El garantismo y la filosofía del derecho

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EDIT008483/-/PUB0128111/-/J.J.

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El garantismo y la

filosofía del derecho

Nº 15

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El garantismo y la

filosofía del derecho

TRADUCCIÓNDE

GERARDO PISARELLO, ALEXEI JULIO ESTRADA Y JOSÉ MANUEL DÍAZ MARTÍN

Universidad Externado de Colombia

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ISBN 978-958-710-529-2 E-BOOK

© 2000, LUIGI FERRAJOLI

© 2000, GERARDO PISARELLO, ALEXEI JULIO ESTRADA, JOSÉ MANUEL DÍAZ MARTÍN (TRADS.)

© 2000, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Tel. (57 1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co Primera edición: julio de 2000 Reimpresión: enero de 2001

Ilustración de cubierta: Esfinge arcaica (560 a. de J. C.), Museo de la Acrópolis, Atenas.

Composición: David Alba

Director del Departamento de Gobierno Municipal

ISBN 978-958-616-462-7

de publicaciones de Publidisa en febrero de 2010

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Rector

Fernando Hinestrosa

SERIE DE TEORÍA JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

N.º 15

Serie orientada por Luis Villar Borda

Director del

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Presentación 11 Capítulo I

La filosofía analítica 21

1. Sobre los orígenes de la filosofía iusanalítica

italiana 21

2. Desarrollo y crisis del iuspositivismo analítico

italiano 29

3. Las perspectivas de la filosofía analítica

del derecho 43

4. La filosofía analítica y el paradigma

constitucional de la ciencia jurídica 51

Capítulo II

Garantismo y Estado de Derecho 65

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1. Estado social y Estado de derecho 65

2. La legalidad violenta 91

3. Garantismo y poderes salvajes 120

a. El derecho como ley del más débil 120 b. Una tiología de los poderes salvajes 126 c. Garantismo y democracia constitucional 132 d. Culturas políticas anticonstitucionales 139 e. La actual crisis del constitucionalismo 145

4. La democracia constitucional 154

a. Democracia plebiscitaria 154

b. La democracia constitucional: un nuevo

paradigma 160

c. Qué es una Constitución 171

d. El constitucionalismo del futuro 176

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PRESENTACIÓN

La presentación de estos ensayos de Luigi Ferrajoli a los lectores latinoamericanos encierra, al mismo tiempo, razones para el pesimismo y para la es-peranza. Para el pesimismo, por cuanto la perenne necesidad de lecturas críticas y garantistas de las funciones del derecho, en general, y del consti-tucionalismo, en particular, sólo puede explicarse en virtud de la preocupante abdicación del Estado de derecho que, en la práctica, se ha venido operando en los últimos años en América Latina. Pero también para la esperanza, puesto que el empeño teórico de Ferrajoli –aunque elaborado a partir de diferentes coordenadas contextuales– puede reputarse como uno de los más estimulantes y completos aportes que hoy pueda ofrecer la teoría

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jurídica. No sólo con el fin de explicar y denunciar la aludida degradación de la democracia consti-tucional en el continente, sino también para señalar algunas de las hoy impostergables vías para su reparación.

La obra que aquí se presenta se justifica por sí misma. Si este prólogo consigue escapar al albur de resultar superfluo, sólo será merced a su mo-desta aspiración introductoria Los escritos aquí compilados, de hecho, constituyen apenas una muestra de una obra mucho más vasta y compleja1.

En esta ocasión, se han estructurado en torno a dos secciones principales:

En la primera parte, se exponen algunas claves de los presupuestos metodológicos y teóricos sobre los que se erige el edificio doctrinal de Ferrajoli. La filiación analítica se refleja en la especial atención dispensada a las cuestiones del lenguaje.

1 Es indispensable, sobre todo, el ya clásico Diritto e ragione. Teoria del

garantismo penale, 1995. Hay versión en castellano, Derecho y razón, Madrid,

Edit. Trotta, 1995, traducida por Perfecto Andrés y otros, con un excelente prólogo de Norberto Bobbio. En castellano, asimismo, se ha publicado, además de algunos artículos sueltos, Derecho y garantías. La ley del más

débil, Madrid, Edit. Trotta, 1999, traducido por Andrea Greppi y Perfecto

Andrés, también con un esclarecedor prólogo de este último. Finalmente, aparecerá en breve Principi iuris. Teoria giuridica della democrazia, una extensa culminación y reelaboración que Ferrajoli ha venido preparando de sus propias líneas teóricas de trabajo.

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La escrupulosidad filológica y la fecundidad conceptual traducen además la convicción de que, en la medida en que el derecho se estructura básicamente como un universo lingüístico, la claridad en el discurso, lejos de estar reñida con la complejidad, constituye una prueba de claridad y honestidad del intelecto. Desde el punto de vista teórico, Ferrajoli ofrece una original reconstrucción de las premisas tradicionales del positivismo jurídico. Contra el viejo paradigma legalista, que postulaba la supremacía de la ley, la vinculación del juez y la omnipotencia del legislador, Ferrajoli defiende los postulados de un nuevo paradigma constitucional o garantista. De las premisas de este modelo se desprenderían, en cambio, la subordina-ción de la legislasubordina-ción al derecho y de las mayorías legislativas no sólo a los procedimientos sino tam-bién a los contenidos sustanciales –los derechos fundamentales– recogidos por la Constitución. Ser positivista, en este sentido, supondría teorizar el papel normativo del derecho en confrontación consigo mismo. Esto es, tomarse en serio –sin abandonar el punto de vista externo que garantiza la separación entre derecho y principios ético-políticos– el nuevo constitucionalismo rígido de derechos, así como los vínculos formales y

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sustanciales que el mismo establece frente a los operadores jurídicos, incluido el legislador. Este normativismo crítico, construido a partir de un per-feccionamiento y profundización de los supuestos kelsenianos clásicos, plantea una serie de desafíos a la ciencia jurídica. Ante todo, la distinción entre validez y vigencia de las normas. Si en el para-digma propio del Estado legislativo de derecho la validez de una norma dependía fundamental-mente de su conformidad con las normas formales sobre su producción, en el paradigma del Estado constitucional queda supeditada además a su coherencia con los principios sustanciales incor-porados a la Constitución. De ese modo, la di-vergencia sustancial entre el ser legal del derecho y el deber ser constitucional determinaría, según Ferrajoli, la frecuente existencia de normas formal-mente válidas o vigentes pero sustancialformal-mente inválidas o inconstitucionales. Y la función del jurista, desde esta perspectiva, consistiría, no tanto en la simple descripción avalorativa del derecho vigente, como en la denuncia y deslegitimación del derecho inválido pero existente. A resultas de ello, le vendría asignada a la ciencia jurídica una doble tarea, dirigida a superar el tradicional conflicto entre su papel descriptivo y perscriptivo, entre

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realismo y normativismo. Por un lado, la utiliza-ción del derecho constitucional positivo y de las técnicas de garantías en él previstas como pará-metro de identificación y crítica de las antinomias y lagunas existentes en el derecho infraconsti-tucional y como instrumento de reducción de dichas patologías. Y por otro, el diseño e impulso de nuevos derechos y mecanismos de protección, como una vía de profundización y ampliación de los límites a los poderes y, sobre todo, como expresión del modesto pero indeclinable aporte de una teoría crítica en la cotidiana lucha por el derecho.

En la segunda parte del libro, precisamente, se exponen algunas de las implicaciones profunda-mente liberales, igualitarias y democráticas que comportan estas premisas.

Liberales, en la medida en que el programa garantista de subordinación del poder al derecho recoge la vieja convicción ilustrada de que la acumulación de todo poder comporta –con inde-pendencia de quién lo detente– una inevitable amenaza para las libertades de las personas. Esa convicción, precisamente, es la que informa la condena de Ferrajoli a la justificación ético-política de las “manos sucias” y del uso oportunista del

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derecho. Asimismo, ilumina su defensa de la minimización del derecho penal y de la correlativa maximización de los derechos constitucionales fundamentales.

