UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
.
TEMA
:
“
INDETERMINACIÓN DEL CONCEPTO DE ADULTERIO PARA SU ACREDITACIÓN COMO CAUSAL DE DIVORCIO”
AUTOR
:
VILLACRES CASTRO FERNANDO ANDRESTUTORA
:
AB.
DEL POZO FRANCO PATTY ELIZABETH,
MAG.
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Ab. Iván Barahona Tapia, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Fernando Andrés Villacres Castro sobre el tema “INDETERMINACIÓN DEL CONCEPTO DE ADULTERIO PARA SU ACREDITACIÓN COMO CAUSAL DE DIVORCIO”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y de forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
CERTIFICO:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación presentado por el señor Fernando Andrés Villacres Castro, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema INDETERMINACIÓN DEL CONCEPTO DE ADULTERIO PARA SU ACREDITACIÓN COMO CAUSAL DE DIVORCIO, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes-UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Babahoyo, julio 2019.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, Fernando Andres Villacres Castro, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, julio 2019.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Fernando Andres Villacres Castro, que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella”.
Babahoyo, julio 2019.
DEDICATORIA
A mis padres por haberme enseñado valores que hoy en día da muestra de la persona que soy en la actualidad, a mis hermanas por estar a mi lado en todo momento de la vida y a mi esposa que es mi compañera de vida, amiga y confidente. A todos ustedes les dedico este logro tan importante para mí, a ustedes que han sido sostén y fortaleza mía.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Jehová amalgamarme en mis flaquezas. A mis docentes por haberme adoctrinado en la ciencia del derecho. A las autoridades de la Universidad Regional de los Andes, por permitirme formar como profesional.
RESUMEN
Este trabajo investigativo tuvo por objeto analizar la institución del matrimonio desde la
óptica del contrato, se analizó su contexto histórico y su desarrollo desde la mirada del derecho canónico, para luego introducirse en las causas de resolución contractual que
ABSTRACT
ÍNDICE
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE
RESUMEN ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ...1
ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ...2
DESCRIPCIÓN DE LA ACTUALIDAD INTERNACIONAL Y NACIONAL ...4
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN ...5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ...7
OBJETIVO GENERAL ...7
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...7
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ...8
DISPOSICIONES QUE REGULAN LA SEPARACIÓN EN EL DERECHO CANÓNICO ...12
PRINCIPIO ORIENTADOR DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL ...13
ADULTERIO ...14
ANTECEDENTES DEL ADULTERIO ...16
CONCEPTO ...17
ACTUALIDAD DE LA TEMÁTICA EN EL CONTEXTO NACIONAL E INTERNACIONAL ...17
ADULTERIO EN LA JURISPRUDENCIA ECUATORIANA ...17
SEGURIDAD JURÍDICA EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA ...21
ASPECTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA ...25
REQUISITOS DE UNA LEY PARA TENER SEGURIDAD JURÍDICA ESTRUCTURAL ...26
DIVORCIO ...27
CLASES DE DIVORCIO ...31
EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ...31
NOCIÓN GENERAL DE LA PRUEBA ...36
PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL ...37
PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA Y DE LA PROHIBICIÓN DE APLICAR EL CONOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ SOBRE LOS HECHOS ...37
PRINCIPIO DE EFICACIA JURÍDICA Y LEGAL DE LA PRUEBA.- ...38
PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA PRUEBA.- ...38
PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA TAMBIÉN LLAMADO DE ADQUISICIÓN.- ...38
PRINCIPIO DE INTERÉS PÚBLICO EN LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA.- ...39
PRINCIPIO DE LA LEALTAD Y PROBIDAD O VERACIDAD DE LA PRUEBA.- ...39
PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA. ...40
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DE OPORTUNIDAD PARA LA PRUEBA. ...40
PRINCIPIO DE LA FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA. - ...41
PRUEBA DIRECTA Y PRUEBA INDIRECTA ...42
PRESUNCIONES ...43
CARGA DE LA PRUEBA EN LAS PRESUNCIONES. ...44
REQUISITOS DEL INDICIO PARA CONFIGURAR PRUEBA PRESUNTIVA. ...44
LA PRUEBA EN LAS HIPÓTESIS DE PRESUNCIÓN ...45
LOS MEDIOS DE PRUEBA ...45
DOCUMENTAL.- ...45
DOCUMENTO ELECTRÓNICO.- ...46
TESTIMONIAL.- ...46
EXAMEN PERICIAL.- ...46
APORTES Y LIMITACIONES EN EL ANÁLISIS DE LA TEORÍA Y DE LOS TRABAJOS DESARROLLADOS EN EL ÁREA DEL CONOCIMIENTO ...46
ACTUALIDAD ECUATORIANA DEL SECTOR DONDE SE DESARROLLA EL PROYECTO ...47
CAPÍTULO II. ...48
DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO ...48
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN...48
CUALITATIVA. - ...49
CUANTITATIVA. - ...49
MODALIDAD Y TIPO DE LA INVESTIGACIÓN ...49
PLAN DE RECOLECCIÓN DE LA INFORMACIÓN ...51
PLANES DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN. ...52
RESULTADOS DEL DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL ...52
CAPÍTULO III ...57
PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ...57
NOMBRE DE LA PROPUESTA ...57
PROPUESTA DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 110 DEL CÓDIGO CIVIL ...58
CONCLUSIONES. ...61
RECOMENDACIONES ...62
1
INTRODUCCIÓN
El Código Civil Del Ecuador regula la institución del matrimonio en el artículo
81, esta disposición legal establece al matrimonio como un contrato direccionado por el principio de autonomía de la voluntad de las partes en lo que refiere a su celebración.
Así, en ejercicio de esta autonomía los contrayentes se obligan a vivir juntos, procrear y auxiliarse de manera mutua. (Codigo Civil, 2019)
Siendo el matrimonio una construcción social, como contrato, para efectos de producir obligaciones debe de reunir los elementos denominados como de la esencia del contrato, ellos son: consentimiento, capacidad, objeto licito y causa licita (Somarriva, 1998). La capacidad de contratar se ve materializada al cumplirse los 18 años de edad, como antecedente se debe anotar que era posible contraer matrimonio desde los 16, siempre los que los padres autorizasen aquello; el matrimonio, tiene objeto licito al ser un contrato nominado, con prestación que no afectan al orden público; la causa del contrato es lícita, pero puede devenir en ilícita, cuando las partes se ven obligadas, por pactos previos de carácter ilícito.
Desde el derecho canónico el matrimonio no es observado como un contrato, es una institución que está orientada a la construcción de la familia, y es una institución de derecho divino. El matrimonio está dirigido por el principio de indisolubilidad del vínculo, por ello en el derecho canónico no existen causas de terminación o disolución, pero si hay causales para declarar su nulidad o inexistencia. (Gomez- Iglesias, 1998)
La institución del matrimonio, es un contrato, no afectado por el principio de
autonomía de la voluntad de las partes, en razón de que no puede ser resuelto por ellas según su conveniencia. El matrimonio es un contrato protectorio de la institución de la
familia y por ello se sustrae de las reglas generales de los contratos civiles. (Ospina Guillermo, 2016, pág. 37)
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adulterio como una de estas causales, la misma que será objeto de análisis dentro del
presente trabajo investigativo.
