La concepción artificial, la filiación, la patria potestad y el derecho de identidad

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES“UNIANDES”. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO. TESIS PREVIO A LA OBTENCIÒN DEL TITULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. TEMA: LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD Y EL DERECHO DE IDENTIDAD. AUTOR: NELSON CRISTÓBAL ESCOBAR CALDERÓN.. ASESORES: DRA. SONIA NAVAS MONTERO MG.. DR. EDISON SUÁREZ MERINO. M.SC.. AMBATO-ECUADOR. 2012. 1.

(2) II. CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES. Ambato, Mayo 20 del 2012. Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Edison Suárez Merino Msc. Asesores del Trabajo de Titulación de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, certificamos que el Abogado NELSON CRISTOBAL ESCOBAR CALDERON elaboró su trabajo de Titulación sobre el Tema: "LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD Y EL DERECHO DE IDENTIDAD”, bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la institución, por lo que aprueba el mismo, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.. Dra. Sonia Navas Montero Mg.. Dr. Edison Suárez Merino. M.sc.. Asesora. Asesor. 2.

(3) III. DECLARACIÓN DE AUTORÍA. Yo, NELSON CRISTOBAL ESCOBAR CALDERON, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes "UNIANDES", declaro en forma libre y voluntaria que el presente Trabajo de Titulación, que versa sobre el Tema: ""LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD Y EL DERECHO DE IDENTIDAD”, así como las expresiones vertidas en el mismo, son autoría del compareciente, realizado a base de la recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional y consultas en Internet. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad del mismo y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.. Nelson Cristóbal Escobar Calderón. 3.

(4) IV. DEDICATORIA. El presente trabajo investigativo lo dedico a Dios Todopoderoso, quien guía mi camino, y en quien he puesto mi fe y esperanza, a mi hijo Martin, por ser la persona más importante de mi vida, a mi esposa Paulina por su paciencia y compañía durante todos estos años, a mi madre María Antonieta por darme su apoyo incondicional en todo momento, a mi recordado abuelo Julio, porque siempre creyó en mi capacidad, dedico también la presente labor, a mis familiares, y a todas las personas que han hecho posible la culminación de este peldaño más en mi vida.. Nelson Cristóbal Escobar Calderón. 4.

(5) V. AGRADECIMIENTO. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, que desde sus aulas ha enrumbado a los maestrantes, a ser mejores personas, ciudadanos útiles a nuestra patria, y profesionales con ética y convicción.. A mis maestros, quienes con sus sabias enseñanzas y consejos han forjado en mí, el deseo de superación y me han brindado la oportunidad de culminar este sueño en mi vida, de manera especial a los doctores: Edison Suárez Merino Msc. y Sonia Navas Montero Mg, quienes desinteresadamente han sido mi guía, asesores y directores de este trabajo.. Nelson Cristóbal Escobar Calderón. 5.

(6) VI. ÍNDICE GENERAL. PORTADA. Pág.. CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES.. II. DECLARACIÓN DE AUTORÍA. III. DEDICATORIA. IV. AGRADECIMIENTO. V. ÍNDICE GENERAL. VI. RESUMEN EJECUTIVO. VII. EXECUTIVE SUMMARY. VIII. INTRODUCCIÓN. IX. TEMA. 1 CAPITULO I. 1. EL PROBLEMA. 1. 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 4. 1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. 4. 1.1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. 4. 1.1.3. OBJETO DE ESTUDIO. 4. 1.1.4. CAMPO DE ACCIÓN. 4. 1.2.. 4. OBJETIVOS. 1.2.1. OBJETIVO GENERAL. 4. 1.2.2 . OBJETIVOS ESPECIFICOS. 5. 1.3.. 5. JUSTIFICACIÓN. CAPITULO II. 2. MARCO TEORICO. 7. 2.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS. 7. 2.2. FUNDAMENTACION CIENTÍFICA. 7. 2.2.1. El ser humano. 7 6.

(7) 2.2.1.1. El principio de la existencia del ser humano. 8. 2.2.1.2. Principio de la existencia del ser, según el Pacto de San José de Costa Rica. 9. 2.2.1.3. La concepción. 10. 2.2.1.4. El nacimiento. 15. 2.2.1.5. La condición del nacimiento con vida. 15. 2.2.1.6. La vida posterior a la separación de la madre. 16. 2.2.1.7. El estado de pre embrión. 16. 2.2.1.8. El principio de existencia del ser, según la Constitución de la República. 17. 2.2.1.9. El principio de existencia del ser, según el Código Civil Ecuatoriano. 18. 2.2.2. LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL. 19. 2.2.2.1. La experimentación con material genético. 19. 2.2.2.2. La clonación en seres humanos. 19. 2.2.2.3. Las técnicas de procreación humana. 20. 2.2.2.4. Clases de reproducción asistidas. 21. 2.2.2.5. La finalidad de las técnicas de procreación asistida. 22. 2.2.2.6. Argumentos jurídicos contrarios a dicha técnica de reproducción. 24. 2.2.2.7. Argumentos jurídicos favorables a la reproducción asistida. 25. 2.2.2.8. La fecundación in vitro. 26. 2.2.2.9. Inseminación y fertilización. 27. 2.2.2.10. La Gestación realizada por una madre subrogada. 28. 2.2.2.11. Criterio sobre las técnicas de fecundación asistida. 30. 2.2.3. LA FILIACIÓN. 33. 2.2.3.1. Generalidades de la Filiación. 33. 2.2.3.2. Acepciones Jurídicas sobre la Filiación. 33. 2.2.3.3 Aspecto Biológico y Jurídico de la Filiación. 35. 2.2.3.4. La Filiación, parentesco y vínculos genéticos. 36. 2.2.3.5. La Filiación y su clasificación. 37. 2.2.3.6. La Filiación según nuestra Constitución. 38. 2.2.3.7. La filiación en el Código Civil Ecuatoriano. 39. 2.2.3.8. La filiación según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. 39. 2.2.3.9. La Filiación en la Ley General de Registro Civil Identificación y Cedulación. 40. 2.2.4. LA PATRIA POTESTAD. 42. 2.2.4.1. Generalidades de la patria potestad. 42 7.

(8) 2.2.4.2 Antecedentes históricos sobre la patria potestad. 42. 2.2.4.3. Acepciones jurídicas sobre la patria potestad. 43. 2.2.4.4. Denominación de la patria potestad. 44. 2.2.4.5. Características de la patria potestad. 45. 2.2.4.6. Naturaleza Jurídica de la patria potestad. 45. 2.2.4.7. Sujetos de la patria potestad. 46. 2.2.4.8. Ejercicio de la patria potestad. 47. 2.2.4.9. Grados de paternidad. 48. 2.2.5. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA IDENTIDAD. 50. 2.2.5.1. El derecho constitucional a la identidad. 50. 2.2.5.2. El derecho a la identidad es o no constitucional. 50. 2.2.5.3. Ámbito del derecho a la identidad. 51. 2.2.5.4. Características sobre el derecho de identidad. 51. 2.2.5.5. Acepciones sobre la identidad. 52. 2.2.5.6. El derecho a la identidad personal. 53. 2.2.5.7. Protección jurídica del derecho a la identidad personal. 54. 2.2.5.8. Legitimación del hijo para impugnar la paternidad. 54. 2.2.5.9. El derecho del hijo a conocer la identidad de su progenitor biológico. 55. 2.2.5.10 La identidad según el Código de la Niñez y Adolescencia. 56. 2.2.5.11. La identidad de acuerdo a la Ley del Registro Civil. 58. 2.2.5.12. La identidad en la Constitución de la República. 60. 2.2.6. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL. RESPECTO A LA CONCEPCION. ARTIFICIAL. 62. 2.2.6.1. La legislación Española. 62. 2.2.6.2. La legislación Alemana. 62. 2.2.6.3. La legislación Suiza. 63. 2.2.6.4. La legislación en los Estados Unidos. 64. 2.2.6.5. Declaraciones de Organismos Internacionales. 65. 2.2.6.6. La legislación en el Ecuador. 66. 2.3. IDEA A DEFENDER. 68. 2.4. VARIABLES. 68. 2.4.1. VARIABLE INDEPENDIENTE. 68. 2.4.2. VARIABLE DEPENDIENTE. 68 8.

