UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
CARRERA DE DERECHO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: “PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO PARA LA TERMINACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO EN EL ECUADOR.”
AUTOR:
GERMÁN WILLAM CABEZAS CHÁVEZ
TUTOR:
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO Mg.
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR CERTIFICADO DEL TUTOR.
Dr. José Luis Maldonado Cando MSc. en calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Dirección de Investigación de la Universidad Autónoma de los Andes “Uniandes,” certifico que el señor Germán Willam Cabezas Chávez, alumno de la Facultad de Jurisprudencia de la Carrera de Derecho, desarrolló su trabajo de pregrado con el tema “PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO PARA LA TERMINACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO EN EL ECUADOR”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la universidad por lo que se aprueba el mismo en razón de que dicho trabajo es necesario e importante para la ciencia del derecho. El interesado puede hacer uso del presente certificado para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación correspondiente por parte de los lectores designados por la universidad.
Atentamente,
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Bachiller Germán Willam Cabezas Chávez, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” de Santo Domingo, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de tesis de pregrado, que versa sobre el tema “PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO PARA LA TERMINACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO EN EL ECUADOR”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, lo cual lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional y consultas en el internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas a fin de fundamentar el contenido expuesto. Otorgo las plenas facultades a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
Atentamente,
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DEDICATORIA
Con cariño dedico la presente investigación a mis padres Jorge Aurelio Cabezas y María Olimpia Chávez quienes se constituyeron en los pilares fundamentales por su comprensión y apoyo constante, que con su esfuerzo y sacrificio han sabido guiarme por el sendero del bien y la superación. A Dios por haberme concedido un sueño, y en especial a mis dos queridas hijas Melany y Rubí; razones supremas de mi existencia por quienes lucho todos los días por ser mejor.
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AGRADECIMIENTO
Agradezco también a mi prestigiosa Universidad “UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES”, porque en sus aulas recibí los más gratos
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ÍNDICE
Págs. Portada
Constancia de aprobación por parte del tutor II
Declaración de autoría de tesis III
Dedicatoria IV
Agradecimiento V
Índice VI
Resumen ejecutivo IX
Executive summary .X
INTRODUCCIÓN.- ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ... 1
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.- ... 3
DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.- ... 3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.- ... 3
OBJETIVO GENERAL.- ... 4
IDEA A DEFENDER.- ... 4
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ... 5
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR. ... 6
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS. ... 6
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA.- ... 7
CAPITULO I ... 8
MARCO TEÓRICO ... 8
LASUNIONESDEHECHO.- ... 8
EPÍGRAFE I ... 8
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación.- ... 8
1.1.1. Elementos básicos de la unión de hecho.- ... 9
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2.1. El matriarcado y el patriarcado:... 10
2.2. Concepto y clases de familia.- ... 11
2.3. Tipos de familias: ... 12
2.4. Origen de la familia.- ... 13
2.5. El matrimonio.- ... 17
2.5.1. Definición.- ... 17
2.5.2. Orígenes del matrimonio.- ... 19
2.5.3. Solemnidades del matrimonio en el Ecuador. ... 21
2.5.4. Nulidades del matrimonio. ... 24
2.5.5. Divorcio.- ... 27
2.5.6. Clases de divorcio.- ... 28
2.5.7. Causales de divorcio.- ... 32
EPÍGRAFE III ... 36
3.1. Régimen jurídico de la unión de hecho.- ... 36
3.2. Estado Civil de las Personas. ... 37
EPÍGRAFE IV ... 38
4.1. Conclusiones parciales del capítulo. ... 38
CAPITULO II ... 40
MARCO METODOLÓGICO ... 40
2.1. Caracterización.- ... 41
2.2. Metodología. ... 42
2.2.1. Modalidad de la investigación.- ... 42
2.2.2. Tipo de investigación.- ... 42
2.2.3. Metodología de investigación. ... 42
2.2.4. Técnicas. ... 43
2.2.5. Población y muestra de la investigación. ... 44
2.2.6. Interpretación de resultados de encuestas. ... 44
2.2.7. Entrevista.- ... 48
2.2.8. Conclusiones parciales del capítulo.- ... 50
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3.1. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADO DE SU APLICACIÓN ... 51
3.2. Conclusiones parciales del capítulo.- ... 56
CONCLUSIONESGENERALES. ... 57
RECOMENDACIONES... 58
BIBLIOGRAFÍA. ... 59
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RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo, tiene como finalidad elaborar un informe jurídico en el que se llegue a determinar la falta de un procedimiento específico para la terminación de las uniones de hecho en el Ecuador. Actualmente en nuestro sistema jurídico existe la institución de la unión de hecho, sin embargo no tiene un procedimiento específico para poder establecer su terminación, referente a la situación de los menores, procreados dentro de esta unión estable y monogámica, ni tampoco la situación de los bienes. Por lo tanto es necesario que se establezca un procedimiento específico para la terminación de la unión de hecho donde se decidan estos puntos que son la base de la familia.
Es importante este tema planteado ya que el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial garantiza el principio de la seguridad jurídica, principio rector y disposición fundamental dentro del ordenamiento jurídico que se encuentra establecido y que ha sido promulgado para que juezas y jueces garanticen de manera constante, uniforme y fiel la aplicación de la Constitución y los Instrumentos Internacionales de derechos.
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EXECUTIVE SUMMARY
This research work, aims to develop a legal report which comes to determining the absence of a specific procedure for termination of domestic partnerships in Ecuador. Currently in our legal system there is the institution of the union, but do not have a specific procedure to establish its termination, concerning the situation of children, procreated within this stable and monogamous union, nor the position of the goods. Therefore it is necessary to establish a specific procedure for termination of the union in fact decide where these points are the foundation of the family.
Raised this issue is important because Article 25 of the Organic Code of the Judiciary guarantees the principle of legal certainty and fundamental provision guiding principle within the legal system that is established and has been enacted to ensure that judges and judges steadily, uniform and faithful application of the Constitution and international human rights instruments.
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INTRODUCCIÓN.-
Antecedentes de la investigación.
