UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
REFORMA AL ART. 340 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA QUE SE FACULTE AL SISTEMA JURISDICCIONAL, EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO O TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO EN DONDE NO HAYA HIJOS DEPENDIENTES
AUTOR: GUEVARA GUZMÁN CÉSAR PATRICIO
ASESOR: AB. SALTOS SALGADO MARCO FERNANDO, MSc.
SANTO DOMINGO - ECUADOR
AGRADECIMIENTO
A la Institución Universidad Regional Autónoma de los Andes, en especial a su representante; el Dr. Freddy Cañizares, que en su calidad de bien ha sabido liderar un proceso que ha beneficiado a cientos de estudiantes de la diversas carreras que hoy han cumplido su meta.
A mis padres por el cariño y afecto incondicional en el transcurso de mi vida.
A mi esposa, mi compañera y amiga, quién con tanto afecto y cariño, día a día enfrentamos juntos los retos que nos impone la vida.
RESUMEN
El presente trabajo de investigación se encuentra enmarcado en el Derecho Constitucional, Derecho Civil y Procesal Civil; el mismo que tiene como propósito fundamental la necesidad de reformar el actual Art. 340 del Código General de Procesos; para que se faculte al sistema judicial la disolución del divorcio y la terminación de la unión de hecho en donde no existe hijos dependientes; artículo que vulnera el acceso al derecho de gratuidad de la justicia contemplado en el Art. 168 numeral 4.
La presente investigación consta de tres capítulos en el que se desarrolla una investigación bajo los parámetros jurídicos y científicos exigidos para esta clase de trabajos de investigación
La metodología que se aplicó en la presente investigación es la cuali-cuantitativa, que determino, en el presente trabajo mediante las características cualitativas y cuantitativas, el problema existente y la vulneración de derechos y principios reconocidos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia; investigación que se aplicó diferentes métodos como: el inductivo, deductivo, histórico lógico utilizando además la investigación científica, bibliográfica y de campo; aplicando como técnicas, la entrevista, la encuesta, cuestionarios y guías de entrevista, que sirvieron para la acumulación de datos y conocimiento jurídico que aporto para el desarrollo de la propuesta.
La Línea de investigación que se utilizó en el presente trabajo; “Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador”, fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias jurídicas en Ecuador, tendencias y perspectivas.
ABSTRACT
This research work is framed in Constitutional Law, Civil Law and Civil Procedure; the same has as fundamental purpose the needs to reform the current Art. 340 the General Processes Code; to enable the judicial system to dissolve the divorce dissolution and termination of the fact union where there are no children ; article that violates the access to the right of gratuitousness of the justice contemplated in the Article 168 numeral 4.
This research consists of three chapters in which an investigation is carried out under the legal and scientific parameters required for this kind research work.
Methodology applied in this research is the quali - quantitative, which in this work determined the qualitative and quantitative characteristics of the existing problem and the violation of rights and principles recognized in a Constitutional State of Rights and Justice; research that applied different methods such as: inductive, deductive, logical, logical using scientific, bibliographical and field research; applying as techniques, the interview, the survey, questionnaires and interview guides, which served to accumulate data and legal knowledge that I contribute to the development of the proposal.
Research line that was used in this work; "Challenges, perspectives and improvement of the juridical sciences in Ecuador", technical and doctrinal foundations of the criminal sciences in Ecuador, trends and perspectives.
INDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DERECHOS DE AUTOR
CERTIDICACIÓN DEL LECTOR DE LA TESIS DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
INDICE GENERAL INDICE DE TABLAS
INDICE DE GRAFICOS INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación---1
Formulación del problema---3
Delimitación del problema---6
Objeto de la investigación---6
El campo de acción---6
Identificación de la línea de investigación---6
Objetivo general ---6
Objetivos específicos---6
Idea a defender---7
Preguntas Científicas---7
Justificación del Tema---7
Relevancia Social---8
Implicación práctica---8
Valor teórico---9
Unidad metodológica---9
CAPÍTULO I---10
MARCO TEORICO---10
EPIGRAFE I ---10
1.1 Origen y Evolución del objeto de la investigación---10
1.1.1 El Divorcio; Origen y Evolución ---10
1.1.2 El Divorcio en Ecuador ---12
1.1.2.1 Clases de Divorcios---14
1.1.2.1.1 Divorcio por mutuo consentimiento, Origen y Evolución---14
1.1.3. El Divorcio por mutuo consentimiento con el antiguo Código de Procedimiento Civil---15
1.1.4 El Divorcio por mutuo consentimiento, en el Ecuador---16
1.1.4.1 El Divorcio por mutuo consentimiento donde existan hijos dependientes---16
1.1.4.2 El Divorcio por mutuo consentimiento en el Código General de Procesos---17
1.1.5 La Unión de Hecho---18
1.1.5.1 Terminación de la Unión de Hecho---20
1.1.6 Procedimientos en la Nueva Normativa Civil Procesal Ecuatoriana---22
1.1.6.1. Tipos de Procesos---20
1.1.6.2. De los Procesos Voluntarios---23
1.1.8 El Divorcio por mutuo consentimiento y la terminación de la unión de hecho en
donde no exista hijos dependientes con los procedimientos voluntarios en el nuevo
ordenamiento del COGEP---25
EPIGRAFE II---27
1.2 Valoración crítica de las distintas Posiciones teóricas sobre el objeto de investigación---27
1.2.1 El Neo constitucionalismo como doctrina que garantiza el cumplimiento de los derechos reconocidos en la constitución---27
1.2.2. Jerarquía de la Constitución ---28
1.2.3 Constitucionalidad de la Ley---30
1.2.4 La Constitucionalizarían del Derecho---31
1.2.5. El Principio de Gratuidad de la Constitución del 2.008---32
1.2.6 Deberes primordiales del Estado---33
1.2.7 Derechos de las personas---34
EPIGRAFE III ---35
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación---35
1.3.1 Tratados Internacionales ---35
1.3.1.1 Declaración Universal de los Derechos del Humanos ---37
1.3.1.2 La Igualdad de Derechos en la Constitución del 2008 ---37
1.3.2 Principios de aplicación de los derechos---38
1.3.3. La Gratuidad de la Justicia---39
1.3.4 Derecho Comparado ---40
1.3.4.1 El Divorcio y la terminación de la unión de hecho en Colombia ---40
1.3.4.1.2 La Terminación de la unión de hecho en Colombia ---41
1.3.4.2 El Divorcio y la terminación de la unión de hecho en Chile ---42
1.3.4.2.1 El Divorcio en Chile ---42
1.3.4.2.2 La terminación de la unión de hecho en Chile ---43
1.3.5 Análisis Jurídico de las distintas legislaciones estudiadas ---43
EPIGRAFE IV ---44
1.4 Conclusiones parciales del Capítulo ---44
CAPITULO II ---46
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ---46
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación---46
2.1.1.- Ubicación de la rama de estudio ---47