Igualitarias, en tanto que el sistema de límites que comporta el garantismo no tiene por objeto sólo a los poderes públicos, sino también a los po-deres privados. Es decir, que se trata de una técnica dirigida a neutralizar las amenazas provenientes tanto de las burocracias estatales y del absolutismo de las mayorías legislativas como de las corpora-ciones privadas y del absolutismo de mercado. Esta perspectiva es la que explica la denuncia de la espuria asimilación a los derechos fundamentales del derecho de propiedad, que Ferrajoli considera antes un derecho-poder excluyente que un derecho de libertad universalizable. O la integración en el coto vedado que conforma la esfera de lo que no puede ser supeditado a la política o al mercado, no sólo de los derechos clásicos de libertad sino también de los llamados derechos sociales.

Democráticas, finalmente, porque un consti-tucionalismo de derechos constituye, en último término, un mecanismo de neutralización y remo-ción de aquellos obstáculos que mantienen a los sujetos más débiles expuestos a la actuación

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descarnada de distintos poder arbitario y ex-cluidos, por lo tanto, de la conformación de lo social. Así, frente a las doctrinas constitucionales tradicionales que operan con una concepción excesivamente beata de las democracias realmente existentes y con ciudadanos poco más que ima-ginarios, las propuestas de Ferrajoli insisten en la necesidad de extender el garantismo más allá del ámbito de la representación –a la familia, a la fábrica, a la escuela, a la cárcel– como condición indispensable para otorgar a la democracia un valor no sólo formal sino también sustancial. Ello explica, precisamente, que ya en Derecho y Razón el profesor de la Universidad de Camerino cerrase su exposición con la defensa de una mutua comple-mentariedad entre democracia representativa y democracia directa, entre poder-político repre-sentativo, identificado con el Estado, y poder social-directo, identificado con el ejercicio de las libertades en función permanente de alteridad y oposición.

Así pues, no es casual tampoco que la elabora-ción teórica de Ferrajoli culmine en la propuesta de un constitucionalismo global –que él considera prefigurado en la Declaración de derechos de Naciones Unidas de 1948 y en los Pactos de 1966–

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dirigido, entre otras cuestiones, a contrarrestar las desigualdades entre el Norte opulento y el Sur y el Este pobres y, sobre todo, a eliminar los privi-legios que la categoría de ciudadano representa en relación con la de persona y que el fenómeno de la inmigración ha puesto escandalosamente de manifiesto en las regiones ricas del planeta.

Que los artículos que aquí se recogen, escritos a lo largo de la década de los 80 y los 90, mantienen una pertinaz actualidad, queda probado por el amplio debate generado en torno a los mismos. No es esta breve introducción el sitio adecuado para discutir, por ejemplo, si tras el andamiaje teórico defendido por Ferrajoli se agita, como se ha dicho, el intento de construir una suerte de spinozismo jurídico, o si la centralidad otorgada a lo que él define como democracia sustancial, comporta el riesgo de otorgar a la filosofía una ilegítima pri-macía sobre la política, o incluso, si el programa constitucional del garantismo descansa sobre una concepción excesivamente idealizada de las posibles funciones de la justicia constitucional2.

2 Para una discusión más detenida de estas cuestiones, pueden consultarse las aportaciones al volumen editado por Letizia Gianformaggio, Le ragioni

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Baste simplemente con señalar que se trata de una referencia indispensable para todo aquel que quiera comprender no sólo cómo funcionan de hecho los ordenamientos constitucionales moder-nos sino además cómo deberían hacerlo conforme a un proyecto garantista orientado a controlar los poderes y ampliar las libertades.

En el desolador panorama de la realidad jurídica latinoamericana, atravesada, tras el cierre del tene-broso ciclo de las dictaduras militares, por la paradójica existencia de Estados constitucionales sin constitucionalismo, o si se prefiere, de demo-cracias asediadas por el férreo avance de un Anti-Estado de derecho3, la obra de Ferrajoli constituye

un regenerador espacio de luz ganado a la os-curidad. Pero también–y sobre todo– un modelo de compromiso cívico, de militancia prometeica en un tiempo dominado por el narcisismo y la deser-ción intelectual.

Asimismo, tiene interés consultar la polémica en torno a las últimas elaboraciones teóricas de Ferrajoli recogida en Teoria Politica, XIV-2, 1998 y XV-1, 1999, con contribuciones de R. Guastini, E. Vitale, L. Bonanate, D. Zolo y M. Jori y una interesante contra-réplica del propio autor. 3 La expresión es de Guillermo O’Donnell, Vid. “Polyarchies and the (Un)Rule of Law in Latin America”, en The (Un) Rule of Law and the

Underprivileged in Latin America, P. S. Pinheiro y G. O’Donnell (eds.), Notre

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Constatados los límites de todo proyecto trans-formador asentado sobre el desdén de una ética de medios, sólo un Derecho comprometido con los derechos comporta una alternativa realista capaz de rescatar a los sujetos más débiles de la sociedad del fuego cruzado al que los someten los distintos poderes salvajes que proliferan dentro de ella. En uno de sus conmovedores poemas en prosa, César Vallejo escribió: “Mi madre me levanta el cuello del abrigo, no porque esté nevando, sino para que empiece a nevar”. Pues eso. La lectura y la discu-sión de Ferrajoli en América Latina son hoy más necesarias que nunca; no tanto porque el derecho haya desempeñado en nuestro desgarrado con-tinente una función emancipatoria, sino para que por fin pueda comenzar a hacerlo.

Gerardo Pisarello Alexei Julio Estrada

Instituto Iberoamericano de Universidad Externado Estudios Constitucionales. de Colombia

Universidad de Alicante noviembre de 1999. noviembre de 1999.

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CAPÍTULO I

LA FILOSOFÍA ANALÍTICA 1. Sobre los orígenes de la filosofía iusanalítica italiana4

Para comprender la importancia de la corriente analítica en la filosofía del derecho italiana es necesario retomar las condiciones de la cultura jurídica en los primeros años cincuenta, cuando los estudios de Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli comenzaron a promover la nueva orientación. Hasta entonces, la filosofía del

4 Los artículos de esta primera parte provienen del libro La cultura giuridica

nell’Italia del Novecento, Bari, Laterza, 1999. Trad. del italiano de José Manuel

Díaz Martín y Gerardo Pisarello. 21

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derecho había permanecido separada por com-pleto de la ciencia jurídica. Había una filosofía jurídica de los filósofos del derecho que, salvo pocas excepciones (piénsese en las teorías del derecho de Adolfo Ravà y de Alessandro Levi, y en algunos estudios teóricos del propio Bobbio), tenía un perfil iusnaturalista, o espiritualista, o neo-kantiano o neo-idealista, y en cualquier caso inclinado hacia la metafísica. Y había una filosofía jurídica hecha por juristas y jueces, acríticamente iuspositivista y tecnicista –informada por la idea del derecho como sistema unitario de normas y principios, de la interpretación como recono-cimiento del significado objetivo de las leyes y de la doctrina jurídica como ciencia descriptiva– o, peor aún, como en las disciplinas penales, de tipo positivista y antropológico. En el plano epistemológico esta filosofía iuspositivista de los juristas se resolvía en una celosa defensa de la autonomía metodológica de la ciencia del de-recho, incluso de las diversas disciplinas jurídicas particulares, en una suerte de autocelebración de su tradición milenaria. Existían además filósofos del derecho como Giuseppe Capograssi que secundaban y aplaudían la filosofía de los juristas, y precisamente por esto eran universalmente queridos y apreciados.

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El acta de nacimiento de la filosofía jurídica analítica italiana5 se identifica normalmente con

5 Usaré aquí “filosofía analítica” en el sentido más lato: para designar, bien la concepción de la reflexión filosófica como análisis del lenguaje y, en particular, en lo que se refiere a la filosofía del derecho, de los lenguajes jurídicos (del derecho y sobre el derecho), bien las aproximaciones metodológicas propias del empirismo lógico y de la filosofía de la ciencia. Sobre el significado de “filosofía analítica” y, más específicamente, de “filosofía analítica del derecho italiana”, puede verse el reciente ensayo de M. Barberis, Vincoli e strumenti. Sulla filosofia analitica del diritto, in Analisi

e diritto, 1995, Ricerche di giurisprudenza analitica, P. Comanducci y R.