El estado ecuatoriano, así como la gran mayoría de estados donde se introdujo el Código de Andres Bello, no fueron estados laicos, si no que introducían al catolicismo como la religión de la mayoría de los estados latinoamericanos; así, la ideología del derecho canónico permeó la institución del contrato de matrimonio e introdujo el carácter de su indisolubilidad. Es por ello, que el contrato de matrimonio no se sujeta a las reglas generales que establece la teoría general de las obligaciones.
De lo anotado se desprende que el contrato de matrimonio ha sido objeto de una protección especial del estado; ya que ha sido una herramienta de protección a la familia tradicional. Debe aclararse que actualmente el estado ecuatoriano es declarado en el Art. 1 de la Constitución como un estado laico, ello hace que esta inspiración canónica del matrimonio haya perdido vigencia.
De otro lado, es criterio recurrente de la jurisprudencia ecuatoriana no aceptar como causal de disolución del vínculo matrimonial al adulterio, dada la dificultad probatoria que implica acreditar este hecho; es común que se exija prueba del acto que apreciado como adultero, y son desechadas como pruebas los elementos que permiten
inferir el adulterio.
Es por ello que se estima como necesaria esta investigación que tiene por objeto
encontrar una interpretación alternativa a lo ya decidido por la Corte Nacional (Corte Nacional de Justicia, 2012) sobre este tema; separando la ideología católica implícita en el contrato de matrimonio, facilitando así la disolución de este contrato.
ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
El Plan Nacional Del Buen Vivir establece como uno de sus primeros objetivos: garantizar, promover, y crear las condiciones para que los ecuatorianos tengan asegurados “Derechos para Todos Durante Toda la Vida”. Así, esta garantía está
encaminada a crear las condiciones para que las personas vean garantizadas sus
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El Plan Nacional de desarrollo es un instrumento que le permite al estado
planificar sus políticas públicas, como instrumento está compuesto por tres ejes: el primero, derechos para toda la vida; el segundo eje, economía al servicio de la comunidad; y el tercer y último eje, es denominado mejor sociedad mejor Estado. Dentro del primer eje, que tiene un vínculo con el desarrollo de este trabajo se encuentran tres objetivos: 1) Garantizar una vida digna con iguales oportunidades para todas las personas, 2) Afirmar la interculturalidad y plurinacionalidad, revalorizando las identidades diversas, 3: Garantizar los derechos de la naturaleza para las actuales y futuras generaciones Intervenciones Emblemáticas del Eje 1.
Este plan considera al ser humano como sujeto de derechos por el solo hecho de la existencia, considera que a partir del criterio de la dignidad humana, a las personas les corresponde un catálogo de derechos por el solo hecho de su existencia. estos derechos que el estado ecuatoriano confiere son propios de la naturaleza actual del mismo, ya que sus actividad deriva del estado social de derechos, esta modalidad de estado tiene por característica crear las condiciones para que se apliquen los derechos económicos, sociales y culturales, además de aplicarse los derechos difusos que le son de atributo a la nación toda.
La familia es un elemento principal del estado, dentro de las instituciones que propenden el establecimiento de la familia tradicional, se encuentra la institución del
matrimonio que es un contrato nominado de orden civil. Así, se puede considerar que el plan nacional de desarrollo es este objetivo de garantizar los derechos de los individuos incluye en su protección y garantía la tutela de la familia y por ende el matrimonio y sus causas de terminación que son el objetivo de análisis de este trabajo.
El Plan Del Buen Vivir es sin lugar a dudas una herramienta política que orienta a las demás instrucciones del estado. Por ende, es importante que se concilie el contenido del adulterio con el derecho a la seguridad jurídica y las demás disposiciones que recoge la constitución, siendo allí donde se enmarca el presente análisis.
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En lo que respecta al plan de desarrollo del Gobierno Autónomo descentralizado
municipal del cantón Babahoyo, debe indicarse que este documento que rige desde el año 2017- 2021, es un documento de distribución política del Cantón, en su formulación no se encuentra apartados que hagan referencia a los derechos de los individuos, pero al ser la seguridad jurídica un derecho de protección de los demás derechos, lo que se encuentran contenidos en la parte dogmática de la constitución, es las causal de adulterio esencial para el desarrollo del cantón Babahoyo, ya que se vincula directamente con el factor demográfico.
DESCRIPCIÓN DE LA ACTUALIDAD INTERNACIONAL Y NACIONAL
El matrimonio como institución es considerado como un vínculo de derecho divino, para los católicos es una institución que ha sido elaborada desde el derecho canónico como un rito que vincula a los contrayentes a lo largo de su existencia, siendo
la característica de la indisolubilidad del vínculo su carácter más importante. Para los occidentales el matrimonio es una construcción social que se ha venido
desarrollando en paralelo con la humanidad; como institución, el matrimonio en un inicio tuvo ligeras distinciones con el matrimonio canónico, luego se introdujeron formas de terminación de este de manera limitada, ya que la protección de la familia restringió que pueda terminar por las causales ordinarias de resolución contractual. Las causales de divorcio son taxativas, y fueron introducidas como limitaciones que buscan la protección de la familia.
En el estado actual de la ciencia, la causal de adulterio como apta para disolver el vínculo matrimonial, se explica desde el principio de fidelidad de las relaciones entre pareja, el matrimonio de carácter monógamo sostiene la existencia de esta causal, además de ser la lealtad entre la pareja el instrumento para alcanzar los fines que busca
el matrimonio: la vida en comunión con la pareja, el auxilio entre sí frente a las dificultades; y la posibilidad de tener prole, son fines que se sostienen en una relación
monógama.
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haciendo también una enunciación histórica respecto del momento que fue redactado el
Código Civil, toda vez que algunas causales son incomprobables y han caído en desuso por la dificultad que implica probarlas en juicio. Como conclusión a su trabajo, indica que existe la necesidad de una actualización normativa de las causales de divorcio en el Ecuador.
De otro lado, es criterio recurrente de la jurisprudencia ecuatoriana no aceptar como causal de disolución del vínculo matrimonial al adulterio, dada la dificultad probatoria que implica acreditar este hecho; es común que se exija prueba del acto que apreciado como adultero, y son desechadas como pruebas los elementos que permiten inferir el adulterio.
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
En la Legislación Ecuatoriana, dentro de las reformas que se iban a realizar al Código Civil en el año 2015, el término adulterio iba a ser modificado por el término infidelidad, no se llevó a cabo puesto que la Asamblea Nacional consideraba que la denominación de infidelidad era un término demasiado amplio, pudiendo configurar esta causal cualquier sospecha de infidelidad, por lo que no se estimó realizar dicha reforma al Art. 110 inciso primero (Codigo Civil, 2019).
Sin embargo, se puede decir que existe una laguna legal en la causal de divorcio
por adulterio, la cual ha existido por muchos años y que nadie se ha pronunciado al respecto. Por lo que es válido cuestionar: ¿legalmente a través de las pruebas se puede demostrar el adulterio?
