El recurso de casación: formalismo y tutela efectiva

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(1)Universidad Regional Autónoma de los Andes Universidad de Guayaquil. Facultad de Jurisprudencia Carrera de Derecho. Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. Tema:. EL RECURSO DE CASACIÓN: FORMALISMO Y EFECTIVA. AUTOR:. TUTORES:. Ab. Esp. Jenny Evelin Carmita Vera Loor. Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña. 2014. TUTELA.

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(3) DEDICATORIA. A mi madre, ese ser maravilloso que me dio la vida, por quien soy lo que soy, y por quien he llegado hasta donde estoy. A mis hijas y nieto por ser la razón de mi existencia..

(4) AGRADECIMIENTO. A Dios por permitirme llegar a alcanzar esta meta tan importante en mi carrera profesional, a la Universidad Regional Autónoma de los Andes y a la Universidad de Guayaquil. A los tutores, a todos los maestros y amigos que me ayudaron a realizar este trabajo.

(5) INDICE GENERAL. Páginas Introducción. 1. Capítulo I MARCO TEÓRICO 1.- La Casación. 11. 1.1.- Definición. 14. 1.2.- Evolución Histórica. 16. 1.3.- Finalidad del Recurso de Casación. 26. 2.- La Casación en la legislación ecuatoriana. 27. 2.1.- Procedencia. 31. 2.2.- Las Causales de Casación. 38. 2.3.- Legitimación. 39. 2.4.- Requisitos. 46. 3.- El Formalismo. 47. 3.1.- Definición. 50. 3.2.- Naturaleza Jurídica. 52. 3.4.- El Formalismo y la Constitución de la República. 53. 3.5.- El Formalismo y la Justicia. 54. 3.6.- El Formalismo y la Discrecionalidad del Juzgador. 57. 4.- La Tutela Efectiva. 58. 4.1.- Definición. 59. 4.2.- La Tutela Efectiva y los Instrumentos Internacionales. 62. 4.3.- La Tutela Efectiva en la Legislación Nacional. 63. 5.- Derecho Comparado. 63. 5.1.- México y el Amparo de Casación. 63. 5.2.- Chile. 64. 5.3.- Argentina. 65. 5.4.- El Salvador. 66. 5.5.- Perú. 67. 5.6.- Conclusiones parciales del capítulo. 77.

(6) CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO. 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 80. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 80. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 85. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 86. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. 3.1.- Procedimiento de la investigación. 88. 3.2.- Desarrollo de la propuesta. 95. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 97. Conclusiones Generales. 98. Recomendaciones Bibliografía Anexos. 100.

(7) RESUMEN EJECUTIVO La casación es un recurso extraordinario de suma importancia que no implica un nuevo análisis de toda la controversia, sino únicamente el examen de la correcta aplicación procesal y/o sustantiva efectuada por el Tribunal a-quo en su sentencia de última instancia. Tal examen en principio, sólo debe hacerse en función de las causales expresamente invocadas por el recurrente en su casación; no obstante, consideramos que tal limitación podría atentar contra el verdadero espíritu de la casación que consiste en fiscalizar la observancia de las leyes en las resoluciones judiciales, aún si el interesado o casacionista omitiese mencionar algún quebrantamiento de ley en su memorial de recurso.. He aquí la importancia de aplicar la casación, como un mecanismo vigilante para una correcta aplicación de la ley, aún de normas infringidas no alegadas por los recurrentes o interesados en la casación, por cuanto constituye un tema de interés público el mantenimiento de la seguridad jurídica o del orden jurídico por parte del Estado. Y es que en un Estado moderno, constituye un interés público la labor de administrar justicia, y la única vía segura para alcanzar dicho propósito es el establecimiento de la verdad de la controversia. La línea de investigación del tema de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales. El objeto de nuestro estudio entonces, estuvo dirigido a obtener un nuevo planteamiento científico-jurídico que nos permita sustentar la necesidad de modernizar nuestra vigente Ley de casación civil ecuatoriana. A lo largo de nuestro estudio, hemos procurado demostrar la trascendencia de la casación para mantener la efectiva vigencia del principio de igualdad legal, y luego, la prevalencia del interés público, toda vez que el Estado no es indiferente a la solución de controversias judiciales.. Debido a la elevada misión jurisdiccional de nuestros magistrados de Corte Nacional, no nos aventuramos a recomendar la des formalización del recurso, ni tampoco a sugerir la simplificación de la casación, pero tampoco se puede permitir “que la justicia se siga sacrificando por la sola omisión de formalidades” en abierta violación del artículo 169 de nuestra Constitución de la República..

(8) SUMMARY EXECUTIVE. Cassation is an extraordinary resource of utmost importance that does not imply a new analysis from all the controversy, but only examination of the correct procedural or substantive implementation carried out by the Court a quo in his ruling of last resort. Such a review in principle, should only be made in function of the grounds expressly invoked by the appellant in its appeal; However, we believe that such a limitation could threaten the true spirit of the appeal which is to oversee the observance of laws in judicial decisions, even if the person concerned or cassation fail to mention any breach of law in its memorial of resource.. Here is the importance of applying the appeal, as a watchdog mechanism for a correct application of the law, still violated rules not alleged by the appellants or interested in cassation, inasmuch as it constitutes a subject of public interest legal security or maintenance of the rule of law by the State. And it is that in a modern State, it constitutes a public interest the work of administration of Justice, and the only safe way to achieve this purpose is to establish the truth of the controversy. Research of the research topic is the protection of rights and constitutional guarantees.. The object of our study is therefore aimed to obtain a new scientist-legal approach that will allow us to support the need to modernize our current law of Ecuadorian civil Cassation. During our study, we have tried to demonstrate the significance of the appeal to maintain the effective application of the principle of legal equality, and then, the prevalence of public interest, since the State is not indifferent to the settlement of legal disputes.. Due to the high judicial mission of our national court magistrates, we ventured not to recommend des the formalization of the resource, nor is it to suggest simplification of Cassation, but neither can afford "that justice is follow by sacrificing the single default formalities" in flagrant violation of article 169 of our Constitution..

(9) INTRODUCCION. Antecedentes de la investigación La casación es un recurso esencialmente público, extraordinario, formalista, restrictivo, que tiene lugar cuando se ha cometido un error de derecho en la sentencia o autos que pongan fin al proceso contra la cual se lo interpone, con el fin de que el tribunal de casación anule, rompa o destruya dicha sentencia o auto, a fin de que se dicte una nueva con arreglo al derecho, o bien anule el proceso para que se lo vuelva a sustanciar desde el punto en que se produjo el vicio. La casación es un recurso supremo, extraordinario y formal, que se rige por la Ley Especial de Casación y por tanto debe reunir una serie de requisitos de forma y fondo que obligatoriamente deben cumplirse para su procedencia. La Casación proviene del término francés “casser” que significa: quebrar, romper, trincar y éste deriva del latín “casso-are” (se pronuncia así: casso-cassare) cuyos significados son: cesar, anular, abrogar, derogar, deshacer. Al término “casso-are”, Sidonius Apollinaris, le da el siguiente significado extensivo: refutar victoriosamente. Etimológicamente, y aplicada al mundo jurídico, la casación tiene por objeto: romper, abrogar, deshacer, anular una sentencia dictada por el Tribunal de apelación. Trincar, que también corresponde a la traducción del término francés “casser”, significa: partir o desmenuzar en trozos. Jurídicamente equivale a romper o a quebrar una sentencia. Por la casación, se deja sin efecto, se anula, se abroga, se deshace una sentencia y ésta deja de existir, en consecuencia, no produce ninguno de los efectos jurídicos establecidos por los inferiores. La casación, como categoría jurídica, fue creada por los franceses; ellos la introdujeron por vez primera en la ciencia jurídico-procesal. Al término “casación” lo tomaron de la lengua latina donde tenía el significado general de quebrantar o anular.. 1.