Guastini (eds.), Turín, Giappichelli, 1995, pp. 7 a 26, donde se discuten las definiciones de “filosofía analítica” sugeridas por Michael Dummett (en

Può la filosofia analitica essere sistematica, ed è giusto che lo sia?, en Id., La verità e altri enigmi, Milán, Il Saggiatore, 1986, pp. 46 y 66) y aquella, más

vinculada a lo que de hecho ha sido la filosofía iusanalítica italiana, propuesta por Mario Jori y por Anna Pintore (en Manuale di teoria generale

del diritto, 2ª ed., Turín, Giappichelli, 1995, pp. 111 a 117). La cuestión es

retomada por Barberis en el ensayo titulado Di cosa parliamo, quando

parliamo di filosofia analitica?, en L. Gianformaggio y M. Jori (eds.). Scritti per Uberto Scarpelli, Milán, Giuffrè, 1997, pp. 51 a 83. Sobre la historia de la

filosofía iusanalítica italiana véase E. Pattaro, “Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi”, en Politica del diritto (1972), reimp. en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio, Milán, Edizioni di Comunità, 1976, pp. 451 a 487; U. Scarpelli. Introduzione al volumen citado; A. Ruiz Miguel. “Estudio preliminar: Bobbio y el positivismo jurídico italiano”, en N. Bobbio. Contribución a la teoría del derecho, Valencia, Torres, 1980, pp. 15 a 58; E. Pattaro. “Per un mappa del sapere giuridico”, en U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a

Norberto Bobbio, Milán, Edizioni di Comunità, 1983, pp. 249 a 279; M. Jori. Il positivismo analitico italiano prima e dopo della crisi, Milán, Giuffrè, 1987;

M. A. Barrère Unzueta. La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofía

jurídica italiana de inspiración analítica, Madrid, Tecnos, 1990; M. Barberis. Introduzione allo studio della filosofia del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1993, cap.

VII; J. A. Oliveira Junior. Bobbio e a Filosofia dos juristas, Porto Alegre, Fabris, 1994; A. Pintore. Sulla filosofia giuridica italiana di indirizzo analitico, en M.

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el ya clásico ensayo de Norberto Bobbio “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”, aparecido en 1950 en la Rivista trimestrale di diritto e procedura

civile6. En ese ensayo, que viene a ser en cierta medida el manifiesto programático de la nueva corriente, el empirismo lógico y el análisis del lenguaje se presentan y proponen como bases epistemológicas de una filosofía del derecho como filosofía del conocimiento jurídico, en un doble sentido: como metodología o metaciencia de la ciencia del derecho; y como análisis del lenguaje jurídico usado por el legislador. Bobbio indica, sobre esta base, las dos nuevas tareas de una filosofía jurídica con un enfoque empírico-analítico. Por un lado, la investigación del estatuto epistemológico de la ciencia del derecho, así como de los métodos de formación y control de los conceptos y de las teorías jurídicas; por otro, el análisis del lenguaje legal y la reelaboración del discurso legislativo para purificarlo de sus

Jori (ed.). Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto, Turín, Giappichelli, 1994, pp. 243 a 264.

6 Reimpreso en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio cit., pp. 287 a 324, luego en Contributi a un dizionario giuridico, Turín, Giappichelli, 1994, pp. 335 a 364 y, parcialmente en U. Scarpelli y P. Di Lucia (eds.). Il linguaggio

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vaguedades y ambigüedades, resolver sus anti-nomias, colmar sus lagunas y procurar su unidad sistemática interna.

El ensayo programático de Bobbio, junto a los estudios de teoría general del propio Bobbio y a aquellos más específicamente de análisis del lenguaje y de metodología jurídica de Uberto Scarpelli que le siguieron inmediatamente des-pués, inauguran un nuevo período, orientando la filosofía del derecho, contra las tradicionales aproximaciones metafísico-iusnaturalistas o idealístico-historicistas, hacia una relación más estrecha, de tipo crítico y metacientífico, con la ciencia jurídica. El proyecto era ambicioso e innovador. Apuntaba a romper el aislamiento cultural no sólo de la filosofía del derecho sino también de la ciencia jurídica, asignando a la primera el papel de reflexión crítica sobre la segunda y asumiendo las operaciones de los juristas como objeto de análisis, de crítica y de prescripciones, lo cual atentaba contra la tra-dicional autonomía metodológica de la ciencia del derecho, no sólo respecto de la filosofía sino también frente a las otras ciencias. Principio, el de la autonomía metodológica, que, en definitiva, equivalía esencialmente a elevar a la categoría de

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modelo normativo aquello que en la práctica hacían los juristas.

Entiendo, además, que la importancia del ensayo de Bobbio de 1950 va mucho más allá de la renovación que impulsó en la filosofía jurídica italiana. Inaugura también –junto con los Studi

per un nuovo razionalismo de Ludovico Geymonat

aparecidos ya en 1945– una renovación más general de la cultura filosófica italiana, desvin-culándola de la influencia, hasta entonces dominante, de la cultura alemana, en favor de la de lengua inglesa. De hecho, debemos reconocer que, gracias a la intensa obra de Bobbio y de Scarpelli en los primeros años cincuenta, la filosofía del derecho fue la disciplina filosófica a través de la cual la filosofía analítica hizo su aparición en Italia.

Finalmente, si se excluye alguna intervención esporádica anterior7, creo que incluso se puede

7 Me refiero al ensayo de 1944 de Felix E. Oppenheim titulado “Outline of a Logical Analysis of Law”, aparecido en Philosophy of Science, tr. it. en U. Scarpelli y P. Di Lucia (eds.). Il linguaggio del diritto, cit., pp. 59 a 86, y a aquel de Glanville Williams. “The Controversy Concerning the Word ‘Law’”, en The British Yearbook of International Law (1954), tr. it. en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio, cit., pp. 43 a 72. Se puede recordar también el artículo de Uberto Scarpelli de 1948 publicado en la

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afirmar que la filosofía del derecho italiana fue la primera, respecto a la de otros países, en la que se produjo el encuentro con la filosofía analítica. Hasta en Inglaterra este encuentro y la sub-siguiente renovación de la filosofía jurídica llegaron, por obra de Herbert L. A. Hart, sólo posteriormente, a pesar de incardinarse de forma bastante más lineal en la tradición benthamiana y austiniana de los estudios de analytical

jurisprudence y del iuspositivismo inglés. De

hecho, la lección inaugural Definition and Theory

in Jurisprudence expuesta por Hart al tomar

posesión de su cátedra de Jurisprudence en la Universidad de Oxford es de 19528 y, como el ensayo de Bobbio de dos años antes, es un

Scienza del diritto e analisi del linguaggio, que el ensayo de Bobbio de dos

años más tarde.

8 Definition and Theory in Jurisprudence, Oxford University Press, Londres 1953, tr. it. en H. L. A. Hart. Contributi all’analisi del linguaggio, Vittorio Frosini (ed.), Milán, Giuffrè, 1964, pp. 37 a 79. Hart había escrito ya en 1948 un artículo con enfoque analítico con el título “The Ascription of Responsibility and Rights”, en Proceedings of the Aristotelian Society, 1948-1949, tr. it. en Id., Contributi, cit., pp. 3 a 36. Pero es en la lección de 1952 donde expone el programa metodológico del uso del análisis del lenguaje en la construcción de conceptos jurídicos. Con posterioridad, en 1961, saldrá la obra sin duda más importante de H. L. A. Hart. The Concept of

Law, tr. it. de M. Cattaneo. Il concetto di diritto, Turín, Einaudi, 1965, que

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manifiesto programático de la nueva corriente. Con una diferencia relevante respecto de la aproximación de Bobbio, ligada a la diversidad entre la tradición inglesa del common law y la italiana del derecho codificado. Bobbio había auspiciado la introducción en la teoría del derecho –por él caracterizada como “formal”, adhi-riéndose a las enseñanzas kelsenianas9– de los métodos convencionalistas y constructivistas elaborados por el neopositivismo lógico, y sólo en la jurisprudencia, es decir, en la interpretación de la ley, del método del análisis lingüístico. Hart, por su lado, propone el método del análisis del lenguaje, tanto el empleado por el legislador como el usado por los juristas, como instrumento para redefinir y reconstruir el significado de las normas y de los conceptos y las teorías jurídicas. A pesar de ello, yo diría que en Italia las dos almas de la filosofía jurídica analítica –la lógico-empirista y la del análisis del lenguaje– han convivido de hecho en las obras de los mismos autores.