2.1.2.- Sector---47
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación---47
2.2.1 Modalidades de la Investigación---47
2.2.1.1 Modalidad Cuantitativa---47
2.2.1.2 Modalidad Cualitativa---48
2.2.1.3 Métodos de Investigación---48
2.2.1.3.1.1 Método Inductivo---48
2.2.1.3.1.2 –Método Deductivo ---48
2.2.1.3.2 Método Analítico ---48
2.2.1.3.3 Método Sintético---49
2.2.1.3.4 Método Histórico-Lógico---49
2.2.1.3.5 Método Científico ---49
2.2.2.1 La Encuesta---49
2.2.2.2 Entrevista---49
2.2.2.3 Instrumentos---50
2.2.2.4 Cuestionario---50
2.2.2.5 Herramientas---50
2.2.2.6 Guía de entrevista---50
2.2.2.7 Cuestionario de la encuesta---50
2.2.2.8 Teléfono Celular con Cámara incorporada---50
2.3 Procedimiento de la Investigación---50
2.3.1 Estudio Bibliográfico---50
2.3.2 Universo de la Investigación---50
2.3.2.1 Población y Muestra---51
2.3.3 Diseño de la Investigación---52
2.3.4. Verificación de la idea a defender---60
2.4 Conclusiones parciales del Capítulo---60
CAPITULO III---62
3 VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN---62
3.1.- Modelo, sistema, metodología, procedimiento de la aplicación de resultados de la investigación---62
3.1.1 Tema---62
3.1.2 Objetivo de la propuesta---62
3.1.3 Justificación de la propuesta---62
3.1.3.1 Descripción de la propuesta---62
3.1.4 Exposición de motivos---63
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación, Incluye validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta---66
3.2.1 Impactos ---66
3.2.1.1 Impacto social---66
3.2.1.2 Impacto jurídico ---66
3.3 Certificado de viabilidad---68
3.4 Conclusiones Generales ---69
3.5 Recomendaciones Generales---70
BIBLIOGRAFIA
INDICE DE TABLAS
Tabla 1. Calculo Muestral ---46
Tabla 2. Composición de Muestra ---47
Tabla 3. Pregunta No.- 1 ---48
Tabla 4. Pregunta No.- 2 ---49
Tabla 5. Pregunta No.- 3 ---50
Tabla 6. Pregunta No.- 4 ---51
Tabla 7. Pregunta No.- 5 ---52
Tabla 8. Pregunta No.- 6 ---53
INDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1 Pregunta No.- 1 ---48
Gráfico 2 Pregunta No.- 2 ---49
Gráfico 3 Pregunta No.- 3 ---50
Gráfico 4 Pregunta No.- 4 ---51
Gráfico 5 Pregunta No.- 5 ---52
Gráfico 6 Pregunta No.- 6 ---53
INDICE DE ANEXOS
Anexo 1 Certificado de aprobación del perfil de tesis Anexo 2 Formulario de Encuesta
Anexo 3 Formulario de Entrevista
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Luego de realizar una amplia y completa investigación de este tema en las diversas bibliotecas de Santo Domingo de los Tsáchilas, el CDIC en la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y en el Internet, podemos certificar que respecto del tema no existen trabajos de investigación sobre “REFORMA AL ART. 340 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA QUE SE FACULTE
AL SISTEMA JURISDICCIONAL, EL DIVORCIO POR MUTUO
CONSENTIMIENTO O TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO EN DONDE NO HAYA HIJOS DEPENDIENTES”, se puede concluir que no existe otra investigación con el enfoque que presenta, por lo que el trabajo investigativo propuesto es inédito y propio del autor.
El presente proyecto de investigación surge habiendo determinado la problemática con anterioridad, fase en la que se identificó el problema social, jurídico y doctrinario, el mismo que se encuentra establecido en el Art. 340 del Código Orgánico General de Procesos en lo que tiene que ver con los procedimientos voluntarios, en la sección IV, el mismo que hace referencia acerca del procedimiento que debe darse con el divorcio por mutuo consentimiento y a la terminación de unión de hecho cuando no haya hijos dependientes; facultando así, el legislador con esta nueva norma jurídica de procedimiento civil únicamente a los notarios del país la facultad para hacerlo.
En el Ecuador diariamente se tramitan alrededor de 106 divorcios; el 50% se da por mutuo consentimiento y gran parte de este porcentaje se dan en circunstancias en que la pareja termina el vínculo matrimonial sin tener cargas dependientes
Entre el año 2006 y el año 2016 las demandas de divorció que se presentaron en el Ecuador incrementaron en un 83,45% es decir pasaron de ser 13.981 a 25.468 dentro de las cuales 15,995 fueron por mutuo consentimiento.
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el trámite del mismo. A partir del 22 de mayo del 2016, con la vigencia del nuevo ordenamiento procesal civil, el legislador ha creído conveniente dentro de los procedimientos voluntarios incluir al divorcio y la terminación de la unión de hecho siempre que haya hijos dependientes; esta vez el legislador distingue la acción y encausa dos caminos diferentes que al primer análisis se puede considerar desde ya un matiz discriminatorio, por un lado obliga de manera imperativa a quienes tengan la voluntad de divorciarse o de dar por terminado la unión de hecho en donde no haya hijos dependientes, a acudir de manera imperativa en este caso y sin reclamo directamente al notario, lo cual significa un pago por tal servicio.
Disposición que contraviene la norma suprema de la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 168 numeral 4 El acceso a la administración de justicia será gratuita…… Constitución de la República del Ecuador.
Siendo el acceso gratuito a la justicia un principio fundamental del Estado constitucional de derechos; y a la vez, un derecho que garantiza la constitución a sus habitantes, el Art. 340 del actual Código Orgánico General de Procesos termina directamente vulnerando derechos garantizados en la norma constitucional.
En el marco jurídico de la presente investigación, se analizó la normativa constitucional, de procedimiento civil, tratados internacionales y legales que existen en nuestro país, y ordenarla conforme se lo hace en el EPIGRAFE II, la cual hace referencia sobre la constitución y los convenios internacionales.
Se realizó también una investigación empírica, es decir se aplicó una encuesta a los diferentes actores que se ven involucrados en estos hechos.
Antes de presentar los resultados obtenidos por la encuesta, se presentó los materiales y métodos utilizados en la planificación y ejecución de la investigación, posterior a ello, ya en la discusión de resultados obtenidos mediante encuesta, la verificación de objetivos.
3 Formulación del problema
El Divorcio y la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento en el Ecuador desde hace varios años ha sido una facultad y competencia del sistema judicial; era por intermedio de una demanda que se presentaba en los juzgados de lo civil y luego de un sorteo recaía en uno de los jueces designados y a partir de ello se llevaba el proceso adelante, sin que este tenga costo alguno; con las nuevas reformas que se realizaron a la Ley Notarial, la legislación civil ecuatoriana ha creído conveniente, quizá por la inmensa carga laboral del aparato judicial civil simplificar procesos y dotar de nuevas competencias, atribuyéndole de esta manera la facultad y competencia al sistema notarial para que pueda aceptar, procesar y ejecutar tanto los divorcios y la terminación de la unión de hecho en donde no exista hijos menores o no haya hijos dependientes, tal como lo dispone el Art. 18 numeral 22.