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FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Es la indeterminación del concepto adulterio causa de la imposibilidad de acreditar esta
causal de divorcio?
Árbol del problema
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de reforma al artículo 110 del Código Civil que establezca una interpretación al término adulterio.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Determinar qué actos pueden configurar el adulterio como causal de divorcio.
Realizar un estudio comparado de la regulación en los países que componen la Comunidad Andina, acerca de cómo se encuentra regulado el termino adulterio.
Proponer la aprobación y promulgación de una reforma al art 110 numeral 1ro del Código Civil donde se determine el alcance y configuración de esta causal para demostrar el adulterio del otro cónyuge.
ADULTERIO COMO CAUSAL DE
DIVOIRCIO
CAUSAS
Vaguedad e ideternminacion
noramativa
difultad para acreditar la causal a raiz de la
indeterminacion normativa
EFECTO
improcedencia de la accion de divorcio por
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ESTRUCTURA CAPITULAR
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.
Una de las primeras preguntas que se hicieron los canonistas fue si el matrimonio era un contrato real o un contrato personal. El Código canónico de 1917 consideraba al matrimonio como un contrato real, fundados en el ius in corpus, por el cual los cónyuges adquirían el derecho para realizar el acto conyugal.
También se afirmaba que el matrimonio era un contrato personal, basado en el
consentimiento; el cual debía contener la afectio maritalis a una persona; de modo que esas personas lleguen a ser marido y mujer. “Nupcias non concubitus, sed consensum facit", (lo toma el DC del D Romano) el asentimiento hace el matrimonio, es decir, el consentimiento de recibir a la otra persona.
Otros de interrogantes acerca de consentimiento. ¿Sobre en qué recae el consentimiento? ¿Qué agrega la unión carnal al consentimiento? ¿Es necesaria la unión carnal para que haya matrimonio?
En un primer momento se sostuvo que el matrimonio sólo se hacía indisoluble cuando se había realizado el acto conyugal. Posteriormente y en la actualidad, se afirma que sólo basta el consentimiento para que exista el matrimonio.
El problema era determinar si la cópula carnal era fundante del matrimonio. Ya por el siglo XII aparece la teoría del Consentimiento con Hugo de San Víctor. En virtud de esta teoría la causa eficiente del matrimonio es el consentimiento y no la cópula… Por lo tanto, existirá verdadero matrimonio y sacramento aunque el matrimonio no se consume.
Opinión de Graciano, sostuvo que el matrimonio se iniciaba por la desponsatio,
pero se perfeccionaba por la unión carnal. No obstante las diversas opiniones, debemos tener presente que la unión carnal agrega algo al consentimiento matrimonial, pero será
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Solus conscensus matrimonium facit. Esta regla data del siglo IX y la recoge CIC en su c 1081. Debe tenerse en cuenta, también, que la consumación viene a agregar la absoluta indisolubilidad del matrimonio, agregando el sacramento una particular firmeza al matrimonio.
Respecto del acto de la consumación existen dos teorías que intentan explicar cuándo el matrimonio se entiende perfeccionado: La teoría del consentimiento y la teoría de la cópula carnal.
La teoría de la cópula carnal fue planteada por Hincmaro de Reins en el siglo XII. La teoría afirma que la desponsatio engendra un vínculo entre los contrayentes, pero este vínculo no es sacramento hasta que no se haya dado la consumación.
Por ello la desponsatio obliga en cierto grado, otorgando cierto carácter de isoluble al vínculo en razón de la impotencia o el parentesco. Funda su afirmación en el texto sagrado de Corintios (una caro),desprendiendo de él el hecho de que sólo la consumación logra la unión perfecta del varón y la mujer, como Cristo y la Iglesia. Hugo de San Víctor (s X y XII), Propone distinguir entre el matrimonio mismo (basado en la alianza misma del amor) y la unión carnal.
Ambos aspectos integran el matrimonio pero de modo diferente. El pacto
conyugal sería la unión del alma del hombre y Dios, y el acto conyugal la unión de Cristo con la Iglesia.
Graciano, en cambio, postula que puede haber matrimonio con el puro pacto conyugal, pero éste puede llegar a disolverse si no hubo cópula carnal. Por eso Graciano distingue entre los esposos y los cónyuges.
Los primeros son los que sólo han dado el consentimiento… y los segundos los
que han realizado el acto conyugal. Los padres de la iglesia se refieren a unos u otros indistintamente, sin distinguir como lo hace Graciano.
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Pedro Lombardo dice que en el matrimonio sólo existe un solo sacramento con
dos significaciones: primera, la unión de las almas, y segunda, la unión de los cuerpos. Ambos aspectos de la sacramentalidad significan una cara.
La unión corporum viene a ser la consumación; la unión animorum se identifica con el consentimiento. Ambos aspectos vienen en expresar de manera diferente la unión de Cristo y la Iglesia, lo que representa la sacramentalidad tanto al momento del consentimiento como al momento de la consumación del matrimonio. También afirma que el matrimonio no consumado es como la unión de Cristo con la Caridad, y el matrimonio consumado es la unión de dos naturalezas. Con posterioridad a Pedro Lombardo se originaron dos escuelas que defenderán uno y otro punto de vista.
La escuela de Bolonia o de la consumación y la escuela de París o del consentimiento. Esta doble oposición también se expresará en los decretalistas. La decisión definitiva acerca de cuándo se entiende que el sacramento se encuentra completamente firme vendrá en el siglo XII, con el Papa Inocencio III, quien se inclinará por el consentimiento como fundante del sacramento del matrimonio. Pero esta decisión no tuvo mucha injerencia dentro de las discusiones doctrinales.
Alejandro III, en la segunda mitad del siglo XII, confirmará la tesis de Inocencio II.
Alejandro III fue uno de los decretalistas pertenecientes a la escuela de Bolonia. Su afirmación será la siguiente:
Por el legítimo consentimiento se produce el matrimonio, de forma que si dos personas casadas no consuman el matrimonio y una de ellas después celebra otro matrimonio y lo consuma, será válido sólo el primer Matrimonio.
También afirma: … Habrá matrimonio cuando a los esponsales de futuro sigue la cópula carnal, mas literalmente se produce el matrimonio por la cópula carnal seguida de los esponsales.
Ambas conclusiones son meramente prácticas, determinadas en base a casos particulares. El papa Inocencio III postulará: "Contractus perfectus est persolum consensum“: el contrato ya es perfecto por el solo consentimiento.
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cuanto a la esencia del matrimonio, la diferencia sólo existe en razón de la significación
sacramental. El grado absoluto de indisolubilidad se logra por la cópula carnal, en virtud de la unión de Cristo con la Iglesia.
El Concilio Unionista de Florencia (1438-1445), estableció que "La causa eficiente del matrimonio regularmente es el mutuo consentimiento expresado por palabras de presente.
Y aunque por motivo de fornicación sea lícito hacer separación de lecho; no lo es, sin embargo, contraer otro matrimonio, como quiera que el vínculo del matrimonio legítimamente contraído, es perpetuo.