(9) CAPÍTULO III. 3. MARCO METODOLÓGICO. 69. 3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN. 69. 3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN. 69. 3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA. 70. 3.3.1. POBLACION. 70. 3.3.2. MUESTRA. 70. 3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS.. 71. 3.4.1. MÉTODOS. 71. 3.4.2. TÉCNICAS. 71. 3.4.3. INSTRUMENTOS. 72. 3.5. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS GRÁFICOS Y CUADROS. 72. 3.5.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.. 73. 3.5.2. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER. 83. 3.5.3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACION. 83. CAPITULO IV. 4. MARCO PROPOSITIVO. 85. 4.1. DESARROLLO DE LA PROPUESTA. 85. 4.2. PROYECTO QUE EXPIDE LA LEY. 87. 4.3 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. 92. 4.3.1 CONCLUSIONES. 92. 4.3.2. RECOMENDACIONES. 93. BIBLIOGRAFÍA. 94. ANEXOS. 98. 9.

(10) VII RESUMEN EJECUTIVO. La concepción artificial, un tema muy discutido en diversos campos como en lo religioso y legal, el deseo de ser padres es algo natural e inherente a cada persona, pero que sucede al momento en el que una pareja por problemas medicamente diagnosticados no pueden llegar a conseguir al hijo deseado, quien va a continuar con su descendencia, con la prolongación de la existencia de su familia, he ahí el motivo de la presente investigación, misma que nos ayudará a dilucidar el tema.. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se someta a un tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos. Mediante estos métodos muchos matrimonios o parejas en unión de hecho han conseguido su deseo de ser padres.. Desde hace algunos años a estos tratamientos de procreación artificial, no sólo asisten mujeres solteras, sino matrimonios y parejas heterosexuales. Hace más de treinta años nació el primer bebé de manera artificial mediante el método denominado fecundación in vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida.. Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas la cual es una de las formas más comunes de fecundación artificial, en la que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, etc.…. La globalización es un fenómeno mundial que abarca a todas y cada una de las ramas inherentes al hombre, sin dejar de lado obviamente. al derecho, en tal virtud, este. fenómeno ha conllevado a un adelanto científico y tecnológico abismal, lo cual ha 10.

(11) generado diversas acepciones acerca del tema tratado en semblantes legales, científicos y religiosos.. Cabe aquí entonces analizar muy concisamente lo pertinente al derecho en donde este tipo de casos ya tiene inclusive jurisprudencia y que a través del derecho consuetudinario se encuentran normados, lo contrario a nuestra legislación, en la cual ni siquiera se ha mencionado el contenido.. 11.

(12) VIII. EXECUTIVE SUMMARY The artificial conception, a topic very discussed in diverse fields as in the religious one and the legal one, the desire to be parents belongs slightly natural and inherent in every person, but that happens to the moment in which a pair for medically diagnosed problems they can't manage to obtain the wished son, who is going to continue with his descent, with the prolongation of the existence of his family, is there the motive of the present investigation, same that us to helping to explain the topic. The normal thing is that the woman who wants to be a mother and it can't be for problems of infertility, surrenders to the treatment and, in general, it manages it not before to have overcome big difficulties and medical, psychological and economic efforts. By means of these methods many marriages or pairs in union of fact have obtained his desire to be parents. For some years to these treatments of artificial procreation, not only single women represent, but marriages and heterosexual pairs. It does more than thirty years there was born the first baby of an artificial way by means of the method named in vitro fertilization. It is calculated that from then in the world they have born near three million babies for treatments of medically assisted reproduction. One is giving another social phenomenon that every time tends to spread more and to be that of the replaced mothers who "rent" his abdomens in order that another woman could be the mother of the creature. This phenomenon owes to many factors, between them, to which the women delay more the age to be mothers with the consistent difficulty and. 12.

(13) infertility to achieve the maternity, there are women who don't have pair but want to be mothers, to the sterility of the woman, etc. … The globalization is a world phenomenon that includes everything and each of the branches inherent in the man, without stopping of side obviously to the right, in such a virtue, the globalization has carried to a scientific and technological abysmal advance, which has generated diverse meanings brings over of the topic treated in legal, scientific and religious faces. It is necessary then to analyze here very concisely the pertinent thing to the right where this type of cases already has inclusive jurisprudence and that across the common law are legalized, the opposite to our legislation, in which the content hasn’t even been mentioned.. 13.

(14) IX. INTRODUCCIÓN. En los países desarrollados se ha llegado a admitir la existencia de una especie de derecho al hijo, como un medio de satisfacer una necesidad que de alguna manera se encuentra inducida por el desarrollo de las propias técnicas de procreación asistida o quizás por la necesidad innata del ser humano de perpetuarse.. En esto se suele mirar más hacia la satisfacción de los deseos e intereses de los adultos llámense padres, donantes, científicos que hacia el desprotegido ser que nada puede hacer para defender su vida. Bustamante Alsina pone de relieve lo que denomina ensañamiento procreativo, que resulta del afán posesivo de pretender tener un derecho al hijo y la consecuente búsqueda neurótica del nacimiento a cualquier costo, lo cual persigue la satisfacción de un deseo personal, olvidando de tal manera que el procrear no es un derecho del ser humano sino un don de la naturaleza, así como que el hijo tiene el derecho natural a nacer con dignidad.. Si fuera cierto que las personas tuvieran un derecho para exigir un hijo, siguiendo esa misma pauta, cualquier persona así podría exigir que se le proporcione felicidad, o salud, porque tiene derecho a ser feliz, como también a una buena salud; lo cual, como es natural, no se le puede proporcionar, sino, a lo más, se le debe otorgar.. Se ha dicho, sin embargo, que cuando la naturaleza no le permite, la medicina y las ciencias sociales han creado un verdadero derecho a la asistencia o a la alternativa artificial para vencer la esterilidad, consistiendo la cuestión en saber hasta dónde debe llegar la libertad de engendrar recurriendo a los medios de procreación artificial.. El hijo no es algo debido y no puede ser considerado como un objeto de propiedad: es más bien, un don, el más grande y el más gratuito del matrimonio, y es el testimonio vivo de la donación recíproca de sus padres. Por este título el hijo tiene derecho a ser el fruto del acto específico del amor conyugal de sus padres y tiene el derecho a ser respetado como persona desde el momento de su concepción. 14.

(15) Cabe por último señalar que hasta donde nosotros tenemos conocimiento, en ninguna declaración internacional relativa a los derechos humanos ha sido reconocido el derecho a tener un hijo como una concreción del derecho a la reproducción; pero, en cambio, sí se ha reconocido el derecho del niño a tener unos padres y una familia, y como bien señala Vicente BellverCapella, “El interés del niño excluye del derecho a la procreación el tener un hijo por cualquier medio y a toda costa”.. 15.