(10) En síntesis: la palabra casación es originaria del latín y fue convertida por los franceses en categoría jurídico-procesal con su expresión terminológica: “casser”. Nuestro sistema de casación civil es extremadamente riguroso, caracterizado por excesivas formalidades, que constituyen indicativos claros de lo extraordinario de este recurso. Esta exigencia de presupuestos se manifiesta principalmente en el escrito de interposición del recurso, lo que conlleva a que –en la actualidad- la mayoría de los recursos de casación interpuestos en el Ecuador sean rechazados in limine, esto es, en el acto inicial del procedimiento casatorio. Por ello, en la práctica hemos comprobado que el exceso de requerimientos en la interposición del recurso de casación en la mayoría de los casos representan un óbice, un obstáculo, o en definitiva un estorbo, para que el instituto cumpla con su finalidad nomofiláctica, impidiendo que el máximo órgano jurisdiccional resuelva el aspecto de fondo del recurso. Si el origen y desarrollo de la casación están ligados a intereses del Estado, como lo son el resguardo de la voluntad de nuestros legisladores y la correcta aplicación de la ley, entonces, es naturalmente obvio que la casación al defender la vigencia de la ley, procura también tutelar la soberana voluntad de los ecuatorianos. Por este motivo, es necesario poner un freno a tantos disfavores que producen los recursos mal interpuestos, que al ser rechazados in limine legitiman sentencias de tribunales de instancias, la mayoría de ellas viciadas con notorias infracciones de ley. Por otra parte, la realidad de la casación civil en Ecuador, es que nuestros legisladores instituyeron la casación civil con una fisonomía extremadamente formalista, lo que en no pocas ocasiones ha impedido que la casación cumpla cabalmente su rol de controlar la correcta observancia de las normas jurídicas. Otra de las manifestaciones de ese desmedido ritualismo, radica en que nuestro actual régimen de casación civil condiciona el rango de actuación de nuestros tribunales, puesto que al momento de resolver un caso sólo pueden considerar aquellos aspectos jurídicos alegados por los agraviados en su casación, debiendo analizar únicamente las causales por ellos invocadas, sin que les sea permitido revisar de oficio otras infracciones no mencionadas por los impugnantes, por más notorias que del fallo aparezcan.. 2.

(11) Conocemos por principio general que la casación es un recurso extraordinario porque no implica un nuevo análisis de toda la controversia, sino únicamente el examen de la correcta aplicación procesal y/o sustantiva efectuada por el Tribunal a-quo en su sentencia de última instancia. Tal examen en principio, sólo debe hacerse en función de las causales expresamente invocadas por el recurrente en su casación; no obstante, consideramos que tal limitación podría atentar contra el verdadero espíritu de la casación -que consiste en fiscalizar la observancia de las leyes en las resoluciones judiciales-, aún si el interesado o casacionista omitiese mencionar algún quebrantamiento de ley en su memorial de recurso. He aquí la importancia de aplicar la casación, como un mecanismo vigilante para una correcta aplicación de la ley, aún de normas infringidas no alegadas por los recurrentes o interesados en la casación, por cuanto constituye un tema de interés público el mantenimiento de la seguridad jurídica o del orden jurídico por parte del Estado. Naturalmente que tal facultad oficiosa de los tribunales de casación, se debe extender a cualquier infracción de orden constitucional en una resolución, en consideración a la suprema jerarquía de nuestra carta magna en el ordenamiento legal. Y es que en un Estado moderno, constituye un interés público la labor de administrar justicia, y la única vía segura para alcanzar dicho propósito es el establecimiento de la verdad de la controversia. Por ello, el juez debe contar con suficientes poderes jurisdiccionales, para pronunciarse aún de oficio sobre la verdad del proceso con miras a un interés superior de justicia, sin importar si suple o no la incuria o inactividad voluntaria o involuntaria de las partes. Los poderes oficiosos que recomendamos, no son absolutos en definitiva. Creemos que nuestra Corte Nacional de Justicia como máximo órgano de justicia del Ecuador, debe estar facultada para pronunciarse respecto de aquellas infracciones que violan el orden público, y sobre todo respecto de aquellas vulneraciones de jerarquía constitucional, que por omisión no fueron denunciadas por el casacionista recurrente. Dicha facultad de nuestra Corte Nacional, constituiría una potestad privativa “ex officio”, otorgándole autoridad suficiente para ejercer una declaración oficiosa. En principio, tal facultad debe ser meramente facultativa o discrecional, lo que implica un obrar de extrema cordura y prudencia, según el sano y equitativo arbitrio del tribunal de casación, en socorro de la justicia. 3.

(12) Si bien consideramos que dicha facultad oficiosa de los tribunales de casación, debe aplicarse tanto para errores in procedendo, como para errores in iudicando, en ambos casos no debe aplicarse la misma regla, y en cada uno de ellos deben exigirse requisitos diferentes para el ejercicio de la casación platónica, en razón de su distinta naturaleza. En lo que respecta a los vicios in procedendo, la infracción de ley debe atentar contra el orden público, aunque tales vicios no hayan sido denunciados en el escrito de casación. Planteamiento del Problema En el proceso de casación los fundamentos de hecho no son las situaciones fácticas alegadas por las partes como constitutivas de su pretensión en la demanda y la contestación en el proceso de instancia, ni los fundamentos de derecho son las normas en las cuales se indicaba se subsumían tales situaciones fácticas. En el proceso de casación, las normas de derecho sustancial o procesal que se pretende han sido transgredidas en el fallo impugnado son los fundamentos de hecho o cargos, las causales tipificadas en la Ley de Casación son los fundamentos de derecho, y se debe fundamentar ósea explicar la pertinencia de la aplicación de las causales de casación previstas en la ley e invocadas por el recurrente al hecho de la transgresión de las normas de derecho (incluidos los precedentes jurisprudenciales obligatorios), producido en el fallo. El recurso de casación procede: 1. Autos y sentencias en que concurran copulativamente 2 requisitos: Finales y definitivas: que pongan fin al proceso sin que pueda volver a discutirse el derecho, ni el mismo proceso ni en otro diferente. Que se dicten dentro de un proceso de conocimiento 2. Las providencias dictadas en la fase de ejecución de las sentencias antes señaladas, que resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradigan lo ejecutoriado. De conformidad con la gradación de las normas y en particular con lo establecido en el artículo 76 numeral 7 literal m) de la Constitución de la República y el artículo 8 numeral 2 4.