El Concilio de Trento (1545-1563) viene a confirmar que para que haya matrimonio debe haber un acuerdo de voluntades formales, por lo tanto, el consentimiento será suficiente para perfeccionar el matrimonio.
Conclusiones:
1. Se debe distinguir entre el concubinato y el matrimonio, siendo el primero, a diferencia del segundo, una mera situación de hecho.
2. El consentimiento marital es un acto jurídico inicial del compromiso.
3. Es frecuente que el pacto conyugal vaya acompañado de una serie de ceremonias o formalidades.
Ninguna de ellas configura el matrimonio, sólo el consentimiento basta para que haya matrimonio.
4. El pacto conyugal es formalizable pero no de necesaria formalización; por lo tanto, sin ella el matrimonio es válido si sólo existe el consentimiento.
Si la ley no dice nada, no tendrá importancia la forma de expresar el consentimiento, basta que se exprese de palabra, o por signos o conductas de las cuales se desprenda el consentimiento.
No obstante ello, el concilio de Trento exige la presencia de un ministro de fe.
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La eficacia del acto conyugal en el orden sacramental, radica en el hecho de expresarse como en una carne.
6. El pacto conyugal no es por su propia naturaleza un contrato real, sino que es un acto meramente consensual y no un contrato.
Si se acepta la teoría de que el matrimonio es un contrato real, el acto conyugal pasaría a ser la consumación del pacto matrimonial. La formalización del matrimonio que ha efectuado la Iglesia es efectiva, pero no en miras de establecer el matrimonio como un contrato real.
DISPOSICIONES QUE REGULAN LA SEPARACIÓN EN EL DERECHO CANÓNICO
(Codex Iudex Canonici) Can 1151Los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal, a no ser que les excuse una causa legítima.
(Codex Iudex Canonici)Can 1152 § 1. Aunque se recomienda encarecidamente que el cónyuge, movido por la caridad cristiana y teniendo presente el bien de la familia, no niegue el perdón a la comparte adúltera ni interrumpa la vida matrimonial, si a pesar de todo no perdonase expresa o tácitamente esa culpa, tiene derecho a romper la hubiera consentido en el adulterio, o hubiera sido causa del mismo, o él también hubiera cometido adulterio.
2. Hay condonación tácita si el cónyuge inocente, después de haberse cerciorado del adulterio, prosigue espontáneamente en el trato marital con el otro cónyuge; la condonación se presume si durante seis meses continúa la convivencia conyugal, sin haber recurrido a la autoridad eclesiástica o civil.
3. Si el cónyuge inocente interrumpe por su propia voluntad la convivencia conyugal, debe proponer en el plazo de seis meses causa de separación ante la autoridad eclesiástica competente, la cual, ponderando todas las circunstancias, ha de considerar si es posible mover al cónyuge inocente a que perdone la culpa y no se separe para siempre.
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autorización del Ordinario del lugar y, si la demora implica un peligro, también por autoridad propia.
2. Al cesar la causa de la separación, se ha de restablecer siempre la convivencia conyugal, a no ser que la autoridad eclesiástica determine otra cosa.
(Codex Iudex Canonici) Can 1154 Realizada la separación de los cónyuges, hay que proveer siempre de modo oportuno a la debida sustentación y educación de los hijos.
(Codex Iudex Canonici) Can. 1155 El cónyuge inocente puede admitir de nuevo al otro a la vida conyugal, y es de alabar que así lo haga; y en ese caso, renuncia al derecho de separarse.
PRINCIPIO ORIENTADOR DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL
Matrimonio monofásico, cristiano, e indisoluble como base de la familia. Protección legal a la familia legítima. El Código originario, entregó la regulación del matrimonio al Derecho Canónico. Con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil en 1.884, se secularizó el matrimonio, pero no perdió su carácter indisoluble. El matrimonio, en el Código de 1.855, era la única fuente de filiación legítima.
Podemos, a partir del año 1.884, distinguir dos etapas respecto de la regulación
del matrimonio:
En la primera etapa (1.884 a 2.004), el legislador estaba notoria y dramáticamente influenciado por las concepciones religiosas de la Iglesia Católica en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, 29 es por ello que no reguló en forma explícita el llamado divorcio vincular. Esta situación hizo que Chile, fuera el único país occidental que no tenía una legislación adecuada sobre la materia, en efecto, en la Ley de Matrimonio Civil de 1.884, se contemplaban como causales de terminación del matrimonio:
- La muerte de uno de los cónyuges;
- La muerte presunta de alguno de los cónyuges; - La sentencia de nulidad.
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separación. El divorcio en la antigua Ley no disolvía el vínculo en el matrimonio, y se
dividía en dos tipos: a). Divorcio temporal, el cual sólo autorizaba la separación de cuerpos por un lapso determinado; y b). Divorcio perpetuo, que - insistimos- no disolvía el vínculo matrimonial, y que como única consecuencia jurídica relevante, era producir la terminación del régimen de bienes en el patrimonio (sociedad conyugal, participación en los gananciales), mas no poner fin al matrimonio.
Como ya lo hemos señalado, la antigua Ley no regulaba en forma clara y honesta el divorcio vincular, ello es así porque existía un subterfugio o resquicio legal por el cual, a través de la utilización de testigos falsos, se conseguía la declaración de nulidad argumentando la incompetencia del oficial del Registro Civil que celebró el matrimonio.
La segunda gran etapa, parte con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley No 19.947 (18 de Noviembre de 2004, en adelante), la cual contempla como causales de término del matrimonio las siguientes (art. 24 de la L.M.C.):
1. Muerte de uno de los cónyuges;
2. Muerte presunta de alguno de los cónyuges, cumplidos los plazos que establece el artículo 25 de la L.M.C.;
3. Por sentencia firme de nulidad; y 4. Por sentencia firme de divorcio.
Esta nueva Ley de Matrimonio Civil, establece como principios: la protección del cónyuge más débil y el interés superior de los hijos. Regula el matrimonio religioso (el cual debe inscribirse dentro de 8 días en el Registro Civil, para que tenga existencia y reconocimiento legal), crea la figura de la compensación económica (destinada al cónyuge que se dedicó al cuidado de la casa y los hijos, y por ello no desarrolló una actividad lucrativa), y establece también el mecanismo de la mediación, como método alternativo de solución de los conflictos matrimoniales. El divorcio hoy en día es un divorcio vincular
ADULTERIO
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sociedades como latinoamericanas en razón del machismo que ha imperado por la forma
patriarcal en que se han desarrollado las sociedades desde su nacimiento. Se puede considerar que la sanción al adulterio siempre ha sido más severa cuando ha sido provocado por la mujer, se debe aclarar que la mayoría de legislaciones que han positivizado la causal no hay algún tipo de distinción entre que el provocante sea de género masculino o femenino, ya que con mucha seguridad ambos serán sancionados de la misma manera, en tanto, en la esfera social la mujer es quien queda estigmatizada, ello ha sido un hecho recurrente a lo largo de la historia de la humanidad.