El presente trabajo investigativo, tiene como finalidad la de elaborar un informe jurídico en el que se llegue a determinar la necesidad de crear un procedimiento específico para la terminación de las uniones de hecho en el Ecuador, Institución jurídica que se encuentra contemplada dentro de las disposiciones del Libro I del Código Civil.
En consecuencia, después de una exhaustiva búsqueda realizada en las diferentes bibliotecas de la ciudad de Santo Domingo y el CEDIC en la “UNIANDES”, podemos afirmar que no existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio, por lo que la presente investigación es de carácter original y pertinente.
Planteamiento del problema.
La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 68, a la letra dice: “La Unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y las condiciones y circunstancias que
señale la ley generaran los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”; concepto que se determina considerando que la
especie humana es un ser social de por sí, ya que habita en un entorno donde no está solo, sino donde se relaciona con otras personas, cada una de ellas con costumbres, intereses e ideas propias.
Dentro del derecho civil, la institución que ha sufrido profunda evolución jurídica es la familia, de la tradicional a una nueva concepción, por lo que el País necesita de reformas legales que establezcan y regulen las relaciones familiares, teniendo en cuenta que sus normas deben ser de contenido social y de orden público, y además, especifiquen los procedimientos para su ejercicio, protección y cumplimiento.
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persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala éste Código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal...”
(Corporacion de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
Sin embargo, el legislador olvidó de normar con exactitud el procedimiento, derechos y obligaciones de las personas que han decidido vivir bajo el régimen de la unión de hecho.
Si bien es cierto, que las uniones de hecho se asemeja a un matrimonio, pero su eficacia y validez jurídica es diferente, es decir, no se especifica de manera diáfana cual es el procedimiento a seguir en caso de terminación de las mismas y a pesar de ello, se mencionan en el Código Civil las formas de su terminación.
Es justamente ahí donde nace nuestra investigación, ya que no se ha detallado de manera explícita cual es el procedimiento adecuado para la terminación de la unión de hecho, salvaguardando lógicamente el interés individual de la pareja, porque la Ley brevemente señala que con la notificación hecha a la otra persona termina la unión de hecho, sin siquiera haberse constituido jurídicamente la validez de la misma, lo que está violentando el derecho a la defensa y al debido proceso que tiene la persona afectada.
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Bajo esta premisa, se necesita de manera urgente un cambio en la normativa prevista en el Código Civil y Procesal Civil, estableciendo el procedimiento adecuado para la terminación de las uniones de hecho, ya que de la investigación realizada en los Juzgados de lo Civil de Santo Domingo de los Tsáchilas, se puede colegir que los casos referentes a las terminaciones de uniones hechos se realizan simplemente con la notificación a la parte contraria, sin permitirle que contestación alguna.-
Formulación del problema.-
¿La falta de un informe jurídico sobre la vulneración de los derechos de los convivientes bajo unión de hecho por la insuficiencia de la normativa respecto al procedimiento para la terminación de la unión de hecho está vulnerando las garantías del debido proceso consagrados en la Constitución de la República del Ecuador?
Delimitación del Objeto de investigación y campo de acción.-
Objeto de investigación: El presente trabajo investigativo tiene como objeto de investigación los Procesos jurídicos referentes a las terminaciones de uniones hechos en el Ecuador.-
Campo de Acción: Por cuanto el Código Civil es la norma referencial que trata sobre las uniones de hecho.
Lugar: Cantón Santo Domingo.
Tiempo: 2013.
Identificación de la línea de investigación.-
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Objetivo general.-
Elaborar un análisis jurídico acerca de la falta de un procedimiento específico en el Código Civil, para la terminación de las uniones de hechos y a su vez, reformar la ley, que no vulnere los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales de las garantías básicas del debido proceso.-
Objetivos específicos.-
Fundamentar jurídica y teóricamente la necesidad de normar y establecer un procedimiento específico en el Código Civil, en el que se establezca la terminación de las uniones de hecho.-
Determinar la incidencia de lo beneficioso que sería la elaboración de un procedimiento específico en el Código Civil, para la terminación de las uniones de hechos.-
Análisis de los componentes jurídicos que permitan la confección de un procedimiento en el Código Civil, para la terminación de las uniones de hecho.-
Validar la propuesta por expertos.
Idea a defender.-
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Justificación del tema.
Conscientes de la realidad socio jurídica de nuestro país respecto a la necesidad de propiciar estudios de carácter legalistas que promuevan un cambio estructural y formal del sistema jurídico, y por ende el perfeccionamiento de leyes y normas deficientes e imperfectas, nos encontramos interesados en efectuar un aporte válido a través del presente trabajo de investigación formativa, encaminada principalmente a lograr una transformación transcendental dentro del ordenamiento legislativo del derecho civil ecuatoriano; razón por la cual, luego de unas consideraciones previas, seguros de poder contar con el suficiente contingente bibliográfico y doctrinario sobre la temática excogitada.
Evaluada por otra parte la factibilidad económica, metodológica y técnica, en procura de la acertada y eficaz conducción del docente, y en vista de la evidente pertinencia, relevancia, vigencia e importancia del tema, hemos resuelto poner en marcha el desarrollo cronológico de la falta de un procedimiento específico para las terminaciones de las uniones de hecho en el Ecuador. Convencidos además de que los resultados que obtengamos al finalizar el presente trabajo de investigación nos permitirán presentar alternativas viables y válidas para solucionar el conflicto social antes enunciado.
Es importante que el proyecto sea acogido por el órgano legislador, es decir por la Asamblea Nacional, para que este sea incluido en el Código Civil y con ello subsanar el vacío legal.-
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Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
Para la elaboración de la presente investigación es necesario utilizar los métodos lógico deductivo, estadístico, inductivo, deductivo, histórico lógico y analítico sintético, como también las herramientas como las encuestas, cuestionarios y entrevistas.-
No obstante, con la realización de la presente investigación científica, en la que se plantea la necesidad de reformar el Código Civil, es dar seguridad jurídica a las partes procesales y a su vez seguir los lineamientos de las garantías básicas del debido proceso.