9 N. Bobbio. Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en U. Scarpelli (ed.).

Diritto e analisi del linguaggio, cit., p. 303; Id., Studi sulla teoria generale del diritto, Turín, Giappichelli, 1955, pp. VI-VII, 4 a 5, 34 a 48, 96 a 98, 128 y 145

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2. Desarrollo y crisis del iuspositivismo analítico italiano

Pero volvamos sobre la incidencia, en la cultura jurídica y en la filosofía del derecho, de la nueva corriente analítica que se pone en marcha en Italia después de 1950. En la escuela de Bobbio se forma una nueva generación de filósofos del derecho que, como he dicho, rompen con la estéril tradición metafísica que había separado la filosofía jurídica de la ciencia del derecho y de la práctica judicial, y asumen como programa tanto el análisis de ese particular universo lingüístico que es el derecho positivo como el control racional de las operaciones metalingüísticas realizadas sobre él por los juristas y por los operadores jurídicos. Las coordenadas de la nueva escuela son, más allá del método analítico, el positivismo jurídico en su versión kelseniana y una apro-ximación laica y neoiluminista a los problemas jurídicos que conjuga, en oposición al nuevo iusnaturalismo católico y al viejo idealismo metafísico, rigor científico y empeño civil y político; persiguiendo, según las palabras de Uberto Scarpelli, “la claridad y honestidad del

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intelecto gracias a la claridad y honestidad del discurso”10.

Los años cincuenta y sesenta son los años en los cuales las nuevas metodologías analíticas parecen más prometedoras, también a causa de las mayores certezas epistemológicas, del mayor fervor propositivo, de una mayor homogeneidad y de un más intenso y constante intercambio intelectual entre los exponentes de la nueva tendencia. No quiero recorrer aquí el desarrollo de la escuela a través de los numerosos ensayos y cursos de teoría del derecho, de metodología de la ciencia jurídica y de lógica jurídica producidos, en estos veinte años, por el propio Bobbio y por sus primeros discípulos, como Uberto Scarpelli, Giovanni Tarello, Giacomo Gavazzi, Amedeo Giovanni Conte, Mario Losano y Giorgio Lazzaro. A Uberto Scarpelli, en particular, se deben los primeros estudios de análisis del lenguaje jurídico, de semántica del lenguaje normativo y de metodología de la ciencia jurídica, que

1 U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio, cit., Introduzione, p. 10. Sobre el carácter “iluminista” y “laico” de la escuela véanse, además de U. Scarpelli. Op. cit., p. 12, G. Fassò. Storia della filosofia del diritto. III,

Ottocento e Novecento, Bolonia, Il Mulino, 1970, pp. 407 a 413 y E. Pattaro. Il positivismo giuridico italiano, cit., p. 454.

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desvelan no sólo la fecundidad del análisis lingüístico, sino también –en contraste con la idea bobbiana y kelseniana de la pureza formal de la teoría del derecho– la dimensión inevitablemente política que el enfoque convencionalista y las justificaciones pragmáticas exigidas por la estipulación conceptual y por la construcción teórica imprimen al conjunto de la ciencia jurídica11. Giovanni Tarello, a su vez, partiendo de una aproximación realístico-analítica, subordina el viejo iuspositivismo dogmático y sus preten-siones de cientificidad a una revisión epistemoló-gica todavía más radical, y muestra que las normas no son el objeto preexistente sino el pro-ducto (opinable y mutable) de la interpretación y de las manipulaciones de los juristas, confiriendo así una original relevancia metateórica a la historiografía de la cultura jurídica, propuesta como banco de pruebas de su

11 Sobre la obra de Uberto Scarpelli, cfr. M. Jori. “Uberto Scarpelli, giurista e filosofo”, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1994, Nº 2, pp. 181 a 199, con una amplia bibliografía de su obra; Id., Uberto Scarpelli, cit., pp. 447 a 527; C. Luzzati. La norma in bilico, ibid., pp. 529 a 585; A. M. Mela.

Scarpelli filosofo nel diritto, ibid, pp. 617 a 631; M. Jori. Il contributo di Uberto Scarpelli alla bioetica, ibid., pp. 653 a 703; A. Pintore. Il divisionismo di Scarpelli, ibid., pp. 743 a 757.

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concepción de la ciencia jurídica como (más o menos consciente) política del derecho12.

Por otra parte, hasta la segunda mitad de los años sesenta la corriente analítica se presenta como sustancialmente unitaria. Sus exponentes están unidos, por un lado, en la batalla común contra la tradición metafísica y, por otra parte, por el hecho de compartir una misma concepción del derecho: la idea de que este es, esencialmente, un

lenguaje. Bajo este aspecto, en efecto, el encuentro

entre filosofía jurídica y filosofía analítica era, más que en otras disciplinas filosóficas, un encuentro obligado. El derecho, en realidad, no es otra cosa que un mundo de signos producidos por actos

12 El interés metateórico de Giovanni Tarello por la historiografía de la cultura jurídica está documentado, además de en Storia della cultura

giuridica moderna. I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonia, Il Mulino,

1976 y de la recopilación póstuma Cultura giuridica e politica del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1988, en la revista fundada por él en 1971 con el significativo título “Materiali per una storia della cultura giuridica”. Sobre Tarello véase N. Bobbio. “Riccordo di Giovanni Tarello”, en Materiali per

una storia della cultura giuridica, 1987/2, pp. 303-316; M. Barberis. Tarello, l’ideologia e lo spazio della teoria, ibid., pp. 317 a 355; R. Guastini. Questioni di stile, ibid., pp. 479 a 528; G. Parodi. Aspetti della meta-giurisprudenza tarelliana, ibid., pp. 555 a 587; S. Castignone (ed.). L’opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica contemporanea, Bolonia, Il Mulino, 1989. Una bibliografía

de los escritos de Tarello se encuentra, además de en el fascículo ahora citado de los “Materiali”, pp. 289 a 302, en Studi in memoria di Giovanni

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lingüísticos expresados por actores institucionales (legisladores, jueces y funcionarios) y de signi-ficados asociados a aquéllos por los intérpretes, sean éstos operadores jurídicos o juristas. Y es claro que tal concepción del derecho como len-guaje “administrado” por los juristas, según feliz expresión de Mario Jori13, confiere a la filosofía analítica –y específicamente al análisis del len-guaje jurídico y a la metodología de la ciencia del derecho– un papel crítico y constructivo con respecto al propio derecho y a la ciencia jurídica, idóneo para refundar, sobre bases racionales, tanto el uno como la otra.

Sin embargo, es necesario reconocer, a casi medio siglo de distancia, que un programa tan ambicioso –en el cual venían a unirse la proyec-ción científica y el compromiso civil y político– sólo ha sido realizado en una pequeña parte. Se ha hablado más veces, en estos años, de la crisis, ahora de manifiesto, del iuspositivismo analítico italiano. Baste recordar los dos ensayos históricos de Enrico Pattaro y de Mario Jori que, aparecidos con una distancia de quince años, llevan la

13 M. Jori. Definizioni giuridiche e pragmatica, en Analisi e diritto, cit., 1995, p. 123; Id., Uberto Scarpelli tra semantica e pragmatica, cit., pp. 520 y ss.

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palabra crisis en el título: el de Pattaro, de 1972, Il

positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi,

y el de Jori, de 1987, Il giuspositivismo analitico

italiano prima e dopo la crisi. Y en efecto, la crisis ha

tenido lugar, a finales de los años sesenta, a causa de una pluralidad de factores, tanto internos como externos a la nueva corriente.