Las sanciones que históricamente se han impuesto al adulterio como delito van desde la perdida de los bienes del provocante, el destierro, hasta la muerte por crimen de honor aceptado en las legislaciones de oriente medio.
El adulterio se configura por la falta al deber marital, al deber consumado la infidelidad al otro cónyuge, en consecuencia, desde el punto de vista teológico, especialmente para los musulmanes y cristianos, el solo hecho de tener un deseo con el hombre o mujer de su prójimo, según lo reza uno de los diez mandamientos es considerado siendo un poco conservador de los mandamientos divino como adulterio pese a que no haya mediado un encuentro sexual. Las religiones anotadas consideran
que quien tiene deseos con hombre o mujer ajena o quien copula son igual de adúlteros, no hay distensión gradual para entrar a esta categoría o no.
En la misma línea de pensamiento, el adulterio se ha convertido en una de las causales más recurrentes para solicitar el divorcio, siempre que ello se pueda acreditar como hecho ante el juez que conoce la acción de disolución del matrimonio, el sujeto que acuse la existencia de un adulterio, posiblemente lograra que ello sea declarado mediante sentencia de mérito, y en consecuencia, se disuelva el vínculo matrimonial.
Se anota que la causal de adulterio podría ser fácilmente comprobada en suceso un escándalo entre el cónyuge ofensor y su amante, cuando el evento suceda en el domicilio de los convivientes o pueda ser fácilmente acreditado por los testigos.
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El adulterio como delito tiende a desaparecer en la modernas doctrinas y
legislaciones, manteniendo su interés dentro del Derecho Civil, por cuanto constituye causa de divorcio vincular, donde esta admitido, o de separación de esposos donde el vínculo se considera indisoluble. Y ya en ese terreno civilistico no suele establecerse distinción ninguna entre el adulterio masculino y femenino.
Prácticamente, la eliminación del delito de adulterio es más frecuente en los países que admiten el divorcio vincular ya que en ellos el viejo concepto de honor queda a salvo mediante la ruptura total del matrimonio aun cuando el adulterio de la mujer siempre se mantendrá subsistente el problema de la confusión de la prole, a menos de haber superado la edad de gestación posible, circunstancia que no se admite, en los ordenamientos punitivo del adulterio, como eximente ni si quiera atenuante.
ANTECEDENTES DEL ADULTERIO
En el viejo Oriente el adulterio era considerado como una grave ofensa al honor del otro cónyuge, pudiendo este a su arbitrio matar a su conviviente e incluso dar muerte a su cómplice, también se encontraba dentro de sus facultades conceder el perdón a los causantes de la ofensa.
En la edad Griega el adulterio era sancionado no por cuestiones de honor sino
más bien por conservación de linaje, ya que la consecuencia del adulterio devengaría en tener familiares de sangre impura, hecho repudiable para un sociedad que se
consideraba hija del dios Zeus.
Para los Romanos el delito de adulterio no merecía una pena ejecutada en público, ya que se procuraba que la ofensa al honor no fuera conocida por los otros ciudadanos, el juicio era llevado en reserva siendo la pena la muerte del amante como de la mujer. Ello fue reformado por la “Lex Julia de Adulteriis”, ley que cambio la
modalidad del proceso a público, pudiendo imponerse a los culpables la confiscación de sus bienes, ser sancionado con la infamia e incluso se imponía la “relegatio” como
sanción.
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España que mantenía tradición romanista, y en particular en Castilla se colocaba
tanto al amante como a la esposa a órdenes del marido quien ante tal ofensa podía incluso matar a ambos, esta ley tenía la excepción de que la pena de muerte debía de recaer sobre ambos, no siendo posible darle a muerte a solo uno de ellos. De su parte en Cataluña la pena era de carácter físico, los adúlteros eran azotados mientras caminaban por las calles de la ciudad. Ya en el siglo XIX los códigos penales empezaron hacer distinción entre mujeres y hombres.
CONCEPTO
(Katherin Pfuro, 2017) Señala que: Etimológicamente la voz adulterio deriva del latín ad alterius thorum ire que significa andar en lecho ajeno. A decir de los hermanos Mazeaud, este constituye la violación de una obligación esencial del matrimonio: la fidelidad. Sin embargo, no cualquier acto de infidelidad podrá configurarlo. Nuestros Tribunales exigen para su tipificación "el acceso carnal que uno de los cónyuges mantiene con tercera persona" (Ej. Supr. Del 14 de junio de 1982).
ACTUALIDAD DE LA TEMÁTICA EN EL CONTEXTO NACIONAL E INTERNACIONAL ADULTERIO EN LA JURISPRUDENCIA ECUATORIANA
De la revisión de la jurisprudencia nacional data alrededor de 10 sentencias que han llegado directamente hacer conocidas por la Corte Nacional por acusar al adulterio como causal de divorcio s debe señalar que la jurisprudencia sobre este tema es escasa, por lo que se ha sintetizado su análisis en los fallos que indican que el adulterio debe probarse por prueba indiciaria; otros fallos que establecen como regla que el adulterio se acredita con prueba directa.
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parcialidad de los testigos se manifiesta al consignar una serie de pormenores que
exceden con mucho a la pregunta transcrita. Gaceta Judicial. Año LXXVIII. Serie XIII. No. 1. Pág. 87. (Quito, 27 de octubre de 1977)
El primer fallo examinado dada su antigüedad hace referencia de que en ese entonces el adulterio era considerado en el Ecuador como un tipo penal, refiere también que los testigos dada su no intervención en la vida conyugal de la pareja no pueden referir detalles sobre el hecho que se da en la intimidad, por lo cual esta sentencia anotada desestima la pretensión del actor de disolver el matrimonio en ocasión de haber ocurrido un adulterio.
De otro lado la corte nacional en el año 1980 mediante sentencia publicada en la (Gaceta Judicial, 1980), indica que: La prueba aportada por el actor en apoyo de sus aseveraciones se reduce a las testimoniales de Carlos Aguilar quien asevera que por referencias sabe que la demandada es conviviente de n.n.; y del ciudadano colombiano José Julio Hurtado Cortez domiciliado en Esmeraldas, quien manifiesta que es verdad y es público que la mujer tiene otro marido; analizadas las testimoniales se infiere que la primera ningún mérito presta desde que es referencial; y la segunda es demasiado ambigua, indeterminada e imprecisa, por lo que no puede aceptarse aquella prueba
como suficiente y verdadera para demostrar las pretensiones del actor. Gaceta Judicial. Año LXXX. Serie XIII. No. 8. Pág. 1792. (Quito, 8 de Febrero de 1980)
Este fallo referido descarta a la prueba referencial para acreditar el adulterio, no es apto entonces, que un testigo indique que el acto ha sucedido, pese a que ello sea considerado por los conocidos como un acto público, aquí lo evidente para los terceros no es en igual grado para la apreciación del juez.
