Modernización de la legislación penal nicaragüense sobre delitos de los funcionarios públicos, en la administración de los bienes del estado y en el ejercicio de sus funciones

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(1)UNIVERSIDAD AMERICANA FACULTAD DE DERECHO. MODERNIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL NICARAGÜENSE SOBRE DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS, EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL ESTADO Y EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.. JOHANELL ROBERTA JIMÉNEZ ARGÜELLO MARIELA ISABEL ESTRADA ZELEDÓN. Monografía para optar al grado de Licenciado en Derecho.. Profesor Tutor: Boanerge Ojeda Baca.. Managua, Nicaragua, Junio, 1999..

(2) DEDICATORIA.. A mis padres: Ing. Julio César Jiménez Zamora. Lic. Robertina Argüello Espinoza.. A mi hija: Nasheilly Robertha.. A mis hermanos: Guillermo David, Julio César, Julio Roberto y Alberto Iván. Que con todo su amor y apoyo incondicional hicieron posible que culminara mi meta.. Johanell Roberta Jiménez Argüello.. A las personas que siempre estuvieron conmigo en todos los momentos de mi preparación, hasta el día de hoy, en que culmino una de las metas que anhelaba... A mis padres: Dr. Mario César Estrada Montenegro. Sra. Aura Lila Zeledón Rivera.. A mi tía: Sra. Eloísa Estrada Montenegro Gracias por su amor, confianza, paciencia y por Su empeño en brindarme lo mejor. Los Amo.. Mariela Isabel Estrada Zeledón...

(3) AGRADECIMIENTOS. Agradecemos infinitamente a Dios, y a todas las personas que colaboraron en la realización de nuestra Monografía. Gracias por su apoyo y dedicación, especialmente a, nuestro amigo y tutor:. Dr. Boanerge Ojeda Baca. Agradecemos a: Dr. Victor Manuel Ordoñez B. Dr. Omar Cortéz Ruiz. Dr. Enrique Peña Hernández. Lic. Santos Taboada y Sra. Sandra Guerrero. Lic. Erick Laguna Averruz. Licda. Eveling Casco Zambrana. Sr. José Antonio Poveda.. Y De manera muy especial al:. Sr. Rodrigo Rafael Castellón Guerra, por su apoyo incondicional y por su presencia en mi vida Mariela Isabel Estrada Zeledón.. Ing. Leonel Oswaldo Altuve Arias. Que con todo su amor me apoyó, Para concluir con éxito mi trabajo.. Johanell Roberta Jiménez Argüello..

(4) INDICE No. Pag. I. Introducción.................................................................................... 1. II. Metodología.................................................................................... 3. III. Objetivos......................................................................................... 4. IV. Hipótesis......................................................................................... 5. CAPITULO I. ....................................................................................... 6. I.La Función Pública................................................................... 6. 1.1 Qué es la Función Pública..................................................... 6. 1.2 Naturaleza Jurídica de la Función Pública.......................... 10. CAPITULOII. ........................................................................................ 12. II. Situación Actual de la Función Pública en Relación a los Bienes e Intereses del Estado.......................................................... 12. 2.1 Principio Eticos de la Función Pública.................................. 14. 2.1.1 Probidad y Corrupción........................................................ 15. 2.1.2 Acciones u Omisiones Constitutivas de Corrupción.......... 21. 2.1.3 Consecuencias de la Corrupción......................................... 22. CAPITULOIII.......................................................................................... 27. III. Legislación Nicaragüense que regula los Delitos de los Funcionarios Públicos........................................................................ 27. CAPITULOIV............................................................................................ 32. IV. Análisis de Algunas Sentencias Emitidas por la Corte Suprema de Justicia relacionadas al tema............................. 32.

(5) CAPITULOV. ........................................................................................ 41. V. Análisis de Nuestra Legislación Penal a la Luz del Derecho Comparado en Materia de Delitos Peculiares de los Funcionarios Públicos................................................................. -. Legislación Penal de Honduras.. -. Legislación Penal de El Salvador.. -. Legislación Penal de Guatemala. Legislación Penal de Panamá.. -. Legislación Penal de Costa Rica.. -. Legislación Penal de Nicaragua.. CAPÍTULOVI...................................................................................... 41. 52. VI. Propuesta para la Implementación en Nuestra Legislación Penal de Nuevos Tipos Penales que regulen la Función Pública......................................................... 52. 6.1 Algunas Recomendaciones para hacer más Eficaces los Mecanismos de Control de la Administración Pública .................................................... 59. Conclusiones Finales.................................................................. 63. Recomendaciones...................................................................... 67. Anexos. Bibliografía..

(6) 1. INTRODUCC ION El Sistema de Justicia Penal Nicaragüense, ante la problemática actual del país en cuanto al alto índice de Delitos cometidos por los Funcionarios Públicos en el Ejercicio de sus Funciones, se ve limitado en enfrentar de una forma más efectiva las Conductas Delictivas que se suscitan en contra de los Bienes e Intereses del Estado, por carecer de Tipos Penales adecuados, y así mismo las debidas Sanciones para regular esas Conductas Dañinas al Erario y la Administración Pública, deben corresponderse con el efecto devastador que provocan en los Bienes del Estado y en general a toda la sociedad; por lo que el castigo debe ser más severo en relación a las penas actuales establecidas para Delitos relacionados a la Función Pública. La Corrupción es un tema actual en el ámbito mundial que se desarrolla y lo enfrentan tanto las Sociedades desarrolladas como los países Tercer Mundistas, puesto que se ha llegado al convencimiento, de que este flagelo puede acabar con una sociedad, particularmente en países de economía completamente débiles, ya que los daños ocasionados por aquella (Corrupción), tales como Pobreza, Violencia, son prácticamente irreparables. Por ello es importante hacer conciencia de las terribles secuelas que ocasiona la Corrupción en cualquiera de sus formas porque sus consecuencias, tienen efectos inmediatos y a largo plazo. En consecuencia es particularmente relevante concientizar a los Funcionarios y Empleados Públicos, que manejan caudales y efectos públicos, porque resulta menos grave y más eficaz para la sociedad prevenir estos fenómenos dañinos, que combatirlos. Por lo antes expuesto desarrollaremos nuestra investigación realizando nuestro tema de monografía llamado: "MODERNIZACION DE LA LEGISLACION PENAL NICARAGUENSE SOBRE LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS EN LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL ESTADO Y EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES". Consideramos de mucha importancia que se modernice la Legislación Penal de Nicaragua, es una necesidad imperativa actualizar los mecanismos que regulan los Actos Ilícitos tanto en la Administración Pública como en el Ámbito Privado en su interrelación con ésta. Es necesario revisar aspectos puntuales del Ordenamiento Jurídico para agilizar el desarrollo de la Nación, reflejándose esa necesidad con relación a las normas que regulan la.

(7) 2. actuación de los Funcionarios y Empleados Públicos frente a situaciones envueltas por actos de Corrupción, para efectos de plantear eventualmente proyectos de reformas a las Leyes de la materia, adecuando así nuevos conceptos y términos jurídicos a las nuevas circunstancias. A lo largo de nuestra investigación pretendemos enfocar desde un punto de vista Jurídico, la Importancia, Necesidad, Consecuencias y el Éxito que acarrearía la Implementación de Nuevos Tipos Penales sobre la materia para el fortalecimiento de nuestra Legislación. Se debe dotar a Nicaragua de un Marco Legislativo Moderno en la materia, que sea a la vez respetuoso de los Principios Constitucionales y muy riguroso para disuadir o desestimular los comportamientos infractores relacionados. La realidad nacional que ha imperado a través de décadas, nos ha motivado a investigar, desde la óptica del Derecho y sin fines Partidistas, señalando los vacíos que existen en nuestra Legislación y que provocan la desactualización y la no-modernización con respecto a otras Legislaciones. La inexistencia en la Legislación Penal Nicaragüense de Tipos Penales y de las debidas Sanciones a Conductas de Funcionarios Públicos que afectan los Bienes del Estado y la transparencia de la Administración Pública, promueve la Corrupción de la Función Pública e incide en la generación de actos que perjudican los Bienes del Estado y por ende el desarrollo socio-económico del País y la construcción de un Estado de Derecho. Es evidente que toda persona tiene Derechos frente a la Administración Pública, pero no todos conocen con precisión cuales son éstos, su verdadero alcance y limitaciones, como debe hacerse en ciertos casos para ejercerlos, cual es la manera más eficaz para defenderlos. Como futuros Abogados tenemos esa importante misión, además de apegarnos a la Ley hace falta desarrollar un sinnúmero de valores tales como: la Integridad, la Probidad, la Ética, la Moral, la Dignidad y la Transparencia, para hacer de Nicaragua un país estable y confiable internacionalmente, para la inversión que redunde en beneficio para la Nación. Consideramos que este será un documento de utilidad a la Facultad de Derecho y a la ciudadanía en general, porque pensamos obtener resultados positivos con la Propuesta de Modernización de la Legislación Penal Nicaragüense..