Las razones internas son de carácter epistemo-lógico. A finales de los años sesenta surge lo que tanto los mayores exponentes de la escuela como sus críticos señalan como una incongruencia o, peor aún, como una incompatibilidad entre los dos elementos de fondo que se asumen. Por un lado, el positivismo jurídico de raíz normativista, que de hecho comporta el carácter normativo y no descriptivo de la ciencia y de la teoría del derecho, y la imposibilidad de suprimir los juicios de valor tanto en la construcción de los conceptos y de las teorías como en la interpretación del lenguaje del legislador. Por otro, los presupuestos metodológicos empírico-analíticos que, por el contrario, parecían excluir del discurso científico cualquier dimensión valorativa y, por lo tanto, parecían negar a la ciencia jurídica el requisito de la avalorabilidad y con éste su estatuto de “ciencia empírica”, a menos que renunciara a la opción

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positivista y se convirtiera al análisis iusrealista. Los dos maestros de la escuela, Bobbio y Scarpelli, parecen dividirse frente a esta presunta (y, a mi parecer, injustificada) incompatibilidad. El primero, declarando la crisis del positivismo jurídico y poniendo de manifiesto el conflicto entre los principios epistemológicos de la avalorabilidad de la ciencia y el carácter inne-gablemente prescriptivo de las operaciones de los juristas, orientándose, en suma, hacia el estudio de la filosofía política. El segundo, insistiendo en su adhesión al positivismo jurídico, explicitando el carácter ético-político antes que científico de tal opción, y orientándose, a su vez, hacia el estudio de la filosofía moral14. A esto hay que

14 Esta es la interpretación del disenso entre Bobbio y Scarpelli y de la crisis del iuspositivismo analítico italiano avanzada por E. Pattaro. Il

positivismo giuridico italiano, cit., pp. 465 y ss. El disenso, que comprendía

la concepción del positivismo jurídico y de la ciencia jurídica junto a él, surgió en el debate Tavola rotonda sul positivismo giuridico (Pavia 2 maggio

1966), Milán, Giuffrè, 1967, desarrollándose en dos libros de N. Bobbio. Giusnaturalismo e positivismo giuridico y de U. Scarpelli. Cos’è il positivismo giuridico, ambos publicados por Edizioni di Comunità, Milán, 1965, como

inicio de su colección “Diritto e cultura moderna”. Véanse en particular, el Intervento de Bobbio, en la Tavola, cit., pp. 69 a 73 y la Risposta de Scarpelli,

ibid., pp. 77 a 86. La revisión epistemológica producida con el

reconocimiento del carácter prescriptivo de los discursos de los juristas está en N. Bobbio. “Essere e dover essere nella scienza giuridica”, en Rivista

internazionale di filosofia del diritto, 1967, ahora en Id., Studi per una teoria generale del diritto, Turín, Giappichelli, 1970, pp. 139 a 173.

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añadir la demoledora crítica realizada por Giovanni Tarello, de los conceptos de “norma” y de “ordenamiento” –entendidos, uno, como signi-ficado asociado por el intérprete a los enunciados normativos, y, el otro, como inútil invención de los teóricos del derecho15– que posteriormente condujo a considerar debilitadas las bases empí-ricas de la ciencia jurídica.

De todo esto resultó una profunda incer-tidumbre de la filosofía iusanalítica de los años setenta y ochenta en torno al estatuto episte-mológico de la ciencia jurídica y una oscilación entre iuspositivismo y iusrealismo cubierta a veces por la ambigua etiqueta de “post-positivismo jurídico”. Desde entonces se ha desarrollado, es cierto, por obra de las nuevas

15 Cfr. G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1974, parte II; Id., L’interpretazione della legge, Milán, Giuffrè, 1980, pp. 105 a 107; Id., Ordinamento giuridico (1975), in Id., Cultura

giuridica e politica del diritto, cit., pp. 173 a 204. Se pueden consultar también,

sobre la teoría tarelliana de las normas, R. Guastini. Introduzione a Giovanni

Tarello giurista, en S. Castignone (ed.). L’opera di Giovanni Tarello, cit., pp.

117 a 131; Id., “Disposizione vs. norma”, en Studi in memoria di Giovanni

Tarello, cit., Vol. II, pp. 235 a 251; L. Gianformaggio. Dalla semantica alla interpretazione dei precetti, en S. Castignone (ed.). L’opera, cit., pp. 47 a 91; P.

Chiassoni. “Precetti non logicamente strutturati. In margine alla teoria della norma giuridica di Giovanni Tarello”, en Materiali per una storia della

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generaciones, una imponente producción de teoría del derecho, de lógica y de metodología jurídica. Pero parece haberse llegado al ocaso del inicial proyecto bobbiano de una refundación empírico-analítica de toda la ciencia jurídica y de la propia teoría del derecho. La filosofía iusana-lítica de esta segunda fase, más que afinar sus propios instrumentos lógicos y metodológicos, se orienta más bien hacia investigaciones más técnicas y especializadas. En primer lugar, hacia el análisis lógico y lingüístico de los sistemas normativos en general, no sólo jurídicos sino también éticos, consuetudinarios, de juegos y otros similares. Piénsese en los estudios de lógica deóntica y en aquellos sobre las reglas consti-tutivas de Amedeo Giovanni Conte y de Gaetano Carcaterra. En segundo lugar, hacia la reflexión sobre el método de la ciencia jurídica y sobre aspectos y temas sectoriales de la teoría del derecho; como en los trabajos de Letizia Gianformaggio sobre la argumentación y sobre la justificación racional de las tesis jurídicas, en los de Mario Jori, Anna Pintore y Vittorio Villa sobre el método jurídico y sobre la dimensión pragmática tanto de la ciencia del derecho como de la jurisprudencia, y, por último, en los de

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Riccardo Guastini y Paolo Comanducci sobre el razonamiento jurídico, sobre las fuentes y sobre la dinámica de los ordenamientos.

Estas investigaciones parecen, sin embargo, renunciar a las ambiciones originarias. También porque los disensos surgidos en el debate de la segunda mitad de los años sesenta, en lugar de resolverse se acentúan, dando origen a dos tendencias distintas que se reagrupan más o menos abiertamente en torno a las tesis de Tarello y Scarpelli. Por un lado, la orientación iusrealista de quienes, como Riccardo Guastini, asignan a la filosofía jurídica analítica el papel de una meta-jurisprudencia descriptiva de las operaciones prescriptivas –y en última instancia políticas– llevadas a cabo por los juristas positivos, reser-vando también en ella espacio para una teoría avalorativa del derecho dirigida al análisis lógico y semántico de los conceptos jurídicos empleados por aquellos16. Por otro, la orientación

iusnorma-16 R. Guastini. Lezioni di teoria analitica del diritto, Turín, Giappichelli, 1982, pp. 3 a 15; Id., Dalle fonti alle norme, Turín, Giappichelli, 1992, II ed., pp. 286 a 293; Id., Immagini della teoria del diritto (1994), en Id., Distinguendo. Studi

di teoria e metateoria del diritto, Turín, Giappichelli, 1996, pp. 3 a 13. En este

último ensayo, sin embargo, parece perderse el espacio de la teoría del derecho. Después de haberla caracterizado “como una metaciencia de la

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tivística de quienes, como Mario Jori, sostienen el papel prescriptivo y en última instancia político de la meta-jurisprudencia como instrumento de control de la actividad cognoscitiva de los juristas; o de quienes, como Letizia Gianformaggio, reivindican la carga de la justificación racional de los discursos de los juristas17 y la aplicabilidad de la lógica a los discursos normativos18.

‘ciencia jurídica’, o sea, de la dogmática” y haber identificado con ella “la filosofía de la ciencia jurídica”, Guastini distingue de hecho dos tendencias o estilos: “el estilo ‘descriptivo’” de los que “se limitan a describir la dogmática existente ‘desde el punto de vista externo’”, en virtud de lo cual la teoría del derecho “se resuelve, tendencialmente, en la historiografía (y/o en la sociología) de la ciencia jurídica”; y el “estilo ‘constructivo’” de aquellos que “intervienen directamente en las controversias entre juristas, proponiendo por ejemplo las redefiniciones de los conceptos contestados”, en virtud de lo cual, la teoría “se resuelve, tendencialmente, en la dogmática misma (es la ‘alta dogmática’ de la que habla Scarpelli, reconfigurándola como una parte de la teoría del derecho)” (Ibid., pp. 10 a 13).

17 M. Jori. Saggi di metagiurisprudenza, Milán, Giuffrè, 1985, cap. IV; Id.

Uberto Scarpelli tra semantica e pragmatica, cit. Una crítica de la tradicional

contraposición entre metajurisprudencia descriptiva y metajurisprudencia prescriptiva y, de forma más general, entre juicios de hecho y juicios de valor, es desarrollada por V. Villa, La metagiurisprudenza analitica e la

dicotomia descrittivo/prescrittivo, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, cit.,

Vol. II, pp. 617 a 665; Id., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Turín, Giappichelli, 1993.