Acciones jurídicas que a pesar de habérsele otorgado dicha competencia a los notarios del país, antes de entrar en vigencia el nuevo ordenamiento jurídico procesal civil; que el legislador ha bautizado como Código Orgánico General de Procesos, las personas podían acudir de manera facultativa tanto al sistema judicial para ser resuelta por medio de una sentencia; o a su vez a la notaria en donde de manera definitiva quedaba resuelto el vínculo matrimonial por divorcio o a su vez la terminación de la unión de hecho en donde no haya hijos dependientes.
Es decir que las personas tenían libre disposición para recurrir ya sea por intermedio de una demanda al juzgado de lo civil de manera gratuita o si demandaba la urgencia en las personas para tal tramitación, estos podían recurrir de manera facultativa al sistema notarial de manera onerosa o pagada; lo cual se ajustaba aun al principio constitucional que se manifiesta en la Constitución del Ecuador del 2008 en el Art. 168 numeral 4 principio de Gratuidad de la Justicia.
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el Art 340 de manera imperativa esta vez determina como una facultad solamente del sistema notarial el divorcio y la terminación de la unión de hecho en donde no haya hijos dependientes, lo cual repr4esentaria desde ya un retroceso de los derechos adquiridos con la nueva constitución acerca de la gratuidad de la justicia sino que además encontramos unos de los primeros fenómenos o errores jurídicos en la creación de esta nueva Ley Orgánica del COGEP.
Al permitir el Código Orgánico General de Procesos de manera indirecta, únicamente a los notarios del país la facultad de divorciar o terminar uniones de hecho donde no haya hijos dependientes, se termina por un lado contraviniendo la norma suprema que representa la Constitución, lo cual en primera instancia existe una clara inconsistencia de la ley y por otro lado contraviene el Art. 168 de la Constitución, que habla acerca de la administración de justicia numeral 4 acerca de la gratuidad de la justicia en el país como un deber que tiene la obligación de cumplir el Estado para con sus habitantes.
En la actualidad un gran porcentaje de los divorcios en la ciudad se generan de manera voluntaria; es decir divorcios por mutuo consentimiento; destacando que estos, con el anterior Código de Procedimiento Civil, era una facultad de los jueces (as) y de acuerdo al nuevo Código Orgánico General de Procesos que ha sido puesto en vigencia a inicios del mes de mayo del 2016, establece un procedimiento nuevo; en el que divide la competencia de los divorcios que se realicen por mutuo consentimiento y además las uniones de hecho donde no haya hijos dependientes, dejando de ser un tema del sistema jurisdiccional, para dar apertura a la disposición del Art. 18 de la Ley Notarial # 22 que faculta a los mismos para divorciar y dar por terminado uniones de hecho en donde no haya hijos dependientes; de esta manera el legislador en esta nueva legislación no se permitió el análisis de la gratuidad de la justicia como un principio fundamental que además nace de manera incoherente a la norma suprema; ya que hoy las personas que estén dentro de esta configuración legal, y no cuenten con los recursos económicos para cubrir las tasas notariales, no se puede llevar a efecto el divorcio ni la terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento donde no haya hijos dependientes.
Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el
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4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el régimen
de costas procesales. (Constitución de la República del Ecuador)
Art. 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes:
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los
cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los
cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad
definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un
abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el
artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan
sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la
audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges
deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario
levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial,
de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se
oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez,
deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de
la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo
respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de
marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer
directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la
fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para
que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores
a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el
notario archivará la petición; (Ley Notarial, pág. 5, 2017)
Art. 340.- Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento. El
divorcio o la terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que
haya hijos dependientes, se sustanciarán ante la o el juzgador competente. (Código
Orgánico General de Procesos, pág. 81, 2017)
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reforma planteada y así no permitir que la vulneración del derecho al acceso a la gratuidad de la justicia en el ecuador se siga propagando.
Delimitación del problema Objeto de la investigación
Código Orgánico General de Procesos
El campo de acción
Vulneración al derecho a la gratuidad de la justicia; el mismo que se ve afectado, al entrar en vigencia el nuevo ordenamiento jurídico del COGEP, el Art. 340 que determina de manera imperativa como única institución para la celebración del divorcio y la terminación de unión de hecho en donde no haya hijos dependientes a las notarías del país; lo que vulnera lo establecido en la Constitución en el Art. 168, numeral 4.
Identificación de la línea de investigación
“Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador”
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador, tendencias y perspectivas.
Objetivo general
Reformar al Art. 340 del Código Orgánico General de Procesos, para que se suprima la frase “siempre que haya hijos dependientes”, y se faculte al sistema judicial, la realización del divorcio o terminación de unión de hecho cuando no haya hijos dependientes.
Objetivos específicos
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Demostrar que al no permitir que este tipo de divorcios y la terminación de la unión de hecho en donde no haya hijos dependientes, se lo haga en la vía judicial, se vulnera el derecho al acceso a la gratuidad de la justicia.
Elaborar los componentes jurídicos de la Reforma.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
Con la reforma del Art. 340 del Código Orgánico General de Procesos, que suprima las palabras “siempre que haya hijos dependientes”, y se faculte al sistema jurisdiccional, la realización del divorcio o terminación de unión de hecho cuando no haya hijos dependientes; se permitirá que la igualdad de derechos frente a la gratuidad de la justicia sea restablecido; y además habremos puesto en evidencia el carácter incoherente de la norma del COGEP, frente a los principios que se establecen en la Constitución.
Preguntas Científicas
¿Por qué es importante que el legislador reforme el Art. 340 del COGEP, que es incoherente a los principios que se establecen en la norma constitucional?
¿Cómo afecta a las personas el no permitir que el acto divorcio y la terminación de la unión de hecho en donde no existan hijos dependientes se disuelva también en la vía judicial?
Cuáles son las consecuencias de la falta de igualdad de derechos y garantías; frente a las personas casadas o unidas, que por carecer de hijos dependientes deban cubrir un costo alterado por divorciarse o dar por terminada la unión de hecho por mutuo consentimiento?
Justificación del Tema Conveniencia
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en el Ecuador, notamos claramente que de manera imperativa la legislación ecuatoriana, en el artículo antes mencionado limita el libre acceso a la gratuidad de la justicia; y que además su promulgación en el Registro Oficial es incompatible, incoherente y quebranta jurídicamente con los principios que establece la Constitución de la República del Ecuador respecto a la creación de leyes.
El presente trabajo de investigación, aporta a la ciencia del Derecho Constitucional en lo que respecta a la vulneración de sus principios y específicamente el acceso a la gratuidad de la justicia; además su aporte es importante en el Derecho Procesal Civil, ya que al entrar en vigencia la nueva norma del COGEP, su Art. 340 no solo que contradice la constitución sino que además vulnera el derecho establecido antes mencionado.
