“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADEMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO DE MATRIMONIO SIN HIJOS NI DEPENDIENTES, LA MEDIACIÓN Y LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD, ECONOMÍA PROCESAL Y LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA.
AUTOR: ABG. ENRÍQUEZ CAICEDO NELSON ALEJANDRO
TUTORES: DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN. MSC. DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA MG.
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAMOS QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor ABG. ENRÍQUEZ CAICEDO NELSON ALEJANDRO, estudiante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO DE MATRIMONIO SIN HIJOS NI DEPENDIENTES, LA MEDIACIÓN Y LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD, ECONOMÍA PROCESAL Y LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA.”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Febrero del 2018
Atentamente,
Yo, ABG. ENRÍQUEZ CAICEDO NELSON ALEJANDRO, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la
obtención del grado académico de MAGÍSTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Febrero del 2018
Abg. Nelson Alejandro Enríquez Caicedo CC 1714760137
Yo, ABG. ENRÍQUEZ CAICEDO NELSON ALEJANDRO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Febrero del 2018
Abg. Nelson Alejandro Enríquez Caicedo CC 1714760137
El presente proyecto de investigación, está dedicado a Dios por el maravilloso milagro de vivir, por el respirar de cada día y por su infinita misericordia.
A mis hijos Adrián y María Isabel con todo mi amor, ustedes bebitos son lo mas lindo que han visto mis ojos.
A Dios, porque el logro todo esto.
A mi madre Jeany por su inquebrantable apoyo y desbordado amor por todos sus hijos, a mi abuelita Olguita, Mi segunda mama por todo su amor, a mi abuelito Adeito, que en el
azul de cada cielo sigo viendo sus ojos.
A mis queridos hermanos Adeito, Jaimito, María Gracia que son mis primeros hijos. Ahora queridos hermanos el camino ya está un poco más despejado.
Mi agradecimiento especial a mi esposa Magaly, por todo lo que fue, lo que es y lo que seguirá siendo.
Gracias a mis hijos amados Adrián y María Isabel, inspiración infinita de amor que impulsa cada paso que doy.
A mis amigos y compañeros de la Maestría de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de los Andes, por todo su apoyo y su cariño.
A los docentes y tutores del proyecto de investigación, por su tiempo y conocimientos, que han permitido la culminación exitosa, de esta etapa académica.
A esta prestigiosa Institución de Educación Superior de la República del Ecuador, con sede en la ciudad y cantón Ambato, Provincia de Tungurahua: Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, por ser la institución que me permitió cumplir
una meta y un objetivo más en mi vida.
CONTENIDO PÁGINA Portada
Aprobación de los Tutores del trabajo de Titulación
Declaración de Autenticidad Derechos de Autor
Dedicatoria Agradecimiento Índice General Resumen Abstract
Introducción……….………..……….……1
Antecedentes de la Investigación………..…….…….……....1
Situación Problémica………..….……...……….……….……...3
Problema Científico……..……….………….….4
Delimitación del Problema……..………..……….………4
Objeto de investigación y campo de acción…….……...………….……….…...4
Identificación de la Línea de Investigación……….………...5
Objetivos……….5
Objetivo General……….5
Objetivos Específicos………..5
Idea a Defender………...6
Justificación del Tema………..……….…….6
Metodología Investigativa Empleada……….…...7
Aporte Teórico, significación práctica y novedad científica………...………....…..9
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I: Divorcio 1.1.- Definición………...…11
1.1.1.- Antecedentes Históricos………..…11
1.1.2.- Evolución del Divorcio en el Ecuador……….…………..…….…13
1.1.3.- Divorcio por mutuo consentimiento...………...…..26
1.1.4.- Divorcio mutuo en la Legislación Comparada……...……….…31
EPÍGRAFE II: Arbitraje y Mediación. 1.2.-Definición………...………...……...34
1.2.1.- Antecedentes Históricos Arbitraje………...35
1.2.2.- Antecedentes Históricos Mediación……… ……….………..39
1.2.3.- Análisis Constitucional del Arbitraje y Mediación.……….…41
1.2.4.- Estados Referentes en Arbitraje y Mediación.………..…...44
EPÍGRAFE III: Derecho a la Celeridad, Economía Procesal y Gratuidad de la Justicia. 1.3.-Definición………...……….…49
1.3.1.- Antecedentes Históricos de la Administración Pública Ecuatoriana………..50
1.3.2.- Análisis Constitucional de la Administración Pública o Servicios Públicos...54
1.3.3.- Derecho a la Celeridad, Economía Procesal y Gratuidad de la Justicia…...…..55
EPÍGRAFE IV: Conclusiones Parciales del Capitulo 1.4.Conclusiones Parciales del Capitulo………..……….……...…62
CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO 2.1 Caracterización del sector……….…..………..63
2.2.2. Métodos, técnicas e instrumentos……….64
2.3. Población y muestra………..65
2.4. Interpretación de los resultados de las encuestas efectuadas a las y los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Pichincha...…66
2.5. Verificación de la Idea a Defender………...77
2.6. Conclusiones Parciales del Capitulo………....77
CAPÍTULO III. MARCO PROPOSITIVO 3.1. Título de la Propuesta………...…78
3.1.1. Objetivo de la Propuesta……….…..78
3.1.2. Justificación de la Propuesta………...………..78
3.1.3 Desarrollo de la Propuesta……….79
CONCLUSIONES GENERALES………..84
RECOMENDACIÓNES GENERALES………...…..…85 BIBLIOGRAFÍA
En la presente investigación cuyo tema es EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO DE MATRIMONIO SIN HIJOS NI DEPENDIENTES, LA
MEDIACIÓN Y LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD, ECONOMÍA
PROCESAL Y LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA, se ha evidenciado que existe un problema referente al Divorcio, ya que es atribución exclusiva de los notarios, tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia, vulnera el principio de gratuidad, por lo que existe la necesidad de que el legislador elabore la legislación referente a este derecho constitucional, este tema tiene gran importancia ya que beneficia a toda la ciudadanía y es de actualidad ya que la legislación que regula el divorcio permitiría en el futuro que se lo realice mediante el arbitraje l mediación o fórmulas alternativas de resolución de conflictos.
Con la investigación se ha evidenciado la necesidad de elaborar un anteproyecto de ley sobre el divorcio por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Modalidad de investigación Cuali-cuantitativa en la cual he empleado el método analítico sintético, método histórico lógico, descriptivo sintético, así como la utilización de técnicas de investigación, como son los datos estadísticos, los mismos que me permitieron investigar y dar solución al problema planteado.