(8) 3. METODOLOGÍA. El presente trabajo se desarrolló bajo la línea INVESTIGATIVA, dirigido a responder o explicar Por qué los Funcionarios Públicos incurren en la Comisión de Conductas Dañinas en el Ejercicio de sus Funciones, y en qué condiciones se dan éstos, es decir qué es lo que origina el problema y en qué condiciones y cuáles son los efectos que producen, logrando así dar respuesta a la Hipótesis planteada, la cual está encaminada a comprobar si con la Propuesta de Implementación de Nuevos Tipos Penales en la Legislación Penal Nicaragüense, se puede influir decididamente con la disminución de la Corrupción de los Funcionarios Públicos en el Ejercicio de sus Funciones; para obtener la explicación del hecho estudiado, utilizando para tal efecto el Método Explicativo. Para obtener la información requerida utilizamos los diferentes medios indirectos, tales como la Encuesta, Entrevistas, Consultas, Información Periodística, Reportajes, Investigación Bibliográfica. Para cumplir con los Objetivos planteados, realizamos un estudio entre la Legislación Penal Centroamericana con la nuestra, así también desarrollamos uno de los objetivos fundamentales de nuestra investigación, tal es la Propuesta de la Tipificación de Nuevas Figuras Penales en Nuestra Legislación. Producto de la escasa bibliografía que existe sobre el tema, tomamos en cuenta otros trabajos investigativos que guardan relación con nuestro objetivo a desarrollar. En busca de subsanar el problema descrito anteriormente, efectuamos entrevistas a prestigiosos Juristas de la rama del Derecho Penal, a fin de obtener mayor conocimiento y profundización al respecto. En las conclusiones de la investigación realizamos un resumen por capítulos, para demostrar el cumplimiento de los Objetivos planteados; para un mejor entendimiento de la Metodología presentamos los esquemas de Operación de Variables y Diseño Metodológico..

(9) 4. OBJETIVOS. OBJETIVO GENERAL: Establecer Nuevas Figuras Penales necesarias para castigar conductas dañinas que cometen los Funcionarios Públicos en el manejo de Bienes del Estado y en el Ejercicio de sus Funciones.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: •. Analizar las diferentes Legislaciones Extranjeras, para realizar una. comparación con nuestra Legislación Penal, para sancionar conductas socialmente dañinas de los Funcionarios Públicos. •. Analizar la Legislación Penal Nicaragüense, para señalar los vacíos. existentes respecto a los Delitos Peculiares de Funcionarios o Empleados Públicos. •. Proponer una Normativa de Nuevos Tipos Penales, para actualizar. nuestra Legislación Penal relativa a los Delitos que afectan la Función Pública y los Bienes del Estado. •. Fortalecer el papel del Ente Fiscalizador, para que se hagan cumplir. las disposiciones establecidas sobre el control de la Administración de los Bienes del Estado, y las conductas de los Funcionarios Públicos en el Ejercicio de sus Funciones..

(10) 5. H I P O T E S I S.. Propuesta de Implementación de Nuevos Tipos Penales necesarios para la Modernización Penal Nicaragüense, que sancione de forma apropiada los Delitos que cometen los Funcionarios Públicos en la Administración de los Bienes Públicos y los Intereses del Estado, para influir decididamente en la disminución de la Corrupción Pública en Nicaragua..

(11) 6. CAPITULO I. I. LA FUNCIÓN PÚBLICA. I.I QUÉ ES LA FUNCIÓN PÚBLICA. La Función Pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus Entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Según el tratadista Mayer, La Función Pública es “un círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el Estado por la obligación de Derecho Público de servirle”. (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p.p.139). Claramente se observa la facultad, la función y el grado de responsabilidad que otorga el Estado a los Funcionarios Públicos para que ejerzan sus funciones debidamente y más aún la obligación de cumplir estrictamente las Leyes que de su cargo se originan, pero sobre todo cumplir con las Disposiciones establecidas en nuestra Constitución Política en el Arto. 131Cn. , el cual establece: “Los Funcionarios deben responder ante el pueblo por el correcto desempeño de sus funciones y deben informarle de su trabajo y actividades oficiales. Los Funcionarios y Empleados Públicos son personalmente responsables por la violación a la Constitución, por falta de Probidad Administrativa y por cualquier otro Delito o falta cometida en el desempeño de sus funciones. La Función Pública se debe ejercer a favor de los intereses del Estado”. ( Constitución Política de Nicaragua, p.p.37). No todos los individuos gozan de la aptitud y méritos para el servicio del Estado. Básicamente, la cualidad del funcionario está ligada a las siguientes consideraciones: a) Que, siendo el Estado una comunidad, todos sus miembros, en principio deben gozar del derecho a participar en su vida, sin privilegios ni exclusiones. El ordenamiento jurídico dispone que todo individuo que aspire a desempeñar una Función Pública, debe tener el Status de Ciudadanía, es decir, ser ciudadano en el ejercicio de sus Derechos..

(12) 7. b) Que, siendo el servicio del Estado en ciertos casos un Servicio Público, para su adecuado desempeño se requiere una determinada capacidad, no deben prestarlo quiénes de ella carezcan. Estos dos Principios constituyen verdaderos postulados del Derecho Público actual y concilian las exigencias presentes de la Democracia y de la eficacia, esto es la oferta general por el Estado a sus miembros de poder desempeñar Funciones Públicas y la necesidad de que éstas no sean servidas sino por personas dotadas de la suficiente capacidad. Existen deberes que dentro de la Función Pública se imponen: Los Deberes Generales y Los Deberes Especiales. Los Deberes Generales: son aquellos que afectan a todos los funcionarios por el hecho de serlo. Los Deberes Especiales: son aquellos impuestos por la Ley o el Reglamento en relación con un ramo Administrativo. Los Funcionarios tienen la obligación de desempeñar personalmente las funciones a su cargo. Él deber de atender personalmente al cargo asignado, priva al Funcionario de la facultad de encomendar a otra persona, por delegación, el servicio. Previo a la toma de posesión del cargo y en consecuencia a la iniciación de sus labores, la Ley le impone a los Funcionarios Públicos, sin excepción alguna, la obligación de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes de la República. La simple promesa de decir la verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sujeta al que la hace, en caso de que faltare a ella, a las penas que con tal motivo establece la ley. La falta de cumplimiento de las obligaciones, produce Consecuencias Jurídicas. El Funcionario que no las observe, incurre en responsabilidad. Esa responsabilidad puede en unos casos traer como consecuencia la terminación de los efectos del nombramiento..

