dando un énfasis particular a la práctica de los Es-tados en materia de negociación de AII y a los desarrollos juris-prudenciales. La nueva serie se denomina “secuelas” —“sequels” en su título original en inglés— y debe considerarse como un com-plemento a la “serie rosa” mas no un reemplazo de la misma. Estas publicaciones son preparadas por el equipo de la UNCTAD y están sujetas a un riguroso sistema de revisión por parte de expertos en la materia. Entre las “secuelas” ya publicadas se encuentran las refe-rentes al alcance y definición de los AII —scope and definition—, el
trato de la Nación más favorecida —most favoured nation— y el trato justo y equitativo —fair and equi-table treatment—. Además, la obra “expropiación” —expropriation— está por publicarse.
A continuación se reseña la publicación sobre trato justo y equitativo, que hace parte de la se-rie “secuelas” y que se encuentra disponible en http://unctad.org/ en/docs/unctaddiaeia2011d5_ en.pdf
La publicación
El documento sobre trato justo y equitativo de la serie “se-cuelas” de la UNCTAD es un va-lioso instrumento para entender la evolución de esta obligación y los desafíos que dicha evolución representa para los actores involu-crados en el sistema de protección de inversiones, con especial énfa-sis en los Estados. La UNCTAD de-sarrolla un análisis con el objetivo de abordar la temática del trato justo y equitativo desde la pers-pectiva de las implicaciones polí-ticas que para los Estados supone la formulación de estándares en los AII, así como su interpretación por los tribunales arbitrales. Esta perspectiva constituye el aporte
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Reseña: Trato justo y equitativo
más innovador de la publicación a la vez que se convierte en el ele-mento diferenciador de la misma en relación con las publicaciones académicas que tratan el tema.
El punto de partida del aná-lisis lo constituye la preocupación central sobre la posible limitación del poder regulatorio de los Es-tados debido a la vaguedad en la formulación del estándar, la falta de claridad sobre su vinculación con las fuentes de derecho inter-nacional y la consecuente amplia y diversa interpretación que los tribunales han hecho del mismo. La suma de estos elementos ha generado un alto grado de incerti-dumbre sobre cómo los tribunales aplican el estándar, creando, a su vez, cuestionamientos sobre la le-gitimidad del sistema debido a su falta de consistencia, coherencia y predictibilidad.
La UNCTAD plantea de manera acertada cómo, en este contexto, el principal desafío para los negociadores de los acuerdos de inversión es el establecimiento de límites claros sobre los tipos de conducta que constituyen una violación de la obligación impues-ta por el estándar de trato justo y equitativo, así como la
identifica-ción del correcto equilibrio entre la protección a la inversión y la conservación de la legítima liber-tad regulatoria del Esliber-tado. Estos límites se revelan como aspectos necesarios en la demarcación de la discrecionalidad que los acuerdos de inversión han otorgado, hasta el momento, a los tribunales arbi-trales encargados de su interpreta-ción y aplicainterpreta-ción.
Con el fin de ofrecer una orientación a los negociadores de los AII para asumir este desafío, la publicación procede, en primer lugar, a hacer una revisión de la práctica existente en materia de acuerdos en cuanto a la formula-ción del estándar. Esta secformula-ción hace énfasis en la importancia que tales formulaciones tienen en la deter-minación del contenido y alcance del estándar y analiza, a través de numerosos ejemplos, los tipos de lenguaje y fórmulas frecuentes en los acuerdos de inversión.
En segunda instancia, la pu-blicación presenta un cuidadoso análisis de las decisiones arbitrales relacionadas con la aplicación del estándar señalando cómo, hasta octubre del 2010, 84 decisiones hacían referencia al mismo al considerar el mérito de la disputa.
De esta cantidad, los tribunales concedieron la pretensión por violación de la obligación de trato justo y equitativo en 45 casos y la rechazaron en 39.
La sección comienza con una útil y concisa lista de los tipos de conducta que han sido consi-derados como violatorios del es-tándar, esto para ilustrar la amplia gama de situaciones fácticas que pueden dar origen a tal violación. El resto de la sección se desarrolla para dar una explicación cohe-rente y razonable del número cre-ciente de decisiones que abordan la cuestión de la aplicación del trato justo y equitativo, tratando de encontrar elementos y orien-taciones comunes que permitan arrojar luz sobre el significado de la obligación y de identificar el impacto que las diversas formu-laciones del estándar tienen en la interpretación que del mismo hacen los tribunales. La primera parte de este análisis se enfoca en la relación entre el estándar de trato justo y equitativo, consagra-do en los acuerconsagra-dos, y el estándar de nivel mínimo de trato del Derecho Internacional Consue-tudinario. La segunda, se aboca a la identificación del contenido sustantivo de la obligación.
Finalmente, la publicación procede a presentar, de manera práctica, la síntesis de estos aná-lisis mediante la identificación de una serie de opciones de formula-ciones del estándar de trato justo y equitativo, a ser tomadas en cuenta por los negociadores de fu-turos acuerdos de inversión y por los responsables de la adopción de decisiones en materia de políticas públicas.
Las opciones abarcan la no inclusión del estándar de trato justo y equitativo en los AII, su in-clusión sin mayores calificativos, su vinculación con el estándar de nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario o con los princi-pios del derecho internacional, así como su inclusión delimitando el contenido substantivo mediante referencia a conductas especí-ficas, tales como la prohibición de denegar justicia o de adoptar medidas arbitrarias, irrazonables y discriminatorias. Además, se hace referencia a opciones como la inserción de un preámbulo que oriente la interpretación de este estándar o de consideraciones suplementarias que aseguren el derecho a regular de los Estados. Cada opción se presenta con la co-rrespondiente explicación acerca
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Revista Internacional de Arbitraje enero - junio 2012 de sus implicaciones políticas así
como en materia de interpreta-ción. La UNCTAD otorga especial énfasis al impacto que tales dispo-siciones puedan tener en materia de desarrollo para los Estados receptores de la inversión.
Como las publicaciones de la “serie rosa”, las publicaciones de la serie “secuelas” desarrollan los temas de manera clara, concisa y práctica, ofreciendo además un sinnúmero de referencias útiles a materiales adicionales para una mejor comprensión de los temas analizados. Así mismo, las “se-cuelas” complementan el “Marco de política en materia de inver-sión para el desarrollo sostenible” —Investment Policy Framework for Sustainable Development— - IPFSD, por su sigla en inglés), el cual consiste en una serie de princi-pios fundamentales, directrices y opciones destinadas a guiar la adopción de políticas públicas, nacionales e internacionales que observen y contribuyan al desa-rrollo sostenible, incluyendo la
negociación y renegociación de AII.
Con esta publicación, la UNCTAD continúa su valiosa tarea de ayudar a los Estados a participar de manera eficiente en el sistema de protección de inversiones. Esta y las demás publicaciones referidas al inicio de esta reseña constituyen un material de mayor relevancia en países que como Colombia han entrado recientemente a formar parte del contingente de países signatarios de estos acuerdos. La UNCTAD brinda la oportunidad de entender las implicaciones que los acuerdos de inversión pueden tener para los países receptores de la inversión, especialmente en materia de riesgo de litigio, y ofrece una inestimable herra-mienta para entrenar debidamente no solo a funcionarios encargados de la negociación de los acuerdos, sino a todos aquellos que de una u otra manera interactúan con los inversionistas extranjeros y cuya conducta puede dar origen a la violación de tales acuerdos.