In the present investigation whose theme is DIVORCE BY MUTUAL MARRIAGE CONSENT WITHOUT CHILDREN NOR DEPENDENTS, MEDIATION AND PRINCIPLES OF CELERITY, PROCEDURAL ECONOMY AND THE GRATUITY OF JUSTICE, it has been shown that there is a problem related to Divorce, since it is exclusive attribution of notaries, divorce proceedings by mutual consent, only in cases where the spouses have no children under age or under their dependence, violates the principle of gratuity, so there is a need for the legislator to develop legislation Regarding this constitutional right, this issue is of great importance as it benefits all citizens and is topical since the legislation that regulates divorce would allow in the future to be done through arbitration l mediation or alternative formulas for conflict resolution.
The investigation has shown the need to prepare a draft law on divorce by mutual consent, only in cases where the spouses have no children under age or under their dependence. Mode of quantitative research in which I have used the synthetic analytical method, logical historical method, synthetic descriptive, as well as the use of research techniques, such as statistical data, which allowed me to investigate and solve the problem posed.
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INTRODUCCIÓN
I. Antecedentes de la Investigación.-
En el Ecuador hasta la actualidad los procesos para disolver el vínculo matrimonial se limitan a dos alternativas dependiendo el caso, el primero tiene que ver con el ámbito jurisdiccional cuando se trata de un divorcio controvertido, y el segundo tiene que ver con el ámbito notarial.
Es así que, cuando dentro de la institución jurídica del matrimonio se presentan conflictos irreconciliables entre los cónyuges y como consecuencia de esto deciden terminar con su matrimonio se inician procesos jurídicos con esa finalidad y para ese efecto la Ley determina que cuando se trate de procesos de divorcio controvertidos, esto es, aquellos divorcios en los que se busca la terminación de la relación matrimonial con el fundamento jurídico de las causales que determina para ese efecto el Código Civil ecuatoriano o cuando se trate de matrimonios en los que existan hijos menores de edad. Y cuando se trata de que los cónyuges de mutuo consentimiento deciden divorciarse en matrimonios donde no existan hijos menores de edad la Ley determina que el divorcio se debe realizar por la vía notarial.
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debe resolver los asuntos relacionados con los menores, esto es, con cuál de los padres van a permanecer los menores, qué pensión alimenticia se va a suministrar a favor de los menores por parte de aquel padre que no vaya a convivir con los menores, y, sobre los asuntos relacionados con los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal, esto es, aquellos asuntos que tienen que ver con la disolución de la sociedad conyugal y con la liquidación de la sociedad conyugal.
De tal forma que, para disolver el matrimonio controvertido en vía jurisdiccional se requiere de tiempos preestablecidos para cada etapa de las mencionadas lo que dilata el proceso para obtener un resultado ágil que es lo que la ciudadanía espera de la justicia en ese fin.
Por otro lado en el procedimiento notarial que es más limitado pues como requisito sin equa- non no deben existir hijos menores de edad ni bienes obtenidos dentro de la sociedad conyugal.
Con la visión más clara sobre el tema planteado la presente investigación tiene por objeto la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento por vía de jurisdicción voluntaria como lo es “La Mediación”, siendo así que en este planteamiento se podrían resolver todos los asuntos previos y en un solo acto jurídico como es “El Acta de Mediación”, en particular lo relacionado con los bienes, la disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de bienes de la sociedad conyugal y de la misma forma en la misma Acta se puede resolver lo relacionado con la tenencia de los menores y los alimentos de los mismos y al ser por decisión de voluntad mutua se procedería a declarar disuelto el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges y a ordenar mediante la misma Acta de Mediación que el divorcio sea inscrito en el Registro Civil correspondiente.
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Mediación y Arbitraje en respecto a que los acuerdos de las partes de fundamentarán en la voluntariedad de los mismos.
De igual forma, al tratarse el matrimonio de un contrato dentro de un régimen civil en el que inicia con la suscripción del Acta de Matrimonio donde los cónyuges manifiestan libremente su voluntad de contraer matrimonio y desde la premisa jurídica de que los Actos jurídicos de deshacen en la misma forma en el que se las hace y, tomando en cuenta que al divorciarse las personas por vía notarial gozaría de plena y absoluta validez en lo jurídico pues la legislación ecuatoriana reviste al acuerdo en mediación con la validez de una sentencia judicial ejecutoriada de última instancia que no admite apelación presentaría un beneficio indiscutible para realizar el divorcio por mutuo consentimiento en un solo acto jurídico y con tiempos eficientes para la culminación del proceso jurídico.
Tanto en la vía notarial como en la vía jurisdiccional el acceso a la justicia se ve limitado por los costos económicos que ello demanda, por un lado las tasas notariales que tienen que pagar las partes por el servicio notarial y de igual forma los honorarios profesionales por la contratación de los abogados que deben sufragar los litigantes, restringen la libre utilización de estos servicios que siendo públicos limitan el principio constitucional de la gratuidad en los servicios de justicia.
Para finalizar es importante señalar que No existe un tema, problema o tesis desarrollada anteriormente sobre esta temática constitucional en nuestro país.
II. Situación Problèmica.
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Los procedimientos notariales que si han coadyuvado a alivianar la carga judicial tampoco brindan un resultado eficiente, pues limita sus resultados a la resolución de asuntos previos como los son los bienes y los menores en caso de que los hayan dificulta una pronta obtención del resultado deseado.
En cuanto a los costos que deben pagar las personas por el acceso a los servicios de justicia para conseguir el divorcio dificulta y restringe su utilización pues conceptualmente estos servicios al tratarse del acceso a la justicia no deberían tener ningún costo sin que esto ocurra en la realidad.
De este modo el planteamiento de que los procesos de divorcio sean tratados en vía de mediación no solo contribuiría a un alivianamiento de la carga procesal de los juzgados sino que además acumularía en un solo proceso como lo es el Acta de Mediación todos los asuntos previos para la culminación de la disolución del vínculo matrimonial, poniendo así fin a un conflicto que en muchos casos pueden llegar a tomar varios meses de tratamiento judicial y ya que en los Centros de Mediación de la Función Judicial no existen cobros de tasas en materia de familia en tal virtud se estaría cumpliendo con los postulados constitucionales de la gratuidad y el acceso a la justicia.
III. Problema Científico.
La normativa que regula el divorcio por mutuo consentimiento de matrimonios sin hijos, ni dependientes incide en el acceso a la mediación, los principios de celeridad, economía procesal y gratuidad en la justicia.
IV. Delimitación del Problema
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V. Objeto de Investigación y campo de acción Objeto de estudio:
Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho de Mediación y Arbitraje, Derecho Notarial
Campo de Acción:
Principios de celeridad, economía procesal y gratuidad.
VI. Identificación de la Línea de Investigación
Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
VII. Objetivos a. Objetivo General:
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil y Ley de Arbitraje y Mediación, que garantice el acceso a mediación en caso de divorcio por mutuo consentimiento sin hijos ni dependientes.
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b. Objetivos específicos:
Fundamentar jurídicamente el divorcio, la mediación, los principio de celeridad, economía procesal y gratuidad.
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Seleccionar los elementos técnicos jurídicos de la propuesta.