18 L. Gianformaggio. Studi sulla giustificazione giuridica, Turín, Giappichelli, 1986; Id., In difesa del silogismo pratico, ovvero alcuni argomenti kelseniani alla

prova, Milán, Giuffrè, 1987. Se puede ver también, sobre el problema de la

racionalidad de los razonamientos jurídicos y sobre la vexata quaestio de la aplicación de la lógica al derecho, G. Carcaterra. Il problema della fallacia

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Ha habido luego un segundo factor de crisis, quizá más decisivo: las escasas relaciones que la filosofía analítica del derecho ha conseguido establecer con la ciencia jurídica positiva. A decir verdad, estas relaciones siempre han sido bastante delicadas, incluso en la fase inicial del movi-miento. Por una parte, de hecho, la ciencia jurídica no era ni estaba dispuesta, no por otra causa sino por su tradición milenaria, a dejarse guiar y controlar por los filósofos del derecho, ni siquiera bajo sus nuevos ropajes de analistas del lenguaje legal y de metodólogos de las disciplinas jurí-dicas. Por otro lado, las tareas asumidas por la filosofía jurídica analítica desde sus comienzos se han revelado superiores a sus fuerzas, en razón de las competencias técnico-jurídicas que exigían.

naturalistica. La derivazione del dover essere dall’essere, Milán, Giuffrè, 1969;

M. Urso. “Hans Kelsen: coerenza dell’ordinamento e teoria della scienza giuridica”, en Studi en memoria di Giovanni Tarello, cit., Vol. II, pp. 583 a 615; P. Comanducci. Assagi di metaetica, Turín, Giappichelli, 1992, cap. 3;

Id., Assagi di metaetica due, Turín, Giappichelli, 1998, parte II; B. Celano. Dover essere e intenzionalità. Una critica all’ultimo Kelsen, Turín, Giappichelli,

1990; Id., Dialettica della giustificazione pratica. Saggio sulla legge di Hume, Turín, Giappichelli, 1994. Para un modelo explicativo de las decisiones judiciales capaz de superar, gracias al “aparato categorial de la lógica

fuzzy”, la “contraposición entre sedicente racionalismo y presunto

irracionalismo normativo”, puede verse T. Mazzarese. Forme di razionalità

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La auspiciada interacción entre filosofía analítica y ciencia jurídica exigía, en suma, que los filósofos aprendieran de la escuela de los juristas y vice-versa, que los primeros se ofrecieran a actuar y experimentasen, y que los segundos adoptasen los métodos del análisis lingüístico y de la lógica en la construcción de los conceptos y teorías así como en el planteamiento y solución de los problemas jurídicos concretos.

Por desgracia, este encuentro entre filósofos y juristas ha faltado19. Los juristas, salvo pocas aunque significativas excepciones, han ignorado generalmente los métodos sugeridos por la filosofía analítica y, cerrados en su tradicional aislamiento cultural, han continuado defen-diendo la autonomía incluso metodológica de sus disciplinas. Se cuentan poco más que con los dedos de una mano las obras de juristas de alguna relevancia que se han valido de metodologías analíticas20. Tampoco han faltado las

contri-19 Es el juicio, todavía actual, formulado por E. Pattaro. Il positivismo

giuridico italiano, cit., p. 463.

20 Recuérdese, junto a los primeros escritos de Cesare Mangi (1951), los dedicados al concepto de ‘persona jurídica’ de Floriano D’Alessandro (1963), de Francesco Galgano (1965) y de Paolo Zatti (1975) y, entre otros, los numerosos escritos con enfoque analítico de Michele Taruffo sobre la

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buciones de los filósofos del derecho al análisis teórico y dogmático de sectores específicos del ordenamiento. Desde el derecho sindical, cuya construcción prevalentemente doctrinal y extralegislativa, de acuerdo con más o menos conscientes políticas del derecho21, ha sido expuesta por Giovanni Tarello, pasando por el derecho constitucional, cuya teoría de las fuentes Riccardo Guastini ha reformulado en clave analítica13, hasta el derecho penal y procesal penal y sus fundamentos garantistas. Pero estos estu-dios no llegan a erosionar la tradicional auto-nomía de la ciencia jurídica, la cual –a pesar de la crisis profunda de sus viejos paradigmas pan-dectísticos y paleopositivistas generada por la inflación legislativa, por la pérdida de centralidad de los códigos y por el resquebrajamiento de la propia capacidad reguladora del derecho tanto

motivación y la prueba y los de Andrea Belvedere sobre las definiciones legislativas.

21 G. Tarello. Teorie e ideologie nel diritto sindacale, Milán, Edizioni di Comunità, 1967, que según Guastini es también “una suerte de manifiesto de la metajurisprudencia tarelliana” y precisamente por ello, “un estudio de metajurisprudencia analítica y empírica” (Distinguendo, cit., pp. 17 a 19).

22 R. Guastini. Dalle fonti alle norme, cit.; Id., Teoria e dogmatica delle fonti, Milán, Giuffrè, 1998.

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en la esfera del derecho público como en la de las relaciones privadas– permanece, hasta hoy, sustancialmente impermeable a la filosofía analítica.

3. Las perspectivas de la filosofía analítica del derecho

¿Es posible repensar hoy el papel y las perspec-tivas de la filosofía jurídica analítica retomando, e incluso modificando, el inicial proyecto bobbiano? Esta posibilidad, me parece, está ligada a tres condiciones impuestas por la mutación interna del paradigma iuspositivista operada, en Italia como en todos los ordenamientos avan-zados, con la introducción de la garantía de la rigidez de las constituciones, y nunca tematizada adecuadamente por la filosofía analítica de la ciencia del derecho.

La primera condición es que se renuncie a la idea de que el derecho positivo sea, o incluso pueda devenir, gracias a la intervención de la ciencia jurídica, un sistema de normas coherente y completo. Esta idea no ha sido nunca cierta, al menos en aquellos sistemas nomodinámicos como son los ordenamientos modernos, cuyas

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normas existen no en tanto deducidas de (y, por lo tanto, coherentes con) otras normas, sino simplemente en cuanto producidas por auto-ridades legitimadas para ello. Sin embargo, la interpretación jurídica, en ordenamientos pri-vados de constituciones rígidas, podía aspirar a realizarla, al menos tendencialmente, en virtud del criterio cronológico de la abrogación tácita de las normas anteriores en conflicto con las pos-teriores y del de la prevalencia de las normas especiales sobre las generales. Algo que resulta en cambio imposible en el caso de conflicto entre principios constitucionales y normas legales, no superable por vía interpretativa, al menos en ordenamientos como el nuestro, sino sólo con una declaración de inconstitucionalidad, sin la cual la contradicción permanece junto a la existencia de normas inválidas.

Completud23 y coherencia, por lo tanto, no son ni pueden convertirse, en el Estado constitucional de derecho, en características empíricas del

23 A pesar de su evidente falta de eufonía, y en razón de la inexistencia de un sustantivo similar en castellano, se emplea el neologismo “completud” como traducción del término italiano “completezza”. Algunos autores han preferido las expresiones “completitud”, “compleción”, u otras menos literales como “plenitud” o “integridad” (nota de los trads.).

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derecho como hecho, o sea, del funcionamiento concreto de los ordenamientos, sino que cons-tituyen, solamente, requisitos del modelo teórico –y por lo tanto inevitablemente normativo– elaborado por la ciencia jurídica. El cual, a pesar de ello, no es un modelo abstracto del derecho, sino más bien un modelo jurídico en sí, al estar construido sobre la base de los principios del derecho positivo y de los desniveles normativos del ordenamiento investigado. Y, por consi-guiente, no es desmentido sino violado por el funcionamiento de hecho del sistema jurídico, cuyas notas de invalidez (de las normas de nivel inferior) e inefectividad (de las normas de nivel superior), inevitablemente vinculadas a su ca-rácter normativo, permite explicar. Es necesario, pues, que se rechace la “presunción de regula-ridad jurídica” del ordenamiento24, que constituye una suerte de postulado del paleo-iuspositivismo preconstitucional. Que más bien se asuma, como tema privilegiado de investigación y análisis

24 L. Gianformaggio. “Diritto e ragione tra essere e dover essere”, en L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli, 1993, pp. 28 y 29, quien recuerda cómo esta “presunción ha sido llamada”, por Carl Schmitt, “el premio superlegal al dominio legal del poder legal”.