(16) TEMA. LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD Y EL DERECHO DE IDENTIDAD. CAPITULO I. 1. EL PROBLEMA. 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Indudablemente que el deseo innato o natural del ser humano, es el de ser padre o madre de un hijo biológicamente propio, que herede algo original de cada pareja, no obstante de ello en algunos casos, aparece alguna circunstancia que puede truncar este anhelo natural.. Con mucha razón podemos afirmar que el ser humano, desde hace varias décadas ha buscado constantemente la forma de inmortalizar su existencia. Los descubrimientos científicos en la rama de la medicina, han permitido que algunos países, realicen pruebas con el material genético de seres vivos, en primer lugar con animales y en la actualidad con personas.. En los países desarrollados, desde la década de los años 70, se han realizado los primeros experimentos médicos sobre la clonación, que marcaron la pauta, para que los expertos en genética encaminen su estudio hacia la fecundación artificial o también denominada in vitro, convirtiendo esta práctica de reproducción asistida en una técnica convencional, habiéndose inclusive normado la misma.. Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro, se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida, según un reciente informe publicado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología.. 1.

(17) Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres, con la consecuente infertilidad, hay otras que no tienen pareja pero quieren ser madres, matrimonios que desean tener su propio hijo biológico. Todas estas cuestiones, obviamente, tienen muchos detractores así como defensores, que entran en discusiones sobre los aspectos religiosos, biológicos, éticos, genéticos, jurídicos, médicos, que se ven involucrados en este tema.. Se está dando otro fenómeno social a nivel mundial que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de su criatura. Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos.. La globalización abarca a todas y cada una de las ramas inherentes al hombre, sin dejar de lado obviamente. al derecho, en tal virtud, ha conllevado a un adelanto científico y. tecnológico profundo, lo cual ha generado diversas acepciones acerca del tema tratado en semblantes legales, científicos y religiosos.. En ninguna declaración internacional relativa a los derechos humanos ha sido reconocido el derecho a tener un hijo como un acopio del derecho a la reproducción; pero, en cambio, sí se ha reconocido el derecho del niño a tener unos padres y una familia. Si bien es cierto los genios de la Ingeniería Genética han logrado grandes. avances. científicos y médicos, pero que decir de las circunstancias, problemas y conflictos, jurídicos y sociales, que conlleva el someterse a esta técnica de reproducción asistida.. Nuestra legislación ampara a la Adopción como la única figura jurídica de alternativa de quienes no pueden ser padres naturalmente, de allí surgen varias interrogantes como por ejemplo: como se establecería la filiación de un bebé producto de una fecundación artificial in vitro, además de que, a quien le correspondería el ejercicio de la patria. 2.

(18) potestad, como se garantizara el derecho del menor de conocer su propia identidad, la facultad de conocer su origen, y sus datos genéticos.. El hombre busca permanentemente la forma de inmortalizar su existencia, los avances médicos y científicos han permitido llegar al límite de realizar pruebas genéticas en seres humanos sin tener una legislación que norme estos actos, conllevando una serie de problemas jurídicos, de allí surgen diversas interrogantes acerca del tema, las cuales serán objeto de análisis, por cuanto nuestro país no puede mantenerse al margen de este fenómeno, es por eso que este trabajo se enfoca como respuesta a este problema a través de una normativa que sea aplicable a nuestro ordenamiento jurídico.. En nuestro marco legal, solo se determina el momento desde cuándo comienza la vida humana, por cuanto de ello dependerá el grado de protección que debe brindar la legislación para garantizar la individualidad e integridad de ese nuevo ser, que tiene un derecho inviolable a la vida, más no la forma y las circunstancias, de cómo, se llegó a obtener ese nuevo ser.. En nuestro país se considera la vida como principal bien jurídico protegido, los lazos de parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad, se extienden, como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de un estado), siendo las mencionadas, las únicas formas de garantizar. la vida, dejando a un lado a la. concepción artificial o invitro, como un medio de concebir, que persigue y logra el mismo fin.. Todos estos problemas aparecen en virtud. de que nuestra legislación no tiene una. normativa vigente respecto al tema, no existe una disposición legal que regule estos casos, que van aumentando y creando consigo complicaciones legales y sociales, peor aún, un camino que nos ayude a la aplicación de esta forma de concepción.. Si este problema continúa, seguiremos aislados en el tema, y aumentarán dificultades jurídicos, que atentan contra derechos inherentes y elementales del ser humano, por lo 3.

(19) que a la brevedad del caso, esta cuestión, amerita la creación inmediata de una ley que regule este tipo de casos.. 1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. La deficiente normativa, respecto a la Concepción Artificial, incide en la Filiación, la Patria Potestad y el Derecho de Identidad.. 1.1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.. OBJETO DE ESTUDIO.- El Derecho Civil y El Derecho de Familia.. CAMPO DE ACCIÓN.- La Filiación, la Patria Potestad y la Identidad.. LUGAR.- Por el tipo de trabajo, la presente investigación se llevará a cabo a nivel nacional.. TIEMPO.- El presente tema se desarrollará desde el mes de noviembre del 2011 a noviembre del año 2012.. 1.2.. OBJETIVOS. 1.2.1. OBJETIVO GENERAL. Proponer un ante proyecto de ley, respecto a la concepción artificial, para garantizar el derecho de Filiación, la Patria Potestad y la Identidad del procreado.. 1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.. Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el principio de la existencia humana, la Concepción Artificial, la Filiación, la Patria Potestad y el Derecho de identidad.. 4.

(20) Determinar si la deficiente normativa, respecto a la Concepción Artificial, incide en la Filiación, la Patria Potestad, y el derecho de Identidad.. Elaborar el ante proyecto de ley, respecto a la Concepción Artificial, para garantizar la Filiación, la Patria Potestad y la Identidad del procreado.. 1.3. JUSTIFICACIÓN. El tema de la concepción, es todavía un camino, el cual recién se lo puede transitar, es por eso que me he visto en la necesidad de pretender aportar con cambios a la normativa en nuestro país, para dar una posible solución a este problema, por cuanto este tema es de relevante importancia para aquellas personas, a las cuales la naturaleza les ha privado del derecho de concebir, dejando como una alternativa para sus vidas el de utilizar los métodos de reproducción asistida, es decir la fecundación in vitro, como método artificial para concebir.. Como es lógico en los países desarrollados todo proceso de fecundación artificial, está normado y se lo hace mediante un contrato celebrado entre las partes, en las condiciones acordadas, constituyéndose ley para los contratantes, pero ¿Cómo regular estos casos en un país que todavía su legislación resulta insuficiente y obsoleta? Cabría entonces las analogías de los países. que ya lo han regulado, a efectos de garantizar la convivencia. armónica de la sociedad, y una seguridad jurídica frente al tema.. A la ciencia del derecho, le corresponde la ardua tarea de programar la vida comunitaria del género humano, las instituciones jurídicas tienen que adecuarse a los cambios sociales, científicos, demográficos, en el cual el hombre tendría un nivel de vida más humano solo si las normativas legales regulen de acuerdo a las necesidades y sus expectativas.. En nuestra legislación ni siquiera se habla todavía de este tema, en tal virtud se partirá con una propuesta, para legalizar la concepción artificial, la cual se orienta a producir varios cambios en el área del Derecho Civil y en el Derecho de Menores, por cuanto si bien es cierto nuestra legislación no determina ningún modo de procreación humana, la concepción natural es la única que establece la existencia legal de las personas, por lo 5.