Por lo que la presente propuesta contribuirá: para que la legislación ecuatoriana se reivindique frente a la vulneración de principios doctrinarios establecidos en la Constitución respecto de la gratuidad de la justicia en el ecuador y a su vez para que se haga hincapié en la conformación de leyes; toda vez que la creación de nuevas normas demandan de un sin número de elementos físicos, económicos, políticos; y tiempo que no se puede recuperar y que quienes están al frente no pueden permitirse el error de hacer leyes sin coherencia Constitucional.
Relevancia Social
Al aplicarse la reforma propuesta en la presente investigación, se logra evitar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución; así también dejaremos en evidencia la falta de coherencia en las normas inferiores frente a la carta magna de la Constitución, en el proceso de creación de nuevas leyes.
Implicación práctica
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primera en el campo académico y la segunda directamente con la población que se ve afectada frente a estas leyes que contradicen las normas constitucionales.
Valor teórico
El presente trabajo de investigación, servirá como fuente de estudio y consulta para los estudiantes universitarios de la UNIANDES y a las personas en general.
Unidad metodológica
Al presente trabajo de investigación, los futuros estudiantes de la facultad de jurisprudencia, podrán hacer un estudio mucho más amplio y profundo, dependiendo de cómo se desarrolla la situación social frente a esta problemática.
La presente investigación se la realiza con el objetivo social primeramente de auxiliar un derecho que con plena objetividad podemos concluir en la limitación del mismo, y principio reconocido por la Constitución; además alertar al legislador la incoherencia de la norma inferior frente a la Constitución para que la presente investigación cumpla su objetivo y sea eficiente. Es así que el beneficio de la presente investigación tiene dos directrices la primera en el campo académico y la segunda directamente con la población que se ve afectada frente a estas leyes que contradicen las normas constitucionales.
10 CAPÍTULO I
MARCO TEORICO
EPIGRAFE I
1.1Origen y Evolución del objeto de la investigación
1.1.1 El divorcio; Origen y Evolución
Etimológicamente la palabra divorcio, proviene del latín (divortium), que significa acción o efecto de separarse, separar algo que ha estado unido por un lapso de tiempo; actualmente entendemos por divorcio, a la extinción del vínculo matrimonial legalmente establecido, y que ha de ser declarada por autoridad competente.
El origen del divorcio surge en la vida de los seres humanos como una figura jurídica que se logra instaurar dentro de la sociedad de los pueblos que luchan por su existencia social; a la par de su propia evolución histórica.
Haciendo un breve recoveco de esta institución, estudiamos que, en civilizaciones muy antiguas dominadas mayoritariamente por una cultura patrística o machista, el divorcio surge como un derecho que la sociedad en su momento le termina reconociendo única y particularmente al género masculino, es decir al marido, derecho que se lo conocía como Repudió; y consistía en la facultad que tenía el hombre para que pueda dar por terminado el vínculo matrimonial legalmente reconocido y que en la práctica significaba que el marido echaba de la casa a la mujer luego de tomar esta decisión unilateral de dar por terminado el vínculo que los unía.
En la cultura de Babilonia por ejemplo la figura del divorcio lo podían solicitar cualquiera de los de cónyuges, pero en esta cultura ocurría algo adicional cuando la causal de divorcio consistía por el adulterio de la mujer; esta era sentenciada a pena de muerte.
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Repudiar pero en este caso, para las mujeres se exigían que sus alegatos, debieran ser estudiados y analizados exhaustivamente.
En la cultura Griega era admitido el divorcio cuando era por mutuo consentimiento, pero al final era el hombre quien tenía la posibilidad de repudiar a su mujer.
En América expresamente dentro de la cultura azteca en México, solo se permitía tener una sola esposa, aunque se admitía la poligamia era la primera mujer la que se denominaba esposa y el divorcio podía ser solicitado por cualquiera de los dos cónyuges.
Con la introducción del cristianismo; el mismo que considera o mantiene una visión del matrimonio desde una perspectiva moral y religiosa instaurado por Dios, concede de esta manera una cualidad o característica al matrimonio de carácter irrompible, es así que la figura del divorcio en varios estamentos legales a nivel mundial se ven influenciados; por lo que es, públicamente rechazado y en algunos países también prohibido. Es con la reforma de Lutero con la que se inserta el divorcio pero únicamente en casos de gravedad; propuesta acogida por el Rey de Inglaterra que en aquella época deseaba divorciarse pero la iglesia de Roma no se lo admitía.
Considerando que en el siglo XVIII a la par de nuevos conocimientos y con una visión menos religiosa y más alineada a la expresión humanista de la época, se va introduciendo nueva doctrina y teorías respecto del matrimonio que van dando un giro en las diferentes estamentos principalmente católicos cristianos en donde de manera rígida se prohibía el divorcio; sino que además se abre un espacio en la mayoría de legislaciones por lo que Francia promulga el 20 de noviembre de 1796, La Nueva Ley del divorcio, en donde establece la posibilidad de dar por terminado el vínculo matrimonial, lo cual se tomó como base y repercutió en la gran mayoría de las legislaciones a nivel mundial.
12 1.1.2 El Divorcio en Ecuador
Siendo el divorcio una causal para dar por terminado el vínculo matrimonial, tal como establece el código civil en el parágrafo 2do, del Art. 105 (Causas de terminación del matrimonio); numeral 4to, es conveniente tener un conocimiento claro de la génesis por la, o mediante la cual; el divorcio, termina siendo un acto jurídicos necesario y consecuente.
El Código Civil, en el título tercero acerca del matrimonio, en el parágrafo primero artículo 81 define al matrimonio de la siguiente manera: Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente. (Código Civil Ecuatoriano, pág. 15, 2016)
En el libro Matrimonio y Divorcio de M. Delmas- Marty y C. Labrusse-Riou, en el capítulo I en referencia a la voluntad de casarse en la página 11 al referirse al matrimonio manifiesta: El matrimonio, acto individual, descansa en la voluntad solemnemente afirmada, en presencia del funcionario del estado civil por un hombre y
una mujer de tomarse por esposos. (M. Delmas- Marty y C. Labrusse-Riou, pág. 11.
1987).
Es importante resaltar previo a dar inició a la presente investigación que varios son los elementos negativos que aportan en el contexto del proceso del divorcio; quizá el poco interés, la falta de madurez de los contrayentes y el poco sentido que la sociedad ésta poniendo en esta noble institución del matrimonio en cuyo seno surge la familia; lo que ha permitido que durante el tiempo, el divorcio haya sido instaurado dentro de las legislaciones en todo el mundo.