VIII. Idea a Defender
Con la elaboración del anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación que permita el divorcio por mutuo consentimiento de matrimonios sin hijos menores de edad, ni dependientes se garantizará el acceso a la mediación, los principios de celeridad, economía procesal y gratuidad de la justicia.
Variable Independiente
Elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación que permita el divorcio por mutuo consentimiento de matrimonios sin hijos menores de edad ni dependientes.
Variable Dependiente
Garantiza los Principios de Celeridad, Economía Procesal y Gratuidad de la Justicia.
IX. Justificación del Tema
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Ley Reformatoria a Ley de Arbitraje y Mediación, para garantizar el acceso a la mediación, los principios de celeridad, economía procesal y gratuidad de la justicia.
X. Metodología Investigativa empleada:
Modalidad de la Investigación
La política académica de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” orienta la práctica de un proceso de investigación de carácter propositivo, al intentar actuar sobre la realidad concreta para mejorarla y/o solucionarla, en ese tránsito entre otro sigue el siguiente proceso: Se utilizará la modalidad cuali-cuantitativa por tratarse de una investigación de carácter social en el que interviene la subjetividad del investigador.
Tipo de Investigación
Bibliográfica.- utilizando bibliografía actualizada de autores con aportes científicos significativos, un elemento importante lo constituye la biblioteca virtual de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
De campo.- que permita el acercamiento al problema a investigarse y la relación objetiva entre las variables utilizando métodos e instrumentos apropiados.
Documental.- la investigación tendrá el carácter de explicativa cuando responda a las causas de los eventos jurídicos, sociales y descriptivos que busca especificar las propiedades importantes de las personas y grupos investigados.
Métodos
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El método inductivo: Es aquel que parte de los datos particulares para llegar a conclusiones generales de la investigación.
Analítico: El análisis es la descomposición de algo en sus elementos. El método analítico consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarlas en forma individual la investigación.
Sintético: La síntesis es la reconstrucción de todo lo descompuesto por el análisis, cuando se utiliza el análisis sin llegar a la síntesis, los conocimientos no se comprenden verdaderamente y cuando ocurre lo contrario el análisis arroja resultados ajenos a la realidad.
Histórico-Lógico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia.
Técnicas
La Encuesta: Técnica destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones impersonales interesan al investigador. Se puede aplicar a sectores más amplios del universo, de manera mucho más económica que mediante entrevistas.
XI. Instrumentos de la Investigación
Los instrumentos que se utilizará en la presente investigación son: -El cuestionario
XII. Resumen de la Estructura
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que permitirá visualizar en forma global la problemática, se albergará los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros.
El primer capítulo denominado marco teórico, se fundamentará en elementos conceptuales, desarrollará la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa con el tema central de estudio.
Esta etapa se hallará fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el Divorcio, Arbitraje y Mediación, y Principios de Celeridad, Economía Procesal y Gratuidad de la Justicia.
El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico, presentará la metodología, mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos, considerandos y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo tiene conclusiones parciales para facilitar su comprensión, constando al final las conclusiones y recomendaciones generales.
XIII. Aporte teórico, significación practica y novedad científica
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de voluntariedad abriría un camino expedito para que con la intervención de un tercero imparcial llamado mediador se pueda llegar al objetivo planteado por las partes en el proceso de disolución del vínculo del matrimonial que ponga fin al matrimonio.
Significación práctica.- Con la posibilidad de que las personas que por mutuo acuerdo quieran divorciarse por la vía de la mediación no solo que coadyuvaría a descongestionar los juzgados y notarias del país que en la actualidad presentan índices saturados del estos procesos acumulados sino que además estaría facilitando un proceso que muchas veces se vuelve tortuoso entre tantos trámites y procesos judiciales, costos de honorarios de sus abogados. Con la mediación como alterativa, se lograría una vía expedita, ágil y en todo sentido más conveniente para las partes que quieren poner fin al conflicto marital que se ha producido entre ellos.
Novedad científica.- Con el divorcio por mutuo consentimiento en la vía de mediación la legislación ecuatoriana contaría con una herramienta jurídica significativa para cumplir con las expectativas ciudadanas de lograr una justicia ágil son dilaciones, con costo cero, con aplicación directa e inmediata de la protección de sus derechos constitucionales en la vía de mediación y se lograría una evolución en cuanto al desarrollo progresivo de sus derechos y obligaciones en función de sus intereses y necesidades.
La investigación que se llevará a cabo en el marco de mi proyecto investigativo es novedosa, especialmente en el aspecto metodológico, y permitirá utilizar el arbitraje y la mediación, y el procedimiento oral para facilitar la celeridad y los Principios de Celeridad, Economía Procesal y Gratuidad de la Justicia.
CAPITULO I: MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I: El Divorcio.
1.1. Definición.-
11 Gramaticalmente es:
Acción o efecto de divorciar o divorciarse”. A su vez, divorciarse significa, según la
Real Academia Española, dicho de un juez competente. Disolver o separar, por
sentencia el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal. 2. Separar,
apartar personas que vivían en estrecha relación o cosas que estaban o debían estar
juntas. 3. Dicho de una persona: obtener el divorcio legal de su cónyuge.
El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges
por causas surgidas con posterioridad a la celebración del mismo y que permite a los
divorciados contraer con posterioridad nuevo matrimonio válido. De acuerdo a su forma
legal, el divorcio solo puede demandarse por las causas previamente establecidas en la
ley, ante la autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de
procedimiento. (UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO,
Diccionario Jurídico Mexicano, Ed. Porrúa, S.A., México., 1989.)
1.1.1.- Antecedentes Históricos.
Egipto y Siria
En Egipto y Siria, pueblos que dieron origen a la civilización occidental, se permitía el
repudio del varón a su mujer por causa específica, como por ejemplo el adulterio, la
esterilidad, torpeza o impudicia de la mujer. (Rivas, 2012)
Código de Hammurabi y hebreos
Según el Diccionario (Larousse, 1992) nos menciona que “El Código de Hammurabi”
permitió el repudio unilateral del hombre sin causa justificada. Entre los judíos se requería
la formalidad de que el hombre entregara un “libelo de repudio”, término derivado del latín
libellus, que significa librito.
En el caso concreto, se entiende como la escritura en que el varón repudiaba a su mujer. Dicha formalidad sometía o limitaba a los hebreos, porque requerían de un letrado que les hiciera el mencionado escrito. Igualmente, devolvía la dote a su mujer y en caso de haber procreado hijos, se requería darles tierras en usufructo. De esta circunstancia se infiere la existencia de pocos casos de repudio entre los judíos. (Rivas, 2012)
El cristianismo.