Por esta razón, es fundamental la utilización de los métodos y las herramientas utilizadas en la elaboración de la tesis, ya los mismos se convierten en una brújula para transitar por el camino correcto frente al caos del problema investigado.
Resumen de la estructura de la tesis.
Comprende un análisis a partir del tema, estableciendo el problema y delimitándolo; se desarrollan objetivos generales y específicos, que contribuyan a la justificación del presente trabajo investigativo.
Fundamentar científicamente el tema, a través del uso y análisis de bibliográfica actualizada y referente al objeto de estudio, para establecer y desarrollar un procedimiento específico en el Código Civil, para la terminación de las uniones de hechos, considerando además, su origen y evolución, las distintas posiciones teórica con su respectiva valoración crítica.
Establecer un Marco Metodológico, que siente bases para la elaboración del trabajo investigativo, delineando métodos, técnicas e instrumentos a utilizar, y seleccionando la muestra que dará confiabilidad al estudio.
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las uniones de hecho.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
Epígrafe 1.
Se fundamenta el aporte teórico del presente trabajo investigativo, en la posibilidad de reformar el Código Civil, con el fin de que se elabore un procedimiento específico para la terminación de las uniones de hecho en el Ecuador.-
Epígrafe 2.
Al encontrarnos actualmente viviendo en un estado constitucional de derechos y justicia social, es necesaria la implementación del procedimiento que anteriormente se ha mencionado y que no existe en la ley; además, socialmente es necesario ya que se estaría evitando la trasgresión de los derechos legítimos de las personas que conviven bajo este régimen legal; situación que actualmente incumple las garantías del debido proceso y propicia la inseguridad jurídica.- La obra “Diccionario Jurídico Elemental” del señor Dr. Guillermo Cavanellas, habla sobre sobre las uniones de hecho y a la letra dice: “Es la unión de un hombre y una mujer con capacidad para contraer matrimonio, siempre que exista hogar y vida en común, se haya mantenido constantemente por más de tres años ante familiares y relaciones sociales cumpliendo con los fines del matrimonio”.
Epígrafe 3.
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CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
LAS UNIONES DE HECHO.-
Epígrafe I
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación.-
A comienzos de los años ochenta en el siglo XX, la legislación Ecuatoriana regula positivamente las relaciones económicas jurídicas nacidas de la Unión de hecho, y es así como el Registro Oficial N° 399, del 29 de diciembre de 1982, se promulga la ley que regula las uniones de hecho.
De este modo el legislador ecuatoriano, ha considerado que la unión de hecho genera efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales duraderas y estables, así como debidamente consolidadas a través de la unión libre, las que determinan como se verá a continuación, una situación casi igual a la del matrimonio y esta tiene su razón de ser, porque la vida familiar ha sufrido cambios en la concepción jurídica, como es de conocimiento general hoy existe igualdad de derecho entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos, y de este modo aparece en nuestra legislación la unión de hecho con iguales derechos y obligaciones de quienes viven bajo el régimen de matrimonio.
Como la promulgación de esta ley, las concubinas especialmente tendrán los mismos derechos como si viviesen en unión matrimonial, ha quedado atrás el criterio de mirar al concubinato como una afrenta a las buenas costumbres.
El Art. 68 de la Constitución Política del Ecuador, a la letra dice: "la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley,
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mediante matrimonio". (Corporación de Estudios y Publicaciones - Constitucion de la Republica del Ecuador, 2013)
Eduardo Zannoni, argentino en su obra el Concubinato la define de la siguiente manera "Es aquella en la que los convivientes hacen vida marital sin estar unidos por un matrimonio legítimo o valido, pero con las características de tal". (Zannoni,
1970).
En el Código Civil Ecuatoriano en el Art. 222 manifiesta: "La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con condiciones y circunstancias que señala este código, generara los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la de sociedad conyugal". (Corporación de Estudios y Publicaciones - Constitucion de la Republica del Ecuador, 2013).
En la Constitución de 1998 hablaba que la unión de hecho era entre un hombre y una mujer, y en la del 2008 habla de dos personas, esto ha traído mucha polémica en la sociedad.
1.1.1. Elementos básicos de la unión de hecho.-
Para que se legalice la unión de hecho tienen que existir los siguientes elementos esenciales que son:
Primer requisito: Unión de hecho estable y monogámica en la que se trata de relaciones sexuales y maritales y no se mantienen fuera del matrimonio, pero que representan los caracteres de estabilidad y duración, diciéndose que en tal caso el varón y la mujer hacen vida marital, vida en común, asidua y permanente con una semejanza al matrimonio.
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Tercer requisito: Libre de vínculo matrimonial, para que exista la unión de hecho legalizada, ambas partes deben estar libres de matrimonio, caso contrario sería una unión adulterina.
Cuarto requisito: Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Esta pareja necesariamente deben convivir bajo el mismo techo, tener descendientes (hijos) y ayudarse mutuamente cuando una de las partes lo necesite.
Epígrafe II
2.1. El matriarcado y el patriarcado:
El matriarcado implica el sistema de dominio de la mujer en el régimen de la familia y en el orden civil, en tanto que la ginecocracia es el predominio femenino público, en el gobierno de las mujeres.
Por matriarcado se comprende un sistema de familia según el cual la madre es el jefe de la comunidad doméstica, mientras que el padre no pertenece a ella o en todo caso representa un papel secundario.
Podemos concluir manifestando que matriarcado no supone poder político, pues en muchos pueblos, donde la descendencia se traza por las mujeres, no configura este hecho en modo alguno un gobierno ginecocrático, pues en la historia política de la sociedad siempre ha prevalecido la ley del más fuerte.
Otros autores sostienen que matriarcado fue ante todo, una situación familiar, domestica de incidencia en el parentesco y la sucesión hereditaria de bienes, sin proyección política o religiosa, aspecto en el cual dominaba el hombre
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la supremacía del sexo contrario o matriarcado, más concretamente, es la organización social primitiva basada en la autoridad del padre o el varón de mayor poder o influjo en la familia, ejercido sobre los hijos y otros parientes de igual linaje, con exclusiva autoridad masculina, preferencia en las sucesiones a favor de los varones, por tanto, de las mujeres inferiores, y de los hijos, aun varones, que por obediencia permanecen en vida del padre o jefe de familia.