(13) 8. La Responsabilidad en que incurre puede ser: •. Responsabilidad Civil, se da en los casos en que la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas al titular del cargo produce un menoscabo en el patrimonio del Estado. Esta responsabilidad se resuelve con la indemnización de daños y perjuicio por parte del Funcionario que actúo en contra del Estado.. Según el sistema jurídico, la Responsabilidad Civil tiene como factor principal en que se aplica a las faltas cometidas por Funcionarios que manejan fondos. •. Responsabilidad Penal, esta responsabilidad sobreviene en los casos en que los Funcionarios, en el desempeño de su función, realizan verdaderos Actos Delictivos.. •. Responsabilidad Administrativa, tiene lugar con motivo de cualquier falta cometida por el Funcionario o Empleado en el desempeño de sus Funciones, pudiendo ser concomitante con la Responsabilidad Civil y Penal.. Esa responsabilidad en ciertos casos no trasciende fuera de la Administración, la falta que la origina es disciplinaria. La regla debe ser entonces que el Funcionario debe consagrarse por entero y con todo celo y decoro al cargo que ostenta. FUNCIONARIO PÚBLICO. “Es el que concurre a la formación de la voluntad de un Ente Público dirigida a la consecución de un fin público y además, el que ejecuta dicha voluntad representando a dicho Ente”. (García Trevijano- Fos, Tratado de Derecho Administrativo,p.p.194). Las consecuencias que se extraen de esta definición son: El Funcionario no precisa ligarse a la Función de una manera más o menos duradera y, además que es indiferente que se le retribuya o no y que sea voluntario o forzoso, solamente es necesario para que aparezca esta figura que la Función se desarrolle.

(14) 9. por un encargo especial conferido a una persona determinada, quedando fuera de su concepto los casos de ejercicio privado de funciones (así, no es funcionario quién arresta en caso de flagrante delito, ya que la ley encarga genéricamente a todos los ciudadanos, y no a personas concretas que no lo sean ya). La idea de Funcionarios se encuentra no-solo en la Administración, sino en el Poder Legislativo, en el Judicial y en otros Poderes y Entes del Estado como el Consejo Supremo Electoral, la Contraloría General de la República, El Ejército, indispensable es solamente que el Funcionario represente al Ente. En el seno del Estado, existen Funcionarios Públicos, Empleados Públicos y Trabajadores. Generalmente se utiliza el concepto de Empleado Público para abarcar a todos los servidores del Estado, sin embargo en sentido estricto existen diferencias entre el Funcionario Público y el Empleado Público, éste a diferencia del anterior no tiene autoridad ni representatividad, simplemente es ejecutor de las decisiones del anterior. Manuel Osorio, define al Funcionario Público como aquel quién desempeña alguna de las Funciones Públicas. El órgano o persona que pone en ejercicio el Poder Público. De esto se deduce que el Funcionario Público está revestido de autoridad y a la vez tiene capacidad de decisión y representatividad. El Arto. 434 del Código Penal Nicaragüense establece; Se reputará Empleado y Funcionario Público, todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección popular o por nombramiento de autoridad competente, ejerza Funciones Públicas o participe de su ejercicio.(Código Penal de Nicaragua, p.p.128). En síntesis, lo que se pretende con este tipo penal es proteger la buena Función de la Administración, es decir que el Funcionario Público ejerza las facultades de decisión o ejecución, de acuerdo a su competencia basándose en la Ley..

(15) 10. 1.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Mucho se ha discutido en la doctrina acerca de la Naturaleza Jurídica de la Función Pública. Las teorías que sobre el particular se han construido, pueden reducirse fundamentalmente a dos: Las Teorías de Derecho Privado y las Teorías de Derecho Público. Dentro de las Teorías de Derecho Privado encontramos que de ambas partes (entiéndase por tales, Funcionarios-empleados y Estado) se exige capacidad y consentimiento, y que además existen prestaciones recíprocas al proporcionar el empleado sus servicios a cambio de la compensación pecuniaria que recibe del estado, pretenden encajar las relaciones que surgen de la Función Pública dentro de los moldes del Derecho Civil tradicional y consideran que, o bien se trata de un contrato de locación de obras o bien de un contrato de mandato, según se trate de prestación de servicios materiales y de realizar, en nombre y representación del Estado, actos jurídicos.. (Gabino Fraga, Derecho. Administrativo,p.p.131).. Sin necesidad a entrar a discutir a fondo las diferentes formas que adoptan las teorías civilistas sobre la Función Pública, deben descartarse todas ellas, en primer lugar porque el régimen que en principio y de manera natural conviene a las relaciones en que el Estado, interviene es el Régimen de Derecho Público; y, en segundo lugar, porque en la Función Pública, los Empleados y Funcionarios son titulares de las diversas esferas de competencias en las que se dividen las atribuciones del Estado, y por lo mismo, el régimen jurídico de dicha función debe adaptarse a la exigencia de lo que las referidas atribuciones sean realizadas de una manera eficaz, regular y continua, sin que el interés particular del personal empleado llegue a adquirir categoría jurídica para obstruir la satisfacción del interés general. Como las Normas que están inspiradas en tal exigencia son Normas de Derecho Público, de Derecho Público tendrán que ser las relaciones que constituyen la Función Pública..

(16) 11. Quedando así definida la rama del Derecho a las que corresponden las relaciones entre el Estado y sus empleados, es necesario determinar, ya dentro del Derecho Público, cual es la naturaleza jurídica del acto creador de dicha relación. La Naturaleza Jurídica del Acto Creador se deriva de un Acto Administrativo, entiéndase éste como la decisión general o especial que, en ejercicio de sus funciones, toma la autoridad administrativa, y que afecta a derechos, deberes e intereses de particulares o de Entidades Públicas. (Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental p.p.23).

(17) 12. CAPITULO II II. SITUACIÓN ACTUAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN RELACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES E INTERESES DEL ESTADO. La globalización y las diversas reformas que caracterizan el actual momento histórico plantean la exigencia de un nuevo orden socio-político-económico y jurídico, que obliga al Estado a desarrollar y orientar su acción a un escenario donde la vigencia y aplicación efectiva de estos criterios, constituya el norte rector para afrontar los problemas que se suscitan en cada realidad nacional, que permitan que nuestras sociedades logren el propósito del bienestar y el bien común que es su razón de ser. Partiendo de que la Función Pública, es toda actividad temporal o permanente que es realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, surge la pregunta, ¿Cómo está actualmente catalogada la Función Pública desde el punto de vista Jurídico, Práctico-Social y desde el punto de vista Ético-Profesional, especialmente en nuestro País?. Respondiendo a estas interrogantes, podemos decir que se ha perdido la confianza y credibilidad en los Funcionarios Públicos a quiénes corresponde desempeñar cargos públicos, y que utilizando su condición incurren en la Comisión de Delitos que afectan los Bienes e Intereses del Estado, lo cual representa una clara manifestación de los estragos que puede ocasionar debido al alto grado de Corrupción en que incurren; por lo tanto es necesario que el Estado formule Políticas orientadas al rescate de valores éticosmorales que son el pilar de una sociedad. La falta de Justicia especialmente en esta materia provoca inestabilidad y dificulta los esfuerzos por modernizar el Estado, atentando así contra la República misma. También atenta contra el Pacto Social, al percibir la mayoría de la población que esto sólo beneficia injustamente a una minoría que son básicamente los Gobernantes. En nuestro País, frecuentemente se observan Denuncias en los Medios de Comunicación de abusos de Funcionarios Públicos en los Bienes del Estado que les fueron.

(18) 13. confiados para su administración. Se pueden señalar muchos ejemplos y para muestra citamos algunos: •. El caso de los Certificados de Beneficio Tributario en la. Administración Chamorro. •. El caso de los Bonos de Indemnización de Confiscaciones en la Administración Chamorro, recientemente denunciados a los Tribunales de Justicia. •. El caso de Importación de Arroz de ENABAS.. •. La denuncia de Usos de Recursos del Estado en el mejoramiento de. propiedades privadas de Funcionarios Públicos en la Administración Alemán. •. Las denuncias sobre ENITEL, sobre el Contrato con MASTEC y la Licitación sobre la venta de sus Activos. La falta de Probidad y el incumplimiento de las Normas de la Ética, trae como consecuencia, la Corrupción que es el fenómeno a través del cual el Funcionario Público y algunas veces el Particular actúan de forma inmoral en detrimento de los Bienes Públicos y del bienestar de la sociedad, pero nuestro actual Sistema Legal para afrontar estas conductas es pobre y muy deficiente. Por lo anteriormente dicho, es necesario la creación de un Ordenamiento Jurídico más riguroso, que regule las conductas sociales de los Funcionarios Públicos en el Ejercicio de sus Funciones, especialmente lo relacionado a la Administración de Bienes del Estado. De esta manera estaremos fomentando la Probidad y Transparencia en la Administración Pública e incrementando la confianza ciudadana en las Instituciones Estatales y en los Funcionarios, hecho que debe traducirse en una mejor Administración de los Bienes del Estado y progreso para la sociedad. Debemos tener siempre presente que los ciudadanos son los legítimos dueños de la Cosa Pública y los Funcionarios Públicos son únicamente sus servidores..