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a la propia mujer por cualquier causa, refiriéndose sin duda alguna al repudio de los hebreos, Jesús responde "No leísteis que quien creó desde el principio varón y hembra los hizo", y dijo "a causa de esto abandonará el hombre al padre y a la madre y serán los dos una sola carne". (Biblia, 1989)
De inmediato, los fariseos preguntaron, por qué entonces Moisés mandó dar libelo de repudio a la mujer y despedirla La respuesta expresa fue "Moisés, por vuestra dureza de corazón, os concedió el repudio a vuestras mujeres, más en el principio no fue así” (Rivas, 2012)
Derecho musulmán
Se permitía la disolución del vínculo en vida de los cónyuges por las razones siguientes: “repudio del hombre, divorcio obligatorio para ambos, el mutuo consentimiento y el consensual retribuido” (Rivas, 2012)
Edad Media y derecho canónico
En la Edad Media, el derecho canónico declara indisoluble por naturaleza al matrimonio Permite como remedio "para situaciones inaguantables en la declaración de nulidad, las dispensas por no haberse consumado el matrimonio y el Privilegio Paulino" (Margadant, 2012)
Efectivamente, en esta época sólo existía la separación de cuerpos, no la ruptura del vínculo
El repudio también era una especie de separación o "divorcio unilateral", de hecho, sin
intervención de juez o autoridad.
Derecho francés.
En el auge del liberalismo, el 21 de marzo del año 1804, Napoleón Bonaparte, instituyó
para los franceses, el primer Código Civil del mundo, inspirado en las compilaciones de las
juristas romanistas, con la amalgama de las costumbres y usos de las diversas regiones de
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Este cuero legal resulta de trascendental importancia ya que ha servido de base en todo el
mundo, primero en Europa y después en países de familia jurídica escrita, para generar
legislaciones apropiadas. Por ser Francia una sociedad eminentemente católica, el derecho
antiguo, y la iglesia católica, daban al matrimonio el carácter de sacramento, estableciendo
su indisolubilidad. El derecho de la Iglesia regía en toda la cristiandad. En el matrimonio, la
autoridad de la Iglesia era incuestionable. La filiación, los testamentos y los contratos eran
actos otorgados bajo juramento, y por tanto, inquebrantables. Los canonistas, por su lado,
abrevaron del derecho romano para edificar su régimen jurídico. (Rivas, 2012).
1.1.2.- Evolución del Divorcio en el Ecuador.
La concepción del divorcio ha evolucionado de una manera progresista. Desde su nacimiento hasta la actualidad, ha ido adaptándose siempre a la mentalidad de la época y a las exigencias y necesidades que la sociedad le ha impuesto; tal y como sucede con la legislación en cualquier ámbito del Derecho. Para ello, se necesita de la adaptación de la normativa que la rija, cediendo ante los cambios globales que surgen día tras día.
Se debe apoyar el avance que puedan alcanzar en conjunto los hechos y el Derecho, caso contrario, pueden devenir en sistemas jurídicos ineficaces y atemporales. Afortunadamente no es nuestro caso, pues nuestro sistema no se ha dejado influenciar enteramente por agentes religiosos, quienes muchas veces han impedido la evolución del Derecho Civil. Hemos conseguido los cambios normativos poco a poco, y se ha buscado esa independencia y adaptación a la realidad del momento.
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Época Colonial hasta 1860 (Primer Código Civil Ecuatoriano)
En la presente época, nuestro país tenía todavía alta influencia del Derecho Castellano y de las Partidas (WRAY, 1991, pág. 20); por lo que la influencia religiosa a la época, era absoluta.
En el sistema preponderaban las ideas del justo precio y, si bien se decía que teníamos un
derecho liberal, en realidad lo que reinaba todavía era la estratificación social y las reglas
impuestas por la Iglesia, que no permitían que exista igualdad tanto entre los distintos
estratos, como en cuanto a los hijos legítimos versus los ilegítimos, manteniendo la
protección a la unidad y patrimonio familiar. (VII PARTIDAS, 1252-1284)
Partiendo de que para los cónyuges, el tercer bien del sacramento es que nunca se deben separar en su vida, y pues que Dios los ayuntó, no es derecho que hombre los separe. (VII PARTIDAS, 1252-1284) Sólo se aceptaban dos maneras para hacerlo, la primera, era la muerte de uno de los cónyuges. Sin embargo, también se estipuló el: “Departimiento de los Casamientos”, pues el divorcio, proveniente del latín
divortium, era llamado “departimiento”, el cual significa la separación entre hombre
y mujer por impedimentos debidamente probados en juicio. (VII PARTIDAS, 1252-1284)
Existían dos tipos de departimiento. El primero, instituido para que separe el matrimonio consumado, (SALA BAÑULS, 1854, pág. 25) en donde haya disolución efectiva del vínculo matrimonial; teniendo como única causa la religión. Es decir, por el hecho de que uno de los dos cónyuges entre a la orden sacerdotal, con la debida autorización del obispo o los prelados.
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ocasionado cuando se cometía adulterio, pero solamente si era realizado por la mujer; lo cual resulta peculiar, tomando en consideración que como precepto canónico se establece que ambos cónyuges (y no sólo el varón) deben guardarse lealtad, entendida en nuestro tiempo como fidelidad. (VII PARTIDAS, CUARTA PARTIDA, TITULO X, LEY 2, 1252-1284)
SALA BAÑULS (1854) habla de que existían además de esta última, otras causas para que se dé el divorcio, tales como la sevicia y otras que lamentablemente no menciona claramente.
Sin embargo, cabe recalcar que lo más importante en este tipo de divorcio, era que los
cónyuges mantendrían aparentemente la unión familiar al vivir en la misma casa, pero
no podían eliminar el lazo que los unía frente a la sociedad, como una manera de
respeto teórico, mas no práctico, a la sagrada institución civil del matrimonio. (pág. 25)
Época Eclesiástica (1860-1902)
La concepción que se tenía hacia la familia, estaba influenciada por la religión católica, la que la considera el núcleo de la sociedad, por lo que existía bastante proteccionismo y rigurosidad, en el sentido en el que se consideraba de suma importancia, el precautelar por los intereses de quienes la conforman.
Siguiendo este fin proteccionista, se presentó una concepción estricta en cuanto a hacer cumplir las obligaciones que conlleva el compromiso familiar, como por ejemplo en cuanto a la procreación, manutención y educación de la prole, a la ayuda mutua y a la cohabitación entre los cónyuges, etc. Pues en el caso de que éstas no se cumplieran, serían consideradas como infracciones a la ley.
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Por el contrario, bajo el divorcio, al existir una ruptura total del vínculo matrimonial,
implicaba también la extinción de todas las obligaciones contraídas, dándoles a los
cónyuges la opción de estar libres de vínculo alguno y de poder contraer uno nuevo con
alguien más. (LARREA HOLGUIN, 1998, pág. 147)
En tiempos pasados, la institución del matrimonio era considerada como sagrada y por ello se decía que a través del divorcio, se incentivaba a la inmoralidad y al irrespeto de la sociedad, lo cual en teoría se veía reflejado, en el desmedre que ésta había sufrido en el transcurso del tiempo.