(13) literal h) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, constituye un derecho que tiene todo ciudadano comparecer ante un órgano judicial competente a interponer el recurso que se creyere asistido; el ejercicio de este derecho en Casación requiere del estricto cumplimiento de requisitos y formalidades para que sea admitido a trámite señalados en los artículos 3, 4, 6 y 8 de la Ley de Casación. Los ciudadanos no solo poseen iguales derechos, como el derecho a recurrir constante en el artículo 76 literal m) de la Constitución de la República; al ejercer este derecho asumen igual grado de deberes que les asigna la ley; el ejercicio de este derecho impone en consecuencia el deber de observar con lo previsto en la ley de casación. El estricto cumplimiento de los requisitos exigidos constituye un factor importante para el avance del recurso interpuesto. Entonces, en casación, quien ejerce el derecho de recurrir se encuentra obligado a cumplir con los requisitos exigidos en la ley de la materia. No hay derechos sin deberes, y viceversa no hay deberes sin derechos. La Ley de Casación, establece taxativamente cinco causales por las que se puede fundamentar el recurso de casación. El tratadista Enrique Vescovi aconseja a los jueces que “debe reclamarse que se indique el error y la correcta solución de la situación jurídica objeto de la sentencia de que se recurre. La invocación debe ser clara y no mera referencia o crítica general. Fernando de la Rúa en Argentina y Humberto Murcia en Colombia, sostienen la misma opinión, y es que conforme a la doctrina más autorizada el recurso de casación debe ser tan completo que por sí solo, permita al juzgador conocer los motivos de impugnación y su influencia en el fallo pertinente. El Instituto de la Casación históricamente considerado tiene por fin proceder en contra de una sentencia injusta; y si es por error de derecho se estima más gravemente viciada. Es un remedio diverso de los demás otorgados para el caso de la simple injusticia y se incorpora como motivo del recurso el error “in procedendo” (Enrique Véscovi. La Casación Civil Montevideo Ediciones Idea pp 9 y vta.). Ha sido creado dentro de un esquema de rigurosidad y de alta técnica; por eso, para que el recurso proceda, es necesario que quien lo pretende, de cumplimiento a las normas que taxativamente consta en la ley, y que con claridad se evidencie la equivocación del juez o tribunal que la emitió. Es un recurso que se admite solo en cuanto se advierta un exceso de poder o sobre la evidencia de errores in 5.

(14) iudicando e in procedendo, en relación con normas de derecho, normas procesales, preceptos jurídicos, ultra extra o infra petita, o decisiones incompatibles. En diferentes fallos de la ex Corte Suprema, enfatiza que “el recurso de casación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, forma y supremo que tiene el imperioso propósito de obtener que las resoluciones judiciales dictadas en instancia definitiva puedan ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia para evitar que ha consecuencia de aquella sobrevenga agravio a una de las partes por el error in iudicando o in procedendo en que pudiere haber incurrido el Juez o Tribunal inferior. Cumple en consecuencia esta excepción recurso de noble finalidad de conservar la unidad e integridad de la Jurisprudencia determinando así la recta, genuina e igualitaria inteligencia y aplicación de los preceptos legales. En otro fallo se expresa: “el recurso de casación es supremo, vertical, extraordinario, formalista, riguroso, independiente, de noble finalidad, especial y de excepción; de carácter dispositivo y casuístico; de oportunidad, de alta técnica jurídica; completo; de admisibilidad restringida; axiomático y de orden público; de aplicación estricta, matemática en su análisis. La doctrina procesal caracteriza al recurso de casación expresando que es una “fase procesal de naturaleza diferente de las restantes, que tiene un solo objeto, impugnar la sentencia o autos recurridos, variando en consecuencia las motivaciones de la controversia, que ya no es la pretensión del actor y la contradicción del demandado, sino la pretensión del recurrente de alcanzar que se invalide el fallo por considerar que en el mismo se han violado la ley; y así lo expresan diferentes resoluciones de la Excma. Corte Suprema de Justicia. Es pues una nueva acción, semejante a una demanda y que tiene el carácter de extraordinario y excepcional, es casuístico y formalista, y si no se cumplen con los requisitos señalados en la ley de la materia, el recurso es improcedente”. Caracterizado de esta forma el recurso de casación, abreviamos que, éste se asimila a una demanda en contra de una sentencia emitida por el Tribunal Ad-quem, por infracciones a las normas de derecho que el recurrente estima se han producido en ella, ya sea por errores de juzgamiento o in iudicando o ya sea por errores de procedimiento o in procedendo. Se juzga a la sentencia o auto, no a la controversia debatida en primera y segunda instancia. Cuya finalidad es el control de la legalidad y la realización del derecho objetivo en todos y 6.

(15) cada uno de los procesos con el propósito de cautelar y conservar la integridad y unidad de la jurisprudencia. El recurso de casación es una institución originada para anular, dejar sin efecto la cosa juzgada, en las resoluciones dictadas por los tribunales de apelación en que éstos hayan pronunciados su resolución apartándose de las disposiciones sustantivas y adjetivas. Es un recurso particularmente formalista, sujetándose al cumplimiento estricto de los artículos 3 y 6 de la Ley de la materia. Estamos de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia señalada con respecto al recurso de casación sin embargo debemos anotar que si nos quedamos con el criterio de que se trata de una verdadera demanda, no puede ninguna falencia formal invalidarle sin atentar contra el sustento constitucional que determina que el procedimiento es la realización de la justicia. En la práctica falencias formales de redacción o de puntualización exactas de disposiciones legales sirven de base para que se rechace el recurso atentado con ello contra la tutela efectiva que es el fundamental deber de los operadores de justicia. Problema científico: La ley de casación para la procedencia del recurso establece causales y requisitos formales para su procedencia, cuya calificación queda a discreción del juzgador, lo que atenta contra el derecho constitucional a recurrir de lo resuelto. El objeto de estudio es el derecho civil y el campo de acción es el recurso de casación más allá de las omisiones formales. La línea de investigación en la cual corresponde el tema de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales. El objetivo general es elaborar un anteproyecto de reforma a la Ley de Casación que establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones formales para garantizar al derecho de recurrir. Los Objetivos Específicos son: 1. Analizar la teoría del recurso de casación, formalismo, tutela efectiva y derecho de recurrir 7.

(16) 2. Determinar la afectación al derecho constitucional de recurrir a causa de la discrecionalidad de los jueces 3. Explicar la propuesta de solución al problema investigado. Idea a defender es que mediante un anteproyecto de reforma a la Ley de Casación que establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones formales se garantizará el derecho de recurrir. La variable independiente es elaborar un anteproyecto de reforma a la Ley de Casación que establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones formales. La variable dependiente es garantizar el derecho de recurrir. Justificación: Este análisis de la casación civil permitirá sembrar en nuestra sociedad jurídica, los primeros pensamientos destinados a una ulterior y no lejana modernización de la ley de la materia procurando instaurar la denominada casación de oficio. Servirá además como un instrumento de aprendizaje para estudiantes de derecho, que deseen involucrarse en el estudio de este fascinante instituto procesal, en consideración a que también analizamos las características, finalidades e intereses de la vigente casación civil ecuatoriana.. Por último, se examina en este estudio el importante aporte que representaría para nuestra legislación local, la instauración de la casación eficaz, como mecanismo para alcanzar la tan anhelada seguridad jurídica, y el restablecimiento de una tutela judicial realmente efectiva que garantice el derecho constitucional a recurrir a este recurso, ya que en nuestro país no existen centros de aprendizaje y de especialización para preparar a los jueces a fin de que desempeñen su actividad con idoneidad científica, ética y axiológica que permita que este recurso no quede a discreción del juzgador el derecho a recurrir de lo resuelto, más allá de las omisiones formales.. La Constitución de la República nos garantiza el derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones. 8.