(19) 14. 2.1. PRINCIPIOS ÉTICOS EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. La Ética es la actuación moral responsable y transparente del ser humano, que es indispensable en la Administración Pública o en cualquier parte que se actúe. La falta de estos valores éticos de los Funcionarios perjudica los bienes que manejan, por el mal uso de estos. La Corrupción tiene dos Agentes directos, la persona que induce a la comisión de la conducta inmoral y se presta a actuar de acuerdo a los intereses de la otra persona y la persona que permite que suceda. Desde el punto de vista de la Ética, el Funcionario Público debe de tener en cuenta en primer lugar, el cumplimiento de las Disposiciones Legales relacionadas a la Función Pública y hacerlo como un Servidor Público, y tener la plena conciencia de que el Funcionario Público no es alguien que tiene atribuciones o privilegios, sino que es un servidor, lo cual conlleva la obligación de dedicar todas sus capacidades a servir a la ciudadanía. En segundo lugar, para el buen desarrollo de sus funciones, es preciso que se establezca para el Funcionario una clara delimitación entre lo que son sus intereses personales y los intereses del Estado, entre los Bienes Públicos y los Privados, entre los Negocios Públicos y los Privados. El Funcionario Público, debe tener presente y seguir las reglas de la Ética en general que existen en la conciencia humana desde tiempos antiguos, como son: “Vivir honestamente, dar a cada quién lo suyo, no dañar a nadie y ser imparcial en su gestión de Funcionario Público”. Los valores éticos de los Funcionarios Públicos tienen una función muy especial, pues cierra el circulo del derecho, ya que por más explícito que sea, siempre deja la posibilidad de un escape. La ética es parte de un Sistema Social, no puede verse como algo individual, necesita estar rodeado de un Sistema que le respalde, de tal manera que.

(20) 15. debe existir un ambiente ético general. En este contexto el Funcionario debe tener claro que ser servidor público no es para enriquecerse ni para tener privilegios. El Funcionario Público esta sujeto en sus actividades a reglas, decretos, normativas y leyes preparadas para facilitar la actividad profesional de los que ejerzan una Función Pública, antes de esto se debe observar el rol establecido de la ética que sugiere con mucha sutileza el Tipo de conducta que debe observar el Funcionario Público. Antes que nada la buena presentación, el respeto, la dignidad, la buena atención y dominio de la profesión resultaron la mayor garantía para el desempeño de las labores comisionadas a los servidores públicos en el Estado. Sin embargo es necesario asignar determinadas competencias y responsabilidades en órganos del alto nivel al inferior de la Administración Pública. Esta radicación y definición institucional de responsabilidades en el ámbito de la Probidad Funcionaria, es el modelo seguido por los países que han derivado la preocupación por la Ética Pública hacia una verdadera política de Estado. 2.1.1 PROBIDAD Y CORRUPCIÓN. La Probidad es la rectitud, la honradez y la integridad del ser humano en su actuar, Probidad significa, cumplir con las normas de la ética tanto en el ejercicio profesional como en todos los actos que realice el hombre en la vida. En consecuencia la Etica es la práctica de buenas costumbres, el buen trato proveniente de la observancia de las reglas sociales. (Revista Democracia y Participación,p.p.22). El incumplimiento a las normas de la ética, y la falta de probidad trae como consecuencia la Corrupción. En Nicaragua poco a poco se han perdido los valores éticos, la Corrupción se ha vuelto un problema grave, y nuestro país se ha desvalorizado a consecuencia de la decepción causada por la Impunidad de los Actos de Corrupción, por las desigualdades entre un extremo de opulencia, bienestar, disponibilidad de bienes y el otro que refleja la pobreza. Los Funcionarios Públicos deben caracterizarse por tener vocación de servicio y no utilizar el cargo que ocupan para fines e intereses propios, ya que trabajar para el Estado debe concebirse como un privilegio. El Funcionario que cumple con las Normas Éticas y se.

(21) 16. apega a la Ley cuando ejerce sus funciones obtendrá una buena imagen dentro de la sociedad. Los Funcionarios Públicos tienen el deber de ser responsables cuando estén ejerciendo sus funciones, deberán actuar con transparencia, equidad, lealtad y honestidad. CORRUPCIÓN : El término Corrupción se conceptúa como “soborno, cohecho, destrucción de los sentimientos morales superiores, perversión, degeneración, vicio.” Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,p.p.99).. (Guillermo Cabanellas,. La Corrupción se define como “inducción (por ejemplo de un Funcionario Político) por medios considerados impropios (como Soborno) para que incurra en incumplimiento de su deber”. (Webster’s Third New International Dictionary,p.p.102). Esta definición involucra a la mayoría de actos ilícitos que pueden aflorar a la vida jurídica en los diferentes grupos sociales. La Corrupción es la falta de probidad, significa que en el actuar de las personas prevalece la ausencia de valores éticos. La Corrupción es el fenómeno a través del cual el Funcionario Público actúa en contra de la legalidad a cambio de una recompensa para satisfacer los intereses particulares. Existen dos clases de Corrupción Administrativa, cuando el Funcionario recibe un beneficio por parte de un particular para que éste ejecute lo que de acuerdo a la ley correspondería hacer, la otra es cuando el Funcionario recibe un beneficio de parte de un particular para ejecutar algo, pero que esta prohibido por la Ley. La Corrupción Pública presenta directamente dos agentes; la persona que comente el delito propiamente dicho, y la persona que permite que esto suceda. Pero en Nicaragua como en muchos otros países, la Corrupción no sólo se presenta en la gestión pública sino también en el sector privado, en éste no hay intervención del Estado ya que las pérdidas económicas pertenecen al sector privado, porque los dueños de las empresas responden para que no se afecten el patrimonio de la empresa y el de los empleados..

(22) 17. Por el contrario cuando la Corrupción se realiza entre un particular y un Funcionario Público, es el Estado quien sufre las pérdidas, por lo que es obligación y una necesidad del Estado sancionar los Actos de Corrupción que cometen los Funcionarios.. CORRUPCIÓN COMO FACTOR CRIMINOLÓGICO: Los elementos que contribuyen principalmente a la Corrupción consisten en: •. LA EXCESIVA BUROCRACIA, Porque para el caso, en que la tramitación de una solicitud cualquiera, el trámite se vuelve lento y engorroso, por tener que pasar la misma por diferentes oficinas o departamentos, provoca la desesperación del particular o solicitante, pudiendo éste llegar a ofrecer dádivas, regalías, presentes, dinero, etc. Para hacerlo más expedito sin necesidad.. •. UN SERVICIO PÚBLICO MAL ORGANIZADO Y PAGADO, ya que no existen los mecanismos apropiados para ejercer un mejor control sobre los servidores públicos y generalmente éstos se encuentran mal pagados, por lo que con más facilidad pueden llegar a acceder al soborno.. •. INESTABILIDAD POLÍTICA, ya que en un país políticamente inestable origina graves crisis económicas y sociales, provocando por esto un desorden interno, dando prioridad principalmente al aspecto político, que en ese momento vive el país, descuidando por completo la Administración Pública, que se relaciona con la inestabilidad laboral por falta de leyes que regulen la Carrera Administrativa.. •. LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, cuando las Organizaciones Políticas de un país influyen sobremanera en la Administración Pública, mediante la colocación de correligionarios o activistas de un partido, sin tomar en cuentas cualidades que en el orden moral, ético, público, etc..