TOBAR DONOSO (1944), criticó duramente al divorcio y dio importancia a: “la ponderación del bienestar de la sociedad, por sobre el derecho individual de cada persona en su búsqueda a la felicidad.” (pág. 82) Esto indicaba que una persona debía mantenerse unida a su pareja, independientemente de si estaba feliz o no, pues al separarse de ésta, causaba estragos directos en la sociedad.
La libertad de casarse o en su caso, de divorciarse, estaba limitada al orden colectivo y
no al de los esposos, pues según el pensamiento religioso, afectaba a la colectividad en
general y en especial, a los cimientos sobre los cuales ésta se construía, restándole así
importancia, a la voluntad de los esposos a casarse o a contraer una familia. (TOBAR
DONOSO, 1944, págs. 89-91)
También afirmaba que el fin primordial de la unión entre un hombre y una mujer, es “la continuación de la especie según el plan divino […] [y] el fin secundario es el auxilio mutuo de los esposos, la consecución de su felicidad, fin subordinado a aquel, por ser de menor importancia social y moral.” (TOBAR DONOSO, 1944, pág. 96) La Iglesia ponía por sobre el bienestar de los esposos, la creación de descendencia, pues pensaban que de esta manera, se podría mantener a la vista, que la familia se mantenía vigorosa y saludable en todos los aspectos, aunque no necesariamente así lo estuviera.
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contra del Derecho Natural, pues el que los cónyuges se mantengan juntos para siempre, era dictado por las leyes divinas. No obstante, para llegar a conclusiones en este sentido, no se tomaba en cuenta el verdadero pensamiento de las personas, pues muchas veces éstas se encontraban reprimidas por la misma Iglesia, atemorizadas por la creencia de que en el futuro no podrían entrar en el mundo de los cielos, si es que llegaran a pensar que el divorcio es una institución válida, o aun peor si llegaran a ejecutarlo.
Asimismo, tomando en cuenta que el matrimonio fue concebido como una institución a ser celebrada una sola vez en la vida de una persona, el que exista una causal distinta de la muerte, la que provoque su separación, era considerada como inaceptable. Por lo que si cualquiera de los dos ex cónyuges se vinculaba con otra persona, estaría cometiendo adulterio. Estas creencias pertenecientes a la época, afortunadamente han ido tomando otra dirección hasta el presente, deslindándose del pensamiento religioso e intentando ser más realistas y objetivos.
Cabe mencionar que nuestro país ha tenido una alta influencia del Código Civil chileno, promulgado por el legislador Andrés Bello, y es por ello que tenemos muy parecidos preceptos e instituciones, a ser aplicados en los procedimientos jurisdiccionales.
El Primer Código Civil Ecuatoriano, expedido por Decreto Supremo del Gobierno Provisorio el 29 de noviembre de 1859, y mandando a imprimir por el gobierno en la Imprenta de los Huérfanos de Valencia, impresor M.R. Jiménez, primera edición de 3 de diciembre 1860, que comenzó a regir desde el 1º de Enero de 1861[…].
Fue el primero de la República del Ecuador, una vez constituida como tal. En éste se
estipularon las reglas de acción en cuanto a las relaciones privadas. Se habló del
matrimonio como un contrato solemne, y a pesar de ya encontrarse en este código,
irónicamente aún no se reconoce aún su carácter civil. Sus autoridades eran meramente
eclesiásticas y los impedimentos civiles para contraer matrimonio, eran únicamente los
señalados por la misma Iglesia; reglas que regían especialmente para las personas
católicas. Por otro lado, se seguía hablando de una sola forma de disolución del vínculo
18 Época Liberal (1902-1960)
En esta época cabe mencionar que el poder estatal se consolidó y se logró más coherencia y compilación de las normas civiles, sobre todo en el ámbito privado; pero en realidad hasta la Revolución Liberal, no se notaron mayores ni grandiosos cambios conceptuales. Se mantenía firmemente la idea de que la Iglesia y el Estado deben ir de la mano, para combatir cualquier tipo de problema social, (WRAY, 1991, págs. 22-23) afianzándose en el catolicismo generalizado de la sociedad y en el poder político del mismo Estado.
Producto de esta necesidad, en 1895 surge la famosa Revolución Liberal, en donde se logran cambios importantísimos en la historia ecuatoriana, como la secularización formalmente aceptada, con instituciones civiles alejadas del gran poder que tenía hasta entonces la Iglesia católica. Fue difícil debido a que existían dos ideologías contrapuestas, la del conservadurismo, liderado por la oligarquía, y por el otro lado, la clase obrera y liberal.
El primer gran cambio que impulsó al resto de ellos, fue la creación del Registro Civil en 1901. A partir de allí, el Ecuador ha tenido un sinnúmero de reformas normativas en este ámbito del Derecho. Se introdujo al país la institución del matrimonio civil, en la primera Ley de Matrimonio Civil de 1902 (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1902), antes solamente se permitía el matrimonio eclesiástico celebrado por autoridades religiosas.
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Esta primera reforma pro secularización, como habría de esperarse, no fue bien aceptada por la Iglesia. Respecto de esta dualidad de matrimonios, TOBAR DONOSO (1944) expresó que el poder religioso consideraba que se estaba poniendo a los ciudadanos a elegir entre éstos, lo cual causaba un perjuicio enorme hacia los católicos, pues se creaban confusiones. (pág. 94)
Se consideraba además, que a través del matrimonio civil, se estaban creando instituciones arreligiosas, que iban en contra de las creencias sociales, incluso hiriendo la conciencia de los ciudadanos, pues éstos:
Se acostumbran poco a poco a mirar la unión conyugal como un negocio exclusivamente
profano, a considerar la ceremonia civil como único matrimonio, y al acto religioso, como
bendición sobreañadida al contrato nupcial bendición de la cual puede prescindirse sin
ningún riesgo. (TOBAR DONOSO, 1944, pág. 94)
Sin embargo, BORJA PEREZ (1907), señalo que:
Si bien la ley halló obstáculos en la conciencia de los católicos exagerados, todos reconocen
hoy que el matrimonio, como institución social, no pugna con el matrimonio considerado
como sacramento, y que la ley civil, cuando determina los requisitos y efectos del
matrimonio, no se opone a los preceptos de la Iglesia Católica. (pág. 62)
El divorcio no existió en el país, hasta que se introdujo la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador (1902), en donde además se establecieron las causales específicas por las cuales se podía admitirla. En su Artículo 20, se establece que:
El matrimonio termina: 1a. Por la muerte natural de uno de los dos cónyuges; 2a. Por
sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; 3a. Por sentencia
ejecutoriada que declare la muerte por presunción, en el caso de desaparecimiento por
más de diez años; 4a. Por divorcio que disuelva el vínculo matrimonial, declarado por
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casarse en la República, por el término de diez años. (CONGRESO NACIONAL DEL
ECUADOR, 1902)
Si nos detenemos a mirar la norma, las primeras tres causales siguen los preceptos canónicos de disolución de vínculo matrimonial, los cuales se habían venido utilizando hasta ese momento, mas no así la última, la cual rompe el esquema anteriormente planteado y crea una nueva institución, la del divorcio. Lo interesante de la causal, es que plantea que no se podrá contraer un vínculo posterior en el periodo de 10 años en el Ecuador, pero bien se podría haber entendido, que se podía contraer matrimonio en el exterior, pues no existe prohibición alguna al respecto.