En tiempos muy remotos el hombre era el jefe del clan o la horda y tribu, era su máximo representante y era quien dirigía y tomaba las decisiones de estas formas de familias primitivas, el hijo varón le sucedía al padre cuando este no podía gobernar ya sea por enfermedad, por la edad o por muerte.
Para otros autores el Patriarcado es el lapso en que rigió en su pureza este sistema o en que se supone existió, antes de surgir las formas rudimentarias de estado, donde ya se escinde el vínculo familiar, el concepto de un poder sobre grupos personales.
2.2. Concepto y clases de familia.-
La familia, es un grupo de personas relacionadas por un vínculo de parentesco o afinidad, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la comunidad y sobre todo del estado.
Según nuestra constitución en el Art. 67 señala que "Se reconoce a la familia en sus diversos tipos, el estado protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basaran en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes". (Corporación de
Estudios y Publicaciones - Constitucion de la Republica del Ecuador, 2013)
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el matrimonio que en algunas sociedades, solo permiten la unión entre dos personas, mientras que en otras es posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padre e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre, también puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros.
Es importante resaltar que en la actual Constitución, el Estado esté más comprometido que hacer cumplir los derechos de las personas integrantes de la familia que en su Art. 69 señala lo siguiente:
Se promoverá la Maternidad y Paternidad responsable, la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos e hijas, en particular cuando se encuentran separados de ellos por cualquier motivo.
Se reconoce al patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley, se garantizara el derecho de testar y de heredar.
El Estado garantizara la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal, así como de la sociedad de bienes.
2.3. Tipos de familias:
Familia Nuclear: Padres e hijos (si los hay), también se conoce como círculo familiar.
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Familia Monoparental: Es en la que el hijo o hijos viven con una pareja homosexual en la cual uno de los cónyuges es su tutor legal.
Otros tipos de Familia: son aquellas conformadas únicamente por hermanos, o amigos (donde el sentido de la palabra "familia" no tiene que ver con un parentesco de consanguinidad, sino sobre todo con sentimientos como la convivencia, la solidaridad y otros).
2.4. Origen de la familia.-
La Familia: Considerando la vida de los iroqueses establecidos en Estado de Nueva York adoptado por la de los sénecas, donde reinaba allí esa especie de matrimonio, fácilmente disoluble por ambas partes, llamado por Morgan "familia sindiásmica".
La descendencia de una pareja conyugal de esta especie era patente y reconocida por todo el mundo ninguna duda podía quedar acerca de a quién debía aplicarse los apelativos de padre, madre, hijo, hija, hermano, hermana.
Según Morgan, salieron de este estado primitivo de promiscuidad, probablemente en época muy temprana:
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Ejemplo típico de tal familia serían los descendientes de una pareja en cada una de cuyas generaciones sucesivas todos fuesen entre sí hermanos y hermanas y, por ello mismo, maridos y mujeres unos de otros. Ni aun los pueblos más salvajes de que habla la historia presentan algún ejemplo indudable de ella. Pero lo que nos obliga a reconocer que debió existir, es el sistema de parentesco hawaiano que aún reina hoy en toda la Polinesia y que expresa grados de parentesco consanguíneo que sólo han podido nacer con esa forma de familia; nos obliga también a reconocerlo todo el desarrollo ulterior de la familia, que presupone esa forma como estadio preliminar necesario.
2. La familia punalúa, si el primer progreso en la organización de la familia consistió en excluir a los padres y los hijos del comercio sexual recíproco, el segundo fue en la exclusión de los hermanos. Por la mayor igualdad de edades de los participantes, este progreso fue infinitamente más importante, pero también más difícil que el primero. Se realizó poco a poco, comenzando, probablemente, por la exclusión de los hermanos uterinos (es decir, por parte de madre), al principio en casos aislados, luego, gradualmente, como regla general (en Hawái aún había excepciones en el presente siglo), y acabando por la prohibición del matrimonio hasta entre hermanos colaterales (es decir, según nuestros actuales nombres de parentesco, los primos carnales, primos segundos y primos terceros). Este progreso constituye, según Morgan, "una magnífica ilustración de cómo actúa el principio de la selección natural". Sin duda, las tribus donde ese progreso limitó la reproducción consanguínea, debieron desarrollarse de una manera más rápida y más completa que aquéllas donde el matrimonio entre hermanos y hermanas continuó siendo una regla y una obligación. Hasta qué punto se hizo sentir la acción de ese progreso lo demuestra la institución de la gens, nacida directamente de él y que rebasó, con mucho, su fin inicial. La gens formó la base del orden social de la mayoría, sino de todos los pueblos bárbaros de la Tierra, y de ella pasamos en Grecia y en Roma, sin transiciones a la civilización.
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extensión máxima de la comunidad familiar, variable según las circunstancias, pero más o menos determinada en cada localidad. Pero, apenas nacida, la idea de la impropiedad de la unión sexual entre hijos de la misma madre debió ejercer su influencia en la escisión de las viejas comunidades domésticas (Hausgemeinden) y en la formación de otras nuevas que no coincidían necesariamente con el grupo de familias. De la familia consanguínea salió, así o de una manera análoga, la forma de familia a la que Morgan da el nombre de familia punalúa. Según la costumbre hawaiana, cierto número de hermanas carnales o más lejanas (es decir, primas en primero, segundo y otros grados), eran mujeres comunes de sus maridos comunes, de los cuales quedaban excluidos, sin embargo, sus propios hermanos. Esos maridos, por su parte, no se llamaban entre sí hermanos, pues ya no tenían necesidad de serlo, sino "punalúa", es decir, compañero íntimo, como quien dice asocié. De igual modo, una serie de hermanos uterinos o más lejanos tenían en matrimonio común cierto número de mujeres, con exclusión de sus propias hermanas, y esas mujeres se llamaban entre sí "punalúa". Este es el tipo clásico de una formación de la familia (Familienformation) que sufrió más tarde una serie de variaciones y cuyo rasgo característico esencial era la comunidad recíproca de maridos y mujeres en el seno de un determinado círculo familiar, del cual fueron excluidos, sin embargo, al principio los hermanos carnales y, más tarde, también los hermanos más lejanos de las mujeres, ocurriendo lo mismo con las hermanas de los maridos.