(23) 18. Llegando a extremos tales como los que se encuentran dentro de la cúpula de un partido en el poder, presionen a Funcionarios y Empleados Públicos, para que éstos resuelvan en determinado sentido sobre asuntos que les interesa. El aspecto técnico no es lo fundamental en la elección de alguien para ocupar un cargo público sino su relación y subordinación al partido de gobierno. •. LA INFLUENCIA DE GRUPOS ECONÓMICAMENTE PREDOMINANTES DENTRO DE LA SOCIEDAD, ya que éstos influyen dentro de las Instituciones del Derecho Público que igualmente provocan presiones muy grandes sobre los funcionarios que dirigen la Administración Pública.. •. EXCESIVA DISCRECIONALIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL MANEJO DE LOS ASUNTOS DEL ESTADO, en el Derecho Administrativo se califica de discrecional la potestad gubernativa, o de las autoridades en general, que no se encuentra reglada, la no-sujeta por Ley o reglamento a determinada y concreta actitud.. •. CONCEPTO EQUIVOCADO DE LO QUE ES SER UN SERVIDOR PÚBLICO, en muchos países el concepto de Servicio Público y la distinción entre Función Pública Administrativa y aún Judicial y el interés personal, no se hayan con frecuencia debidamente desarrollados, lo cual facilita la existencia de prácticas corruptoras de muy diversa índole.. •. FALTA DE CASTIGO E IMPUNIDAD DE LOS FUNCIONARIOS QUE COMETEN DELITOS CONTRA EL ESTADO EN ALGUNOS CASOS RELACIONADOS CON LA INMUNIDAD.. LA INMUNIDAD COMO FACTOR QUE PROMUEVE LA CORRUPCIÓN. Existe una figura que se vincula de manera importante a los delitos de los Funcionarios Públicos y es LA INMUNIDAD DE LOS FUNCIONARIOS, que por su singular importancia no la podemos obviar..

(24) 19. Se han dado casos de altos Funcionarios del Gobierno y Diputados que se acogieron a la prerrogativa de INMUNIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, esta actitud es grave y por ello es conveniente polemizar alrededor de esta figura legal. La Inmunidad es un Status Legal de personas que por su cargo o Función Pública tienen una protección especial del Estado o prerrogativas que le defienden de la posibilidad de ser juzgados o enjuiciados como cualquier ciudadano común. La justificación de esta desigualdad con los demás ciudadanos y personas es que tales procesos judiciales entorpecerían las altas tareas que desarrolla dicho Funcionario para el Estado y perjudicarían gravemente a la sociedad, por el tiempo que dedicarían a atender asuntos de una naturaleza menos relevantes que sus Funciones Públicas. Este es el fundamento legal actual en que descansa la sobrevivencia de esta figura, la que algunos consideran una reminiscencia o residuo anacrónico del Sistema Feudal y sus conocidos Sistemas Estamentales y Corporativos Medievales, época en la cual no se concebía el Principio de Igualdad de todos ante la Ley, y que establecía un Derecho de carácter esencialmente personal, de acuerdo al origen consanguíneo, social y económico de cada persona y conforme a tales circunstancia se establecía la legislación a aplicarse, no se concebía que el mismo derecho que se le aplicaba a los siervos o vasallos, se le aplicara a la Clase Noble. En el desarrollo del Ius Gentium, que evolucionó hasta lo que hoy conocemos como Derecho Internacional Público, nació la INMUNIDAD para los Diplomáticos, los primeros mensajeros de paz en la antigüedad que establecían lazos primarios entre tribus o naciones vecinas o en guerra. Se conocen dos tipos de INMUNIDAD: la que gozan los Funcionarios Nacionales. por sus altos cargos en el Estado, que en Nicaragua establece nuestra. Constitución y la Ley 83 y sus reformas; y la INMUNIDAD DIPLOMÁTICA, que protege a los extranjeros en un país donde representan, tratamiento que reciben también nuestro cuerpo diplomático en otros países o inmunidad externa. Profundizaremos en la INMUNIDAD INTERNA de los Funcionarios Públicos..

(25) 20. El origen moderno del concepto de INMUNIDAD PARLAMENTARIA, está en Inglaterra, cuando para calmar a los Nobles que reclamaban sus Derechos frente a la Monarquía déspota, el Rey de la época se vio obligado a establecer un Parlamento y una Constitución Política, la primera y que se conoce modernamente como la precursora del Constitucionalismo Jurídico. Para efectos de proteger a los Parlamentarios por sus actuaciones y discusiones en el Parlamento de posibles represalias del Rey, la corona fue obligada a ceder Inmunidad a los Parlamentarios por sus actos y opiniones en el Parlamento, y así mismo se reconoció la inviolabilidad del recinto Parlamentario y de las moradas de los Parlamentarios. Como se observa, la intención original del Legislador, creador de la Inmunidad era generar independencia del Poder Legislativo en su actuación frente al Poder Ejecutivo, no era inmunidad frente al ciudadano común por hechos o actos comunes, sino estrictamente Políticos y Parlamentarios que afectaban al Rey y que ahora modernamente es al Ejecutivo. Podemos concluir diciendo, que la Inmunidad no debe ser frente a todos y ante cualquier acto inmune, debe mantenerse bajo el espíritu original de la INMUNIDAD, para que los ciudadanos inmunes que cometan delitos comunes los enfrenten como cualquier otro ciudadano, haciendo realidad el Principio de Igualdad ante la Ley, independientemente del cargo que ostenta. El Sistema Jurídico debe ser igual para todos y no para determinados hombres que están por encima de la Ley. Recordemos que para poder desaforar o autorizar el enjuiciamiento de un Funcionario Inmune se necesita la mayoría absoluta de los votos de la Asamblea Nacional (prácticamente tan difícil como una reforma Constitucional). Debido a esta situación, la INMUNIDAD, es un medio a través del cual el Funcionario Público puede actuar más libremente en pro de satisfacer sus intereses. Sin embargo no podemos obviar la insigne labor de muchos Funcionarios que son honestos y ejecutan sus funciones en base a la Ley y a favor de los intereses del Estado y de los Ciudadanos. Esta prerrogativa se ha vuelto un valladar difícil de salvar en la lucha contra la Corrupción Pública y sus diversas manifestaciones..

(26) 21. 2.1.2 ACCIONES U OMISIONES CONSTITUTIVAS DE CORRUPCIÓN. Los Nicaragüenses deberán tener presente ciertos elementos o prohibiciones para no incurrir en los diferentes vicios que pueden generar. hechos constitutivos de. Corrupción Administrativa, tales como: •. Ejercer presión o abuso en el ejercicio del cargo.. •. Exigir o recibir dinero por el hecho de cumplir las funciones con preferencia y prontitud o por otorgar contratos a personas determinadas, o suministrar información reservada.. •. Dejar pasar los errores y faltas de los subalternos, y dejar de imponer las sanciones respectivas.. •. Autorizar el nombramiento de una persona que carece de los requisitos que la Ley señala para desempeñar un Cargo Público.. •. Aceptar directa o indirectamente el pago u otro concepto para ocultar de la Ley una transgresión. A través de los diferentes estudios realizados, se demuestra que las áreas. más afectadas por la actitud incorrecta de los Funcionarios Públicos son: •. Los Servicios Públicos.. •. Nombramiento de Funcionarios Públicos.. •. La Administración de Gobiernos Locales.. •. Las Licitaciones y Adquisiciones Públicas.. •. La Recaudación de Ingresos Públicos..