Para satisfacción de la Iglesia, se hizo una distinción entre las instituciones del divorcio como tal y la de la así llamada en la época “separación de cuerpos”. Se llamaba al divorcio propiamente dicho: “divorcio perfecto” y, a la separación de vida marital: “divorcio imperfecto”; debido a que solo el primero disolvía efectivamente el vínculo matrimonial. (LOVATO, 1957, pág. 28)
El único caso en el que podía darse el divorcio perfecto según el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador (1902) era el adulterio de la mujer. Y las causas para que pueda configurarse el divorcio imperfecto según el artículo 22 de la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador (1902), eran:
1a. El adulterio del marido; 2 a. Sevicia atroz; 3a. Tentativa de uno de los cónyuges
contra la vida del otro; 4 a. Tentativa del marido para prostituir a la mujer o a sus hijos;
y, 5 a. Embriaguez consuetudinaria. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR,
1902)
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En 1904 en el artículo 2 de la ley Reformatoria al artículo 22 de la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nro. 929 de 5 de noviembre de 1904, se modificaron y aumentaron causales. La mayoría de éstas configuraban el divorcio imperfecto, pero en esta ley, el adulterio del marido, sería causal de divorcio perfecto, mas llevando la condición de que se haya tratado de concubinato y que éste, sea público y escandaloso. Otra causal que sufrió el mismo fenómeno, fue la de la obtención de una sentencia, que condene al cónyuge de tentativa de crimen contra la vida del otro. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1904)
La Ley Reformatoria al artículo 22 de la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nro. 1359 de 4 de octubre de 1910 tuvo otra reforma, la de aumentar como causal de divorcio imperfecto, “el mutuo consentimiento de ambos cónyuges”, diferenciándose a lo que conocemos en la actualidad. Es decir, el que existan dos sistemas aparte, el de divorcio por causales y el de mutuo acuerdo, lo cual en realidad, es conceptualmente correcto. Con esta ley también se habilitó a los ex cónyuges a poder volver contraer nupcias a los dos años de haberse divorciado, pero sólo por mutuo consentimiento, y ya no diez como se daba anteriormente para cualquier forma de divorcio. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1910)
En leyes posteriores, el sistema fue modificándose de acuerdo a las necesidades presentadas por la sociedad, incluida la especialización de las normas en cuanto a procedimientos adjetivos al tema.
La Ley Reformatoria a la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nro. 56 de 4 de diciembre de 1935, en su artículo 2 , articulo imnumerado 25, estableció que el consentimiento podría ser expreso o tácito en el divorcio por mutuo consenso. Entendiéndose a la segunda modalidad, cuando existiere “separación con ruptura de las relaciones conyugales, por tres años continuos.” (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1935)
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tal, es decir, que ya no se debía aclarar si había o no disolución de vínculo matrimonial. Por otro lado, se aumentó las causales a un total de 12, de las cuales se han eliminado dos hasta la actualidad, la primera: “El hecho de que uno de los cónyuges arriesgue habitualmente, en juegos de azar, valores más o menos cuantiosos con relación a su fortuna”. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1935) Y la segunda, “la impotencia o deformación orgánica de cualquiera de los cónyuges, que vuelva imposible la procreación.” (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1935)
En esta ley se introdujo el concepto de la liquidación de la sociedad conyugal, a darse como consecuencia del juicio de divorcio, el cual se estableció, debía llevarse a cabo mediante vía verbal sumaria. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1935) Ello fue el antecedente del concepto de las protecciones al cónyuge débil, concepto que en esta época, era dirigido siempre hacia la mujer. En este sentido, se empezó a hablar del derecho a la quinta parte de los bienes de su marido, en el caso en el que careciera de lo necesario para su congrua sustentación” (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1935) es decir, que la mujer sea pobre. O también podría tener derecho al complemento de esa quinta parte, en el caso de que ésta tuviera bienes, pero no de tanto valor como los de su marido. Posteriormente y como se verá, estos derechos serían modificados, en cuanto cualquiera de los cónyuges pueda tener acceso a ellos, siempre y cuando sea inocente.
Por último en esta ley, se define que se demandará en un juicio aparte, el cumplimiento de la obligación de responder por los alimentos necesarios para los hijos, lo cual quedaría a libre criterio del juez, el determinar de acuerdo a las circunstancias de cada caso. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1935)
23 1937)
Es en estos momentos, en donde es evidente la importancia que la legislación, influenciada
por la Iglesia, le daba a la culpabilidad, desprotegiendo al cónyuge débil económicamente,
pensamiento que se mantiene hasta la actualidad. Tomando en cuenta que el único que
podía pedir el divorcio por causales, era el cónyuge que había sido agraviado por una de
éstas o también llamado, cónyuge víctima. (LARREA HOLGUIN, 1998, pág. 159)
La Ley Reformatoria a la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nro. 40 de 19 de octubre de 1940, en su artículo 5, articulo imnumerado 1, en donde se introdujo la audiencia de conciliación para determinar la situación económica, tenencia, alimentos y demás elementos conformantes del bienestar de los hijos de los cónyuges. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1940) Y en el evento en el que no llegaren a un acuerdo, se tendrían que atener a lo dispuesto por el juez que revise la causa, el cual seguiría la reglamentación pertinente al tema.
Los hijos varones impúberes y las hijas mujeres de cualquier edad, estarían al cargo de la madre; los hijos púberes podrían elegir con quien deberían estar, a menos de que se demuestre que cualquiera de los padres, no estaba en condiciones físicas o morales para hacerse cargo de ellos o si es que hubieran sido los culpables del divorcio. Una vez más, se puede ver el elemento de culpabilidad establecido en la legislación, lo cual se analizará más adelante con mayor detenimiento.
Es importante mencionar que en la Ley Reformatoria a la Ley de Matrimonio Civil del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nro. 40, de 19 de octubre de 1940, en su artículo 5, articulo imnumerado 1 y articulo 8 imnumerado 1 el juez debía dictar las medidas provisionales, mientras se expedía sentencia definitiva sobre la situación de los hijos, y por ende, no se podía inscribir el divorcio, ni tampoco podían surtir efectos legales frente a los mismos cónyuges o frente a terceros, si es que en la audiencia de conciliación no se llegó a ningún acuerdo. (CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, 1940)
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en cualquier momento, si es que se encontrara suficiente motivo para así hacerlo. Si bien los aspectos relacionados a los hijos, no son el tema central de este estudio, es relevante señalar sus antecedentes históricos, debido a la relación estrecha que tiene con las medidas, respecto de los cónyuges en sí.