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vemos que entre los iroqueses y entre la mayoría de los demás indios del estadio inferior de la barbarie, está prohibido el matrimonio entre todos los parientes que cuenta su sistema, y en éste hay algunos centenares de parentescos diferentes. Con esta creciente complicación de las prohibiciones del matrimonio, se hicieron cada vez más imposibles las uniones por grupos, que fueron sustituidas por la familia sindiásmica. En esta etapa un hombre vive con una mujer, pero de tal suerte que la poligamia y la infidelidad ocasional siguen siendo un derecho para los hombres, aunque por causas económicas la poligamia se observa raramente; al mismo tiempo, se exige la más estricta fidelidad a las mujeres mientras dure la vida común, y su adulterio se castiga cruelmente. Sin embargo, el vínculo conyugal se disuelve con facilidad por una y otra parte, y después, como antes, los hijos sólo pertenecen a la madre.
4. La familia monogámica, nace de la familia sindiásmica, según hemos indicado, en el período de la transición entre el estadio medio y el estadio superior de la barbarie; su triunfo definitivo es uno de los síntomas de la civilización naciente. Se funda en el predominio del hombre; su fin expreso es el de procrear hijos cuya paternidad sea indiscutible; y esta paternidad indiscutible se exige porque los hijos, en calidad de herederos directos, han de entrar un día en posesión de los bienes de su padre.
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2.5. El matrimonio.-
El matrimonio es una institución social fundamental del derecho, de la religión y de la vida, que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas, o por vía de los usos y costumbres.
El matrimonio establece la unión entre un hombre y una mujer llamados cónyuges, que contraen derechos y deberes recíprocamente, y en muchos de los casos también entre familias de origen, derechos que también son fijados dependiendo de cada sociedad.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo, la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye la unión de dos personas que tienen por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición del hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, en años recientes esta regla ha sido objeto de debate, debido a la introducción, por algunos ordenamientos, del matrimonio entre personas del mismo sexo, como se da en España, Argentina, etc.
El matrimonio se establece por la unión de un hombre y una mujer en la cual se las llamara cónyuges debe contraer derechos y deberes mutuamente, es decir deben ser recíprocos.
2.5.1. Definición.-
El matrimonio puede ser considerado como el contrato a que se sujetan dos personas de distinto sexo más importante, ya que, es por ella que se sientan las bases para la conformación de una familia, y por ende de una sociedad.
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el cual un hombre y un mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. (Corporación de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
El mismo Código Civil en su artículo 1459 distingue tres clases de contratos, estos son; “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento” (Corporación de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
Al señalarlo al matrimonio como un contrato solemne, entendemos que es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y es por ello que el hombre y la mujer contraen el matrimonio en una manifestación de voluntades; es decir, que es su libre consentimiento contraer el matrimonio, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Para que el matrimonio sea válido, existente, licito, se debe cumplir con los requisitos que este requiere, y por ello no se puede considerar que solo con el consentimiento de las partes sea suficiente para que se logre el matrimonio.
Cuando hablamos de la finalidad de vivir juntos, hacemos referencia al deber recíproco de cohabitación, que hace a la esencia misma del matrimonio. Esta palabra tiene por sinónimo a casamiento, que de por sí, indica que quienes lo han contraído deben vivir juntos en la misma casa, compartiendo las mismas comodidades o incomodidades.
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El auxilio mutuo se lo puede señalar como el deber recíproco de asistencia. El vínculo matrimonial presupone la existencia de la amistad y el compañerismo entre los cónyuges, quienes, al unirse para toda la vida deben estar dispuestos a cumplir con uno de los fines fundamentales del matrimonio: la ayuda mutua. El matrimonio supone la total solidaridad de la pareja, la obligación de la prestación económica y el apoyo espiritual y afectivo más completos, sin restricciones. Al imponer estas obligaciones, la mayoría de los Códigos ha querido lograr el cumplimiento del fin más trascendente del matrimonio; evitar la soledad del individuo frente a todas las posibles circunstancias de la vida.
El Dr. Juan Larrea Holguín en su Manual de Derecho Civil señala al respecto del matrimonio: “El Digesto recoge la definición de Modestino que lo define de la siguiente manera: El matrimonio es la unidad del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, participación del derecho divino y humano”. De igual forma en el Digesto de Justiniano otra definición establecía lo siguiente: “Las nupcias o
matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad indisoluble”. (LARREA HOLGUIN, 2007).
En las definiciones dadas en el Digesto, se puede notar que en la antigüedad se establecía al matrimonio como una unión para toda la vida entre un hombre y una mujer, encomendada a la gracia divina, respondiendo a la realidad de aquella época, donde la Iglesia católica era la encargada de las uniones civiles.
En la actualidad, la que se encarga de los matrimonios es el registro civil, por ello la actual definición, donde ya no consta la eternidad del matrimonio, ni la referencia divina.
2.5.2. Orígenes del matrimonio.-
Guillermo Cabanellas de Torres en su Diccionario Jurídico señala: “El matrimonio es una de las instituciones fundamentales del Derecho, de la religión y de la vida en
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vida de los hombres, y establecida como principio de todas las creencias que ven la diversidad complementada en el matrimonio, base de la familia, clave de la perpetuidad de la especie y célula de la organización social.” (CABANELLAS de Torres, 2003)
El matrimonio es hoy una institución regulada por el ordenamiento jurídico, que hace que la unión de dos personas con el objetivo de alcanzar una comunidad de vida y ayuda mutua se vea revestida de un conjunto de derechos y de obligaciones.
A lo largo de la historia y ha sufrido sendas modificaciones que lo han hecho ser lo que hoy es, todo esto derivado de la realidad socio-cultural de un país. Surge con el derecho Romano, se habla del siglo III, pero no era una norma para todas las personas, más bien, solo podían casarse aquellas personas tenían poder económico.