(27) 22. •. La Administración de Justicia.. 2.1.3. CONSECUENCIAS DE LA CORRUPCIÓN.. La Corrupción Pública, que durante muchos años ha viciado los Sistemas Políticos Latinoamericanos, amenaza hoy con desestabilizar las aún frágiles democracia del continente y la convierte en uno de los obstáculos más preocupantes para la gobernabilidad de dichas sociedades. Aparte de los costos económicos, financieros y sociales que este fenómeno implica, sus consecuencias políticas son de enorme gravedad en la medida en que no solamente las prácticas de Corrupción en el Sector Público son elementos perturbadores del buen funcionamiento del Sistema político y económico de los países en que dicho fenómeno se manifiesta, sino que también, y sobre todo pone en tela de juicio la credibilidad y la legitimidad de los gobiernos, en una época en que estos exigen a la población austeridad y sacrificio para enfrentar estrictos ajustes económicos. La importancia del tema queda subrayada, además, si se considera los casos más notorios publicados en la Prensa Nacional e Internacional. Entre personas, Instituciones Gubernamentales y Organismos objetos de acusaciones serias y graves de corrupción, desde principios de la presente década figuran varios Presidentes de Latinoamérica, así como altos mandos de las Fuerzas Armadas y de la Política de estos países. La preocupación frente a estos fenómenos se manifiesta a través de las campañas anti-corrupción llevadas a cabo en los dos últimos años por los máximos dirigentes políticos de diversos países Latinoamericanos. El problema de la Corrupción no se. circunscribe a América Latina. Las. prácticas de esta naturaleza han sido frecuentes, no sólo en la historia de la humanidad sino en casi todos los países, con independencia de su régimen político-económico. En la mayoría de las sociedades occidentales, la Corrupción Pública está considerada en la última década como un gravísimo problema socio-político que precisa de soluciones urgentes y eficaces. De conformidad con un enfoque político, los elementos constitutivos de la Corrupción se encuentran en el Sistema Político y Constitucional de ciertos países. La Corrupción se explica por el hecho de que los partidos políticos suelen cambiar cargos, favores, contratos y otros servicios por votos, apoyos políticos y contribuciones financieras..

(28) 23. Algunos autores destacan el papel desempeñado por el Estado en el conjunto de prácticas propias a esta categoría delictiva, así como el carácter simbólico que reviste la represión en este campo. En numerosos países en vía de desarrollo, las prácticas corruptas se atribuyen a la importancia acordada a las relaciones personales (familiares, de amistad), y representan reminiscencias del sistema de clan o familiar (según el cual el jefe es el protector de la familia o del grupo y debe atender a sus necesidades)o del sistema “Patrón Caliente” (de acuerdo con el cual la relación política se basa en el intercambio de favores económicos y sociales entre el jefe político y sus subordinados.). Según una perspectiva económica el descubrimiento de nuevos recursos generadores de riqueza, así como los cambios tecnológicos asociados al desarrollo de las economías modernas llevan a que ciertos hombres de negocios ejerzan presiones sobre los gobiernos para modificar las reglas del juego económico; si sus demandas son oficialmente insatisfechas, emplearan la Corrupción para mantener e incrementar su poder económico. Asimismo, algunos consideran a la Corrupción como un acelerador económico que contribuye a la creación de fortunas personales, y que pueden ser económicamente benéficos para el conjunto de la sociedad. Finalmente, se estima que, en una situación de escasez o de regulación, la operación del sistema requiere de mecanismos paralelos o informales de distribución de la riqueza. En cuanto a los costos políticos, la Corrupción pone en tela de juicio la credibilidad y legitimidad del Sistema Político y Económico, contribuye a un deterioro institucional y a la desestabilización de dichos Sistemas y abre la posibilidad de cambios políticos incontrolables, conduce a actitudes de indiferencia, duda, cinismo y falta de cooperación a la vida política y produce efectos de limitación debido a la posición privilegiada de sus autores. Sus repercusiones sobre la política criminal del país son asimismo de gran trascendencia, pues representan una ruptura de la regla de Derecho, la Corrupción de Legisladores, Policías, Jueces, etc. Pueden llevar a una menor eficacia de ciertos Organismos de Control Social así como la falta de colaboración de los ciudadanos..

(29) 24. La Corrupción afecta considerablemente y de manera negativa el proceso democrático ya que representa un importante obstáculo para un desarrollo equilibrado y para la cohesión social y contribuye a las injusticias resultantes de la dominación que ejercen ciertos grupos detectores del poder político y económico. Así veremos que la Corrupción tiene efectos negativos que recaen sobre la eficiencia, puesto que dilapida recursos y riquezas, los incentivos de la Función Pública, en la medida en que desvía las energías del Funcionario Público hacia actividades socialmente improductivas y de enriquecimiento personal, crea riesgos, induce medidas preventivas improductivas y aleja las inversiones de las esferas con alta Corrupción así también distorsiona el Sistema Político dado que crea inestabilidad del régimen y engendra resentimiento popular. La Corrupción es añeja en la humanidad, pero lo nuevo es el conocimiento inmediato de los hechos corruptos, por el prodigioso desarrollo de los medios de comunicación y la propia aceleración de los procesos históricos. La Corrupción repercute directamente en los siguientes sectores: •. EN LO POLÍTICO:. Se observa la indiferencia y desconfianza de los ciudadanos con respecto a las Instituciones Públicas y a los Partidos Políticos. •. EN LO SOCIAL:. Se crea un estado de inseguridad ciudadana, inseguridad respecto a la protección del Sistema Judicial. •. EN LO ECONÓMICO:. Aumentan el índice de pobreza por incremento de los costos de bienes y servicios, incremento de la deuda del país, realización de proyectos innecesarios. La reputación de un Gobierno corrupto obstaculiza la inversión extranjera e impediría la fuente de empleos e ingresos para el Estado..

(30) 25. La Corrupción empobrece al Estado, y son los mismos ciudadanos los que sufren el empobrecimiento. La Corrupción en el Gobierno es más visible, por lo tanto es un mal ejemplo. Un Gobierno corrupto transmite efectos negativos a la ciudadanía y deshecha la posibilidad de que el Estado se modernice. Por el contrario un Gobierno honesto y justo hace crecer la seguridad jurídica de los ciudadanos y se fortalece al país en todos los sectores. En la medida que el inversionista extranjero perciba que el Gobierno es corrupto, la posición del país para competir con otros países sería mínima. De lo anterior expuesto se refleja la necesidad inmediata de frenar las Conductas Dañinas de los Funcionarios Públicos en su actuar, para que se permita que la Legislación Penal sea más firme y eficaz en enfrentar las conductas delictivas en contra de los Bienes e Intereses del Estado. •. EN LO MORAL:. La Corrupción acelera el proceso de destrucción Moral de la Sociedad, si una persona que goza de inmunidad, comete un delito (por ejemplo un Diputado) y por el hecho de ser inmune no responde ante la justicia, qué ejemplo puede demostrar a la Sociedad, no tendría moral para desempeñar su cargo; un joven en su mayoría, muchas veces no sigue los consejos de un adulto, más bien, el ejemplo que éste pueda proporcionarle. A manera de ejemplo, lo anterior es válido para comprender que un país con Funcionarios inmorales (a excepción de muchos casos) en el desempeño de sus funciones sólo perjudica la imagen de la nación y el progreso, además es una burla para un verdadero Estado de Derecho, y el estado de ánimo de los ciudadanos decae por la falta de confianza en los que nos representan. Los Funcionarios Públicos no pueden realizar ningún acto que puede interpretarse o percibirse como algo ilícito, injusto o inmoral..

(31) 26. Un Gobierno Corrupto tiene un efecto negativo para la autoestima de la ciudadanía, en caso contrario un Gobierno honesto, justo y moralizador hace crecer la autoestima de los ciudadanos..

(32) 27. CAPITULO III. III. LEGISLACIÓN NICARAGÜENSE QUE REGULA LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. En el umbral del nuevo siglo, es importante revisar los instrumentos jurídicos existentes que se vincula en contra del fenómeno llamado CORRUPCION, figura que recorre el mundo desde Japón hasta Centroamérica, enemiga de la Ética, amenazando a los Gobiernos y más aún a las Democracias nacientes. En la historia de Nicaragua, a través de los diferentes Sistemas de Gobierno, han existido múltiples casos de Corrupción. Muchos de los Funcionarios nombrados desde las más altas esferas de nuestras Instituciones Gubernamentales se han visto envueltos y han sido acusados de Corrupción, Soborno, Tráfico de Influencia, etc. y con regularidad muchos casos quedan impunes por falta de voluntad política de nuestros gobernantes que se expresa en la no- aplicación de la pobre Legislación en la materia y en la falta de aprobación de Normas Penales más puntuales y actuales sobre este tipo de conducta. Hemos de referirnos de manera general a nuestra historia jurídica moderna partiendo de las Constituciones de 1939, 1950 y sus reformas, con antecedentes tales como la Ley de Fianzas de los Empleados Públicos que manejan Fondos, de 1942; Ley de Probidad de 1958, La Constitución de 1974, La Ley de Integridad de Funcionarios y Empleados Públicos o Decreto No.39 del 9 de Agosto de 1979, y la Constitución Política de 1987 y sus reformas (1995). Es a partir de la Constitución de 1939 donde se contempla como principio la obligación de aquellos Funcionarios del Estado que manejen Fondos Públicos de rendir garantía suficiente a favor de la Hacienda Pública, una Ley regularía esta materia. Así mismo el Artículo 319Cn. determina que los Funcionarios Públicos son responsables por la violación de la Constitución Política y falta de Probidad Administrativa (falta de integridad en su actuación o desempeño), este principio se mantiene en las demás Cartas Fundamentales sin variaciones en el contenido..