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segunda esposa; y cuál de las dos personas que contrajeron nupcias con él es su
manceba. Por último habría que determinar cuál de las dos esposas es la agraviada. Gaceta Judicial. Año LXXXII. Serie XIII. No. 13. Pág. 3112. (Quito, 29 de septiembre de 1981)
Otro fallo bastante interesante aplica una especie de causa de purga a la legitimación activa para demandar el adulterio considera que quien acusa el adulterio debe ser una víctima genuina ya que quien solicita la disolución del matrimonio no puede tener otra pareja toda vez que se ubica en la misma condición del sujeto a quien acusa. (Gaceta Judicial, 1984) El demandante, en cuanto al adulterio que acusa, no tiene la calidad de cónyuge agraviado, porque existe constancia en los autos que él también convive con otra mujer que no es su esposa. Gaceta Judicial. Año LXXXV. Serie XIV. No. 7. Pág. 1715. (Quito, 20 de junio de 1984)
Un caso un tanto sui generis es el siguiente: (Gaceta Judicial, 1986) Si bien es cierto que con la prueba tanto testimonial como documental, se ha logrado establecer que ella es una prostituta, también es cierto que no se ha logrado establecer el hecho del adulterio que él cita como causal de divorcio, adulterio que según el accionante se estaba cometiendo entre su cónyuge y Manuel Pérez. Gaceta Judicial. Año LXXXVI. Serie XIV. No. 11. Pág. 2466. (Quito, 23 de enero de 1986)
Aquí la Corte Nacional hace consideraciones un tanto liberales ya que la
accionada de propia cuenta refirió que se dedicaba a la prostitución, señalando que el ejercicio de su ocupación no afectaba el deber de fidelidad que deben guardarse obligatoriamente los cónyuges. Este fallo deja de lado al adulterio como cualquier acto de penetración que realice el cónyuge provocante, si es que se dedicare a la prostitución que evidentemente lleva implícito el ejercicio de actos sexuales. Por lo que es válido preguntarse (¿Qué otro requisito debe existir además de la copula?) del análisis hasta ahora se considera que ello se responde con la existencia de una persona determinada sumado a un afectiom hacia esta persona.
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casada, demuestra la efectiva violación de la fe conyugal cometida y a sabiendas", por
tanto la causal que fundamenta esta acción se encuentra justificada debidamente. Gaceta Judicial. Año LXXIX. Serie XIII. No. 6. Pág. 1330.
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SEGURIDAD JURÍDICA EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA
La idea de seguridad jurídica posee una pluralidad de fuentes, es para el derecho una termino plurisignificativo. En una primera idea, se puede señalar que es la sujeción o sometimiento de los poderes públicos al derecho, ello se vincula con la misión central que tuvo el primer constitucionalismo, este consideraba que el sistema constitucional se encontraba justificado mientras pudiera controlar al poder a través del ordenamiento jurídico. El respeto a los derechos fundamentales y la división de poderes, serian desde entonces, dos elementos claves para lograr ese objetivo, como fue establecido en el artículo 16 de la declaración francesa de 1989. En el mismo orden de ideas, y dentro del
mismo momento histórico se debe señalar que el artículo 8 de la Declaración de Los derechos del Hombre y el ciudadano de 1793 establecía que “la seguridad consiste en la
protección otorgada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades”.
La seguridad jurídica, por tanto, se expresa en mandatos de carácter formal con respecto a la actuación del Estado y de sus órganos, preservando la idea de la división de poderes como sujeción funcional a una serie de “reglas del juego”, con el objetivo de
preservar la libertad de las personas que habitan en el propio Estado. Como escribe Gregorio Peces –Barba, “en su dimensión de justicia formal, la función de seguridad jurídica ayuda a limitar el voluntarismo del poder y a crear sensación de libertad de los ciudadanos. Es, por consiguiente, una dimensión esencial para la cohesión social y para la adhesión y el acuerdo de la ciudadanía con su sistema político y jurídico”
La seguridad jurídica en el estado Ecuatoriano tiene su antecedente en el artículo 3 de la Constitución, donde se afirma que el estado está obligado como deber prioritario conceder seguridad para la efectiva vigencia de las libertades fundamentales y derechos humanos.
En el artículo 16 enuncia la Constitución que el más alto deber del estado comprende el que este respete los derechos humanos garantizados en la Constitución, y que haga respetar los derechos de parte de terceros. En consecuencia, el deber de mayor
preeminencia es la de garantizar la propia vigencia de los derechos fundamentales que reconoce la propia Constitución, además del respeto absoluto a estos derechos.
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(Constitucion del Ecuador, 2018) Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
A través de esta disposición, el legislador constituyente impuso como parte del estado social de derecho una carga al estado, ella se compone del deber de ejercer acciones positivas encaminadas a lograr dos objetivos determinados a) elaborar y poner en prácticas programas de acción permanente que contengan disposiciones para que los individuos tengan garantizado el goce real de los derechos y, b) asegurar el goce de los derechos fundamentales
(Constitucion del Ecuador, 2018) Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
En primer lugar la Constitución vincula a todos los poderes, ejecutivo, legislativo, judicial, electoral y de participación ciudadana, para que ellos como ejecutores de las disposiciones constitucionales apliquen su contenido en forma directa e inmediata, por ende, no impedir su ejercicio en el desarrollo cotidiano exigiendo que exista una ley que los desarrolle, eliminándose de esta forma la intermediación legislativa o de administración, por el contrario, los enunciados constitucionales conserva este carácter de inmediato y directo.
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que, la seguridad jurídica tiene como fundamento finalidad y contenido a los derechos
fundamentales de las personas.
Actualmente, nuestro país ha abandonado la etapa donde la legalidad era considerada sinónimo y componente de la seguridad jurídica. La positivización es un ámbito importante del derecho, más no esencial. Tómese en cuenta a los países de Comon law, donde si bien existe normas escritas, gran parte de las situaciones jurídicas son reguladas desde la costumbre y desde los presupuestos jurisprudenciales, siendo perfectamente compatible un derecho judicial con la seguridad jurídica.
(Jorge Zavala, 2012) citando a Elías DÍAZ, señala que: cuando diferencia la seguridad llamada impropiamente jurídica que se asienta en la simple
legalidad, de la seguridad jurídica verdadera que sólo es fundada en la
legitimidad de esa legalidad; legitimidad nacida de su establecimiento y su ejercicio democráticos, pero ante todo de la asunción de los derechos y libertades fundamentales consagrados en el estado histórico contemporáneo de las sociedades más evolucionadas, y cuya conquista es irreversible, haciendo ilegítimo su desconocimiento.
La seguridad jurídica es un derecho positivado en la constitución del Ecuador, es
un derecho público de carácter subjetivo, es además un derecho de protección judicial.
