MALOS TRATOS COMO CAUSA DE DIVORCIO
1Dña. Mª Luisa Ríos Dávila Profesora de Derecho Civil Departamento de Derecho Privado y Filosofía Jurídica Universidad Europea de Madrid
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. ... 1 II. DISCRIMITACIÓN DE LA MUJER EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL, ESPECIALMENTE EN EL CÓDIGO CIVIL. ... 2 III. MALOS TRATOS SEPARACIÓN Y DIVORCIO. ... 6
I. INTRODUCCIÓN.
En anteriores jornadas se ha venido hablando del trato discriminatorio que, ya legislativamente, ya socialmente, ha recibido la mujer en distintos ámbitos de la actividad profesional: en el campo político, en el laboral –como trabajadora por cuenta ajena- y en el mercantil o de ejercicio del comercio. En todos los casos, la conclusión a la que se ha llegado es la de que, si bien en épocas anteriores la mujer sufrió la discriminación legislativa en todos estos órdenes, en la actualidad, desde un punto de vista puramente jurídico, la discriminación ha desaparecido. Sin embargo, como también ha quedado ya dicho en días anteriores, diversas circunstancias que hoy vivimos (primacía de intereses económicos respecto de cualesquiera otros valores; ausencia de cambio de mentalidad hacia la igualdad de género en buena parte de la población; ritmo de vida frenético con jornadas laborales inacabables ...) hacen que la igualdad normativa a la que se ha llegado en España se vea obstaculizada, limitada e incluso cercenada en bastantes ocasiones.
Considero que la realidad de la mujer política, comerciante y trabajadora ha quedado perfectamente delimitada en ponencias anteriores. En consecuencia, lo que yo me propongo en los próximos minutos es dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Cuál ha sido y cuál es la situación de la mujer en cuanto tal –sin adjetivo profesional añadido-?.
En este sentido, debo comenzar respondiendo que es en la esfera personal y familiar donde más claramente queda reflejada la discriminación normativa sufrida por la mujer. Es el Derecho Civil el que más ha marginado a la mujer, máxime si tenemos en cuenta que es el que afecta a todas las mujeres independientemente de la actividad que desarrollen. Las normas del Código Civil (Código de 1889, época en la que sólo los hombres legislaban), son normas dictadas por hombres y para los hombres. Pero es que, además de la gravedad de estas discriminaciones, lo que
1 Ponencia pronunciada en la 4ª mesa redonda: La violencia contra las mujeres, en el curso del seminario:
realmente asombra es su prolongada vigencia. Es cierto que tras la promulgación del Código se fueron introduciendo reformas a su articulado que supusieron pequeños pasos hacia la igualdad, pero sólo en tiempos recientes se ha conseguido ésta. Por ello, para una mejor comprensión de la realidad actual, he creído conveniente hacer un rápido relato de las normas que en el Código Civil discriminaron a la mujer, así como de las sucesivas reformas que las suprimieron. También quiero antes de nada advertir, que si la mujer soltera sufría la marginación normativa del Código, mucho más la padecía la mujer casada -parece que el matrimonio añadía para la mujer un plus de discriminación-. Hago la exposición, por tanto, siguiendo esta distinta condición.
II. DISCRIMITACIÓN DE LA MUJER EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESPAÑOL, ESPECIALMENTE EN EL CÓDIGO CIVIL.
Mujer soltera:
Las hijas mayores de edad pero menores de 25 necesitaban el consentimiento de los padres para dejar la casa paterna, salvo que lo hicieran para tomar estado -art. 321 del Código Civil-. En el momento de su publicación, el Código fijaba la mayoría de edad 23 años, y aunque por ley de Ley de 13 de diciembre de 1943 se rebajó a 21 años, se mantiene lo anterior respecto de las hijas. Se insiste en lo mismo en la reforma de 20 de diciembre de 1952, pero aclarando que pueden dejar la casa familiar sin consentimiento de los padres cuando sea para contraer matrimonio o para ingresar en un Instituto aprobado por la Iglesia. No es hasta la Ley 31/1972, de 22 de julio cuando se produce la igualdad en este punto.