En el libro Matrimonio y Divorcio de M. Delmas- Marty y C. Labrusse-Riou, en el capítulo II, página 49 en el tema El Divorcio manifiesta: Jurídicamente el divorcio se define como la disolución de un matrimonio válido en vida de los dos esposos (
divortium: dis y verteré, volver). Y hay que añadir que esta disolución debe proceder de
una decisión judicial, dada por solicitud de uno de los esposos, o de ambos en uno de
los casos establecidos por la ley. (M. Delmas- Marty y C. Labrusse-Riou, pág. 49,
13
Es así que en nuestra legislación civil ecuatoriana encontramos en el Art. 105 donde se hace referencia acerca de la terminación del matrimonio, el código civil manifiesta expresamente que en el ecuador existen 4 causales por las cuales se puede dar por terminado el vínculo matrimonial; enumerando así en el numeral 4. Al divorcio como causal para dar por terminado el matrimonio.
Siendo el divorcio una institución instaurada en nuestra legislación civil ecuatoriana con el objeto licito de dar por terminado el matrimonio, encontramos que el legislador en el código civil manifiesta;
Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud
para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este código. De
igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que
se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo
en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que
el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge. (Código Civil Ecuatoriano, pág.
19, 2014)
Es decir el divorcio no solamente termina el vínculo del matrimonio sino que además da por terminado la sociedad conyugal; con la cual lo que se intenta, es que al momento de decidir, el juez debe velar bajo el lineamiento que la ley civil otorga a los usuarios de la justicia para que en un futuro se pueda llevar adelante el proceso de crianza, alimentación y demás actos que demandan este tipo de juicios.
De acuerdo al diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas el divorcio; proviene del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede
definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala
ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe
hablar de disolución, por no haber existido jamás le-galmente, a causa de
impedimentos esenciales o insubsanables. (Cabanellas. Pág. 130, 2.007).
Además para un mejor entendimiento del tema analizaremos el concepto de varios estudiosos en la materia jurídica acerca del tema.
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Nacional de Estadísticas y Censos, INEC, en los últimos 10 años el número de
divorcios en el Ecuador aumento en un 95,3%, frente al bajo incremento de
matrimonios que se registran en el país con un 11,1 %. (Jaramillo, pág. 46, 2014).
1.1.1.1Clases de Divorcios
Al hacer un breve estudio y análisis de investigación de lo que representa el acto jurídico del divorcio en el ecuador, observamos que la legislación civil ha consentido la ruptura del vínculo matrimonial de dos formas: una que se lo establece en el Art. 107 y lo define como divorcio por mutuo consentimiento y a su vez en el Art. 110 del código civil vigente cuando el legislador establece, el divorcio por causales, acto para la cual existen 9 causales de divorcio.
1.1.1.1.1 Divorcio por mutuo consentimiento, Origen y Evolución
Luego de que el Ecuador logrará independizarse del yugo español; el Ecuador vivió muchísimos años bajo la influencia dogmática de la iglesia católica lo que permitió que se propague la idea de que el matrimonio debía durar toda la vida.
Es en el año de 1902 cuando entro en el poder el General Eloy Alfaro Delgado, es cuando se inician cambios sustanciales y entra en vigencia la Ley del Matrimonio Civil, en la que se instaura por primera vez el divorcio en el Ecuador por adulterio de la mujer; y a medida que pasa el tiempo la legislación civil introduce nuevas causales para divorciarse.
Es en el año de 1912, es cuando se introduce en la legislación civil ecuatoriana y entra en vigencia el divorcio por mutuo consentimiento; el mismo que en aquella época para realizarlo se necesitaba que ambos cónyuges manifiesten la voluntad de dar por terminado el contrato del matrimonio.
En el manual de practica procesal civil, que titula El juicio de divorcio consensual o por mutuo consentimiento, del Dr. José C. García Falconí ex Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia encontramos al divorcio consensual o por mutuo consentimiento como aquel, en el cual marido y mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin
a sus obligaciones recíprocas nacidas del matrimonio…( García Falconí, pág. 14,
15
El Código Civil define al divorcio por mutuo consentimiento de la siguiente manera en el Art. 107.
Artículo107 (Divorcio por mutuo consentimiento).-Por mutuo consentimiento pueden
los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente
modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por si o por medio de procuradores
especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
1.- Su nombre apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio.
2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio.
3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y los de la
sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
1.1.3 El Divorcio por mutuo consentimiento con el antiguo Código de Procedimiento Civil.
En el Ecuador hasta el 21 de mayo del 2015, los procesos civiles se ventilaban bajo el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil;
El Código de Procedimiento Civil 2015; definía la jurisdicción, en el Art.-1.- (Jurisdicción) esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que
corresponde a los tribunales y juezas y jueces establecidos por las leyes (Código de
Procedimiento Civil, pág. 1, 2015)
Lo cual deberíamos entender a primera vista, de que solamente las juezas o jueces tienen la facultad y la capacidad de administrar justicia en el Ecuador, y por lo tanto los únicos que pudieren realizar el juicio de divorcio por mutuo consentimiento, son las juezas y jueces de lo civil.
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Artículo 18. (Atribuciones).- Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las
constantes en otras leyes:
Numeral 22. Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en
que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.
Para el efecto las partes expresarán, bajo juramento, lo antes mencionado y su
voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial…… (Ley Notarial, pág. 5, 2017)
De acuerdo a la presente investigación podemos observar que anteriormente el divorcio por mutuo consentimiento, se lo tramitaba en los juzgados de los civil y de manera facultativa se podía hacer tramitar dicho juicio en la notaría, luego de que la legislación civil otorgara mediante ley facultades a la función notarial para que pueda realizar dicho acto.
El divorcio por mutuo consentimiento incluso en aquellos casos, incluso en donde no existan hijos dependientes se lo podía tramitar bajo las garantías del proceso en el sistema judicial aplicando el principio de gratuidad de justicia como indica el Art. 168 numeral 4 de la Constitución de la República del Ecuador.
1.1.4 El Divorcio por mutuo consentimiento, en el Ecuador
En el Ecuador conocemos que dentro de la doctrina del divorcio, encontramos dos clases de divorcios por mutuo consentimiento:
1.- El Divorcio por mutuo consentimiento donde existen hijos menores de edad o personas dependientes.
2.- El Divorcio por mutuo consentimiento donde no exista hijos dependientes.
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dependientes, se lo debe ventilar en el sistema judicial; así encontramos que este tipo de juicios deberán ser presentados necesariamente ante el sistema judicial.
Así observamos que en el Art. 107 del Código Civil Ecuatoriano, el legislador al referirse al juicio de divorcio por mutuo consentimiento, en su parte final manifiesta que la demanda se deberá; presentar ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.(Código Civil Art. 107).
1.1.4.2El Divorcio por mutuo consentimiento en el Código General de Procesos. Si bien es cierto que el Código Orgánico General de Procesos fue publicado el 21 de mayo del 2015, éste, entro en vigencia el 23 de mayo del 2016. Con el fin de confluir las normas de proceso civil en todas las ramas del derecho a excepción de las materias de proceso constitucional, electoral y penal, la legislación procesal civil en el Ecuador ha introducido varios cambios de fondo y de forma; que en el transcurrir del tiempo y en la práctica objetiva del derecho social civil, vemos que de una u otra forma, el legislador por darle celeridad a un trámite, ha transgredido las normas y principios establecidos en la Constitución de la República, lo cual termina afectando no solamente al usuario de la justicia en el país, sino que además se termina vulnerando un derecho garantizado por el Estado y que ha sido establecido con anterioridad a dicha norma..