(21) tanto es menester analizar esta forma de procreación no natural, ya que abre la opción para llegar a tener un hijo biológico propio, siempre y cuando la misma se encuentre regulada con el fin de evitar conflictos legales futuros.. La reproducción artificial es de relevante importancia, por cuanto la misma va. a ser. utilizada en el futuro, como una respuesta a las necesidades actuales, por lo que la presente investigación amerita un estudio minucioso dentro de un campo amplio en el que se enmarcan diversos aspectos sociales, religiosos, jurídicos médicos, científicos.. 6.

(22) CAPITULO II. 2. MARCO TEÓRICO. 2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS. Después de una exhaustiva búsqueda realizada en las diferentes bibliotecas de la ciudad de Ambato, Riobamba y el CEDIC. en la Universidad. Autónoma de los Andes. UNIANDES, podemos afirmar que no existen trabajos investigativos sobre el tema con relación al asunto de estudio, por lo que la presente investigación es de carácter original y pertinente. 2.2. FUNDAMENTACIÓN CIENTIFÍCA. 2.2.1. El ser humano.- La vida comienza en el momento mismo de la concepción. Está científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo, nace un individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo; en ese embrión está todo el hombre. Considerando que la existencia de las personas comienza desde su concepción en el seno materno, deja fuera la idea de que la fecundación del óvulo podía realizarse en otro lugar que en el seno materno.. Pero hoy la fecundación in vitro ha posibilitado hacerlo fuera del vientre materno, permitiendo la posterior implantación en la madre; es por eso que algunos proyectos de reformas de la materia en la mayoría de los países latinos han delimitado establecer que la existencia de las personas humanas comienza con la concepción.. Este es un tema de mayor importancia, se trata de definir con máxima claridad que el embrión es un ser humano y, por tanto, persona y sujeto de derecho; en otras palabras, se adquiere la condición de persona desde el mismo instante del origen de la existencia de la vida humana con todo lo que ello implica fundamentalmente desde la órbita de los derechos personalísimos, de los derechos a la vida y a nacer en el seno de una familia, y la igualdad ante la ley.. 7.

(23) 2.2.1.1. El principio de la existencia del ser humano.- La cuestión del momento en el que comienza la vida humana ha sido discutida a través del tiempo, aunque con el avance de la ciencia se ha ido confirmando con total certeza que ello ocurre mediante un proceso que se inicia a partir de la fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide, creándose a partir de allí al conjugarse los cromosomas paternos con los cromosomas maternos y quedar de esa forma impreso un nuevo código genético, un nuevo ser, irrepetible, con una autonomía e identidad genética propia, distinta por cierto a la de sus padres, el cual, desde el principio de su existencia y con independencia de las diferencias biológicas que el nuevo ser tiene durante su desarrollo, posee potencialidad suficiente como para, mediante un proceso irreversible y continuo, desarrollarse y llegar al nacimiento.. Carlos Abel Rey, señala en ese sentido que así como el recién nacido no puede hablar ni caminar, pero tiene las potencialidades para llegar a hacerlo, el nuevo ser que se acaba de crear desde la fecundación tiene todas las potencialidades del ser humano, aunque no tenga, mente, corazón o miembros. Desde el momento recién indicado, por tanto, el nuevo ser tiene individualidad genética, con sus pares de cromosomas propios, suficientes para programar su desarrollo, siendo un individuo distinto a la madre. A lo cual no obsta que necesite de ella para subsistir, ya que externamente depende de la misma, de quien se alimenta, no debiendo confundirse existencia con subsistencia.. Y aún cuando se produjera un pequeño espacio de tiempo entre la fecundación y el momento en que el nuevo ser tiene una individualidad genética propia, ello no significaría que desde aquel instante no se lo deba respetar en su integridad e individualidad, lo cual determina su dignidad y sus derechos, la potencialidad antes mencionada se encuentra ya en el huevo recién fecundado, formado por una sola célula pero con toda la dotación genética para llegar a desarrollar un ser humano en su plenitud.. Es que desde ese momento el ser humano no desarrolla cambio alguno de carácter sustancial. El hecho de que todos y cada uno de los seres vivos lleven el mismo material genético durante toda su vida, no puede sino significar que ese ser pertenece desde un comienzo de su existencia a una especie determinada, no pudiendo nunca cambiar de especie, En ese sentido, Catalina Elsa Arias de Ronchietto se pregunta ¿Qué otra cosa que 8.

(24) vida humana se puede suponer que surge del encuentro del óvulo y el espermatozoide humanos? Y agrega que el reconocimiento jurídico de la existencia y, por tanto, de la dignidad la persona desde la concepción, fundamenta el derecho de cada ser humano concebido al desarrollo continuo e integral del proceso de su gestación en el seno de su madre y conlleva la prohibición legal de su interrupción por toda vía.. Desde el momento en que cada ser humano tiene una individualidad genética propia, única y para toda su existencia y aún desde antes, desde el mismo instante en que comienza el proceso de la generación, como más arriba señalé, debe ser respetado como persona, gozando desde entonces de la dignidad intrínseca que tiene y le corresponde a todos los seres humanos, siendo la noción de dignidad de la persona expresamente reconocida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del año 1948. Donde no se hace distinción alguna entre las personas concebidas dentro o fuera del seno materno, al disponer en su primera parte que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos.. 2.2.1.2. Principio de la existencia del ser humano, según el Pacto de San José de Costa Rica.- El artículo 42, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocido como Pacto de San José de Costa Rica, ha admitido en forma expresa que el ser humano existe desde la concepción, lo cual también está explicitado en la ley 23.849, que al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño formuló una reserva al artículo l de la misma, en el sentido de que debía interpretarse que “Se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”, no habiéndose hecho distingo alguno sobre si la concepción había sido corpórea o extracorpórea.. Ese reconocimiento de la existencia de la persona desde el mismo momento de la fecundación, con la consiguiente capacidad jurídica y, por tanto, la de ser titular de derechos tales como, entre otros, el de la vida y la integridad física y psíquica, resulta asimismo de las recomendaciones aprobadas en el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia celebrado en la ciudad de Panamá entre el 22 y el 27 de septiembre del año 1 997.. 9.

(25) 2.2.1.3. La concepción.- Puesto que la existencia de las personas comienza con la concepción, resulta imprescindible fijar ese momento, ya que la persona está jurídicamente protegida desde el momento de su concepción, hay un indiscutible interés en determinar la efectividad del embarazo. Pero no solo está de por medio e! interés de la persona por nacer y la necesidad de amparar su vida y sus derechos, sino que eventualmente, pueden existir otras personas cuyos derechos patrimoniales dependan del nacimiento.. La dilucidación del problema de si el embarazo es o no efectivo, obligaría a adoptar medidas lesivas para la dignidad de la madre y que no tendrían en realidad objeto, pues muy pronto el proceso natural de aquel embarazo, con el consiguiente nacimiento, demostrará la verdad o falsedad del embarazo.. El Art. 4 inciso 1ro de la Convención Americana de derechos Humanos, publicado en el R.O. No. 801 del 6 de agosto de 1984, establece que el derecho a la vida está protegido desde el momento de la concepción.. El Art. 7.1 de la Convención del Niño, establece que el niño será inscrito inmediatamente después del nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.. La concepción entre muchas modificaciones semánticas con repercusiones jurídicas que se han operado en el ámbito de la fecundación artificial, me referiré sólo a la expresión "derecho al hijo". Para explicar mejor el pseudo derecho al hijo, previamente me referiré a otra enunciación cada vez más difundida en los ámbitos de actividad las técnicas de fecundación artificial: la reproducción humana. ¿Pero en realidad es cierto que en el caso de la persona cabe hablar de "reproducción"?.. Adviértase que hasta ahora los términos más empleados eran "concepción", "generación" y "procreación". Así comúnmente se dice: tal mujer ha concebido a un hijo, los progenitores generan al hijo o lo han procreado. Nunca se oye decir a los padres cuando anuncian un embarazo: me estoy reproduciendo. Para aclarar esta cuestión conviene tener en cuenta la distinción entre la especie y el individuo.. 10.