(17) judiciales será sancionado por la ley y en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso.. Metodología a emplear La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico sus manifestaciones y componentes. La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se empleó los métodos analítico, sintético, inductivo, deductivo y de modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. Estructura de la Tesis: En el Capítulo I, planteamos el Marco Teórico, desarrollado desde el origen del tema con los puntos teóricos más relevantes de la problemática actual y sus respectivas conclusiones parciales del capítulo. En el Capítulo II,. desarrollamos el Marco Metodológico, la metodología de la. investigación utilizada será cuali-cuantitativa, puesto que posibilitará la descripción y caracterización de la investigación, que compone el objeto de investigación, con sus respectivas conclusiones parciales del capítulo. El Capítulo III, desarrollamos el Resultado de la investigación, a través de un procedimiento que con las. encuestas realizadas a los Abogados en el libre ejercicio. obtendremos el desarrollo para la propuesta planteada y sus conclusiones parciales del 9.

(18) capítulo, generando conclusiones generales con recomendaciones que son la base y aporte fundamental del tema. Aporte Teórico, significación práctica y novedad científica Nuestro trabajo realiza un aporte teórico a la doctrina del derecho puesto que se fundamenta en nuevas formas de mirar y aplicar el recurso de casación que en la actualidad se ha constituido en la verdadera causa de fuerza que ha dado facilidad a los operadores de justicia para rechazar el recurso más allá de las evidentes violaciones legales que contenga una sentencia. Sin contraponerse a lo fundamental de la doctrina y la jurisprudencia, nuestra teoría apunta a mantener el recurso de casación basado en que el procedimiento es una forma de realización de la justicia la que no puede sacrificarse por falta de meros formulismos. El indicado análisis tiene su significación práctica en la propuesta consistente en un anteproyecto de reforma a la Ley de Casación que establezca la obligación de conceder el recurso más allá de omisiones formales, sobreponiendo a ellas el derecho a recurrir que tiene todo sujeto procesal. Tanto el análisis como la propuesta constituyen una novedad científica, pues hace posible transformar sustancialmente el recurso de casación, para que gracias a él, más allá de las posibles falencias del recurrente, sean los operadores de justicia los que desentrañen las violaciones legales en la sentencia del inferior.. 10.

(19) CAPITULO I MARCO TEORICO 1.- La Casación.. La palabra Casación, tiene su origen en la locución latina CASSARE que significa quebrar, romper o quebrantar. Lo que entenderíamos como quebrar, romper o quebrantar legalmente el recurso de un proceso. Según el tratadista Escriche la aplicación procesal de la casación, implica la acción de anular y declarar sin ningún valor ni efecto una sentencia. En nuestra legislación es un medio técnico de impugnación extraordinario contra sentencias de los tribunales de garantías penales y de las salas de lo penal de las cortes provinciales de justicia. Sentencias dictadas contra la jurisprudencia, la ley o los trámites sustanciales. Es un recurso extraordinario que se interpone ante el juez del tribunal o sala de la corte provincial cuando previo se haya presentado apelación o ampliación de la sentencia, para que éste sea resuelto ante la Corte Nacional de Justicia. Tiene por finalidad “casar” el error y subsanarlo.1 La Casación es un recurso extraordinario. Representa la continuación del ejercicio jurisdiccional pues a través de él se solicita un nuevo examen de la cuestión fáctica o jurídica sobre la que ha recaído ya una resolución que ha sido perjudicial para que se la sustituya por otra que le favorezca. 2 La casación.- Se trata de una nueva demanda, donde cambia el objeto del petitium, que ahora consiste en el ataque de una de las partes contra la sentencia que le agravia. Es una acción del particular contra el Estado con ocasión del gravamen causado por el fallo definitivo y ejecutoriado (fuerza de cosa juzgada material), a fin de que esa inmutabilidad se destruya y sea reemplazada por un fallo ajustado a derecho. La casación civil rompe la unidad del proceso con la sentencia recurrida, ya que es un nuevo proceso que cambia el 1 2. Revista Judicial derechoecuador.com Dr. Santiago Guarderas Izquierdo Magíster en Derecho Procesal. 11.

(20) objeto del mismo: es un debate entre la sentencia y la ley, donde no se discute acerca de las pretensiones que originaron el litigio de instancia. Las finalidades son de naturaleza pública y naturaleza privada.3 CASACIÓN.- La casación es un recurso esencialmente público, extraordinario, formalista, restrictivo, que tiene lugar cuando se ha cometido un error de derecho en la providencia contra la cual se lo interpone, con el fin de que el tribunal de casación anule, rompa o destruya la providencia, a fin de que se dicte una nueva con arreglo al derecho, o bien anule el proceso para que se lo vuelva a sustanciar desde el punto en que se produjo el vicio.4 Casación es “Acción de anular y declarar sin ningún efecto un acto o documento. La instancia excepcional, al punto de no resultar grato a los procesalistas el término, que permite recurrir contra el tribunal de apelación u otros especiales (como amigables componedores), tan solo en los casos estrictamente previstos en la Ley, cuando se haya incurrido en el fallo contra el cual se acude en casación, bien en una infracción evidente de la ley o en la omisión de alguna formalidad esencial en el procedimiento5 La Casación es un recurso público, extraordinario, no es una instancia, es un derecho estricto, es un recurso limitado o solo planteable, con un criterio de numerus clausus. 6 “El designio fundamental que se persigue es, por una parte, conseguir que las normas jurídicas se apliquen con oportunidad y se interpreten rectamente; por otra, mantener la unidad en las decisiones judiciales, como garantía de certidumbre e igualdad para todos los que integran el cuerpo social ”.7 El particular que recurre estimulado por su propio interés, se convierte, casi sin darse cuenta, en un instrumento de la utilidad colectiva del Estado, el cual, a cambio del servicio que el recurrente presta a la consecución de un interés público, encuentra en la sentencia. 3 4 5. Dr. Santiago Guarderas Izquierdo Magíster en Derecho Procesal. “LA CASACIÓN EN EL PROCESO CIVIL”, del Autor Dr. Eduardo Loza Pintado.. Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Dr. Santiago Guarderas Izquierdo Magíster en Derecho Procesal. 7 Jurista Manuel de la Plaza 6. 12.

(21) basada en un error de derecho, la posibilidad de obtener una nueva resolución favorable a su interés individual.”8 Dado que el derecho procesal es muy variable en cada país y en el tiempo, podemos resumir las características de la casación en las siguientes: Es un recurso extraordinario, es decir, la ley la admite excepcionalmente y contra determinadas resoluciones judiciales. Sus causas están previamente determinadas. Ellas se pueden agrupar, básicamente, en infracciones al procedimiento, es decir, errores de forma (error in procedendo) e infracción del derecho, o sea errores de fondo (error in iudicando). Posee algunas limitaciones a su procedencia, entre otras: la cuantía, sobre todo en casos de derecho civil y los motivos que se pueden alegar. Según la doctrina y jurisprudencia podemos encontrar dos variantes en relación a la amplitud de las facultades de revisión de las cuestiones acaecidas en un caso particular: En la interpretación más clásica, se la considera un recurso no constitutivo de instancia, o sea el tribunal puede pronunciarse solo sobre las cuestiones de derecho. En otras palabras, la revisión es más limitada, pudiendo basarse sólo en una incorrecta interpretación de la ley por parte de los órganos inferiores y nunca revisar los hechos de la causa. En la interpretación más amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal, se ha entendido que en la casación no sólo pueden revisarse cuestiones de hecho, sino que se deben revisar éstos. No hacerlo implicaría la violación a la garantía de la doble instancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (por ejemplo, el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría alemana de la Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión), que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que 8. La Casación Civil, Pág. 34 13.