(Constitucion del Ecuador, 2018) Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
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El reconocimiento de la seguridad jurídica como derecho no es otra cosa que un
bien fundamental que satisface necesidades elementales de los seres humanos, así:
(Jorge Zavala, 2012) Citando a José Luis MEZQUITA DEL CACHO: quien señala que “La seguridad es ciertamente un afán de cada hombre enraizado en su instinto de supervivencia, y planteado por tanto, sobre todo inicialmente como una necesidad en la que se apoya la propia organización social; por lo que siendo el Derecho el instrumento de ésta, resulta lógica señalarla entre los fines del mismo. Pero se trata de un fin que, al menos en una cierta medida, se realiza intrínsecamente desde el propio establecimiento del Derecho y como secuela del Orden que el mismo comporta; por lo que asimismo es lógico que se califique de inmediato como efecto objetivo…”4 . Es, pues, un bien jurídico que satisface una necesidad del ser humano. Entendiendo por bien jurídico el ente que tutelado, garantizado o protegido por el Derecho es necesario para la realización de la persona humana, como lo es la vida, el honor, la presunción de inocencia, etcétera. Sobre este punto asevera Elías DÍAZ que “la seguridad es el primer valor que el Derecho realiza (indefectiblemente) desde su establecimiento en su forma o manifestación más primaria, el primer valor jurídico en saltar del ámbito del deber - ser al del ser efectivo…”5. En clara síntesis se ha afirmado que “el mundo social se hizo posible por el maravilloso hecho de que los hombres puedan contar con lo que los demás puedan hacer…
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ASPECTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
Como realidad objetiva la seguridad jurídica es entendida como una necesidad funcional y estructural de los sistemas jurídicos que se manifiesta a través de sus instituciones y normas. Desde el punto de vista subjetivo es una certeza para los individuos ya que ella se proyecta en los ciudadanos en las diversas manifestaciones personales. Por ello es necesario que los destinatarios conozcan su contenido. La declaración de certeza, se ve reflejada en los ciudadanos.
Así, estructuralmente la seguridad jurídica tiene su carácter objetivo que se tiene pertenecer al sistema jurídico instituciones y normas jurídicas y de allí parte el presupuesto de que el sujeto está obligado por el sistema de normas que le permiten
tener certidumbre sobre los actos de terceros y los actos propios, ello es la faceta subjetiva.
Para entender que la seguridad jurídica sea materializado en el aspecto objetivo debe de reunir las siguientes condiciones mínimas:
a) Que el derecho positivo tenga estabilidad
b) Que le posibilidad haya sido dada mediante leyes
c) Que el derecho se sustente mas no en el arbitrio judicial d) Que esos hechos sean susceptibles de verificación
LON FULLER, considera que deben existir 8 requisitos para considerar que hay seguridad jurídica:
a) Que las normas sean de carácter general b) Que ellas tengan carácter irretroactivo c) Que sean coherentes
d) Que sean claras e) Que se cumplan f) Que sean estables
g) Que se encuentren promulgadas
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(Jorge Zavala, 2012) Citando a G. Radbruch, indica que: para que ésta exista siempre deberá existir positividad del Derecho, pues, “si nadie es capaz de fijar lo que es justo, alguien tiene que establecer lo que debe ser derecho; y si el derecho debe cumplir la función de poner un término a la pugna de las concepciones jurídicas contrapuestas por medio de un fallo de poder autoritario, hay que otorgar el establecimiento del derecho a una voluntad que sea capaz de hacerlo cumplir en contra de toda concepción jurídica que se le oponga. Aquel que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo…”. En igual sentido afirma Heinrich HENKEL, profesor de la Universidad de Hamburgo, que en cuanto a la seguridad jurídica referida al Derecho de normas establecido, “… el acto de «positivación» del Derecho en las normas establecidas satisface ya una exigencia de la seguridad jurídica. Casi toda tarea jurídica de regulación… deja siempre en pie dudas e incertidumbres, e incluso, frecuentemente, varias posibilidades defendibles de solución. En estos y en otros casos es una urgente exigencia dirigida al Derecho la de ir más allá de las consideraciones jurídicas discrepantes y «establecer lo que sea Derecho». La «positividad», pues, crea la primera base de la seguridad jurídica…”
REQUISITOS DE UNA LEY PARA TENER SEGURIDAD JURÍDICA ESTRUCTURAL
Desde una orientación normativa, la ley debe de acreditar una serie de elementos
para considerar que hay una debida estructuración de la seguridad jurídica, debe de contener los siguientes requisitos:
1. Lege manifiesta, la ley debe de ser clara, no ambigua, ni obscura. La claridad exige una tipificación univoca de los hechos y presupuestos jurídicos. Ello evita la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley.
2. Lege promulgata, este presupuesto exige que las leyes sean publicadas y escitas para el conocimiento de todos los individuos, ya que no hay mayor pesar que la incertidumbre de la consecuencia de los actos propios y de terceros.
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interpretación extensiva, que aplica los principios generales del derecho, la
analogía para eliminar las lagunas que constituyen inseguridad jurídica.
4. Lege stricta, o reserva de ley, este principio establece que únicamente por ley expedida válidamente por el parlamento, se puede regular materias relativas a garantías y derechos.
DIVORCIO
Para (Guillermo Cabanellas, 2012)el divorcio es la acción y efecto de divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución de vinculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se interrumpa la cohabitación y el hecho común.
Por lo que concierne al derecho de familia, que el divorcio vincular, sea admisible o no, es cuestión debatida con amplitud, constante y apasionadamente. Hay legislaciones que únicamente admiten la separación de cuerpos, con los consiguientes efectos sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden que, al romperse el vínculo y poder los cónyuges contraer nuevos matrimonio, se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos que pueden sufrir graves problemas psíquicos.
Otras legislaciones quizás la mayoría admiten el divorcio con ruptura del vínculo pues estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando
realmente no hay tal, E incluso en la situación de los hijos es peor por tener que ser involuntarios testigos de las desinteligencias, series en general, de sus padres.
Sin contar con que el prohibir a los divorciados el contraer nuevas nupcias lo suele llevar a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y también respecto de terceros.
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causas graves, manifestadas por los cónyuges en representación conjunta luego de transcurridos tres años del matrimonio que hagan moralmente imposible la vida en común.
El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunos credos, en especial el católico, no autoriza en el Divorcio vincular, y solamente admite en la separación de cuerpos, por entender la iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen divino, y que lo que Dios ha unido no pueden los hombres separarlo. Así, pues, para los católicos, la cuestión está resuelta, y le iglesia no considera válidos los divorcios vinculares acordados por autoridades civiles si los cónyuges contrajeron matrimonio exclusivamente civiles. Por el contrario, salvo lo que dispongan los concordato con el Vaticano, los jueces resuelven los divorcios según la legislación del país, sin contar las normas del derecho canónico ni de la iglesia, aunque el matrimonio se haya realizado con arreglo a la forma religiosa. Es, por lo tanto, un caso de conciencia para los católicos.
Se admita, o no, en las legislaciones la ruptura del vínculo a causa del divorcio, se requiere en determinados motivos, variables según cada legislación, para que puedan los jueces concederlo. Entre los más frecuentes figura en el adulterio, los malos tratos, la falta de cumplimiento de los deberes conyugales, las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso. Hay incluso legislaciones que admiten el divorcio por consentimiento de ambos cónyuges, pues estiman que el matrimonio se puede deshacer como cualquier otro contrato. Esta causa dado lugar a tantos abusos que han sido eliminados por muchas Legislaciones.
