UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA RECLAMACIÓN DE PATERNIDAD Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD Y ACCESO A LA TUTELA EFECTIVA”
AUTOR:
JOHANNA KAROLINA VELASTEGUI GUEVARA
TUTOR:
Dr. Msc. ÉDISON SUÁREZ MERINO
Dedicatoria
El presente trabajo investigativo está dedicado principalmente a Dios y a mi familia
quienes con su ejemplo me han motivado para alcanzar este sueño.
Agradecimiento
Decir gracias es saber reconocer a las personas que estuvieron a nuestro lado ayudándonos
a crecer y alcanzar nuestros sueños, por este motivo agradezco a Dios por brindarme la
vida y sabiduría para culminar mis estudios universitarios, a mi familia por haberme
apoyado incondicionalmente, a los docentes de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes por compartir sus conocimientos de ética y ciencia, en especial a mi Asesor Dr.
Msc. Édison Suárez Merino por su tiempo y guía en la elaboración de esta investigación y
a todos quienes supieron colaborar en este trabajo investigativo.
ÍNDICE GENERAL
CONTENIDO
Certificación del Autor………..……….I
Declaración de Autoría………..………II
Dedicatoria………..……….III
Agradecimiento………..………..………IV
Índice General………..……….V
Resumen Ejecutivo………..………...….XI
Executive Abstract……..………..………..…XII
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación…...1
Planteamiento del problema………...3
Formulación del problema científico……….4
Delimitación del problema……….4
Objeto de investigación y Campo de acción………..4
Identificación de la línea de investigación……….5
Objetivos………5
Idea a Defender……….……….5
Justificación del tema………6
Resumen de la estructura de la Tesis……….8
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………...9
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I LA PATERNIDAD 1.1 Definición………...10
1.2 Antecedentes históricos de la paternidad………...10
1.3 Apunte histórico sobre la Presunción de Paternidad………..12
1.3.1 Presunción de Paternidad………13
1.4 Características de la Paternidad………..13
1.4.1 Parentesco………13
1.4.1.1 Definición……….14
1.4.1.2 Apunte histórico………...14
1.4.1.3 Formas de Parentesco………...14
1.4.1.4 Efectos del Parentesco………..15
1.4.2 La filiación………..17
1.4.2.1 Definición.………17
1.4.2.3 Formas de determinar la filiación……….18
1.4.2.4 Efectos jurídicos de la filiación………18
1.4.3 La Patria Potestad………19
1.4.3.1 Concepto………..19
1.4.3.3 Características………..20
1.4.3.4 Efectos del ejercicio de la patria potestad………21
EPÍGRAFE II LA RECLAMACIÓN DE PATERNIDAD 2.1 Características de la acción………22
2.1.1 Objeto del Juicio de Reclamación de Paternidad………22
2.1.2 Presunción de Paternidad………23
2.1.3 Juez competente………..23
2.1.4 Legitimado Activo y Pasivo………23
2.1.5 Casos de reclamación de la paternidad por otras personas……….24
2.1.6 Representación o nombramiento de Curador………..25
2.1.7 Prescripción……….25
2.2 Trámite del Juicio de Reclamación de Paternidad……….26
2.2.1 Demanda………...26
2.2.2 Citación………...26
2.2.3 Contestación a la demanda………..26
2.2.4 Junta de Conciliación………..27
2.2.5 Pruebas………27
2.2.6 La sentencia y sus efectos………...27
EPÍGRAFE III EL DERECHO A LA IDENTIDAD 3.1 Antecedentes………..29
3.2 Definición………..29
3.4 Características………31
3.5 Elementos………...31
3.6 Marco Jurídico del Derecho a la Identidad………32
3.6.1 El derecho a la Identidad en el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano………..32
3.6.2 El Derecho a la Identidad en Convenios y Tratados Internacionales de Derechos Humanos………...36
3.7 Alcance del Derecho a la Identidad………38
3.8 Importancia del Derecho a la Identidad……….39
3.9 Consecuencias de la vulneración del Derecho a la Identidad………40
EPÍGRAFE IV LA TUTELA EFECTIVA 4.1 Nacimiento de la tutela judicial efectiva………41
4.2 Análisis de la significación del derecho a la Tutela efectiva……….41
4.3 Naturaleza Jurídica……….42
4.4 Momentos en los que opera el derecho a la Tutela efectiva………...42
4.5 Planos de acción de la tutela efectiva……….43
4.6 Marco Jurídico de la Tutela Efectiva……….43
4.6.1 La Tutela efectiva en el ordenamiento jurídico ecuatoriano………...43
4.6.2 La Tutela efectiva en el Derecho Internacional………...45
5. Conclusiones parciales del Capítulo I………..47
6. Idea a defender……….47
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1 Modalidad de Investigación………...49
2.2 Tipo de Investigación……….49
2.3 Población y Muestra de la Investigación………49
2.4 Métodos, Técnicas e Instrumentos de Investigación………..50
2.5 Interpretación de Datos………..52
2.6 Conclusiones parciales del Capítulo II………...62
2.7 Planteamiento de la Propuesta………...62
2.7.1 Antecedentes………...63
2.7.2 Situación actual………...63
2.7.3 Desarrollo de la propuesta………..64