La mujer no podía ser testigo en los testamentos ni ejercer cargos tutelares. Esta capacidad le es reconocida por Ley de 24 de abril de 1958, Ley que, según la propia Exposición de Motivos, se dicta, entre otras cosas, para liberar a la mujer de ciertas limitaciones a su capacidad. Pero lo realmente llamativo es lo que señala el motivo tercero de dicha exposición: “ Por lo que se refiere a la capacidad jurídica de la mujer en general, la presente Ley se inspira en el principio de que, tanto en un orden natural como en el orden social, el sexo por sí sólo no puede determinar en el campo del Derecho civil una diferencia de trato que se traduzca, en algún modo, en la limitación de la capacidad de la mujer a los efectos de su intervención en las relaciones jurídicas. Por ello, ha parecido oportuno revisar las excepciones que presentaba el Código Civil, y reconocer, en su consecuencia, capacidad a la mujer tanto para ser testigo en los testamentos como para desempeñar cargos tutelares. Pero en este segundo punto se ha considerado preferible consagrar la capacidad de la mujer para el ejercicio de los cargos tutelares como un derecho que admite excusa sin necesidad de motivación por parte de aquélla. (...)”.
Como decía, la discriminación se ha desplegado fundamentalmente en torno a la mujer casada. Estas discriminaciones se han venido justificando, entre otras razones, en base al principio de la unidad familiar así como en la concepción jerárquica de la familia en la que el marido era el jefe, el vértice, centro de decisiones. Así, la Exposición de Motivos de la Ley de 24 de abril de 1958, antes referida, dice en este punto:
“Si bien es cierto que el sexo por sí no debe dar lugar a diferencias y menos a desigualdades de trato jurídico civil, ha parecido igualmente claro, hasta el punto de estimarlo también como principio fundamental, que la familia, por ser la más íntima y esencial de las comunidades, no puede originar desigualdades, pero sí ciertas diferencias orgánicas derivadas de los cometidos que en ella incumben a sus componentes, para el mejor logro de los fines morales y sociales, que conforme a Derecho natural, está llamada a cumplir. Se contempla, por tanto, la posición peculiar de la mujer casada en la sociedad conyugal, en la que, por exigencias de la unidad matrimonial, existe una potestad de dirección, que la naturaleza, la religión y la historia atribuyen al marido.
Por demandarlo así el principio de autoridad marital, se exige la licencia del marido para la aceptación de cargos tutelares”.
El art. 57 del Código Civil obligaba a la mujer a obedecer al marido y al marido a proteger a la mujer: “El marido debe proteger a la mujer, y ésta obedecer al marido”. La Ley 14/1975 de 2 de mayo, suprime estas desiguales obligaciones entre cónyuges y establece que el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.
Sin embargo, y curiosamente, el art. 104 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha continuado refiriéndose a la desobediencia de las mujeres respecto de sus maridos hasta ser reformada recientemente por Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio.
Art. 58 del Código Civil establecía la obligación de la mujer a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia. También es la Ley de 2 de mayo de 1975 la que reforma este precepto.
incapaces nos hace creer que el legislador consideró que la mujer, al consentir el matrimonio, estaba cometiendo un acto de locura o imbecilidad digno de producir su incapacitación. Dado que semejante extravío legislativo ya ha sido corregido, permítanme que me refiera a él en tono de humor. Cuando el legislador estableció esta incapacitación para la mujer casada, ¿estaría pensando el legislador en la antigua máxima imbecilitas sexus fragilitas –carencia de cualidades psíquicas y físicas?. Y, dentro de las psíquicas ¿en la imbecilidad o en la locura? Teniendo en cuenta la posición en la que quedaba la mujer al casarse, no puedo más que pensar en la locura.