“El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de
la institución bajo ese nombre no es clara. Se suele derivar de la expresión "matris munium" proveniente de dos palabras del latín: la primera "matris", que significa "madre" y, la segunda, "munium", "gravamen o cuidado", viniendo a significar "cuidado de la madre", en tanto se consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos.” (WIKIPEDIA, 2012).
Existe hoy en día un fuerte debate entre los trataditas por determinar si el Matrimonio es un contrato o es una institución, el Dr. Juan Larrea Holguín en su Manual de Derecho Civil del Ecuador, establece que: “El matrimonio se considera institución porque: a) Tiene un contenido fijo, que no depende de las partes contratantes; b) Produce unos efectos que la simple voluntad no puede por sí sola producir; c) Quienes lo contraen no pueden alterar sus normas o hacerlo terminar arbitrariamente.
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Con lo anteriormente expuesto podemos determinar que el matrimonio es una institución muy antigua, donde estuvo regulada por la Iglesia católica, y su expansión por el mundo permitió que las legislaciones de los Países puedan concebirla como una de sus principales en el Derecho Civil. Es institución porque su contenido no varía por quienes sean las partes contrayentes, más bien sus derechos y obligaciones son iguales para todos aquellos que lo contraen.
2.5.3. Solemnidades del matrimonio en el Ecuador.
En la actualidad en el artículo 102 del Código Civil ecuatoriano establece las solemnidades esenciales para la validez del matrimonio, que son las siguientes: “1. La comparecencia de las partes, por si o por medio de apoderado especial, ante
la autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontaneo consentimiento de los contrayentes; 4. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.” (Corporacion de Estudios
y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
La comparecencia de las partes debe ser en persona, aunque se ha dejado la puerta abierta a que lo puedan hacer por apoderado especial, pero teniendo en cuenta que la decisión que este tome es la voluntad de la persona que otorgo el poder. Comúnmente se suele usar el poder especial, para personas que se encuentran en el exterior y no pueden comparecer personalmente.
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Como podemos darnos cuenta, este medio de constancia para los impedimentos dirimentes, no es muy efectivo, por cuanto queda condicionado a la honestidad de los comparecientes.
La expresión de libre y espontaneo consentimiento de los contrayentes, es algo muy importante, por cuanto, ninguna persona puede ser obligada a hacer algo contra su voluntad. Y es precisamente la falta de consentimiento un impedimento impediente al matrimonio. Los autores han dividido sus opiniones en cuanto a entender lo que es el consentimiento:
Para ciertos autores, quizá los más numerosos, el consentimiento es un acto bilateral, que consiste en el acuerdo de las voluntades de las personas.
Otros, totalmente opuestos a esta definición, señalan que el consentimiento es un hecho individual, es decir solo de la persona depende declarar su voluntad para realizar un acto. Por ello podemos señalar que: es el estado de conformidad de cada uno de los contratantes.
De estas opiniones nos podemos dar cuenta que todas coinciden en la voluntad de la persona por permitir algo, por ello, el consentimiento es la voluntad o aceptación, para hacer algo, en este caso, contraer el vínculo matrimonial con su pareja.
Para la presencia de dos testigos hábiles, el artículo 103 del Código Civil nos dice que:
“son testigos idóneos al matrimonio todos los que sean mayores de edad, menos los
siguientes:
1. Los dementes;
2. Los ciegos, los sordos y los mudos; 3. Los mendigos;
4. Los rufianes y las meretrices;
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6. Los que no entienden el idioma castellano, o el quichua, o el shuar u otro idioma ancestral, en su caso.” (Corporación de Estudios y Publicaciones - Codigo Trabajo,
2013)
La habilidad de los testigos se determina de acuerdo a su capacidad, que la ley precisamente le otorga. El ser mayor de edad y no tener ningún tipo de inhabilidad.
La Ley general de Registro Civil, Identificación y Cedulación en su artículo 37 establece: ante quien debe inscribirse.-
“En el registro de matrimonios se inscribirán:
1.- En la Oficina de Registro Civil, Identificación y Cedulación del domicilio de uno de los contrayentes, los celebrados en el territorio de la República;
2.- Ante el agente diplomático o consular respectivo, los celebrados fuera del territorio de la República, si al menos uno de los contrayentes fuere ecuatoriano;
3.- En la Oficina de Registro Civil, Identificación y Cedulación del lugar en que los cónyuges fijaren su domicilio en el Ecuador, los celebrados en el exterior entre extranjeros, cuando ambos cónyuges tengan la calidad de residentes, conforme a lo dispuesto en la Ley de Extranjería. Esta inscripción se hará a base de los respectivos documentos autenticados y legalmente traducidos en caso de encontrarse en idioma extranjero. Podrá prescindirse de las autenticaciones por la vía diplomática o consular en los casos en que, a satisfacción del Ministerio de Relaciones Exteriores, se justifique la dificultad o imposibilidad de obtener tal autenticación; y,
4.- En la Oficina de Registro Civil, Identificación y Cedulación del lugar en que los cónyuges fijaren su residencia en el Ecuador, los celebrados fuera del territorio de la República ante funcionarios extranjeros, cuando alguno de los contrayentes fuere ecuatoriano. Esta inscripción se hará a base de los respectivos documentos autenticados, y legalmente traducidos en caso de encontrarse en idioma extranjero.”
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Es importante señalar que el matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el jefe del Registro civil, Identificación y cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro Civil. Así como también ante los agentes diplomáticos y consulares del Ecuador en nación extranjera. El someterse a las solemnidades del matrimonio en el Ecuador, aunque estén en el extranjero, permitirá la total validez del mismo.