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crítico, el derecho ilegítimo y el ejercicio ilegítimo de los poderes normativos. Y que se tome nota, por fin, de lo que es hoy una característica estructural y empírica –el defecto, pero también, con aparente paradoja, el mayor valor– de los estados constitucionales de derecho: la virtual ilegitimidad del derecho vigente a causa de la divergencia entre normatividad y efectividad, entre deber ser y ser del derecho, en tanto que él mismo se encuentra sometido al derecho y, por consiguiente, la dimensión sustancial y no sólo formal de la validez de las normas, dependiente no ya sólo de la forma en la cual son producidas, sino también de su contenido.

La segunda condición es el abandono de esa suerte de realismo tosco que impediría, en ausencia de una referencia empírica –antes bien material– de las normas, la construcción de una teoría empírica del derecho. Las normas son significados asociados a documentos normativos –en esto tiene razón Giovanni Tarello– y como tales son definidas en el plano teórico e inter-pretadas a en el plano dogmático y judicial. Pero ellas mismas, a su vez, están sometidas –al menos en el Estado constitucional de derecho– a normas –bien formales, bien sustanciales– sobre su

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producción. Y esto requiere la conformidad de los actos que las producen y la coherencia de los significados en que consisten con las normas superiores respecto de ellos –bajo pena de inexistencia, en el primer caso, y de invalidez sustancial, en el segundo. Así, en lo que respecta por ejemplo a las leyes, su conformidad con los procedimientos y su coherencia con los principios y los derechos fundamentales establecidos por la Constitución. Pero todo esto, si bien confiere a la ciencia jurídica un carácter normativo, no excluye, como explicaré más adelante, el carácter empírico de una teoría rigurosa de ese particular universo lingüístico que es el derecho, construida con los mismos métodos de las otras teorías científicas, ni del análisis del lenguaje en la interpretación de las normas y en la explicación de los institutos de derecho positivo.

La tercera condición es la renuncia a la ilusión, kelseniana y bobbiana, de una teoría “pura” o “formal” del derecho en el sentido de “avalora-tiva” o “descrip“avalora-tiva”. Esta idea bobbiana de la avaloratividad de la ciencia jurídica constituye un legado, en mi opinión indefendible, de más tradiciones, todas fuertemente presentes en los años cincuenta. En primer lugar, la del propio

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neopositivismo lógico de los orígenes que, como sabemos, reputaba como un sinsentido a los juicios de valor. En segundo lugar, de la idea kelseniana de la “pureza” de la teoría del derecho y de la weberiana de la avaloratividad de las ciencias sociales. Y, finalmente, del modelo apo-lítico y técnico del jurista, propio de la tradición pandectística, todavía dominante en la cultura jurídica de la época. Se trata, en cualquier caso, de una tesis insostenible por dos órdenes de razones. Antes que nada porque está en conflicto –ella sí– con los métodos convencionalistas sugeridos, al menos en lo que concierne a los conceptos y asertos teóricos, por la metodología de las ciencias empíricas. En este aspecto tiene razón Scarpelli: “una teoría del derecho, como toda teoría, es una construcción sobre bases convencionales que exige justificaciones prag-máticas”25, que a su vez reenvían a opciones, las cuales, tratándose del derecho y no del estudio de los minerales, son inevitablemente opciones de naturaleza (también) ético-política. En segundo lugar, porque la idea del carácter

25 U. Scarpelli. “Introduzione”, Diritto e analisis del linguaggio, cit., pp. 31 y 29.

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avalorativo y descriptivo de la ciencia jurídica se contradice con el carácter prescriptivo que los principios de coherencia y completud imponen al discurso de los juristas, en contraste con las antinomias y lagunas generadas por los des-niveles normativos y no superables, como se ha dicho, por vía interpretativa. Tanto el principio lógico de no contradicción como el teórico de completud, son, por tanto, en relación con el derecho positivo, principios normativos, cuya observación o no, esto es, la validez (o coherencia) o la invalidez (o incoherencia) de las normas producidas respecto de los principios consti-tucionales, es a menudo imposible de evaluar sin realizar los juicios de valor a los que éstos reen-vían. Es posible que, por todas estas razones, toda teoría y toda doctrina jurídica terminen siempre por incluir también una política del derecho. Pero esto es lo que la ciencia jurídica siempre ha hecho y lo que en el Estado constitucional de derecho no puede no hacer. De lo que se trata es sólo de hacerlo abiertamente y de la manera más rigurosa y racionalmente controlada: persiguiendo –para repetir las palabras ya recordadas de Scarpelli– “la claridad y honestidad del intelecto gracias a la claridad y honestidad del discurso”.

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Pienso mejor que la incomprensión del actual constitucionalismo rígido y de las innovaciones introducidas en la estructura normativa del derecho ha sido, precisamente, la principal razón de la crisis, tanto interna como externa, que ha afectado a la corriente analítica y al proyecto bobbiano de refundación metodológica de la ciencia jurídica. Los resultados de esta incom-prensión han sido, en primer lugar, la concepción paleopositivista de la validez de las normas como simple “existencia” o “pertenencia” al ordena-miento, en contraste con la posibilidad fisiológica de que “existan” leyes inválidas por violación de normas constitucionales superiores. En segundo lugar la idea de avaloratividad de la ciencia jurídica, incluida la teoría del derecho, que ignora no sólo lo que los juristas han hecho siempre sino también lo que los juristas, en virtud del modelo constitucional, deben hacer hoy, esto es, valorar la validez de las leyes de acuerdo con los principios constitucionales. En tercer lugar, por consiguiente, el papel confiado por Bobbio en su ensayo de 1950 al análisis del lenguaje: el de reelaborar y raciona-lizar el discurso del legislador asumido en su totalidad como válido, a fin de colmar sus lagunas y registrar o resolver sus antinomias en el plano

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de la ciencia, en lugar de evidenciar y denunciar las unas y las otras como otros tantos perfiles de invalidez jurídica e ilegitimidad política que requieren ser removidos en el plano del derecho, mediante procedimientos de invalidación o intervenciones legislativas de integración y de abrogación.

La cuestión es bastante sorprendente si se piensa que el programa bobbiano es apenas posterior en dos años a la Constitución repu-blicana, la cual, sin duda, está en conflicto con gran parte de la precedente legislación fascista y debería haber instado, por parte de la cultura jurídica, a un imponente trabajo de crítica, de proyección y de reconstrucción. Se puede decir, en suma, que desde sus inicios la filosofía jurídico-analítica italiana ha estado tan avanzada en el plano filosófico y metodológico como rezagada en el plano teórico-jurídico.

4. La filosofía analítica y el paradigma constitucional de la ciencia jurídica

El nuevo paradigma constitucional, me parece, lleva ínsito en su estructura el papel crítico y constructivo de la ciencia jurídica, además de las

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coordenadas metodológicas tanto del análisis –a nivel doctrinario y operativo– del lenguaje legal, como de la elaboración sobre bases conven-cionales de una teoría del derecho rigurosa. En virtud de la rigidez de la Constitución y de los principios y derechos fundamentales incor-porados a ella, el lenguaje legal es de hecho no sólo un lenguaje normativo artificial, esto es, construido por el legislador, sino además un lenguaje regulado, al ser también artificiales las normas positivas superiores a él, tanto las reglas sintácticas o formales, como las semánticas o sustanciales sobre su producción. En conse-cuencia, las normas expresadas por el lenguaje legal se manifiestan, al mismo tiempo, como reglas, en relación con los hechos por ellas regulados, y como hechos –de los cuales puede evaluarse la conformidad o no conformidad, la coherencia o incoherencia e, incluso, la validez o la invalidez– en relación con las normas por las cuales ellas mismas son a su vez reguladas.