En 1958 se admite nuevamente la separación conyugal debidamente autorizada, o también llamada “divorcio no vincular”, aparte de la institución del divorcio como tal. Su fin fue complacer a los católicos que seguían sin aceptar a esta última institución de derecho como válida.
Época Estatal con influencia de la Iglesia (1960-1979)
Posteriormente, en 1967 se restableció el divorcio consensual tácito, lo cual ahora se reconoce como un error, pues se lo consideraba como una nueva causal, mas no como un tipo de divorcio. En éste, se mantenía como premisa el que los cónyuges hayan estado separados de manera ilegal por el lapso de más de 10 años. Esta causal, para variar un poco, podía ser alegada por cualquiera de los esposos, quitándole el elemento de culpabilidad que hemos visto anteriormente en la legislación. (LARREA HOLGUIN, 1998, pág. 158)
Divorcio en el Código Civil Ecuatoriano
El divorcio en el Ecuador, por su puesto, tiene su propia reseña histórica, ya que la introducción de ésta figura en nuestro ordenamiento jurídico supuso un extraordinario alcance y fue un debatido acontecimiento, por diversos aspectos, desde la época misma en la que ésta institución se introdujo en el Ecuador, hasta las connotaciones morales y sociales que el tema implica. Es en 1895 que se estableció por primera vez el matrimonio civil y en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer.
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en el Código Civil Ecuatoriano en el Artículo 106 la definición del mismo: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.
Al estudiar de manera más profunda la figura del divorcio en nuestro país, se puede decir que es una figura inconstitucional, puesto que se coarta el derecho al libre desarrollo de la personalidad, ya que la misma limita la posibilidad de acceder a la figura del divorcio, al cumplimiento de unas causales en específico.
Por tanto el fin de este proyecto de investigación es determinar si se podría implementar en el Ecuador una reforma o aumentar las formas de divorcio en nuestra legislación.
Es importante aclarar que el matrimonio dentro de nuestra legislación se da por medio de un acto jurídico solemne que implica el consenso de dos voluntades entre personas de distinto sexo con obligaciones preestablecidas por la norma pertinente. El mismo se puede disolver por dos vías: la primera es el divorcio por mutuo consentimiento y la segunda es el divorcio por causales, las características y procedimientos de ambos se detallan a continuación.
1.1.3.- Divorcio por mutuo consentimiento.
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implementado por primera vez en Francia, a raíz de la Revolución (1789).
En cuanto al procedimiento en la legislación ecuatoriana, cabe mencionar que este tipo de divorcio puede realizarse actualmente únicamente y cuando no existen hijos menores de edad ante notario. El divorcio ante notario, creemos que se trata de un proceso de jurisdicción voluntaria, ya que las partes buscan el mismo fin, el de lograr la disolución del vínculo matrimonial. Según Hernando Devis Echandía la jurisdicción voluntaria “se ejercita a solicitud de una o más personas que necesitan darle legalidad a una actuación o precisión a un derecho, sin que exista desacuerdo al hacer tal solicitud; es decir que se ejercita inter volentes o provolentibus.” (Echandia, 2009). De manera que solo si existiesen hijos menores de edad el proceso se ventila ante un juez de lo civil.
El divorcio por mutuo consentimiento de ambos cónyuges, que está previsto en el artículo 107 del Código Civil ecuatoriano.
El mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en poner fin al vínculo matrimonial, y es generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en algunos sistemas se exige, además de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia durante un cierto período de tiempo.
El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresara del siguiente modo: Los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
De este modo el divorcio consensual, es el que decide por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial.
Se dice que "esta clase de divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia de
no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en sentencia
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De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí, al divorcio por mutuo consentimiento lo define como: “La voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.” (García Falconí, pág. 130)
En este tipo de divorcio, no requiere que se expresen los motivos que llevaron a tal decisión, ni que se expongan causas que generen un término de prueba, pues simplemente la confesión de las partes de dar por terminado el vínculo conyugal que los unía hasta el momento.
En la mayoría de casos cuando se ha llegado al divorcio por mutuo consentimiento, se da por varios acuerdos previos entre las parejas, sin tener que llegar a ningún otro tipo de litigios por los hijos, ni por los bienes que fueron obtenidos dentro del matrimonio. En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente procede en virtud de sentencia judicial.
La propia Ley, establece que una vez aceptada la solicitud o demanda por el Juez de lo Civil, se suspende la acción por el plazo de dos meses, transcurrido este plazo se convocará a audiencia de conciliación, en la que de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial, en esta diligencia judicial se conocerá y resolverá lo relacionado a la descendencia familiar (hijos), de no existir el acuerdo referente a este aspecto (pensión, visita, estado de hijos), se abrirá a prueba de seis días, fenecido este término se deberá pronunciar sentencia por parte del Juez, sujetándose a las siguientes reglas:
1. A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
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3. No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4. Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados.
5. El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayoría de edad; y,
6. En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art.393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige.
A falta de todas estas personas cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia. El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.
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El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado, educación, alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por el superior, siempre que, previo a una tramitación igual a la que sirvió de base, para la resolución primitiva, encontrada es suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente, solo en el efecto devolutivo. El juez para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el Juez en caso necesario, cambiar la presentación de los hijos,
El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su guarda
El divorcio por mutuo consentimiento originó largos debates en los tribunales y por la
jurisprudencia contradictoria, pues mientras en algunas ocasiones se consideraba que era
preciso que se mantuviera el deseo de divorciarse mediante las tres instancias, en otras se
declaró el divorcio a pesar de las retractaciones de la voluntad de uno de los cónyuges
durante el juicio. (Larrea Holguín, pág. 503)
La Corte Suprema de Justicia en pleno dictó el 17 de junio de 1931 la siguiente resolución para resolver tal controversia:
Si en cualquier estado del juicio de divorcio consensual o por mutuo consentimiento, hasta
que se firme el fallo de tercera instancia, se manifiesta por parte de uno de los cónyuges, en
solicitud presentada en autos, la retractación del consentimiento, se debe negar el divorcio
en este juicio. (Parraguez, 2004, pág. 216)
Divorcio por mutuo consentimiento ante Juez y Notario.
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terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes, se sustanciará ante la o el juzgador competente (…)” Como vemos esto nos lleva a la disposición contenida en el Código Civil Ecuatoriano mencionada anteriormente.
Pero dando continuación al proceso que debe llevarse a cabo ante el notario tenemos lo siguiente:
En el artículo 358 del Código Orgánico General de Procesos se establece:
La o el juzgador convocará a los cónyuges o a los convivientes a audiencia a la cual
comparecerán personalmente o a través de la o del procurador judicial y ratificarán su
decisión de dar por terminado el vínculo matrimonial o la unión de hecho.