(26) Según la biología un rasgo esencial de los organismos vivos frente a los artefactos es la capacidad de reproducirse teniendo especial importancia su invariancia o sea el código genético propio de la especie es reproducido siempre en forma invariable. Por tanto el término "reproducción" expresa en primer lugar la identidad genética de la especie no de un individuo.. Se reproduce siemprey únicamente lo común. Por eso debemos interrogarnos: dadas las particularidades del ser humano, ¿es acaso la reproducción la palabra más indicada para aplicarla a la transmisión de la vida humana? y también: ¿el hombre es sólo un individuo al que se le han transmitido las características genéticas de la especie? Si bien el animal también posee su individualidad genética, el sentido común con la palabra "procreación" transmite dos nociones fundamentales: en primer lugar que el hijo no es la reproducción de los padres, sino que se espera a un ser distinto único e irrepetible, que algún día realizará por si mismo y en uso de su libertad su propio desarrollo personal, no impuesto por la naturaleza ni los genes de los padres y en segundo lugar que la procreación lleva implícita la intervención del creador pues está claro que los padres no crean nada y menos al hijo pues sus propios gametos provienen de un cuerpo que les ha sido dado y el alma es creada por Dios. Pero aún el ateo advierte con claridad que la concepción es un hecho que está envuelto en un misterio.. Esto es precisamente lo que la ideología cientificista quiera hacer desaparecer del horizonte cultural y para ello se recurre semánticamente a una metamorfosis conceptual, pues hasta ahora el término reproducción era empleado más en un contexto animal que humano.. Establecidas estas conclusiones, podemos abordar con mayor claridad la expresión "derechos reproductivos" que lleva implícita el llamado "derecho al hijo", ya que sutilmente se tiende a equiparar a la concepción humana con cualquier tipo de concepción bajo el rótulo genérico de reproducción. El fenómeno inflacionario que cíclicamente azota a diversas economías, contemporáneas también recaló en el ámbito jurídico que fue 11.

(27) transformado en un universo ilimitado de todas las apetencias humanas: en épocas pretéritas a nadie se le hubiera ocurrido hablar del derecho a la felicidad como tampoco derecho a la sexualidad.. Ahora bien: ¿se trataba de un atraso de la cultura?, en realidad, ¿existen tales derechos? Para responder debemos recordar que en su sentido primario, derecho es lo suyo de cada uno, lo justo. Precisamente el acto de justicia consiste en dar a otro su derecho, lo que le corresponde y por tanto esta actividad precisa de dos términos, el uno titular del derecho y el otro es el sujeto obligado a realizar el acto de justicia. Porque uno tiene el derecho otro u otros tienen un débito.. Entonces para responder a la cuestión si existen los derechos reproductivos, debemos encontrar quien tiene el débito. La búsqueda se torna ociosa ya que tal deudor no existe pues nos encontramos ante otro mecanismo: se confunde el inexistente "derecho al hijo" con la "libertad de engendrar o procrear" y por tanto, el consiguiente derecho personal a no sufrir una interferencia injusta siempre y cuando se den determinadas condiciones, entre ellas, que tratándose de la procreación natural otra persona de sexo opuesto y en condiciones de engendrar, esté dispuesta a compartir tales deseos. En cuanto a la fecundación artificial, más allá de todas las ilicitudes que cabe atribuirle, nadie tiene derecho a exigir la intervención de un equipo médico, como tampoco trasladar esa exigencia a los ya conocidos "donantes" de gametos o eventualmente "locadoras" de úteros.. Sin embargo los precedentes argumentos, si bien son suficientes para demostrar la falacia de los pretendidos derechos, todavía resultan superficiales y no calan en el meollo del problema, que no reside en las relaciones jurídicas entre los futuros progenitores, ni con relación a los terceros eventualmente intervinientes, sino que el cardo de la cuestión es el hijo deseado, y este hijo no es una "cosa". Este cambio de óptica nos conduce al concepto de persona que desde una perspectiva realista tanto ética como jurídica, significa que es un fin en si misma, es "sujeto" de derecho y nunca un objeto ni un medio. No existe ningún derecho "sobre" las personas; los derechos se ejercen sobre las cosas pero "en relación" a 12.

(28) las personas. En las relaciones interpersonales, determinadas acciones humanas constituyen la materia del derecho.. Por ejemplo, entre esposos existe el derecho al débito conyugal, que es una conducta jurídicamente normada, pero jamás el derecho se extiende "sobre" la otra persona, que de negarse injustificadamente, podrá dar origen a una acción legal de divorcio por injurias, pero nunca al uso de la fuerza. Otro tanto sucede en las relaciones laborales: el derecho del empleador es sobre el trabajo o prestación laboral, pero no sobre la persona del empleado, quien si no cumple será despedido con causa, pero nunca forzado a ejercer la tarea no deseada.. Estos ejemplos sirven para disipar los equívocos que pretender consagrar el inexistente "derecho al hijo", contemporáneamente difundido a raíz de la fecundación artificial. En realidad tal derecho no existe, pues el hijo nunca puede ser el objeto del derecho del padre, por el contrario, como sujeto de derecho que es, su existencia es constitutiva de relaciones jurídicas con respecto a sus progenitores. Estas relaciones entre un padre y un hijo, aun cuando puedan fundarse en la autoridad de los padres, nunca podrán justificar la posibilidad de reducir al hijo a la condición de objeto.. Jurídicamente, siempre el sentido de la relación paterno-filial es el bien del hijo, sin perjuicio que establecida normalmente, sea a su vez el bien de los padres. En los casos de separación de estos, la decisión judicial sobre la tenencia, régimen de visitas y cuestiones conexas se establece en beneficio de los hijos y no conforme a los deseos y apetencias de los padres.. Lamentablemente, todos estos derechos humanos de los hijos fundados en la más simple evidencia del orden natural, han sido avasallados por las técnicas de la fecundación artificial, que entre otras variantes hoy día presentan la posibilidad de la clonación. Una interesante investigación llevada a cabo en base a encuestas realizadas a genetistas de 13.