De allí resultan dos tareas esenciales –las mismas señaladas por Bobbio hace cincuenta años, pero convenientemente redefinidas– que podemos, hoy más que nunca, considerar propias de la filosofía jurídica analítica. Una, la del análisis

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del lenguaje, en relación con la dogmática de las disciplinas jurídicas, a las que confiere un papel (también) crítico e invalidante en relación con las normas vigentes. La otra, la de la filosofía de la ciencia y de la metodología de las teorías em-píricas, por lo que se refiere a la teoría del derecho, a la que le confiere un papel (también) cons-tructivo y propositivo en la elaboración de los conceptos y modelos explicativos de la estructura de los sistemas jurídicos. Dos tareas distintas, puesto que distintos son los niveles del discurso de la ciencia jurídica –el de la dogmática y el de la teoría del derecho– y distintos son, además, los estatutos y métodos de construcción de los res-pectivos lenguajes, o sea de los conceptos y discursos de una y otra.

De hecho, al menos en un sistema de derecho codificado, los conceptos de las disciplinas jurídicas

particulares son conceptos definibles o redefinibles

mediante definiciones lexicales basadas en el lenguaje del legislador. Los conceptos de “hurto” y de “mutuo”, por ejemplo, son los usados y descriptos por el legislador en el artículo 624 del Código Penal y en el 1813 del Código Civil. De lo que se tratará será de esclarecer –mediante las re-definiciones oportunas y las inevitables elecciones

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interpretativas que éstas comportan– los márge-nes de ambigüedad y de imprecisión de los mis-mos. Pero sería inadmisible por “falsa” cualquier definición estipulativa de “hurto” o de “mutuo” que se alejase de ellos. Y es precisamente esta referencia la que confiere al análisis del lenguaje del legislador, al cual la ciencia jurídica está anclada como a su objeto empírico de investiga-ción, el mismo papel, respecto de la teoría, que tiene la observación en las ciencias naturales.

Distinto es el método de la teoría del derecho, cuyos conceptos son definibles mediante

defini-ciones convencionales, más o menos adecuadas pero

ciertamente no dotadas de una referencia em-pírica directa al lenguaje del legislador que consienta predicar su veracidad o falsedad. Sería vano, por ejemplo, ir a buscar en los textos de las leyes las nociones de “derecho subjetivo”, de “poderes”, de “obligación”, de “norma”, de “validez” o de “ordenamiento”. Estos conceptos son construcciones artificiales, elaboradas y pro-puestas por el teórico en función de la capacidad explicativa y del alcance empírico y normativo que sean capaces de desarrollar dentro de la teoría en su conjunto. Pero esto es lo que ocurre con los conceptos teóricos de todas las teorías empíricas,

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también ellos construidos mediante definiciones estipulativas privadas de un anclaje directo a nivel de sus lenguajes experimentales y de observación. Respecto de las otras teorías empíricas, la teoría del derecho presenta, si acaso, la enorme ventaja de versar sobre un universo cerrado, comple-tamente lingüístico y artificial, como es el derecho positivo. Y esto, en mi opinión, consiente, más fácilmente que en otras disciplinas, el empleo en su elaboración del método axiomático, o sea, la asunción de un número limitado de conceptos primitivos y de postulados, y la aceptación adi-cional, como conceptos y tesis de la teoría, sólo de aquellos conceptos definidos por medio de términos primitivos o definidos de forma previa, así como de las tesis derivadas de postulados, definiciones, o teoremas demostrados con antelación, sobre la base de reglas de formación y transformación anteriormente estipuladas26.

26 He expuesto el proyecto y un primer rudimentario desarrollo de una teoría así construida en “Saggio di una teoria formalizzata del diritto”, en

Rivista internazionale di Filosofia del diritto, 1965, pp. 55 a 100; y en Teoria assiomatizzata del diritto. Parte generale, Milano, Giuffrè, 1970. Sobre el

método axiomático adoptado y, en particular, sobre la distinción entre lenguaje teórico y lenguaje dogmático, véase, además de Teoria, cit., pp. 11 a 17, “La semantica della teoria del diritto”, en U. Scarpelli (ed.). La teoria

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El viejo dilema sobre si la ciencia jurídica sea prescriptiva o descriptiva puede por consiguiente resolverse reconociéndole ambos caracteres sin desconocer por eso, en caso de que sean satis-fechas las condiciones metacientíficas por ella estipuladas, su estatuto de “ciencia”. El carácter prescriptivo de la jurisprudencia, que elabora y aconseja las propias interpretaciones del discurso legislativo, no excluye de hecho una base cognoscitiva: se podrían proponer y discutir interpretaciones distintas de la definición de “mutuo” dictada por el Código Civil; pero si a la pregunta “¿qué es el mutuo?”, un estudiante responde con la definición de “comodato” (omitiendo decir, por ejemplo, que las cosas dadas en mutuo son fungibles y pasan en propiedad al mutuatario) sería lícito hacerle notar que su res-puesta está equivocada. Por otro lado, el carácter lógico analítico e incluso formalizable de la teoría no excluye una base prescriptiva. No son ni verdaderas ni falsas, por ejemplo, sino fruto de

nella scienza giuridica e nell’applicazione della legge”, en Materiali per

una storia della cultura giuridica, 1985, 2, pp. 404 y ss. Cfr. además

“Aspettative e garanzie. Prime tesi di una teoria assiomatizzata del diritto”, en L. Lombardi Valluari (ed.). Logos dell’essere, logos della norma, Bari, Adriatica Editrice, 1998, (trad. cast. en Doxa, 20, 1998) que es un fragmento del trabajo entero, de próxima publicación en Laterza.

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elecciones más o menos recomendables en rela-ción con su alcance empírico y con su capacidad explicativa, definiciones como las de norma, validez, persona, o derecho subjetivo.

Es más bien la dimensión prescriptiva tanto de la teoría del derecho, elaborada sobre bases convencionalistas, como del análisis del lenguaje, anclado a los usos lingüísticos del legislador, lo que conforma el trato distintivo –al mismo tiempo científico y político– conferido por el paradigma constitucional a la ciencia jurídica en su totalidad. Esta dimensión está seguramente presente en la teoría, cuyo paradigma exige la elaboración de construcciones y modelos teóricos que son des-criptivos, en cuanto proporcionan las categorías explicativas de los fenómenos indagados, al tiempo que normativos, en la medida en que, si quieren explicar los sistemas jurídicos que tienen por objeto, deben reflejar su estructura y dar cuenta de la dimensión normativa de los principios ético-políticos incorporados en ellos. Piénsese en el concepto de validez sustancial como coherencia, o en el de estricta legalidad penal como determinación de los tipos delictivos, o en el de derecho subjetivo como expectativa garantizada por la existencia de obligaciones o

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prohibiciones frente a los demás, las cuales entrañan a su vez otros tantos parámetros para la identificación y crítica de las antinomias y lagunas presentes en el ordenamiento objeto de inves-tigación27. Pero la dimensión prescriptiva se encuentra aún más claramente presente en la dogmática jurídica elaborada mediante el análisis del lenguaje legal; no sólo por las opciones inter-pretativas con que la misma está llamada a operar sino también porque el paradigma constitucional

27 Tómese, por ejemplo, como confirmación de esta doble dimensión –ex-plicativa y prescriptiva– de la teoría, la noción teórica de “validez”. Los disensos en torno a este concepto estratégico presuponen concepciones diversas tanto del derecho como del papel de la ciencia jurídica. La noción kelseniana de “validez”, durante mucho tiempo dominante entre los teóricos del derecho, como “existencia” o “pertenencia” de una norma al ordenamiento en virtud de la simple conformidad formal del acto normativo a las normas procedimentales sobre su producción, presupone (y resulta, en tal sentido, adecuada para explicar) un sistema de derecho positivo unidimensional basado en la omnipotencia del legislador; y sugiere un papel meramente recognoscitivo de la ciencia jurídica en relación con su objeto. Sin embargo, un concepto de este tipo no podrá dar cuenta de la estructura de los sistemas jurídicos complejos que comportan las actuales democracias constitucionales, para cuya explicación la noción de “validez” de las normas deberá incluir también la coherencia de sus contenidos o significados con los principios de carácter sustancial enunciados en la Constitución, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales, y deberá admitir por lo tanto la posibilidad de normas formalmente vigentes y sin embargo sustancialmente inválidas. Con la consecuencia de que tal definición teórica de “validez” postula un deber de conformidad y de coherencia de cara al legislador, so pena de la invalidez de sus productos normativos.

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