(22) le sea posible, quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación.9 1.1.- Definición En 1937 el profesor Calamandrei definía al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley. 10. En ese sentido, podemos decir que la Casación es un recurso que materializa un acto de voluntad del litigante, por el que solicita la revisión de la sentencia, amparándose en un error de derecho al juzgar (in iudicando) o en un error o vicio procesal que desnaturaliza la validez de la sentencia emitida (in procedendo).11 Como enseña el profesor Roxin: “La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal. Así, la casación es, en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una “segunda primera instancia”, un auténtico procedimiento en segunda instancia.” 12. Por ello, el recurso de casación es considerado un medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva o la anulación de la sentencia, y una nueva edición, con o sin reenvío a nuevo juicio.13. 9. http://es.wikipedia.org/wiki-Recurso_de_casación. 10. CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1959, página 17. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. ¿Casación o recurso de nulidad?, Ius et Veritas N° 7, Año 4, página 124. 12 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editora del Puerto, 2000, página 466. 13 ZABARBURÚ SAAVEDRA, Gonzalo. “¿Es el recurso de casación un medio impugnatorio de elite o discriminatorio El recurso de casación: paralelo entre la legislación peruana y venezolana”, En Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 65, año 8, Julio 2006, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, página 6. 11. 14.

(23) Asimismo, según el profesor Nelson Ramírez,14 las características del recurso de casación podrían concretarse en las siguientes:. a). Es extraordinario, pues busca la correcta aplicación de la ley y la unificación de la. jurisprudencia, y no busca pronunciarse sobre los hechos. b). No tiene la amplitud de un recurso de apelación, que es una impugnación tanto de. hecho como de derecho. Además la casación sólo autoriza la revisión por la Corte Suprema cuando el recurso se declara procedente, a diferencia de la apelación que produce automáticamente una revisión por la instancia superior. c). Debe haber legitimación para impugnar la resolución que supuestamente le causa. agravio, lo que le da carácter personal al recurso, debiendo interponerse dentro del término perentorio previsto en la ley. d). Debe estar admitido expresamente por la ley. La analogía es incompatible con su. peculiar naturaleza e). Debe ser exhaustivamente motivado, pues el recurso fija los alcances del. pronunciamiento de la Corte.. Que duda cabe que las características reseñadas líneas arriba delimitan claramente los alcances del recurso de casación. Sin embargo, consideramos que existen otros dos aspectos que a su vez, la caracterizan: la uniformización de los criterios jurisprudenciales y el control de la actividad judicial.. Esto último, toda vez que la casación tiene una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis, del ordenamiento jurídico, a través de dos vías: a) la función monofiláctica, que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y, b) la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.15. 14. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. Cit., página 125. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley Editores, 2003, Volumen II, página 992. 15. 15.

(24) En ese orden de ideas, consideramos que este recurso permite el control de la actividad judicial porque uno de los fines de la casación penal reside en el aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo ser presentadas a la revisión del tribunal de casación sólo aquellas partes de la decisión de los jueces de mérito que son independientes del paso del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera instancia, quien actúa de manera más cercana a los hechos.16. De otra parte, acerca de la función uniformizadora de la jurisprudencia debe señalarse que el único fin-consecuencia o fin mediato de la casación penal sería la preservación del principio de igualdad ya que si existe una función protectora de la norma que trata de garantizarse a través de la creación de una jurisprudencia uniforme, el principio de igualdad saldrá indudablemente beneficiado ya que si la interpretación de la norma es única, es porque no se hace distingos entre los diferentes recurrentes. 17. 1.2.- Evolución histórica.-. Los orígenes de este recurso judicial pueden encontrarse en los Estados italianos, que utilizaron este mecanismo para imponer sus estatutos locales por sobre el ius commune. El apogeo de este medio se dio en Francia, donde se utilizó como un mecanismo para uniformar el Derecho a partir de la ley territorial, llegando a ser característico de su ordenamiento jurídico.. La palabra "casar" proviene del latín casare, que significa abrogar o derogar. Por su parte, "casación" proviene del término francés cassation, derivado a su vez de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar. Derecho Romano. Si bien es cierto que en el primitivo derecho romano, o derecho preclásico, no encontramos antecedente alguno que podamos vincular de manera directa con la institución de la 16. Roxin, Claus. Op. Cit. página 469. NIEVA FENOLL, Jorge. El Hecho y el Derecho en la Casación Penal. Barcelona: José María Bosch Editor, 2000, página 84. 17. 16.

(25) casación, ya durante el período clásico, con la adopción del sistema formulario y la división del proceso en dos fases casi independientes la una de la otra, como lo eran la “fase in iure” por una parte y la “apud iudicem” por otra, en que el sentenciador va a valorar la prueba rendida por las partes, integrando así las cuestiones de hecho, “questio facti”, con las de derecho o “questio iuris”, las primeras entregadas al juez quien conocía de la prueba de los hechos y la segunda al praetor, quien establecía el derecho. Además, en el romano clásico se distinguen las causas de impugnación de la sentencia que se dicta, puesto que ésta puede ser nula por contravenir el ius constitucionis, es decir, por incurrir en error respecto de las normas de derecho objetivo, o bien por infracción al ius litigatoris, o errores en cuanto a la existencia del derecho subjetivo de las partes litigantes, sin violar una norma de ley de interés general. Con posterioridad, el Magistrado va perdiendo su poder, el que se encontraba cada vez más arraigado en las manos del “princeps”, tasándose la prueba de acuerdo a ciertas normas de valoración obligando al magistrado a dar valor a ciertos medios de prueba sobre otros e incluso, en el período republicano, se le impusieron vías de impugnación o recursos jurisccionales que permitirían amplias revisiones a las sentencias del magistrado, más aún se las entendió un negocio jurídico permitiendo así que fueran anuladas por adolecer de defectos externos, ya fueran errores de derecho o infracciones procesales, operando incluso de pleno derecho, es decir, más que anulables se les entendía inexistentes.. El derecho romano, entonces, conoció de sentencias válidas, nulas y recurribles, éstas últimas, ya fuera por la vía de la “appelatio” o por la vía extraordinaria del “restitutio in integrum” y de la “supplicatio”, ya en la época justiniana. De entre estos recursos, podemos distinguir el de la “restitutio in integrum” como un primer esbozo histórico de la casación actual, toda vez que recaía en una sentencia que, sin ser nula de pleno derecho, era recurrible por la vía de una verdadera anulación, entendiéndosele entonces como “un recurso de carácter extraordinario concedido por el pretor con el fin de rescindir los efectos de un acto y restablecer una situación existente modificada por ese acto” Cabe hacer presente, en cualquier caso, que la “restitutio in integrum” recae sobre sentencias anulables pero lícitas, siendo, en palabras de Buigues, “la posibilidad de que las decisiones tomadas por el que sustituye al praeses provinciaea puedan ser objeto de restitutio in integrum a 17.