Si en la audiencia, los cónyuges o los convivientes han acordado sobre la situación de
las o los hijos menores de dieciocho años y de los bienes, la o el juzgador en el acto
pronunciará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho.
En caso de divorcio o terminación de la unión de hecho se dispondrá la inscripción de la sentencia conforme con la ley. De no haber acuerdo sobre la situación de las o los hijos menores de dieciocho años, el asunto se sustanciará ante la o el mismo juzgador en procedimiento sumario y resuelta esta controversia se declarará disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho.
1.1.4.- Divorcio mutuo en la Legislación Comparada.
Chile
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grupos laicos y clericales, sectores de derecha conservadora y de izquierdas liberales. Cada grupo expuso su tesis, la iglesia Católica, encabezada por el Papa Juan Pablo II, realizaba una analogía entre el divorcio y el cáncer aduciendo que esta figura jurídica al igual que el cáncer “destruye la familia, imposibilita el amor y destruye la acción educativa de los padres cristianos”; los grupos conservadores veían en la indisolubilidad del matrimonio un referente para asegurar una sociedad ordenada y estable. Por otra parte quienes estaban a favor promulgaban el hecho de la libertad de las personas de poder terminar legalmente con el calvario que había significado su matrimonio, les resultaba inaudito obligar a que se siga unido a alguien a quien su pareja ya no le profesaba amor.
De acuerdo Roberto Ortiz: “Si bien en Chile existía la figura del divorcio, éste era no vincular, es decir no disolvía el matrimonio, sino que solamente suspendía la vida común de los cónyuges, quienes continuaban casados, imposibilitándolos de poder contraer nuevas nupcias” (2004)
Es por esto que muchos matrimonios, asesorados por hábiles abogados, recurrían a la figura de la nulidad del matrimonio, para poner fin al vínculo matrimonial, como forma de terminación de aquel vínculo que “nunca existió.
Basándose en errores al momento de su celebración como: la incompetencia del Oficial Civil o porque el matrimonio se realizó en una comuna equivocada, muchas veces incluso se llegó a utilizar testimonios falsos para poder acreditar que los cónyuges no vivían en los domicilios que declararon al momento de contraer el vínculo. A este tipo de proceso de nulidad se lo conoció como el “divorcio a la Chilena”, la cual con el pasar del tiempo se volvió en un proceso común y rápido.
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Actualmente en Chile existe una sola vía para llevar a cabo un divorcio de mutuo consentimiento.
Se deberá tramitar mediante el procedimiento para actos judiciales no contenciosos, ya que no se promueve contienda alguna entre las partes., concordancia, con el Código de Procedimiento Civil de Chile, Art. 817.
Una vez calificada la demanda, el juez convocará a las partes en el más breve plazo, tiempo varía de acuerdo a la carga procesal del juzgado, para llevar a cabo la audiencia preparatoria y audiencia de juicio que se realizarán en un mismo acto.
En Chile, la ley no señala un plazo para convocar a la audiencia preparatoria, en los actos judiciales no contenciosos, pero sí indica que se deberán regir por el resto de normas estipuladas en la ley de Tribunales de Familia y el Código de Procedimiento Civil, siempre que no sean incompatibles con los procedimiento propios de su naturaleza, por lo que al remitirnos al procedimiento ordinario, la ley insta al juez a que cite a las parte en el más breve plazo.
Concordancia Ley de Tribunales de Familia Artículo 59.- “Citación a audiencia preparatoria. Admitida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria, la que deberá realizarse en el más breve plazo posible”.
Por ley el juez está obligado a realizar una conciliación previo al inicio de la audiencia, entre los cónyuges con el objeto de que las partes solicitantes reconsideren su decisión. Concordancia Ley de Matrimonio Artículo 67
.-En caso de ser negativa, el juez les solicitará confirmar su decisión de divorciarse con lo cual el funcionario solemnizará el acto y procederá a dictar sentencia que declara el divorcio. Concordancia con la Ley Núm. 19.968, crea los tribunales de familia, Art. 102.
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La sentencia deberá ser inscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Una vez que se haya realizado la inscripción esta será oponible frente a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, en virtud de lo cual podrán volver a casarse. Concordancia Ley de Matrimonio Civil. Artículo 59.
EPÍGRAFE II: Arbitraje y Mediación
1.2.-Definición.
Arbitraje “Es un medio de solución de conflictos intersubjetivos.- Es una institución de solución privada de un conflicto de intereses, un proceso privado”. (SALCEDO VERDUGA, 2012, pág. 11)
“La acción o facultad de arbitrar y el juicio arbitral.- Toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o asunto”. (CABANELLAS, 1997)
“Las partes recurren a árbitros (jueces privados) es un procedimiento adversarial que guarda las formalidades de un juicio, concluye con un dictamen que se denomina laudo arbitral (sentencia) de resolución obligatoria”. (ZURITA GIL, 2001, pág. 25)
Mediación es “Participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las partes o interesados”. (CALLE MOSQUERA, pág. 3)
“Acción de mediar, nexo de relación entre dos entidades”. (CAZORLA, 2000, pág. 3)
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“Es un proceso que emplea a un tercero neutral -el mediador- para facilitar las negociaciones entre las partes de un conflicto con el fin de llegar a una solución mutuamente aceptable”. (PICKER, 2001, pág. 16)
“Apaciguamiento, real o intentado, en una controversia, conflicto o lucha.- Facilitación de
un contrato, presentado a las partes u opinando acerca de alguno de sus aspectos.-
Intervención.- Conciliación.- Proxenetismo”. (CABANELLAS, 1997)
Es un procedimiento no adversarial por el cual las partes, que se encuentran inmersas en
un conflicto, buscan una solución mutuamente aceptable, a la que podrán llegar
mediante la ayuda de un tercero neutral, que mediante el uso de técnicas aprendidas, las
ayuda a que en forma cooperativa encuentren un punto de armonía en el conflicto.
(SALCEDO VERDUGA, 2012, pág. 10)
1.2.1.- Antecedentes Históricos Arbitraje.
Históricamente, el arbitraje ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial. Dentro de este orden de ideas, se puede decir que el arbitraje es anterior a la justicia ordinaria.
Los orígenes del arbitraje se asocian con el momento en que el hombre inicia su convivencia social, surgiendo intereses y opiniones divergentes sobre un mismo asunto. Los conflictos en un principio se resolvían apelando a la fuerza; conforme la civilización evoluciona éstos son resueltos por un tercero imparcial, como es el jefe de la tribu, el sacerdote o el anciano. En este sentido la historia del arbitraje se confunde con el comienzo de las civilizaciones, antecediendo a la justicia formal. (Montoya Alberti, 2013)
Sociedades Primitivas