(33) 28. •. Ley de Fianza de los Empleados Públicos que Manejan Fondos (1942).. Recordemos que la Constitución de 1939 refiere que con relación a la garantía que deben rendir los Funcionarios que manejan fondos públicos, una Ley regularía esta materia, y es en el año de 1942 que a través del Decreto No. 224 del 2 de Septiembre (Gaceta No.197 del 16 de Septiembre de 1942), se promulga la referida Ley, la cual, cabe destacar se mantiene vigente durante 41 años hasta que fue derogada por el Decreto No. 1330 del 22 de Septiembre de 1983 (Gaceta No. 235 del 14 de Octubre de 1983). •. Funcionarios Sujetos:. Esta Ley sujetaba a prestar garantía a los Funcionarios que por cualquier motivo manejaban Bienes o Fondos Públicos y a aquellos que intervinieran en forma directa o decisiva en el examen, glosa, juicio y finiquito de las cuentas que aquellos presenten a las oficinas correspondientes exceptuando a los representantes o defensores de las partes que figuren en el referido examen o glosa. •. Ley de Probidad (25 de Febrero 1958).. Como complemento de la referida Ley de Caución de los Funcionarios y Empleados Públicos de 1942, se promulga la Ley de Probidad de 1958 la cual tenía por objeto el velar por la correcta inversión de los fondos del Estado y por la honestidad de los Funcionarios y Empleados Públicos en relación con las rentas que administren o recauden, o los beneficios que pudieran derivar del cargo desempeñado. De este Cuerpo Legal, hemos de referirnos a los Artículos 11,12,13 de la misma, los cuales establecen que el Tribunal de Cuentas hará la investigación y estudio comparativo de los bienes y deudas detallados en las declaraciones patrimoniales de los Funcionarios y Empleados sujetos a la Ley; así mismo dictará una Resolución en el caso de ser honestas sus mejoras patrimoniales extendiendo un Certificado de Probidad, en caso contrario si de la investigación comparada resultaren sospechas de que ha habido Enriquecimiento Indebido, se deberá poner en conocimiento de las autoridades competentes para lo que hubiere lugar..

(34) 29. •. Ley de Integridad Moral de Funcionarios y Empleados Públicos (Decreto No.39 del 09 de Agosto de 1979).. Esta Ley deroga la anterior de 1958, sin embargo, el Principio Filosófico es el mismo, el de regular fundamentalmente la Integridad, diligencia efectiva e influencia de poder, la cual está referida al ejercicio de las Funciones de los Funcionarios Públicos (Arto.1). Consideramos que por un lado incluye nuevos elementos en relación a regular la Integridad de los Funcionarios y Empleados en sus actuaciones como tales; sin embargo consideramos que hay elementos de la Ley anterior que eran rescatables para configurar una Norma más completa. La actual Ley vigente presenta vacíos tanto de conceptos como de procedimientos, de ambas Leyes se pueden entresacar elementos significativos agregados a otras nuevas ideas que podría coadyuvar a la eficacia del control de las actuaciones de aquellos Funcionarios y Empleados que navegan fuera del cauce legal establecido. Estos vacíos, a nuestro entender, como consecuencia lógica del ambiente febril de la época (la Ley fue promulgada el 9de Agosto de 1979, poco más de 15 días del derrocamiento del régimen somocista); no obstante, luego casi 20 años de vigencia, se debe revisar a plenitud para que se adecue a los tiempos modernos y a los Principios Constitucionales; cabe señalar que esta Ley se promulgó en ausencia de una Constitución, siendo ésta promulgada siete años después y aún reformada posteriormente. En Nicaragua no existen disposiciones dentro de nuestra Legislación Penal que tipifiquen y sancionen la Corrupción Administrativa como tal, sin embargo la Constitución Política establece la obligatoriedad de los Funcionarios Públicos de rendir cuentas antes y después de asumir el cargo (Arto.130 Cn.) , haciendo énfasis en la Honestidad como el Bien Jurídico a que la Corrupción se refiere, para aplicar este Principio Constitucional, se ha creado a la Contraloría General de la República como organismo rector que se encarga del control y de la fiscalización de los recursos del Estado..

(35) 30. En Nicaragua no se encuentra legislado el Tipo Penal Corrupción, aunque existe legislación sobre Tipos Penales relacionados tales como: Fraude, Malversación, Peculado y otros. Dentro del marco de nuestra Legislación Penal se encuentran en el Titulo VIII de los Delitos Peculiares de Funcionarios o Empleados Públicos, Libro II del Código Penal, en el Capitulo para los Delitos de Malversación de Caudales Públicos, Fraude y Peculado, tiene por Objeto Material, la protección de los intereses patrimoniales del Estado, Municipalidades, Entes Descentralizados y Empresas Mixtas, esta protección se deriva de la honradez que deben poseer los Funcionarios Públicos en el Ejercicio de sus Funciones. Con el propósito de frenar estas conductas que repercuten en el buen funcionamiento de las estructuras estatales y por las condiciones imperantes de la época, los legisladores mediante el Decreto No.579 del 8 de Diciembre de 1980, reformaron la Legislación existente hasta esa fecha en el Código Penal de 1974 a través de la Ley Reguladora de los Delitos de Malversación, Fraude y Peculado la que posee una mayor configuración técnica de estos delitos. Posteriormente, se observa la necesidad de introducir reformas sustanciales y se emite el Decreto 929 del 22 de Diciembre de 1981. Hay una última reforma que es la Ley No.11 del 22 de Octubre de 1985. El objetivo primordial de estos Decretos es garantizar el interés del Estado por la recta Administración Pública, así como la Probidad y Fidelidad de los Funcionarios Públicos en el Ejercicio de sus Funciones. El Titulo VIII del Código Penal en materia de Delitos de los Funcionarios y Empleados Públicos comprende: Capitulo I: Capitulo II: Capitulo III:. Usurpación de Atribuciones y abuso de Autoridad. Prevaricato. Desobediencia y Resistencia de los Empleados y abandono de. los destinos públicos. Capitulo IV: Morosidad y Negligencia de los Empleados Públicos. Capitulo V:. Delitos en la secuela y decisión de los juicios.. Capitulo VI:. Mala Conducta.. Capitulo VII:. Infidelidad en la custodia de los Presos. Capitulo VIII: Infidelidad en la custodia de Documentos..

(36) 31. Capitulo IX:. Revelación de Secretos.. Capitulo X:. Malversación de Caudales Públicos. Fraude y Exacciones Ilegales.. Capitulo XI: Capitulo XII: Cohecho.. Capitulo XIII: Negocio Incompatibles con el Destino. Capitulo XIV: Prolongación y Anticipación Indebidas de Funciones Públicas. Capitulo XV: Peculado y Concusión. En algunas Legislaciones Modernas se establece el Tipo Penal denominado Enriquecimiento Ilícito, nuestro Derecho Positivo no ha contemplado la calificación como tal. Es sumamente necesario la inclusión de ésta y otras conductas en nuestra Legislación para poder armonizar con otras Normas y darle mayor sentido, por ejemplo a la Declaración de Patrimonio que por mandato Constitucional los Funcionarios y Empleados Públicos deben rendir. Hemos observado el vacío que existe en la Legislación Penal, por lo tanto proponemos La Implementación de Nuevos Tipos Penales, para contribuir en la construcción de un verdadero Estado de Derecho, y para que se permita formar la cultura de respeto a la Ley que tanto necesita este País..