En fin, lo cierto es que acaba con esta situación, como decimos sangrante, la ya citada Ley del 75, ley que además de los anteriores pasos hacia la igualdad dio otro más al suprimir la discriminación que suponía el hecho de que la mujer al contraer matrimonio adquiriese la nacionalidad del marido.
En el momento de la publicación del Código, la mujer casada era discriminada ¡hasta en el adulterio!. Así, el art. 105 del Código Civil consideraba causa de separación el adulterio de la mujer en todo caso, mientras que el del marido sólo cuando resultase “escándalo público o menosprecio de la mujer”. La desigualdad en el Código Civil desaparece con la Ley de 24 de abril de 1958. No obstante, desde el punto de vista penal continuó la desigualdad en este punto, ya que se consideraba delito el adulterio de la mujer, mientras que en el hombre delito era el amancebamiento.
La Constitución proclama el principio de igualdad de sexos –especialmente en el art. 14-, y es a partir de este momento cuando sucesivas reformas llevadas a cabo en los distintos cuerpos legales ponen fin a la discriminación jurídica de la mujer.
Así, en el Código Civil, la Ley de 7 de julio de 1981 suprime otras dos importantes discriminaciones: Tanto la administración de bienes gananciales como el ejercicio de la patria potestad, que hasta este momento se atribuían al marido, han pasado a corresponder conjuntamente al marido y a la mujer.
En materia de vecindad civil, la mujer al contraer matrimonio adquiría la del marido. La Ley 11/1990, de 15 de octubre, dio nueva redacción al apartado 4 del art. 14 del Código Civil estableciendo que “el matrimonio no altera la vecindad civil”.
redacción al precepto señalando que “... el Juez decidirá siempre en beneficio de los hijos al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad.”
En cuanto a la atribución de apellidos, la Ley 40/1999, de 5 de noviembre permite a los progenitores fijar el orden de los mismos para el hijo. No obstante, a falta de acuerdo, será primer apellido el del padre y segundo el de la madre –en los casos, claro está, en que esté determinada legalmente la filiación respecto de ambos-.
Estimo que, teniendo en cuenta todas estas reformas introducidas en el Código Civil, se ha llegado a igualdad en este cuerpo legal. No obstante, también me parecería oportuno la modificación de la letra, si no la supresión, de ciertos artículos que tratan “De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta”. En ellos –959 a 967- se prevé la adopción, respecto de la mujer embarazada cuyo marido o pareja ha fallecido, una serie de mediadas encaminadas a que los herederos con derechos a la sucesión pendientes del nacimiento del concebido, alcancen la certeza del embarazo, la veracidad del parto, la viabilidad del nacido ... En fin, aunque discriminatorios no son porque, hoy por hoy, sólo las mujeres pueden estar embarazadas, las medidas que se contemplan en estos artículos, además de implicar una desconfianza hacia la mujer, resultan en su mayoría vejatorias para ésta. Incluso la terminología empleada reviste tal carácter, por lo que ciertos términos –sirva como ejemplo el art. 963 que comienza diciendo: “Cuando el marido hubiere reconocido ... la certeza de la preñez de su esposa- deberían modificarse.
No obstante, no quiero terminar este relato de reformas legislativas sin hacer un elogio al legislador por la nueva redacción dada al art. 1438 del Código Civil por Ley de 13 de mayo de 1981. En este precepto, por primera vez, se concede reconocimiento legal al trabajo para la casa: “El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. Sólo expresar el deseo de que este reconocimiento que se ha realizado en el ámbito privado se produzca también en el ámbito público.
en el hecho de que algunos hombres no son capaces de asumir la supresión de la autoridad que hasta ahora podían hacer prevaler con la ley en la mano?. Yo, sinceramente, creo que es así.
III. MALOS TRATOS SEPARACIÓN Y DIVORCIO.
4.1. Cese de la convivencia conyugal como presupuesto previo de divorcio.
4.2. ¿Es la violencia doméstica causa directa de divorcio?.