En referencia a la presente investigación en lo que concierne exclusivamente al divorcio, podemos encontrar que se han introducido algunos cambios estructurales; así vemos que, con el nuevo Código Orgánico General de Procesos; éste, otorga de forma imperativa, y de manera exclusiva competencias y facultades a la función notarial que si bien es cierto hasta antes de la puesta en vigencia de dicha norma, eran competencias solamente del sistema judicial, y de manera facultativa para la función notarial, hoy es un imperativo que la ley manifiesta.
Artículo 340 (Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento).- El
divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que
haya hijos dependientes, se sustanciarán ante la o el juzgador competente.(Código
Orgánico General de Procesos, pág. 81, 2017)
18
el vínculo matrimonial, -siempre que haya hijos dependientes-, podrán presentar la respectiva demanda ante el Juez de lo Civil, y aplicando, los deberes, garantías, y principios constitucionales de la gratuidad de la justicia, ya que en esta ocasión el trámite es totalmente gratuito; y de forma indirecta porque; al no decirlo expresamente, aquellas parejas que deseen disolver el vínculo matrimonial por medio del divorcio por mutuo consentimiento donde no hayan hijos dependientes, deberán necesariamente hacerlo tal como lo establece en el artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial, órgano de la función judicial que está facultado para proceder a realizar el trámite del divorcio y la terminación de la unión de hecho donde no haya hijos dependientes.
1.1.5 La Unión de Hecho; Origen y Evolución
En el transcurrir de los años en el mundo y en nuestra sociedad ecuatoriana específicamente quedo en evidencia que el matrimonio nunca fue la alternativa dentro de la cual se pudiera regentar a toda la humanidad, si bien es cierto que el matrimonio ha sido el contrato solemne que protege la institución de la familia considerado la base fundamental del desarrollo de una sociedad; no es menos cierto que los seres humanos en su intento de compartir sus vidas, cariño, cultura, de reproducción ha iniciado en el mundo nuevas formas de convivencia; el concubinato como se lo ha conocido anteriormente, ha sido desde mucho tiempo una forma más de convivencia social a la que las legislaciones del mundo han visto la forma de como introducirla en sus legislaciones civiles con el objeto de proteger los bienes, los hijos.
Es así que en el año de 1982, en el gobierno del Dr. Oswaldo Hurtado Larrea cuando por primera vez en nuestro país, se promulga la Ley No.- 115, que regula las uniones de hecho en el ecuador, la misma que se encuentra compuesta por 11 artículos y una disposición transitoria y un artículo más al final en donde quedan determinadas las características, solemnidades que deben darse en una relación estable que tenga duración por más de dos años consecutivos; surtirán los mismos efectos que el matrimonio.
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legítimo. (Análisis Jurídico sobre la existencia de la Unión de Hecho, Manual Práctico
en Materia Civil, 2013)
Más allá de entrar a determinar en un análisis filosófico de lo moral, lo amoral y anti-ético; la evolución de esa vieja práctica forma de vivir concubina, que su antigüedad se remonta a la vejez misma de la humanidad, es precisamente la génesis de lo que en la actualidad se reconoce en la civilizaciones modernas, sobre todo en sus constituciones y por supuesto en las respectivas legislaciones civiles como la “unión de hecho”; es así que, más allá de atavismos políticos y religiosos; la evolución misma literal y práctica de lo que ha venido significando la familia para la sociedad en el tema jurídico legal, hoy la unión de hecho es una institución jurídica reconocida no solamente como una sociedad de bienes como lo estipulaba en su reconocimiento en la Constitución de la República del Ecuador de 1.979, en su artículo 25; sino que además es reconocida como una sociedad de hecho reconocida al igual que la figura del matrimonio civil en el Ecuador.
La Unión de Hecho en el Ecuador es una facultad que en la actualidad y en base a la evolución del derecho social que ha tenido a bien reconocerlo, logro establecerlo en la Constitución de 1979
Art. 25.- La Unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo
matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las
condiciones y circunstancias que señale la ley, da lugar a una sociedadde bienes, que
se sujeta a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo
que hubieren estipulado otro régimen económico o constituido en beneficio de sus hijos
comunes al patrimonio familiar. (Constitución de la República del Ecuador de 1979).
La actual Constitución de la República del Ecuador que entro en vigencia en el año 2008; en el capítulo VI, en referencia a los Derechos de Libertad, en el Art.- 67 acerca de la familia, sus tipos y el matrimonio; el legislador termina reconociendo a la familia y sus diversos tipos; las mismas que se constituirán por vínculos jurídicos y de hecho.
(Constitución de la República del Ecuador, pág. 25, 2015)
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De esta manera la legislación ecuatoriana que reformo el articulo para introducir nuevos términos y conceptos de vanguardia respecto de la identidad de género en el ecuador, dentro de la unión de hecho; en los mismos se establecen de manera imperativa, que para la conformación del núcleo familiar, cuando la unión de hecho se formalice entre dos personas del mismo género; solamente en este caso se les limita el derecho de adopción a parejas de ambos géneros que formalicen la unión de hecho, tal como lo establece el artículo 68 de la actual Constitución de la República del Ecuador.-.
El Código Civil en el libro primero acerca de las personas, en el título sexto seguido del acto jurídico del Matrimonio, su terminación; el divorcio y los efectos del mismo, abre un espacio al tema de las Uniones de Hecho, donde en su artículo 222 manifiesta lo siguiente.
La unión estable y monogámica entre dos personas libres de todo vínculo matrimonial;
Por el lapso de 2 años consecutivos
Art. 222.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de todo vínculo
matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, generará los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, y da
origen a una sociedad de bienes.
La Unión de hecho en el Ecuador desde el año 2008 se encuentra establecida como un acto jurídico que trata justamente de la convivencia entre pareja por lapso ininterrumpido de dos años en adelante se entenderán que han adquirido los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio legalmente establecido; diríamos que dos son los elementos fundamentales para que esta unión de hechos es reconocida como tal.
1.1.5.1Terminación de la Unión de Hecho
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que se procede a disolver el matrimonio por divorcio, sea este por causales o por mutuo consentimiento.