(29) dieciocho naciones sobre distintas cuestiones atinentes a conflictos éticos ligados con la genética, ha demostrado las infundadas y excesivas facultades que pretenden poseer los futuros padres que recurren a este tipo de técnicas. En sus conclusiones se resalta la importancia que los genetistas otorgan a la autonomía del paciente, destacándose que según la óptica de estos profesionales-, ni el bienestar del niño ni el del feto tienen real significación cuando entra en conflicto con el de los progenitores.. Por lo tanto, desde estas perspectivas, el "paciente" es el padre, quien decide respecto a su eventual hijo, sin tener en cuenta que dado el actual desarrollo de estas técnicas, aproximadamente el 75% morirán, porcentaje que aumenta sideralmente si se recurre a las técnicas de congelamiento, sin perjuicio además, que a veces la manipulación conduce al descarte de los denominados "embriones no viables".. Ahora bien: ¿cuál es el motivo de la metamorfosis de los términos que distorsionan los conceptos? Entendemos que la razón es simple: todavía la gran mayoría de la "gente común" que integra la sociedad contemporánea sigue pensando que existen algunos principios morales de valor universal y que por ende responden a la naturaleza humana y es precisamente por ello que quienes desean la difusión de la fecundación artificial han metamorfoseado el lenguaje. Pese a ello, hay que advertir que el recurso a los artilugios es demostrativo de la fuerza de la naturaleza: la razón fáustica deberá luchar siempre contra lo que es. Por el contrario, el realismo cristiano tiene a su favor el ser o sea la realidad: las cosas son lo que son y no otra cosa y es nuestro deber denunciar las subrepticias modificaciones semánticas que sofismas mediante, conducen a perniciosos engaños.. 2.2.1.4. El nacimiento.-“El nacimiento humano constituye un hecho trascendentalísimo por cuanto da lugar a la existencia propia, a la de un ser fisiológicamente, y a la iniciación de la vida psíquica, más tardía por más sutil y compleja”1.. 1. Cabanellas de Torres. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 5. Editorial Eliasta. Pág. 476. 14.

(30) Es el criterio que fija la edad, con todas sus repercusiones en la capacidad de las personas. Familiarmente define de manera automática, la condición de hijo y la recíproca de padre. Para el Estado, surge un súbdito o un ciudadano más, que ha de identificar y amparar en el orden sucesorio, y al menos en teoría el nacimiento determina un heredero forzoso. Si bien la persona comienza su vida desde la concepción, su existencia jurídica está supeditada al hecho de que nazca viva: si muere antes de estar completamente separada de la madre, se reputará que nunca ha existido.. Desde el punto de vista patrimonial, el nacimiento tiene, pues, una gran importancia; así, por ejemplo puede ocurrir que la persona por nacer haya recibido un legado; si no naciera o naciera muerta, esos bienes se reparten entre los herederos legítimos del testador; en cambio, si hubiere nacido viva, aunque fuera por algunos instantes, aquéllos resultan definitivamente adquiridos por la criatura, y a su muerte los heredan sus sucesores legítimos y no los del testador. 2.2.1.5. La condición del nacimiento con vida.- No basta que se produzca el alumbramiento para que los derechos se adquieran definitivamente: es necesario el nacimiento con vida.. ¿Cuándo debe reputarse que la persona ha vivido? Existen dos teorías fundamentales: 1) Basta que la persona haya vivido después de estar separada del seno materno, aunque sea por algunos instantes; y, 2) En caso de duda si nació o no con vida, debe reputarse que si, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.. 2.2.1.6. La vida posterior a la separación de la madre.- Basta que haya vivido, aunque sea por unos instantes sin que quepa hacer ninguna distinción entre el nacimiento espontáneo y el logrado con medios quirúrgicos o entre el parto prematuro o tardío y el sobrevenido en tiempo adecuado, que haya sido cortado el cordón umbilical; lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz. El nacimiento se prueba por todos los medios, tiene especial importancia el testimonio del médico o partera o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen oído la respiración o la voz del nacido o hubiesen observado otros signos de vida.. 15.

(31) No obstante estas observaciones, la persona existe desde su concepción; a partir de ese momento tiene vida; es lógico, pues, presumir la vida no solo en el feto sino en el momento del nacimiento, porque eso es lo natural, lo que sucede según el curso ordinario y normal de las cosas.Finalmente, cabe señalar que el hecho del nacimiento se prueba con el certificado del médico u obstetra.. 2.2.1.7. El estado de pre embrión.- La vida humana comienza mediante un proceso que se inicia a partir de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, debiendo esa vida ser respetada desde ese primer momento, en que el ser humano ya posee todos los elementos para desarrollarse hasta que se produce el nacimiento.. Durante todo ese proceso no cambia la sustancia ni la esencia de ese ser, que desde un comienzo de su existencia posee su propio y exclusivo código genético, por lo que ninguna relevancia tiene que el huevo así formado se anide en el útero de la madre, o que todavía no lo haya hecho, lo que nos lleva a rechazar absolutamente el concepto de pre embrión, como algo ontológicamente distinto al embrión.. Otras opiniones sostienen, en cambio, que la vida humana no existe desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide, sino desde una fecha posterior a ese acto, aproximadamente desde el día catorce a contar de la fecundación, en que se afirma que se produce la anidación en el útero materno del que se ha dado por denominar pre embrión, y surge en el mismo la cresta neural, comenzándosela formación de los órganos del nuevo ser, antes de lo cual sólo existiría un conjunto de células que no tendría individualidad, por la posibilidad existente de que por la división de ese conjunto se forme más de un individuo humano; es el caso de los llamados gemelos monocigóticos.. Esta última circunstancia no constituye un argumento válido para desconocer al embrión la categoría de persona hasta los catorce días, pues en todo caso, si el embrión se segmentara, en lugar de una persona, serían dos, pero siempre se trataría de personas. Loyarte y Rotonda afirman, por su parte, que “No es la aparición del tejido cerebral en el hombre lo que determina su calificación como tal, ni autoriza a una mejor protección jurídica a partir de ese momento, sino que es menester que todos sus estados estén 16.

(32) igualmente protegidos, para permitir que su proceso no sea interrumpido en forma antojadiza”.. 2.2.1.8. El principio de existencia. del ser humano, según la Constitución de la. República. Siendo nuestra Constitución netamente garantista de derechos, no es menos cierto que también prima por sobre todas las cosas los principios universales, los derechos naturalmente inherentes a todos ser humano, como el derecho a la vida, salud, libertad, dignidad, entre otras, de tal modo que el Art. 45, en su parte pertinente dice “…El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”. 2. Como lo habíamos indicado anteriormente, por concepción se entiende desde momento mismo de la fecundación, pero lamentablemente no estipula ninguna circunstancia de fecundación, lo cual evidencia un vacío jurídico y abre la posibilidad a que un nuevo ser, pueda ser fecundado mediante métodos de reproducción asistida. Sin embargo en el literal d) del ordinal 3 del Art. 66 del mismo Cuerpo legal, expresa “La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos, disposición ésta que solo limita los experimentos atentatorios con materiales genéticos humanos, pero no describe ningún método adicional de procreación o fecundación humana artificial,evidenciando una vez más el vacío legal que adolece nuestra Constitución en relación a hechos actuales que en otros países ya se encuentran normados”.3. Además en el ordinal 10 del referido artículo de la misma disposición constitucional, establece que: “El derecho a tomar desiciones libres, responsables e informadas sobre su salud, vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener”. 4. Evidentemente se observa la facultad de decisión que confiere a los padres para traer al mundo un descendiente, pero no estipula cómo o en qué circunstancias, dando a entender. 2 3 4. Constitucion de la Republica 2008 Art. 45.. Constitución de la Republica Art. 66. La Consitucion de la Republica Art. 66.. 17.