Antes de producirse la reforma del Código Civil en materia de matrimonio por Ley 30/1981, de 7 julio (llamada popularmente Ley de divorcio), sólo se admitía y contemplaba legalmente la separación judicial, que, además, se otorgaba únicamente por culpa de uno de los cónyuges y a petición del inocente. Se trataba de una separación claramente culposa. Actualmente se admite la separación judicial por mutuo consentimiento. Sólo en caso de que la demanda sea presentada por uno sólo de los cónyuges es necesario basarla en causa legal de separación. Así mismo, desaparece la influencia de la culpa sobre los efectos de la separación, fundamentalmente en cuanto a las consecuencias económicas. Esto es, en el Código Civil reformado, las causa legales de separación no tienen repercusión a la hora de fijar el importe de la pensión o la atribución de la vivienda familiar. En consecuencia, con la reforma decae el interés económico de los cónyuges en la culpabilizar al otro. Esto, unido a la posibilidad de la separación amistosa –mutuo acuerdo- favorece, en principio, la resolución pacífica de situaciones de crisis matrimonial. En principio – digo- porque la separación de mutuo acuerdo exige acompañar la demanda de propuesta de convenio regulador, y, a veces, existiendo acuerdo en acabar con la convivencia conyugal, falta la conformidad en la conclusión del convenio regulador. En este caso la separación sólo será posible acreditando causa legal de separación. No obstante, en estos casos, la pérdida de la affectio maritalis o de la affectio conyugalis viene admitiéndose por los tribunales como causa genérica de separación. Al respecto, traslado un párrafo que aparece repetidamente en algunas de las sentencias que aceptan este motivo de separación: “La ruptura de la affectio conyugalis que supone una quiebra irreversible del matrimonio, con infracción de los deberes establecidos por los arts. 67 y 68 del Código Civil, base de la institución matrimonial, hace que la vida en común demasiado difícil sea admisible como causa genérica de separación, junto a las específicas del art. 82 del Código Civil, integrándose concretamente en el apartado 1º in fine del citado precepto”.
Centrando la cuestión referente a las causas legales de separación en el tema que hoy nos ocupa, la pregunta es, ¿se comprenden los malos tratos entre las causas legales de separación entre las previstas en el artículo 82 del Código Civil?. Aunque no de forma expresa, es claro que cuando el nº 1º del citado artículo habla de “...conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales” está incluyendo los malos tratos.
conyugal. Se exige acreditar el transcurso de ciertos plazos de separación judicial o de hecho para que la demanda de divorcio prospere, y esto, aún en casos de divorcio por mutuo acuerdo. Queda clara esta exigencia con la simple lectura del comienzo de cuatro de las cinco causas de divorcio reconocidas en el art. 86 del Código Civil: “El cese efectivo de la convivencia conyugal durante ...”. Además, estos plazos se alargan cuando no se ha solicitado previamente la separación judicial y la separación de hecho no ha sido mutuamente consentida. En definitiva, la actual regulación del divorcio no permite, salvo en un caso excepcional al que enseguida me referiré, el divorcio directo. Esta duplicidad de procedimientos no puede sino agravar la situación de crisis matrimonial, máxime cuando se están viviendo situaciones de malos tratos. Por ello, desde distintas organizaciones e instituciones se esta solicitando una reforma que posibilite pedir directamente el divorcio sin pasar por un proceso de separación.
Por otra parte, los malos tratos no se consideran causa de divorcio y el único supuesto de divorcio-culpa, sin necesidad de plazo alguno de espera, es el de la causa 5ª del art. 86. Es un supuesto realmente grave: “La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes”. En definitiva, se trataría de supuestos de homicidio consumado o en grado de tentativa. Además, aunque podamos considerar que es un supuesto de divorcio directo, al exigirse sentencia firme de condena, en la práctica, aún en este caso de violencia extrema existiría un plazo de espera.
Considero necesaria la reforma del Código Civil en materia de divorcio. El divorcio directo debería permitirse en casos de mutuo acuerdo de los cónyuges y, sin duda, en supuestos de malos tratos.