Así encontramos en nuestra legislación civil ecuatoriana, que la unión de hecho termina de acuerdo al Código Civil por varias causales: encontramos en el artículo 226 del Código Civil Ecuatoriano de la siguiente manera:
Art. 226 Terminación de la unión de hecho.- Esta unión termina:
a. Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante el juez de
lo Civil;
En este caso la unión de hecho puede darse por terminado mediante dos vías o nexos; bajo un instrumento público, trámite realizado en la notaria, el mismo que se lo realizará únicamente cuando no exista hijos menores de 18 años y a su dependencia; y en la vía judicial y si no existe hijos dependientes de manera imperativa el trámite debe realizarse en las notarías del país bajo un costo que supera los $ 80,00.
b. Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el
Juez de lo Civil, la misma que será notificada al otro, en persona o mediante
tres boletas dejadas en distintos días en su domicilio;
En este caso cualquiera de los convivientes, está en capacidad y facultado para poder solicitar la terminación de la unión de hecho
c. Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; y
Una vez que uno de los convivientes tiene a bien contraer matrimonio con una tercera persona, se da por terminada o disuelta la unión de hecho.
d. Por muerte de uno de los convivientes.
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1.1.6 Procedimientos en la Nueva Normativa Civil Procesal Ecuatoriana
En el Manual Práctico y Analítico “Procedimientos, Audiencias y Teoría del Caso, de los autores Dr. Ernesto Guarderas Izquierdo; Ab. María Belén Cañas y Ab. Ricardo Hernández González, en la página 1, en el análisis acerca de los procesos que se instauran con la vigencia del nuevo Código Orgánico General de Procesos, los autores manifiestan textualmente “El libro IV denominado “Procesos” plasma, entre otros, dos principios importantes de nuestro sistema procesal que se encuentran enunciados en el
Art. 169 de la Carta Magna, que son los de simplificación y uniformidad.
Art. 169 (Sistema procesal).- El sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, y “economía
procesal”, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará
por la sola omisión de formalidades. (Constitución de la República, 58, 2015).
De esta forma se trata de validar el contexto que entra a regir con la nueva normativa del Código Orgánico General de Procesos; entendiendo así que bajo los principios antes mencionados y luego de ser insertados en el nuevo ordenamiento, la legislación procesal civil ecuatoriana ha creído conveniente la implementación y la ejecución de este par de principios con el objeto de unificar los procesos civiles a excepción de los procesos “laboral, constitucional”, para de esta forma se pueda facilitar con eficiencia y responsabilidad la tramitación de los procesos judiciales y además unificarlas con el objeto de tener una ley procesal civil con la que se pueda aplicar de forma general a los procesos civiles en el ecuador.
En la historia del Derecho en el mundo vamos a encontrar corrientes jurídicas que se contraponen a los conceptos de procedimientos voluntarios y a su vez académicos que expresan su pensamiento positivo y muchas veces negativo frente al tema en estudio.
1.1.6.1. Tipos de Procesos
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de la misma obra más adelante en una conclusión bastante resumida describe textualmente: El ordenamiento jurídico se encuentra conformado de normas sustanciales y de otras llamadas a desenvolver el contenido de estas, a actuarlas,
aplicándolas.Todas las normas que se desempeñan en ese proceso de aplicación de las
otras, son procesales. (Quintero; Prieto, pág. 31 y 61, 2008)
El actual Código Orgánico General de Procesos, en su libro IV, en virtud de aplicar los principios de simplificación y uniformidad en armonía y coherencia con estos principios constitucionales, se reconoce a través de todo el articulado referente a los procesos desde el Art. 289 en adelante 4 procedimientos contenciosos y un procedimiento no contencioso o voluntario.
Continuando con el análisis y la lectura de la obra; El Manual Práctico y Analítico “Procedimientos, Audiencias y Teoría del Caso”, de los autores Dr. Ernesto Guarderas Izquierdo; Ab. María Belén Cañas y Ab. Ricardo Hernández González, textualmente encontramos acerca de los tipos de procesos lo siguiente: Los procesos de carácter contencioso se divide a su vez en dos: procesos de conocimiento y procedimientos de
ejecución”.
Dentro de los procesos de conocimiento encontramos en el Título I, Capítulo primero del Libro IV del Código Orgánico General de Procesos; al Procedimiento Ordinario y en el Capítulo III del mismo cuerpo legal encontramos al Procedimiento Sumario; mientras que dentro de los procesos de ejecución de acuerdo al análisis del COGEP se encuentran desarrollados en el Titulo II, Capítulo I; los mismo que se subdividen en dos el Procedimiento Ejecutivo que se lo menciona en el Art. 342 del COGEP, y el Procedimiento Monitorio que se encuentra expreso en el Art. 356 de la misma ley.
Y por último, el COGEP dentro de los procesos no contenciosos, reconoce a los Procedimientos Voluntarios, aquellos, en donde no se ejecuta una controversia sino que se lo realiza con la autorización, voluntad y simpatía de las partes.
1.1.6.2. De los Procesos Voluntarios
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más bien sea voluntario de ambas partes; a este tipo de actos se lo ha denominado como Procedimientos Voluntarios en el Código Orgánico General de Procesos.
Las pretensiones que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas se deben
resolver sin contradicción, se sustanciarán a través del trámite reservado para los
procedimientos voluntarios. (Manual Práctico y Analítico “Procedimientos, Audiencias y Teoría del Caso”; pág. 25 primera edición, Ediciones Legales)
Es decir la nueva temática del ordenamiento jurídico procesal civil, en concordancia con los principios procesales establecidos en la constitución; luego de especificar los actos a ventilarse por medio de este procedimiento y para q los procedimientos voluntarios puedan ejecutarse en el país otorga nuevas facultades y atribuciones; “competencias exclusivas” a los notarios, quienes desde la puesta en vigencia del nuevo Código Orgánico General de Procesos tiene a su cargo nueve atribuciones más a las ya establecidas en la Ley Notarial; las mismas que en la actualidad surgen de manera imperativa, por su característica de competencias “exclusiva”.
Siendo una delas características de los procedimientos voluntarios la carencia de contradicción; podemos advertir que hay un cambio sustancial en los conceptos de las partes,-por solicitantes_ y a su vez vemos modificado el concepto de demanda –por solicitud-.
Así encontramos expreso en el Código Orgánico General de Procesos
CAPITULO IV
PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS
Art.334.- Procedencia.- Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia
exclusiva de las o los juzgadores, los siguientes:
1.- Pago por Consignación.
2.- Rendición de Cuentas.
3.- Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que
haya hijos dependientes.
4.- Inventarios en los casos previstos en este capítulo.
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6.- Autorización de venta de bienes de niñas, niños y adolescentes y de personas
sometidas a guarda.
También se sustanciarán por el procedimiento previsto en esta sección los asuntos de
jurisdicción voluntaria, como el otorgamiento de autorizaciones o licencias y aquellas
en que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelvan sin
contradicción.
Para desarrollar concretamente el objetivo general y los objetivos específicos de la presente investigación nos referiremos única y exclusivamente al análisis y estudio del numeral 3ero del Art.-334 del Código Orgánico General de Procesos, acerca del nuevo enfoque y las nuevas competencias exclusivas con las que se faculta a la función notarial de manera imperativa; sin tomar en cuenta en el proceso de formación y creación de la normativa del COGEP aspectos básicos de coherencia jurídica, motivo por la cual se termina vulnerando derechos constitucionalmente garantizados por la República del Ecuador en su contexto jurídico.