(33) también que la reprodución asistida podría ser aceptada como medio alternativo de solución de infertilidad u otra razón que no podría superar médicamente.. 2.2.1.9. El principio de existencia. del ser humano, según el Código Civil. Ecuatoriano. Nuestra Legislación Civil, no determina ningún modo de procreación humana, pero al determinar la protección a la vida se sobreentiende que se refiere a la concepción natural, es así que establece la existencia legal de la persona, disponiendo en el Art. 60 del Código Civil lo siguiente “… El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre”.5. La criatura que muere en el vientre materno o que, perece antes de estar separada completamente de su madre se reputara no haber existido jamás.Se presume que la criatura nace con vida, quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho deberá probarlo”. El Art. 61 del mismo Cuerpo legal, en su inciso primero manifiesta que: “La ley protege la vida del que está por nacer. El Juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquier o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Estas disposiciones claramente evidencian la garantía que otorgan a la vida humana, que es protegida sobre todas las cosas 2.2.2. LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL. 2.2.2.1. La experimentación con material genético.- En esta cuestión es importante destacar, en primer lugar; la relevancia que para el desarrollo de la ciencia reviste la investigación científica que es usual que vaya acompañada de la experimentación, cuyos logros suelen por lo general redundar en beneficio de la humanidad. Lo cual, qué duda puede caber, es bueno por sí mismo; no obstante debe quedar en claro que ello no puede significar que esa investigación no deba tener límites, ya que, por el contrario, éstos están dados por el respeto a otros valores superiores relacionados con los derechos humanos, entre los que se comprende la dignidad a todo ser humano a la cual más arriba nos referimos que no puede ser avasallada con fundamento en la necesidad del desarrollo de la. 5. Código Civil Art. 60. 18.

(34) ciencia, investigación y, sobre todo, la capacidad de intervención o manipulación en los procesos y en la naturaleza íntima, en la privacidad de la vida y de la muerte”. 6.. Problema que a su vez se halla ligado a otro, no menos decisivo, como es el de saber hasta dónde llega el poder predictivo del conocimiento; a cuáles son, en suma, los límites éticos del poder de predicción de las ciencias de la vida y de la salud”. Esa preocupación es consustancial con la actitud crítica que, como señala Salvador Darío Bergel, se advierte actualmente en la sociedad cada vez con mayor fuerza con respecto a las realizaciones de la ciencia y de la técnica, lo cual lleva a que ante el anuncio de un nuevo descubrimiento o invento en el campo de la biología, el mismo sea cuestionado por la sociedad, que no sólo reflexiona en lo que hay de positivo en ello, sino también en los aspectos negativos; lo que hace que ya no se pueda hablar de la sacralidad de la investigación científica.. 2.2.2.2. La clonación en seres humanos.- Se puede decir que la clonación, que como señala Broekman, cuando se trata de seres humanos pertenece a un área de alto riesgo de investigación y desarrollo de la ingeniería genética, es un procedimiento de reproducción realizado sin que intervenga la unión de células sexuales, mediante el cual se obtiene un ser que es genéticamente homogéneo a otro.. Se ha criticado la expresión de seres genéticamente idénticos en razón de que si bien los seres que poseen la misma información genética son iguales entre sí en relación a esa cualidad de su ser, no son sin embargo idénticos, debido a que la posibilidad de la existencia de dos seres idénticos es ontológicamente imposible, ya que del principio de identidad resulta que al ser todo ser idéntico así mismo, no puede haber dos seres idénticos.La clonación se logra mediante la inserción del núcleo de una célula cromosómicamente completa o sea, de una célula somática, que, por ser tal, contiene en su núcleo el código genético completo del individuo del cual proviene en un óvulo al que en forma previa se le ha extraído el núcleo; o mediante la división de células del embrión que en su estado inicial son totipotentes, lo que significa que no se encuentran diferenciadas, suficientes por tanto como para engendrar una persona genéticamente casi idéntica a la que resultará de ese embrión, y su posterior reimplantación en un útero. 6. SAMBRIZZI, Eduardo. 2001. La procreación Asistida y la manipulación del embrión humano, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, pág. 144. 19.

(35) 2.2.2.3. Las técnicas de procreación humana.- Las diversas técnicas existentes destinadas a lograr la procreación humana por medios distintos a los naturales, o sea, sin la realización del acto sexual, en pugna con el orden natural e invadiendo de tal manera la esfera de la sexualidad humana, comprenden una serie de procedimientos biotecnológicos que tienen esa finalidad, cuya relevancia es innecesario destacar, habiéndose llegado a afirmar sobre las mismas que junto a la fusión del átomo y la salida al espacio, constituyen los logros científicos del siglo XX que más hondamente van a incidir en el futuro del hombre; así como que cada uno de esos logros ofrece notables posibilidades de contribuir a su bienestar, pero también a la desviación y a la catástrofe si no prevalece la prudencia en su aplicación y perfeccionamiento.. Esas técnicas de fecundación asistida no han comenzado a desarrollarse en estos últimos años, sino desde fines del siglo XVIII, aunque mucho antes de ello ya se había experimentado en plantas como en animales, existiendo antecedentes de su aplicación en animales tanto en Grecia como en el Imperio Romano, también se dice que los árabes utilizaban la fecundación asistida en animales a partir de comienzos del siglo VIII. Basso menciona como el primer caso en el que se obtuvo un resultado exitoso de fecundación asistida en la especie humana, el de Hunter, en el año 1864, al lograr producir una gestación introduciendo en la vagina de la mujer líquido seminal de su esposo.. Sin entrar al análisis desde el punto de vista técnico de los diversos procedimientos biotecnológicos cuya finalidad es la procreación, pues no es el objeto dela presente investigación, recordaremos que la mayor parte de esas técnicas efectúan la fusión de los gametos masculino y femenino en un medio extracorpóreo, pudiendo tratarse de la fertilización denominada pasiva, que es la más común y conocida, o la activa, transfiriendo luego el huevo fecundado a las trompas de la mujer, fecundación conocida como in vitro, la que ha llegado a ser calificada de inmoral, debido al hecho de que constituye un modo de comenzar a existir no acorde con la dignidad del ser humano, que exige ser fruto de un acto de amor de los padres, y no el resultado de una creación en el laboratorio.. En la actualidad, la ciencia y la tecnología nos demuestra que también es posible generar vida de un ser humano de manera no natural, estos métodos o técnicas son conocidas con 20.

(36) el nombre de Procreación Humana con Asistencia Científica; y ésta ha sido definida como “…El conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fín".. La reproducción asistida en principio se ha conceptualizado como técnica de apoyo a la fertilidad en parejas infértiles. Pero hoy en día, la capacidad de indagar en el material genético embrionario ha facilitado nuevas aplicaciones, como el uso de embriones para la ciencia o la selección de embriones antes de su implantación pensando en futuros trasplantes entre hermanos, o la donación de embriones congelados para terceras personas.. 2.2.2.4. Clases de reproducción asistidas.- Tenemos las siguientes:. a.. Inseminación Artificial Homóloga: El semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.. b.. Inseminación Artificial Heteróloga: El semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.. c.. Fecundación "In Vitro" Homóloga: Consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero, (con semen de persona conocida).. d.. Fecundación "In Vitro" con semen de donante: Es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero.. e.. Fecundación "In Vitro" con donación de óvulos: El semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.. 21.