(26) petición de los defensores de la república si se considera que en algo ha resultado perjudicado el derecho de la república”, pero no por la intervención de probanzas falsas u obtenidas con ilicitud, en otras palabras, “un medio eficaz para la defensa de la legalidad” Derecho Germánico. Los germanos siempre fueron fieles al principio de la validez formal de la sentencia, principio que consistía en que una vez pronunciada o consentida la sentencia, ganaba una autoridad tal que, por su sola virtud, quedaban sanados cuantos vicios pudiese contener, cualquiera que fuese su naturaleza o gravedad.. Con carácter general se puede decir que en el derecho germano también fue tardía la aparición de un sistema de recursos propiamente dicho. En un principio se estableció tan sólo la posibilidad de someter el litigio a la solución del soberano y, poco a poco, de igual forma que ocurrió en Roma, está función jurisdiccional fue delegada en un cuerpo de funcionarios estructurados jerárquicamente, momento en el que es posible empezar a hablar del surgimiento de un verdadero sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales. Si pretendemos remontarnos a éste nacimiento, ha de hacerse mención a la Urteilsschelte o desaprobación de la sentencia, institución a la que en sus comienzos no puede atribuírsele el calificativo de recurso, pero que con el tiempo sufrió una serie de modificaciones que terminaron por convertirla en tal. La Urteilsschelte es una institución que surge en los inicios del sistema jurídico germánico. En este la justicia era impartida por la actuación de dos órganos. Por un lado se encontraba la asamblea de los jueces, designados por elección, que se encargaban de estudiar el caso y realizar una especie de dictamen acerca de cual debía ser la solución concreta. Por otro lado estaba la Asamblea de los hombres libres, ante la que se presentaba la propuesta elaborada por la asamblea de jueces para su aprobación. En el caso de ser aceptada dicha propuesta, se remitía el asunto al órgano soberano encargado de emitir la sentencia que resolvía el supuesto litigioso; el Richter.. Las principales transformaciones que con el paso del tiempo fue sufriendo la desaprobación de la sentencia fueron:. 18.

(27) a) Por medio de la lex visigothorum; se interponía contra una resolución ya existente en la realidad material, permitiendo declarar nula la sentencia en toda ocasión que el juez juzgase mal, ya por error o dolosamente. b) A través de las normas emanadas del pueblo longobardo; se crea una solución judicial que perseguía la invalidación de la sentencia injusta y que se entablaba ante el rey. c) Con la llegada de la monarquía surge un instituto que incluye entre sus notas características la del reenvió (remisión de la causa al órgano judicial que dictó la resolución impugnada y anulada para que vuelva a decidir), presente, como luego veremos en la casación; se trata de la reclamatio. Suponía una muestra del control sobre los jueces que fue atribuida al rey en su calidad de juez supremo.. Otro aspecto a tener presente es la circunstancia de que frente a la clara distinción que formulo el derecho entre vicios que afectaban a normas de carácter procesal y aquellos que recaían sobre normas sustantivas, el derecho de los pueblos germánicos nunca realizó tal separación.. La Urteilsschelte estaba pensada para aquellos casos en los que la resolución padeciese algún tipo de imperfección, bien por defectos de carácter sustantivo o procesal.,. Derecho intermedio.. Con el tiempo el Imperio Romano fue perdiendo su poder en favor de los pueblos germánicos; sin embargo, estos últimos respetaron tanto las costumbres de los pueblos que conquistaron como su cultura y, como no, incluso su derecho. Así, se fue produciendo una curiosa combinación entre el derecho romano preexistente y el nuevo sistema jurídico que introdujeron los pueblos germánicos en el antiguo imperio. De esta relación surgieron infinidad de institutos, entre los que sin duda alguna hay uno que por sus especiales características guarda para nosotros especial interés, nos referimos a la querella nullitatis, pensada para todos aquellos supuestos de infracciones en la sentencia que en el derecho romano conllevaban la nulidad de la misma, es decir, los vicios de procedimiento y los referentes al fondo que afectaban al ius constituciones.. 19.

(28) En relación a cuales fueron los motivos específicos de nulidad que abrían la posibilidad de acudir a la vía de la querella nullitatis, puede reseñarse la descripción que formula Calamandrei, a partir de las propias fuentes, tanto en relación a los defectos de naturaleza sustantiva como procesal.. Dentro del segundo grupo de infracciones, de mayor interés para nosotros y más amplio, destacaba en primer lugar la falta de los presupuestos procesales, que podían derivar de la persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc.), o de las propias partes (falta de capacidad procesal, inexistencia de mandato en el procurador, etc.). Una vez se comprobaba que la relación procesal había quedado válidamente constituida, la nulidad podía venir de la omisión cometida sobre algunos de los actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (substantalia processus), o bien porque no se hubiese observado el orden con que estos actos debían producirse (ordo iudiciarius).. Finalmente, el último grupo de vicios de carácter procesal que suponían la nulidad de la sentencia, y en consecuencia su posible impugnación, eran aquellos que incidían directamente sobre el fallo, incluyéndose aquí desde la falta de solemnitas con la que debía pronunciarse la sentencia, hasta los supuestos en que el juez que la dictaba hubiese pendido su poder jurisdiccional en el momento del pronunciamiento o incluso cuando el fallo mismo denotaba un exceso de poder (incongruencia).. Por tanto, resulta interesante señalar que en el derecho intermedio a través de la querella nullitatis, no era posible atacar la existencia de cualquier falta de naturaleza procesal, sino que por el contrario existía un número determinado de infracciones que abrían las puertas a la impugnación de la sentencia.. Pero la querella nullitatis tampoco se puede decir que constituye un antecedente claro del recurso de casación actual. No podemos considerarlo como tal, en primer lugar, por no permitir el control sobre la totalidad de vicios que afectaban a las normas de carácter sustantivo que, sin embargo, hoy posibilitan la casación. 20.

(29) Por tanto, ninguno de los institutos que fueron surgiendo tanto en el derecho romano como en el germánico, y finalmente en virtud de la unión de ambos, en lo que fue el derecho intermedio contenía los elementos necesarios para poder calificarlos como antecedentes directos del actual recurso de casación, conclusión ésta en la que concuerdan autores patrios (Gómez de la Serna, Condomines Valls, Jiménez Conde…) y otros de fuera de nuestras fronteras (Calamandrei, Satta, Sandulli, etc.).. En consecuencia todas las figuras recordadas hasta el momento no constituyen más que los antecedentes históricos del actual sistema de recursos en sentido general y en consecuencia sólo lo serían del recurso de casación con un carácter amplio.. Derecho común. Luego del oscurantismo propio del derecho germánico, en el que la prueba, más que un acto de esclarecimiento de los hechos, se constituyó en olimpiada de las suertes y destrezas de los litigantes, principalmente del demandado, en el siglo XIII se racionalizan los procedimientos judiciales y se considera de la esencia de los mismos el establecimiento de los hechos en que se basan las pretensiones de las partes, adoptándose un sistema probatorio rígidamente tasado, a fin de evitar la arbitrariedad de la magistratura, tanto con el objeto de ejercer un control político que defendiera al legislador de las actuaciones del juez, cuanto para que el tribunal superior pudiese poner remedio a los defectos procedimentales del juez inferior.. Así, se retoma el derecho romano justinianeo y la Escuela de Bolonia diferencia como causales de anulación de una sentencia, por una parte los “errores in procedendo” y, por la otra, los “errores in iudicando”, cuya característica común era impedir que la sentencia fuera válida, aun cuando, según señala Guasch, en algunos Estatutos de ciudades italianas se confundieron con razones de impugnación por injusticia de la sentencia y no por invalidez de la misma. Los errores “in procedendo” eran atacables por la vía de la “querella nullitatis” y los “in iudicando”, por la “querella iniquitatis”, cuyas causales generalmente. 21.