(37) 32. CAPITULO IV. IV. ANÁLISIS DE ALGUNAS SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RELACIONADAS AL TEMA. PRIMER CASO: En sentencia No.172, dictada el veintisiete de Octubre de Mil Novecientos noventa y ocho a las Diez y Treinta minutos de la mañana, por la Sala de lo Constitucional, La Corte Suprema de Justicia basándose en el Caso MINGOB (Ex-ministro del MINGOB, Sr. Alfredo Mendieta) versus Contraloría General de la República (Sr. Agustín Jarquqín Anaya, Contralor de la República.) . BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS: El Sr. Alfredo Mendieta Artola , Productor Agropecuario, mayor de edad , casado, y del domicilio de la Ciudad de Diriamba, acusado de FRAUDE EN PERJUICIO DEL ESTADO (Arto.415 Código Penal), por las cantidades de C$ 614,700.53 y US $14,890.08 (Seiscientos Catorce mil setecientos córdobas con cincuenta y tres centavos) y (Catorce mil ochocientos noventa dólares con ocho centavos). Las actividades y actos del Sr. Mendieta Artola llenan todos los elementos del Tipo Objetivo del Delito de Fraude y por tanto doloso, ya que dicho funcionario tenía el conocimiento y la conciencia de los elementos constitutivos del Delito de Fraude, además tenía la voluntad de querer hacerlo “con el ánimo de lucro” para sí o para personas inmediatas a él. El hecho se comprobó y se inició por las diligencias enviadas por la Contraloría General de la República, donde detectaron irregularidades Ilícitas de carácter Administrativo y Financiero en contra del Sr. Alfredo Mendieta Artola. Esto comprobado por la auditoría especial que realizó la Contraloría de la República en las oficinas del Ministerio de Gobernación y relativa al manejo de los recursos, técnicos materiales y financieros de la dirección superior de dicho Ministerio. La Contraloría General de la.

(38) 33. República encontró en los registros contables documentos de soporte, y fallas de orden financiero. La Contraloría General de la República, resolvió, que existió mérito suficiente para establecer presunción de responsabilidad penal en contra del ex – ministro de Gobernación Sr. Alfredo Mendieta Artola. COMENTARIO: En base a todo lo anterior consideramos que el señor Alfredo Mendieta Artola, aprovechándose del cargo que ostentaba, cometió el Delito de Fraude en perjuicio del Estado, además al obtener lucro producto de todas sus actividades Ilícitas, incurre notoriamente en un estado de Corrupción, Enriquecimiento Ilícito y Tráfico de Influencias, estas últimas conductas ilícitas no están tipificadas en la Legislación Penal Nicaragüense y por lo tanto no se le podrían sancionar, y por no existir penas se facilita el actuar delictivo de los Funcionarios Públicos. Interpretados todos los hechos relacionados a la luz del Derecho y la Sana Crítica y de acuerdo con las normas y leyes de la República, dan por resultado, Lesiones al Patrimonio del Estado y como consecuencia la comprobación del Delito de Fraude. En base a la comprobación de los hechos y con fundamentos en las Leyes Penales Nicaragüenses, el Judicial encontró mérito suficiente para fallar Auto de segura y formal prisión en contra del Sr. Alfredo Mendieta Artola, por el Delito de Fraude. El Sr. Mendieta Artola apela de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Distrito del Crimen, y el Tribunal de Apelaciones de la Ciudad de Managua Confirma o ratifica la Sentencia del Tribunal Inferior, producto de esto, el Sr. Mendieta interpone un Recurso de Amparo ante el mismo Tribunal y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvió: No a lugar al Recurso de Amparo, interpuesto por el Sr. Alfredo Mendieta Artola en contra de la Resolución de la Contraloría General de la República, representada por el Señor Contralor de la República, Ing. Agustín Jarquín Anaya..

(39) 34. La sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, en el Caso Mendieta, presenta una resolución confusa y contradictoria; por un lado desestima el Recurso interpuesto por el Sr.Mendieta Artola y por otro lado niega valor a la Resolución de la Contraloría General de la República, la Sentencia establece que las Resoluciones Judiciales que solo se basen en el Dictamen de la Contraloría General de la República son Nulas, por lo que esta Resolución provoca graves consecuencias para la Institucionalidad del País; a nuestro modo de pensar por lo siguiente: El valor de la Presunción Penal de la Resolución de la Contraloría General de la República está establecida en la “Constitución” lo que significa que tal presunción es del tipo denominado JURE TAMTAUN, que al establecerse el dictamen de la Contraloría General de la República para eliminar su fuerza probatoria debe ser refutado en el proceso, es decir la carga de la prueba se revierte al procesado. La Corte Suprema de Justicia en su Sentencia, contraría el Principio de Legalidad, que regula la Función Judicial establecida en el Arto.165Cn., la Ley que regula esta materia es la Ley 164, que en el Artículo 28 claramente afirma, que los Jueces en el proceso penal tienen la facultad de apreciar y admitir libremente los elementos que consideren pruebas o le den certeza sobre la investigación basado solo en los criterios de la experiencia humana, la lógica jurídica y el carácter científico de la prueba, lo que desestimó la Corte Suprema de Justicia. Otra consecuencia es: La Corte Suprema de Justicia, según expertos Juristas Nicaragüenses, actúo de forma anómala al extenderse ilegalmente en sus facultades, en esta sentencia sobre casos que competen a otra Instancia y sobre lo que no tiene competencia, invadiendo las facultades de las otras Autoridades Judiciales, violentando el Principio de Independencia de la Administración de Justicia. Se violenta la independencia de las actuaciones interna de la Autoridades Inferiores Judiciales en los Procesos Penales, que conocen asuntos que se originen en base a los Dictámenes de la Contraloría General de la República, y por lo tanto, hace a un lado la Función Fiscalizadora de la Contraloría, cuya actuación no produciría ningún efecto, es decir sería innecesaria e ineficaz, aunque la Ley le conceda tal facultad..

(40) 35. En conclusión, lo que nosotros observamos es que la Sentencia comentada de este primer caso reduce el valor y la fuerza probatoria del Dictamen de la Contraloría General de la República, lo que trae como consecuencia que se sobresean esto Funcionarios actúan en perjuicio de los Bienes del Estado, y elimina el Control preventivo del Ente Fiscalizador, cuya competencia se la otorga la Ley. En el caso que analizamos, el Señor Mendieta aparte del delito que se le encauza, cometió otros delitos como son: Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito, Corrupción, por lo cual recomendamos que estas conductas sean incluidas en nuestra Legislación Penal y sean calificadas como Delitos, para castigar severamente tales hechos que inclusive ya están contemplados como delitos en otros Países Centroamericanos y Latinoamericanos. SEGUNDO CASO: Sentencia No. 190, dictada el diez de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, a las once y treinta minutos de la mañana, por la Sala Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, en base al caso ENABAS (Empresa Nicaragüense de Alimentos Básicos) versus Contraloría General de la República (Representada por el Ingeniero Agustín Jarquín Anaya). BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS: El Señor José Bosco Marenco Cardenal, Ingeniero Agrónomo, y Director Ejecutivo de la Empresa Nicaragüense de Alimentos Básicos (ENABAS), interpuso Recurso de Amparo en contra de la Resolución Administrativa, dictada por el Señor Agustín Jarquín Anaya, Contralor General de la República, estableciéndole Responsabilidad Administrativa en su contra y a la vez se le imponen Sanciones Administrativas en base al artículo 171 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por encontrarse además su actuación comprendida en las causales 1, 5 y 45 del nominado artículo. La Contraloría General de la República práctico Auditoría Interna de carácter administrativo a la Empresa Nicaragüense de Alimentos Básicos (ENABAS) con la finalidad de determinar si han sido correctos los Procedimientos Administrativos seguidos.