(37) f.. Transferencia Intratubáricade Gametos: En mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural.. g.. Transferencia Nuclear: En mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in vitro.. 2.2.2.5. La finalidad de las técnicas de procreación asistida.- Estos procedimientos que Pedro Hooft ha dado en calificar de revolución biológica, nacieron con la finalidad de superar una situación patológica de esterilidad que impedía concebir hijos por la vía natural, para haber pasado a ser en la actualidad, en la práctica, una forma alternativa de procreación habiendo sido también utilizados como una manera de detectar enfermedades en el embrión, ya sea para curarlas, o directamente cuesta decir esto, para suprimir al embrión.. Debemos sobre esta cuestión señalar que el informe final correspondiente a las sesiones de trabajo celebradas en Estrasburgo en el mes de octubre de 1984 por el Comité de Expertos del Consejo de Europa, limitaba “el uso de las técnicas de reproducción artificial en parejas heterosexuales cuando hayan fallado otros tratamientos de la infertilidad o si existiera un riesgo de transmitir al niño una enfermedad hereditaria grave, si hay posibilidad de éxito, y si no existen riesgos significativos que puedan afectar la salud y el bienestar de la madre o del niño”.. Ese mismo Comité de Expertos emitió en el año 1989 un documento denominado Procreación Artificial Humana en el cual insistió con la doctrina recién transcrita, al afirmar que “la posibilidad de procrear recurriendo a métodos artificiales no debe considerarse como una simple alternativa a la procreación natural, que uno sería libre de elegir por cualquier razón. Sólo debería realizarse como último remedio para solucionar la infertilidad de una pareja o para evitar la transmisión a su descendencia de una grave enfermedad”. 22.

(38) Esa conclusión ha sido asimismo aprobada en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Lima, Perú, en el mes de septiembre de 1992. Análogamente, Catalina Elsa Arias de Ronchietto opina que las técnicas en cuestión deben ser reservadas para matrimonios infértiles, con tres años de casados, con la finalidad de resguardar el principio del interés superior del niño del de prioridad de la familia matrimonial.. También Loyarte y Rotonda, entre otros autores, señalan que las técnicas de reproducción asistida deben aplicarse bajo la misma esfera de situación en la que nacieron, o sea, como un remedio para superar la infertilidad cuando las demás terapias han resultado infructuosas.. Y si bien en la mayor parte de los casos comenzaron a aplicarse a esos supuestos, podría decirse que al cabo de un tiempo se desbocaron, requiriéndose su aplicación aún en casos en qué no existían impedimentos para procrear naturalmente, o inclusive, tal como veremos, también a mujeres solas. Por lo cual la procreación médicamente asistida dejó de constituir lo que en un comienzo fue un acto médico, que requiere que exista una necesidad terapéutica relacionada con la intervención médica.. 2.2.2.6. Argumentos jurídicos contrarios a dicha técnica de reproducción.- Si bien el procedimiento de la fertilización asistida ha recibido diversas críticas, fundamentalmente porque a través del mismo se altera el proceso de procreación natural resultante de la unión de los sexos, con la eventual posibilidad de crear seres humanos, al menos para reproducción, lo cual ha sido así por distintos motivos, como podría ser por el hecho de la innecesaridad de dicho procedimiento para lograr la búsqueda del hijo quizás por no constituir el nuevo ser el resultado de la unión de una célula germinal masculina con una femenina; o debido a que se produce una manipulación cuya finalidad difícilmente sea loable, presumiblemente de aquellas cuyas características, ya sea físicas o de otro tipo, resulten agradables o convenientes a quien o quienes lo encargan, pudiéndose por este medio llegar a las más increíbles aberraciones. 23.

(39) En lugar de engendrarse un nuevo ser por medio de la reproducción sexual, en este tipo de procedimiento que ha sido considerado como uno de los mayores desafíos para la dignidad de la persona humana desde la abolición de la esclavitud, se lo fabrica por medio de la transformación de una determinada materia prima, primero en el laboratorio, para luego ser desarrollado en el útero de una mujer, llegando el recién nacido a constituir lo que bien se puede llegar a considerar como una especie de producto elaborado.. No nos oponemos a que por medio de la ingeniería genética se eviten mediante la curación nacimientos con taras, malformaciones o enfermedades físicas o psíquicas que, una vez detectadas, pueden curarse mediante la destrucción o reemplazo de genes defectuosos, pero lo que no admitimos es que no se respete la individualización de cada persona del nuevo ser, en sus características y diferenciaciones con relación a los demás. No estamos de acuerdo en que se altere la personalidad genética de cada individuo, pues de tal manera se altera su dignidad, ínsita a la persona humana, y los derechos inherentes a ella, entre los cuales se halla, como hemos dicho, el de conservar su identidad genética.. 2.2.2.7. Argumentos jurídicos favorables a la reproducción asistida.- No obstante, existen posturas las menos, por cierto favorables a estas. técnicas las que tienen su. fundamento en la existencia de derechos cuyo ejercicio debe depender según se afirma de la decisión personal de quiénes se encuentren interesados al respecto. Se trata de una liberación de las limitaciones naturales, o de la necesidad de evitar que deban necesariamente que tenerse relaciones sexuales para procrear, o del ejercicio del derecho de poder tener la clase de hijos que se deseen, o de la obtención de una mejor calidad de vida a una mayor cantidad de personas, argumentándose, asimismo, con la importancia de no ponerle límites al conocimiento o al desarrollo científico, no pudiendo ninguna persona también se dice imponer sus convicciones personales a otra u otras.. Otro de los argumentos favorables señala que se fundamenta en la utilidad social que podría resultar de la reproducción de seres que tengan cualidades excepcionales. A lo cual puede replicarse que la persona humana tiene un valor inconmensurable por sí misma, por ser, precisamente, un ser humano, y ello con independencia de la utilidad que pueda procurar a la sociedad.. 24.

(40) Y en cuanto al cuestionamiento que se efectúa a estas técnicas, fundado en el derecho de la persona a ser concebida heterosexualmente, en una familia con padre y madre, se dice que ello contradeciría los principios de una sociedad liberal, además de atentar contra el principio de autonomía personal, del cual se inferiría el derecho a la libertad de procreación y de acceso a las nuevas tecnologías de reproducción humana, lo que lleva a la posibilidad según se manifiesta a que en una pareja homosexual. se permita la. inseminación artificial.. Con lo cual no se replica el argumento fundado en los derechos de la persona por nacer, ni en el legítimo interés de ésta, que se deja absolutamente de lado para dar una egoísta preferencia al de personas que, sin perjuicio de la dignidad que les cabe por el solo hecho de ser seres humanos, se hallan alejadas de lo que la naturaleza enseña en lo referente a la relación entre los sexos, lo que lleva a la transmisión futura al hijo de enseñanzas que no condicen con esa naturaleza.. En cuanto a que la prohibición de estas técnicas, implica un atentado a la libertad de investigación científica, parece con ello olvidarse que dicha libertad también tiene un límite, consistente en el respeto de los derechos fundamentales de la persona.. 2.2.2.8. La fecundación invitro.- El término in vitro en latín significa en cristal. Se utiliza porque en los primeros experimentos biológicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los cuales precedían, se realizaban en contenedores de cristal, tales como tubos de ensayo, probetas o placas de Petri.. En la actualidad, el término in vitro se refiere a cualquier procedimiento biológico que se realiza fuera del organismo en el que tendría lugar normalmente, para distinguirlo de un experimento in vivo donde el tejido permanece dentro del organismo vivo en el que normalmente se encuentra.. Corrientemente, a los bebés concebidos a través de FIV se les denomina bebés probeta, refiriéndose a contenedores de cristal o plástico denominados probetas, que se utilizan. 25.