2.5.4. Nulidades del matrimonio.
Previo a conocer las nulidades que se pueden dar para con el vínculo matrimonial e importante establecer cuál es el significado del término nulidad. Guillermo Cabanellas de Torres en su Diccionario Jurídico la define de la siguiente manera:
“Carencia de valor. Incapacidad. Ilegalidad absoluta de un acto. La nulidad puede
resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a la esencia del acto; lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto.”. (CABANELLAS de Torres, 2003)
Nuestro Código Civil en su artículo 1697 establece: “Es nulo todo acto o contrato a
que falta de alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes…” (Corporacion de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
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Cuando existe otro tipo de vicio fuera de los antes mencionados produce nulidad relativa. La nulidad relativa no puede declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse por el Ministerio Publico en solo interés de la ley; tampoco puede alegarse sino por ellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes.
Ahora bien, el artículo 98 del Código Civil señala que: “La acción de nulidad del matrimonio puede proponerse por los cónyuges o por el Ministerio Público, si se funda en defectos esenciales de forma, o en los impedimentos dirimentes señalados en el Art. 95; pero si la acción se funda en los vicios del consentimiento señalados en el artículo 96, solamente podrá demandar el cónyuge perjudicado, esto es, el que incurrió en error, el que se casó con un demente, el que fue raptado o el que sufrió amenazas graves.” (Corporación de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
Debe entenderse que los impedimentos dirimentes son aquellos que hacen imposible el matrimonio, por cuanto no le permiten tener validez, a diferencia de los impedientes, quienes aunque impiden o prohíben el matrimonio, no lo anulan, es decir se pueden sanear. Los impedimentos dirimentes en el código civil ecuatoriano se encuentran establecidos en el artículo 95 que señala que:
“Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer;
2. Los impúberes
3. Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 4. Los impotentes
5. Los dementes
6. Los parientes por consanguinidad en línea recta
7. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad
8. Los parientes en primer grado civil de afinidad.” (Corporacion de Estudios y
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En el artículo 96 del Código Civil encontramos los impedimentos impedientes que de igual forma causan nulidad en el matrimonio, pero este tipo de nulidad es relativa por cuanto se pueden sanear.
La base de este artículo es que en alguno de los cónyuges exista falta de libre y espontaneo consentimiento, que debe provenir de una o de las siguientes causas:
“1. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente; 2. Enfermedad mental que prive del uso de razón;
3. Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad; y,
4. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.” (Corporacion de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
Otro tipo de nulidad es aquel contraído por el menor de edad sin licencia del ascendiente que bebe dárselo, pero, el Código Civil ha señalado que si el menor es mayor de dieciséis años y aunque no tenga el consentimiento del ascendiente será válido, esto no sucede con el menor de dieciséis años, porque en ese caso el matrimonio contraído será nulo.
El artículo 89 del código civil señala los efectos del matrimonio sin licencia: “El matrimonio del menor que hubiese cumplido dieciséis años será válido, aunque no hubiere obtenido el asentamiento o licencia del ascendiente o licencia del ascendiente que debe dárselo. Pero será destituida de su cargo la autoridad ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio”. (Corporacion de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
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2.5.5. Divorcio.-
El divorcio es una institución, que se introduce en los ordenamientos jurídicos europeos, especialmente luego de la Reforma Protestante de Lutero y Calvino, y toma gran importancia a partir del siglo XVIII con la Revolución Francesa, consolidándose definitivamente en el Estado Liberal que nace en el año de 1850.
En 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil en el Ecuador; en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.
El artículo 105 del Código Civil señala al divorcio como una causa para la terminación del matrimonio, por ello el artículo 106 señala lo siguiente: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio.” (Corporación de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
La palabra divorcio proviene del Latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Por ello, se lo puede entender, como la ruptura del matrimonio valido, para que los ex cónyuges vivan separados, y puedan contraer nuevas nupcias. Es por ello la diferencia con la nulidad de matrimonio, en cuanto a que en el divorcio, el matrimonio fuel legal, es decir, cumplió con los requisitos para su nacimiento.
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2.5.6. Clases de divorcio.-
El divorcio en nuestra legislación, puede ser: de mutuo consentimiento y el controvertido o por causales.
Divorcio por mutuo consentimiento
Al referirnos a este tipo de divorcio que contempla nuestra legislación es importante señalar que el tramite puede darse de acuerdo a lo señalado en el código civil ante el juez, o como lo contempla la Ley Notarial, ante el notario.
A continuación lo señalado por el Código civil: “Artículo 107.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges:
1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3. La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
Artículo 108.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.
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Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:
1. A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2. Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan; 3. No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condicione de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4. Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5. El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,
6. En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le
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La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que
sirvió de base para la resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente, sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos. El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su guarda.” (Corporación de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013).
Mientras que la Ley Notarial en el Artículo 18 numeral 22 señala como atribución del notario: “Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresaran en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los
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de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de la marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición.” (LEY NOTARIAL, 2012)
Es más recomendable, en la práctica profesional que las parejas que reúnan los requisitos para divorciarse por acuerdo mutuo, lo hagan por la notaria, por cuanto es más rápido y ayudan a desatascar en gran medida la cantidad de juicios que llegan a los juzgados, esto hablando de la ciudad de Santo Domingo.
Divorcio controvertido o por causales
El Dr. Ramiro J. García Falconí ha señalado las características del divorcio, sumando a este aporte las disposiciones del Código Civil podemos determinar lo siguiente:
“1.- La demanda de divorcio es personalísima, lo que quiere decir que sólo la
pueden pedir los cónyuges, y en el caso del divorcio por causales, únicamente el
cónyuge inocente, o sea aquel que se creyera perjudicado por el otro cónyuge que ha incurrido en una o más causales de las enunciadas en el Artículo. 110 del Código Civil.” (GARCIA FALCONÍ, 2005)
2.- La acción de divorcio es irrenunciable, esto es en razón de que lo contrario haría que se ponga en juego al estado civil de las personas. Ha esto hace referencia el artículo 123 del Código Civil cuando señala que: “Son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio y de divorcio…”. (Corporacion de Estudios y Publicaciones - Codigo Civil, 2013)
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año contado de acuerdo a cual sea la causa por la que se inicie la acción de divorcio. El artículo 110 del Código Civil tiene 11 numerales que contienen las causas para que opere el divorcio. Y su prescripción será de la siguiente manera: Por las causales 1), 5) y 7) el año se contará desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa que se trate. Por la causal 2), desde que se realizó el hecho. En cuanto a los numerales 3), 4) 8) y 9), desde que cesó el hecho constitutivo de las causas y en lo referente a los numerales 6) y 10) desde que se ejecutorio la sentencia respectiva. En el caso del numeral 11) el divorcio es imprescriptible.