1.1.7 El Divorcio por mutuo consentimiento y la Terminación de la unión de hecho en el nuevo ordenamiento del Código Orgánico General de Procesos
En los primeros capítulos de la presente investigación hemos venido dando a conocer de manera detallada la institución jurídica del divorció, sus características, las clases de divorcios y sus consecuencias dentro del campo jurídico y a su vez lo concerniente a la terminación de la unión de hecho; temas fundamentales para la presente investigación, y que a partir de la entrada en vigencia en mayo del 2016 sufrieron cambios sustanciales que se ven reflejados una vez que iniciamos los procedimientos con este nuevo ordenamiento; uno de ellos El Divorcio por mutuo consentimiento y la terminación de la unión de hecho en donde no haya hijos dependientes, que anteriormente tenían un proceso en unos caso diferente en otros ya se encontraba establecido pero esta vez de manera imperativa.
1.1.8 El Divorcio por mutuo consentimiento y la terminación de hecho en donde no exista hijos dependientes con los procedimientos voluntarios en el nuevo ordenamiento del COGEP
26
la terminación de la unión de hecho en el ecuador era una facultad, una competencia que la podían asumir tanto los jueces civiles como los notarios del país; por una parte los jueces con jurisdicción en la ciudad donde se celebró el matrimonio, tenía la competencia para realizar la tramitación del proceso de divorció de cualquier clase, sea esta por causales o por mutuo consentimiento; y por los notarios, toda vez que mediante ley la legislación ecuatoriana había ya facultado en la Ley Notarial, Art. 18 numeral 22 para que los notarios puedan realizar el procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento en donde no haya hijos dependientes toda vez que de agilitar su trámite y darle celeridad y compromiso de responsabilidad a la justicia.
Competencias que al estar facultados por el ordenamiento jurídico procesal civil ecuatoriano, el usuario tenía la alternativa de recurrir a una de ellas, trámite que en un juzgado era gratuito y en las notarías era un trámite oneroso en el que se debía incurrir en un gasto adicional por el costo de su tramitación.
Al ser de carácter facultativa la elección del usuario de la justicia en el país, para recurrir a la autoridad en el caso de la tramitación; ya sea del divorcio por mutuo consentimiento o la terminación de la unión de hecho en donde no haya hijos dependientes esto representaba que el carácter garantista del Estado frente a los principios que se consagran en la constitución como la gratuidad al acceso de la justicia no se viera vulnerado y a su vez tampoco contradicho a la norma constitucional expresada en el Art. 168 numeral 4.
Actualmente dentro de los procedimientos de carácter no contencioso, como son los procedimientos voluntarios, el nuevo ordenamiento jurídico del COGEP, manifiesta expresamente y de manera radical; en el Art. 340.- Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento.- El divorcio o la terminación de unión de hecho por
mutuo consentimiento, “siempre que haya hijos dependientes, se sustanciará ante la o
el juzgador competente (COGEP 2017).
27 EPIGRAFE II
1.2 Valoración crítica de las distintas Posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
1.2.1 El Neo constitucionalismo como doctrina que garantiza el cumplimiento de los derechos reconocidos en la constitución
Con la sencilla razón de que nuestra Constitución actual describa en sus artículos al Estado Ecuatoriano como un Estado Constitucional de Derechos, se rompe el paradigma al que anteriormente estábamos acostumbrados en el campo jurídico; anteriormente el reconocimiento de derechos en una constitución que no tenía como objetivo fundamental ser garantista de los mismos (Estado Social de Derechos), hacía que esta como carta máxima de un Estado pierda el linaje de garantizar los postulados y derechos que la misma reconoce en el texto constitucional; es a partir de la constituyente de Montecristi y con el accionar, el debate y la suma de todos los reconocimientos sociales internacionalmente y nacionalmente se fraguo un nuevo texto constitucional en donde se inserta una nueva característica del Estado Ecuatoriano; es decir que la nueva norma suprema, no solamente que ha establecido un listado amplio de derechos que a fin de cuentas termina reconociendo no solo a las personas, sino que además a la naturaleza. En este contexto la nueva característica abre la responsabilidad y el deber del Estado de darle cumplimiento a los principios, valores y derechos reconocidos por la misma por lo que se torna garantista, y es allí donde la doctrina del Neo constitucionalismo se inserta en nuestra doctrina cultural jurídica como un nuevo espacio en donde el objetivo último es el beneficio de la sociedad en su conjunto, aplicando las normas, leyes y procedimientos de acuerdo a lo establecido y con el debido respeto hacia la norma constitucional.
El Dr. Luis Prieto Sanchís, en su libro Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, en el capítulo 2 que titula “Sobre el Neo Constitucionalismo y sus implicaciones”, abre el subtema III El Neo constitucionalismo como Teoría del Derecho en donde textualmente manifiesta: Esa nueva teoría parece que puede resumirse en estos cinco epígrafes, expresivos de otras tantas orientaciones o líneas de evolución:
más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la
Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente
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reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario;
y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un
puñado de principios coherentes entre si y en torno, sobre todo, a la sucesivas opciones
legislativas.(Prieto Sanchís, pág. 117, 2009)
1.2.2 Jerarquía de la Constitución
En la obra “Manual de Derecho Constitucional”, de los autores; Mons. Juan Larrea Holguín, Dr. Ramón Eduardo Burneo, Dr. Nicolás Castro Patiño, Dr. Luis Narváez Ricaurte y Dr. Luis Narváez Rivadeneira, en la Unidad 5, acerca de los Principios de Supremacía de la Constitución manifiesta expresamente el Dr. Nicolás Castro Patiño:
La supremacía de la Constitución, según la generalidad de la doctrina, es uno de los
axiomas o principios generales del Derecho Constitucional, aunque el profesor
Ekmekdjian estima que éste deriva del axioma de fundamentalidad, por lo que más bien
lo llama teorema y como tal, lo conceptúa como un enunciado o proposición que hay
que demostrarlo a través de un razonamiento lógico, a partir de hechos dados o
hipótesis, que deben estar incluidos en el propio enunciado (Larrea Holguín; Burneo;
Castro; Narváez y Narváez Rivadeneira, pág. 37, 2009).
Bajo este precepto que encontramos en la obra antes mencionada, es evidente observar que la norma general en la que se encuentra plasmado el ideal social de hombres y mujeres a través de la historia; bajo la dinámica de representación tanto parlamentaria como en la asamblea; su estructura, es decir la conformación de las instituciones con las que en el mundo pragmático y objetivo se pretenden y se deben desarrollar el Estado, no solo en base la creación de la normativa sino además garantizando el cumplimiento de los enunciados propuestos en la misma, ya que son de carácter esencial, exclusivos e imperativos, por el hecho de ser de carácter fundamental, sin par dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano y sin limitación de una norma superior, lo cual es no solo una convicción del modelo de Estado sino la naturaleza de su superioridad en el ordenamiento jurídico del mismo.