De su parte OSSORIO, desde una aproximación procesal señala que el divorcio es “la acción de desvincular, por decisión judicial, a personas vinculadas en matrimonio”. De otro lado, Garcia Falconi, considera que el divorcio es sin más “la interrupción de la vida conyugal de un hombre y su mujer, en virtud de una sentencia de mérito, suspendiendo los efectos de la cohabitación de las partes y completamente las relaciones matrimoniales.
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solucionar esta controversia ante notario público que tiene la potestad legal de disolver matrimonios sin hijos en común, y con hijos siempre que se haya resuelto por acta de mediación o resolución judicial los alimento, tenencia, cuidado, y visita.
(Tatiana Toaquiza, 2018) Señala que la disolución del vínculo matrimonial posee una historia que se remonta hasta la Antigüedad y, de hecho, el propio termino deriva del vocablo latino divortium, que significa división. No obstante, el concepto moderno se encuentra en el Código Civil francés promulgado en 1804, siendo desde aquel entonces modificado hasta nuestros días y, por tanto, desarrollando su concepto de una manera que se acople de mejor manera a las sociedades actuales. Como lo menciona Camacho Chavarría al referirse al divorcio como; La ruptura en vida de los esposos, del vínculo matrimonial, mediante sentencia declarada judicialmente. La iglesia católica se ha opuesto siempre al divorcio por considerar que está en contra de sus dogmas y preceptos religiosos. Sin embargo, actualmente, en la mayoría de países se admite el divorcio.
Se puede señalar que el divorcio es la resolución es al matrimonio, lo que la resolución contractual es al contrato. En el derecho canónico la situación es diferente ya que la indisolubilidad del vínculo es la regla, y por excepción se puede anular el matrimonio, por vicios en su celebración, pero una vez celebrado no puede anularse de manera superviniente.
La legislación ecuatoriana regula al divorcio como una de las formas de terminación del matrimonio, así señala: (Código Civil, 2017) Art. 105.- El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4. Por divorcio.
El divorcio esta contenido como acción en el (Código Civil, 2017): Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.
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mutuo el consentimiento, ambos deben declarar de consuno su voluntad de divorciarse.
La acción de divorcio puede ser requerida desde el derecho administrativo o judicial, donde los contrayentes en libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes da por terminado el matrimonio.
Como conclusión. El divorcio es una acción por la cual se da por terminado el matrimonio. El divorcio se materializa una vez que se ha dictado una sentencia por juez competente, y cuando la misma ha sido marginada en la direccion del Registro Civil, del lugar donde se contrajo matrimonio, el estado civil que se adquiere una vez registrada la sentencia, es el de divorciado, estando aptos para contraer segundas nupcias, y en caso de existir hijos menores de edad, deberán de presentar una solicitud judicial para nombrar curador y así, poder celebrar segundas nupcias.
En la sustanciación del divorcio con hijos dependientes, es requisito que se nombre un curador ad litem, para que represente a los menores, ello es regulado en el en (Código Civil, 2017) Art. 130.- Durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de la sociedad conyugal o cualquier otra controversia entre cónyuges, a petición de cualquiera de ellos o del curador ad litem, el juez podrá tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los bienes, mientras dure el juicio.
Ello es requerido, en razón, ante un eventual conflicto de intereses entre las partes, el curador es un representante de los intereses del menor, puede ser un familiar o
no, si fuere un familiar debe no debe de rendir caución, en caso de no ser familiar la caución deberá de ser rendida. Al nombramiento del curador le precede la insinuación, que es generalmente realizada por familiares, o por personas con reconocida solvencia moral.
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En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de
buscar el avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se acuerde todo lo relacionado con la alimentación y educación de los hijos, fijando cantidades precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades de los padres. Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del juez, que den fundamento para la modificación.
Además de lo anotado, otra consecuencia del divorcio es la terminación del régimen económico, el vínculo matrimonial, y el cambio de estatus civil. También fenece con el matrimonio el régimen de la sociedad conyugal. Las consecuencias del divorcio varían según la casuística, pero pueden condesárselos en tres aspectos: la terminación del vínculo que une a los contrayentes; los alimentos, visitas y tenencia de los hijos menores de edad y, el régimen de los bienes sociales.
CLASES DE DIVORCIO
Uno de los elementos fundamentales en el matrimonio es la voluntad de las partes en contraerlo, debe de anotarse que la acción de divorcio es la contradicción del matrimonio. El ejercicio de la acción de divorcio es una manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes, la misma autonomía de la voluntad que emplearon los contrayentes al depositar su consentimiento en el contrato. Esta declaración de voluntad es de carácter unilateral, ya que requiere que una sola de la partes puede, de manera autónoma, siempre que una de las partes decida solicitarlo, ello da paso al divorcio litigioso o controvertido. Cuando media la voluntad los dos contrayentes la acción se simplifica, y da paso al divorcio por mutuo consentimiento.
En ocasión de un divorcio controvertido, la legislación exige que previo a iniciar
la acción, el accionante soporte su acción en una de las causales taxativas, las que están establecidas en el artículo 110 del Código Civil. La escogencia de una de estas causales,
le permite ejercer su derecho de acción, para que un juez en sentencia de mérito de por terminado el vínculo.
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Es la acción que se intenta cuando las partes mantienen un acuerdo, la
característica de este tipo de acción es una convención preexistente, y que se materializa en al expresarla en la petición inicial o demanda, ella no requiere que se funde en una causal en particular. Se considera que se aplica el dicho: “en el derecho las cosas se deshacen, como ellas se hacen”. La doctrina considera que este método permite eludir
las discusiones, riñas, y discordancias ente las partes. No es una solución ideal, pero si es salomónica al mantener el vínculo de las buenas relaciones, que usualmente es lesionada cuando la controversia hace expone en el proceso las pasiones de las partes. El divorcio por mutuo disenso permite mantener el vínculo, cuestión esencial, al existir dentro del proceso hijos menores, que vinculan a los padres en el desarrollo de su existencia, visitas, y el cumplimiento del rol de padres.
Como conclusión, al ser matrimonio un tipo de contrato nominado y bilateral, existe en el divorcio por mutuo consentimiento una resciliación. Así, (Abeliuk Manasevich, 2016) señala que: a resciliación comprende en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efecto un contrato que en sí es perfectamente válido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolución en que ésta procede por sentencia judicial, por regla general, y a petición de una de las parten es requisito de ella el incumplimiento
imputable. En la resciliación basta el acuerdo de las partes. La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio carece de efecto retroactivo, a menos
que las partes se lo confieran.
En lo que concierne a la legislación ecuatoriana el (Codigo Civil, 2019) señala: Art. 107.- Por mutuo consentimiento los cónyuges pueden divorciarse en procedimiento voluntario que se sustanciará según las disposiciones del Código Orgánico General de Procesos.
Sobre la forma de dispensar el consentimiento muto, debe de ser realizado como se señala: la forma requerida es por escrito, esta manifestación la efectuaran de manera personal o a través de procuradores especiales, ante el juez del domicilio de cualquiera de los solicitantes, declaración debe de ser libre y voluntaria, debe indicar que ambos tienen la voluntad de divorciarse. Este último presupuesto es esencial.