(30) podían servir tanto de base, para este recurso de nulidad, como para el clásico recurso de impugnación por agravio, constituido desde Roma como la “appelatio” o apelación.. Cabe hacer presente que la nomenclatura del derecho moderno antes referida, no guarda relación directa con los conceptos romano clásicos de “ius constitutionis” e “ius litigatoris”, puesto que la “querella nullitatis” abarcaba tanto a uno como a otro, sirviendo, en palabras de Chiovenda, “para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del Juez y para impedir realizar obra de legislador: de manera que la querella en todo caso tuvo en sí un elemento político, asociando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del interés general (ius constitutionis)”.. Por último, cabe hacer presente que fue el derecho canónico el que estableció que todo error “in iudicando”, ya fuera de hecho o de derecho, constituía causal de invalidación del fallo cuando fuera notorius, manifestus, expressus, como el “error contra ius thesi clarum” o contra ley expresa, y la contradicción entre lo fallado y el hecho probado o notorio.. Derecho Francés. La casación surge con motivo de la revolución francesa aunque algunos autores establecen el origen en el llamado “conseils des parties”. El origen de la casación es político, la revolución Francesa supone la división del estado en 3 poderes distintos, a la asamblea le incumbe legislar, al poder judicial aplicar esas normas sin desvirtuarlas, por lo que cualquier sentencia que contradijese la ley no era válida, en virtud al principio de plenitud de la codificación (todo está regulado) Montesquieu: “el juez no es más que la boca por la que se aplican las palabras de la ley”. Para que los jueces no vulneren las normas que la Asamblea dicta se crea el tribunal de casación, que no pertenece a la asamblea ni al poder judicial, se crea al margen de los 3 poderes, como el TC en el caso español. Este tribunal de casación tiene carácter político y simplemente se dedicaba a una función negativa, anular las sentencias que contravinieran el 22.

(31) ordenamiento jurídico. La casación surge con una función nomofiláctica , de preservar el cumplimiento de las normas tal y como han salido de la asamblea. Este tribunal no resolvía el fondo del asunto, sino que esto lo hacía el tribunal enjuiciado (el tribunal de instancia).. El acudir al tribunal de casación se entiende en interés de preservar la ley, por eso estaba legitimado ir al recurso el Ministerio Fiscal, por lo que la forma de controlar que los tribunales no contravengan las normas son el “refere obligatorie” y el “refere voluntarie” (cuando el juez no sabia cual era la norma aplicable al caso, suspenderá el proceso y se dirigirá a la asamblea para resolver el asunto). Este último sistema se suprime con el código napoleónico de 1804. El refere obligatorie se llevaba a cabo ante el tribunal de casación que podía anular la sentencia por contravenir la ley y remitía las actuaciones a otro tribunal distinto que volvía a dictar sentencia y si el tribunal de casación denegaba la sentencia dictada por el nuevo tribunal se volvían a remitir las actuaciones a otro órgano enjuiciador distinto y si el tribunal de casación desestimaba ya ésta sentencia se remitían las actuaciones a la asamblea que dictaba un decreto legislativo. En el refere voluntarie era el propio tribunal que estaba conociendo del asunto el que remitía las actuaciones al tribunal de casación.. En 1837 se suprime el refere obligatorie y se obliga al a que una vez anulada la sentencia por el tribunal de casación, el tribunal al que se le remiten las actuaciones se ajustará a lo dispuesto por las matrices del tribunal de casación, aquí el tribunal se convierte en jurisdiccional y deja de tener carácter político. Esto hace que el recurso de casación no sea un “ius constitucionalis “(en interés de la ley) y pase a ser un recurso en interés de parte. Lo que busca éste recurso ahora es uniformizar la jurisprudencia de los tribunales inferiores y por supuesto crear jurisprudencia, la función nomofiláctica ya no es tan clave.. Derecho español. En España la casación llega en el siglo XIX, donde se regula por 1º vez es en la ley de 1855 de enjuiciamiento civil, aquí la casación ya no tiene un carácter político y se ajusta a la cúspide de la pirámide del poder judicial, ya que resuelve el TS. 23.

(32) La casación se concibe como un recurso en interés de parte, aunque el Ministerio Fiscal pude interponer el recurso en interés de ley en casos excepcionales. De todas formas la casación en España reviste unas características, se conciben 2 tipos de recursos de casación; por quebrantamiento de forma y por infracción de ley o doctrina. Los vicios para interponer el recurso de casación por infracción de ley eran vicios en el momento de dictar la sentencia. Al lado del recurso de casación por infracción de ley estaba el recurso de casación por infracción de forma, eran vicios en el procedimiento o en el proceso. En España cuando se estimaba un recurso por infracción de ley no había reenvío se dictaban 2 sentencias por separado; una que anulaba la sentencia recurrida en la que el TS se comportaba como un tribunal de casación y otra en la que el TS dictaba una sentencia para resolver el fondo y que resolvía como un tribunal de instancia, esto no creaba jurisprudencia.. Ésta en la ley de 1855 pasa a ley de 1881, el recurso de casación por quebrantamiento de forma implica que el TS se comporte como un tribunal de casación, aquí el TS se comporta como un tribunal de casación, aquí el TS no resuelve el fondo y pasa a resolver el fondo la audiencia provincial. En 1984 se produce la reforma más importante de la LEC de 1881 y el legislador suprime los 2 tipos de recursos, ahora hay un procedimiento único, pero sin embargo late todavía el por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ahora se anula la sentencia recurrida y en la sentencia se resuelve totalmente el recurso incluso sobre el fondo, esto por supuesto que también crea jurisprudencia. Siempre se pudo interponer por la misma parte los 2 recursos, pero se resolvía el recurso por quebrantamiento de forma y si se desestimaba éste se resolvía el recurso por infracción de ley.. En la LEC del año 2000 se crea el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, como el tema es muy novedoso la exposición de motivos en el apartado 14 trata de justificar del porqué de la existencia de los 2 recursos. El recurso por infracción procesal es el recurso por quebrantamiento de forma y el recurso de casación es el antiguo recurso de casación por infracción de la ley. El recurso por infracción procesal se atribuye a las salas de lo civil y de lo penal de los TSJ, en determinados casos, esto no 24.

(33) estaba previsto en la LOPJ y por eso hay un régimen transitorio muy importante en la LEC (DF16º) . Este régimen transitorio es el aplicable toda vez que desde la entrada en vigor de la LEC, no se ha reformado la LOPJ para atribuir a los TSJ la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal. Ello se debe a que para atribuir a las salas de lo civil y Penal de los TSJ el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal es necesario establecer una específica norma de competencia funcional. El problema estriba en que, cuando en 1985 se aprobó la LOPJ, el legislador decidió al regular la composición y atribuciones de los órganos jurisdiccionales en el título IV del libro I (arts 53 y ss) incorporar a dicha ley la competencia objetiva y funcional de los diversos tribunales ordinarios. En el caso de las salas de lo civil y penal de los TSJ, en el artículo 73.1 y 2 LOPJ, se contiene su competencia. Lógicamente, al no existir el recurso extraordinario por infracción procesal en el momento de aprobación de la LOPJ, ninguna referencia se contiene en dicho artículo a la competencia para conocer del mismo.. Tampoco hay ninguna referencia a que los TSJ puedan, en general, conocer de recursos extraordinarios. Por el contrario el artículo 56 LOPJ, al establecer la competencia de la sala primera del TS, dice, en su apartado 1º que conocerá “de los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia civil que establezca la ley. Así pues, resultaba obvio durante la elaboración de la LEC que para la atribuir a los TSJ el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal era necesario modificar la LOPJ, ya que, con ésta en la mano, sólo la sala primera del TS puede conocer de otros recursos extraordinarios. La cuestión era si la LEC, siendo una ley ordinaria, podía directamente modificar o derogar artículos de una ley orgánica. A este respecto no parece discutible que las normas de competencia objetiva y funcional contenidas en la LOPJ no son propiamente materia orgánica. Solo en un sentido muy amplio podría decirse que tales normas regulan la constitución de los tribunales, que, según el artículo 122 de la CE debe contenerse en la LOPJ. Se trata más bien, de normas que, o bien hay que estimar que el legislador de 1985 incorporó indebidamente a la LOPJ, o bien, en el mejor de los casos, que se trata de lo que el TC ha denominado materias conexas, es decir, materias que aunque no constituyen propiamente reserva de ley orgánica, el legislador puede regular a través de una ley de éste tipo por la estrecha vinculación que guardan con las que estrictamente sí que son materia 25.