4.- El divorcio se extingue. El Artículo 127 del Código Civil establece que: la acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los dos cónyuges, cualquiera que sea el estado del juicio. La acción de divorcio por ruptura de relaciones conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges, conforme el Artículo 125 del Código Civil.
La reconciliación a la que hace referencia el artículo 125 del Código Civil, debe expresarse por escrito dentro del proceso, donde constara la voluntad de los dos cónyuges de no dar por terminado el vínculo matrimonial y más bien continuar con el mismo.
Finalmente, vale señalar que el único caso en el que el matrimonio es indisoluble, es el del cónyuge que se hubiese vuelto demente o sordomudo, que no pueda darse a entender por escrito, no pudiendo disolverse el vínculo matrimonial de ninguna manera, esto lo señala el Art. 126 del Código Civil.
2.5.7. Causales de divorcio.-
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1.- El adulterio de uno de los cónyuges: El adulterio según lo define Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico es:
“El acceso carnal que un casado tiene con mujer que no sea la legitima, o una casada con hombre que no sea su marido. Constituye una violación de la fe conyugal”. (CABANELLAS de Torres, 2003).
A lo largo del tiempo, en muchos países, el adulterio ha sido censurado moralmente y hasta penado, por lo que ha sido considerado un delito en algunas legislaciones, pero esto no ha impedido que muchas personas lo practiquen.
En muchas culturas ha sido más tolerado y aceptado en los hombres que en las mujeres, las cuales, han sido severamente reprimidas, incluida la pena de muerte, fuera o no culpable.
2.- Sevicia: Por sevicia debemos entender que es toda crueldad o dureza excesiva con una persona; y, en particular, de los malos tratos de que se hace victima al otro cónyuge. “La sevicia: este término significa crueldad excesiva, consistente en actos de crueldad o brutalidad cometidos contra el cónyuge, como golpes, lesiones, privación de alimentos, trabajos excesivos encaminados intencionalmente a mortificarle o dañarle en su salud o su tranquilidad. Unas veces la sevicia puede contraerse a un solo acto, como en el caso de lesión, otras, constituirá una serie de hechos mortificantes que hacen la vida común insoportable”. (BRENES CORDOBA, 1974).
3.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial: “Las injurias es todo agravio, ofensa o ultraje de palabra o de obra, con intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, despreciable o sospechosa a otra persona, ponerla en ridículo o mofarse de ella”
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actitud hostil son aquellos actos que realiza una persona que muestra rechazo hacia su semejante, impidiéndole gozar de un ambiente tranquilo. Esto sin duda nos permite darnos cuenta que las relaciones se han roto y es necesario el divorcio para los cónyuges.
4.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro: esto es lo que se podría llamar la antesala a un acto atentatorio contra la vida del otro cónyuge. Las amenazas hacia un daño inminente contra la vida del otro, genera temor, y puede terminar en hechos violentos.
5.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro: esto es sin duda lo más grave que puede suceder dentro de un matrimonio. Al referirnos a tentativa, es el intento frustrado de quitar la vida a otra persona.
6.- El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es hijo, conforme a lo dispuesto en este código: éste numeral está contemplando la posibilidad que le da al marido de rechazar la paternidad de hijo que no sea suyo, para eso, deberá seguir el juicio correspondiente a fin de que sea la justicia quien lo determine, y será con la sentencia que obtenga el fundamento para disolver el vínculo matrimonial.
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8.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole: Aunque, uno de los fines del matrimonio sea el auxilio mutuo, ayudarse en la salud y enfermedad, el legislador ha considerado que, corresponderá al cónyuge dar por terminado el matrimonio si su pareja adolece de una enfermedad grave, incurable y contagiosa o transmisible, dado que el cónyuge sano tiene derecho a la salud y no correr riesgos de un posible contagio. Pero para que este numeral opere, la enfermedad debe ser GRAVE, CONTAGIO E INCURABLE, sino reúne estos requisitos no puede considerarse este numeral para el divorcio.
9.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano: Previniendo el riesgo de la formación de un mal hogar, y de todos los problemas que pueden traer consigo, enfermedades como la adicción al alcohol o a las drogas, se ha establecido este numeral.
10.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor: Debido a la cantidad de años de condena por un delito que recibe el cónyuge, el legislador le ha dado al cónyuge libre la posibilidad de dar por terminado ese matrimonio y rehacer su vida si lo considera.
11.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente: Sin embargo, si el abandono a que se refiere el numeral anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
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Epígrafe III
3.1. Régimen jurídico de la unión de hecho.-
Con la aparición del hombre sobre la faz de la tierra, este sintió atracción hacia el sexo opuesto y se formaban las parejas e incluso el varón poseía más de una hembra.
Entiéndase que se formaban las parejas y convivan sin estar casados, esto fue el inicio de la unión marital o unión de hecho.
Como lo anotamos, la fuente de la unión de hecho parte del origen de la humanidad, ya que no se encuentran datos con relación a la existencia de algún tipo de reglamentación para las uniones de hecho; sin embargo, a medida que las costumbres evolucionan y se van erigiendo nuevas formas y solemnidades, lo cual establece el nacimiento del matrimonio y se pasa a tener el grado de unión reglamentadas y legal.
Como es de conocimiento público el imperio Romano es la cuna del Derecho, allá por el siglo XII, teniendo a Justiniano como emperador, así los romanos asimilaban el concubinato a unión de menor categoría que las justas nupcias, el cual originaba efectos jurídicos. Según Cayo, "No podemos casarnos con cualquier clase de mujer, pues no está prohibido el matrimonio con algunas."
El concubinato surgió de la costumbre que tenía un hombre de tomar a una mujer como concubina en razón de sus condiciones económicas de este, mientras más riqueza tenía, más derecho a tener varias concubinas y la cual por mandato legal no podía convertirse en su esposa.