(34) orgánica. En el caso de las normas de jurisdicción y competencia el TC si ha tenido oportunidad de sentar jurisprudencia en el sentido de que las normas que regulan la extensión y límites de la jurisdicción si deben estar contenidas en la LOPJ, sin embargo, no existe ninguna pronunciamiento del TC que diga lo mismo respecto de las normas de competencia objetiva y funcional. Tampoco se deduce claramente de la jurisprudencia constitucional si el legislador puede o no derogar o modificar a través de una ley ordinaria preceptos contenidos en una ley orgánica que regulan materias no orgánicas.. Sea como fuere, en la práctica legislativa lo que se ha venido haciendo en estos casos es incorporar la nueva regulación en una ley ordinaria pero derogar antes o coetáneamente, mediante ley orgánica los preceptos contenidos en la ley. Como ya se ha mencionado el proyecto de LEC se acompaña un pequeño proyecto de reforma de la LOPJ que derogaba en unos casos o daba nueva redacción en otros a ciertos preceptos de dicha ley. Entre ellos se encontraba el artículo 73.1, al que se le añadía un apartado c) por el que se atribuía a las salas de lo civil y penal de los TSJ el conocimiento “del recurso extraordinario por infracción procesal que establezca la ley contra sentencias dictadas por las audiencias provinciales con sede en la comunidad autónoma”. Sin embargo, el proyecto de reforma de la LOPJ no fue aprobado en la votación final de conjunto, por el congreso de los diputados. Ello obligó a introducir en el senado las previsiones necesarias para el caso de que, a la entrada en vigor de la LEC, no se hubiese reformado la LOPJ y, en consecuencia, los TSJ no pudiesen asumir el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal.18. 1.3.- Finalidad del Recurso de Casación. El fundamento y finalidad de la casación es resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la "interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de la Justicia nacional o provincial, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados", de una parte; y de la otra, preservar la 18. http://es.wikipedia.org/wiki-Recurso_de_casación 26.

(35) observancia de las garantías de la libertad individual y en particular del juicio previo en el cual se asegure la defensa, haciendo efectiva la verdadera y amplia interpretación de la regla: juicio no sólo previo sino también legal. Podemos afirmar, que el recurso e casación, es una institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico penal, por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.. 2.- La Casación en la legislación ecuatoriana. El recurso de casación en nuestra legislación, es procedente cuando en la sentencia se hubiere violado la ley en los siguientes casos:. 1.- Por contravención expresa de su texto; esto es cuando la ley que debe aplicarse se la omite, violación de la ley que no sólo se refiere a la penal, que es aquella que define los delitos y señala las penas, sino de cualquier otra que el derecho penal utiliza para la formación de los tipos penales, pues son normas no penales que sirven para la aplicación de la ley penal;. 2.- Por indebida aplicación; esto es cuando la ley ordena que a determinada infracción se le imponga tal pena, y la sentencia que dicta el Tribunal de Garantías Penales equivoca este mandato y aplica una sanción que no corresponde a la señalada en el Código Penal para el delito; de tal modo que aquí se aplica la ley, pero en forma que no es adecuada, de dicho Código que rige para el señalamiento de la sanción;. 3.- Por errónea interpretación; significa que donde existe una situación jurídica determinada por ciertas condiciones, se toma en cuenta otra u otras, produciéndose así un error en la aplicación de la ley, que debido a ello hace operar o contemplar circunstancias que de otra manera no habrían surgido o habría modificado grandemente las conclusiones de la sentencia; aquí el error surge porque se interpreta mal el contenido, alcance o significado de 27.

(36) la norma penal, pues es la resultante de un concepto falso o equivocado sobre el espíritu, alcance y consecuencias de la norma en relación con el hecho; de tal manera que la errónea interpretación de la ley, se subordina al criterio subjetivo del juzgador, quien al darle una interpretación equivocada a la norma, puede agravar o disminuir en la sentencia las consecuencias de la pena; 4.. El último inciso del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal señala “No serán. admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba”.. Art. 2.- Procedencia.- El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes provinciales, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo. Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado. No procede el recurso de casación de las resoluciones de los funcionarios administrativos, mientras sean dependientes de la Función Ejecutiva. 19. Violación de la ley La violación es una consecuencia del error al desentrañar su sentido lo que conduce a aplicarla como no corresponde.. En el caso de que la Fiscalía General del Estado debe probar mediante el raciocinio jurídico necesario qué artículo de la Constitución de la República o de otra ley se ha transgredido en la sentencia dictada por el Tribunal Penal. Según Thomas Hobbes en su obra “De Cive: Tratado sobre el ciudadano” Capítulo II pfg: “Toda violación de la ley natural consiste en el raciocinio falso en la necedad de los. 19. Ley de Casación, Art. 2. 28.

(37) hombres que no ven que sus obligaciones para con los demás son necesarias para la propia conservación”.20. Indebida aplicación de la Ley. Existe indebida aplicación de la ley, cuando ésta ordena que a determinada infracción se le imponga tal pena y la sentencia dictada se equivoca en este mandato y aplica una sanción que no corresponde a la señalada para el delito cometido; entonces hay que tener en cuenta que aquí se aplica la ley pero en forma que no es adecuada o sea indebidamente, pues se sale de las prescripciones sustantivas que en el Código Penal rigen el señalamiento de las sanciones.. Es la aplicación de la norma o precepto a un caso distinto al contemplado en ella; esto se relaciona con el contenido material del precepto al sancionar el hecho con una disposición distinta e inaplicable al caso concreto; por ejemplo, penar un homicidio con la disposición del homicidio agravado.. Qué es interpretar erróneamente. Significa que donde existe una situación jurídica determinada por ciertas condiciones se toma en cuenta otra u otras, produciéndose así un error en la aplicación de la ley que debido a ello hace operar o contemplar circunstancias que de otra manera no habrían surgido o habrían modificado gravemente las condiciones de la sentencia, aquí el error surge porque se interpreta mal el contenido, alcance o significación de la norma penal. Es la resultante de un concepto falso o equivocada sobre el espíritu, alcance y consecuencias de la norma en relación con el hecho, es decir que en la errónea interpretación de la ley se subordina al criterio subjetivo del juzgador, quien al darle una interpretación equivocada de la norma puede agravar o disminuir en la sentencia las consecuencias de la pena.. 20. Thomas Hobbes en su obra “De Cive: Tratado sobre el ciudadano” Capítulo II 29.