CAPÍTULO III VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN 3.1 Análisis de los resultados finales de la investigación………68
3.1.1 Aplicación de la Propuesta………..68
3.1.2 Evaluación de la Propuesta………..68
3.3 Conclusiones parciales del Capítulo III……….69
Conclusiones Generales………...70
Recomendaciones……….71
Legisgrafía
Linkografía
Anexos
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro No. 1………52
Cuadro No. 2………53
Cuadro No. 3………54
Cuadro No. 4………55
Cuadro No. 5………56
Cuadro No. 6………57
Cuadro No. 7………58
Cuadro No. 8………59
Cuadro No. 9………60
Cuadro No. 10………..61
ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico No. 1………52
Gráfico No. 2………53
Gráfico No. 3………54
Gráfico No. 4………55
Gráfico No. 5………56
Gráfico No. 6………57
Gráfico No. 7………....58
Gráfico No. 8………59
Gráfico No. 9………60
Resumen Ejecutivo
Históricamente en nuestro país se ha obligado jurídicamente a una persona a identificarse
como hijo legítimo de quien no es su verdadero padre debido a que el Código Civil otorga
con exclusividad al cónyuge el derecho a reclamar la paternidad de los hijos concebidos
durante el matrimonio, restringiendo de este modo el derecho constitucional a la identidad
y acceso a la tutela efectiva, por la inexistencia de una norma jurídica que permita
interponer la acción de reclamación de paternidad al hijo que pretende conocer su
verdadera filiación y al presunto padre, por ello la línea investigativa a emplear en la
presente tesis es la referente a la protección de derechos y garantías constitucionales.
La metodología de investigación aplicada en este trabajo investigativo fue el
inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, métodos que nos permitieron conocer que
en la actualidad la Constitución y normas internacionales sobre derechos humanos han
estableciendo una nueva tendencia según la cual el derecho a la identidad prevalece sobre
cualquier texto legal, además de la obligación del Estado para garantizar el acceso a la
tutela efectiva, y adecuar sus normas acorde a los derechos consagrados en la Constitución
y tratados internacionales, siendo de vital importancia la reforma del Art. 235 del Código
Executive Abstract
Historically in our country has been legally obliged to identify a person as a legitimate son
who is not his real father because the Civil Code grants exclusively to the spouse the right
to claim the paternity of children conceived during marriage, thus restricting the
constitutional right to identity and access to effective protection, by the absence of a rule
that allows filing an action for paternity claim the child who pretends to know her true
parentage and alleged father, therefore the line of research to be used in this thesis is
related to the protection of constitutional rights and guarantees.
The research methodology applied in this research work was the inductive-deductive,
analytic-synthetic, historical-logical, methods that allowed us to know that today the
Constitution and international human rights standards are setting a new trend in which the
right to identity supersedes any legal text, besides the State's obligation to ensure access to
effective protection, and its regulations in accordance with the rights enshrined in the
Constitution and international treaties, being of vital importance reform to Article 235 of
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación:
Durante años el Ecuador mantuvo un modelo de Estado en el cual primaba la legalidad
sobre la Constitución y los derechos de las personas, dificultando la tutela de derechos
fundamentales como se ha observado en múltiples fallos judiciales que son en la actualidad
violatorios de derechos, para responder a las necesidades y exigencias de la sociedad el
Derecho debe estar en constante transformación, por ello nuestro país a partir de la
Constitución del 2008 ha introducido sustanciales cambios en lo que se refiere al modelo
de Estado, es así que actualmente el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y
justicia social, lo cual implica que el Estado es el encargado de garantizar los derechos de
las personas así como de asegurar el cumplimiento efectivo de los mismos, lo que
involucra la inexistencia de vacíos legales que conlleven a generar violaciones a los
derechos de las personas mediante el acceso a la tutela efectiva, imparcial, expedita de sus
derechos.
La identidad como derecho fue reconocida en el año 1989 al incorporarse a la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), conocidos mundialmente como artículos
argentinos. Por ella, el Estado está obligado a respetar el derecho del niño a la preservación
de su identidad, que incluye el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia,
conforme a la ley, prescindiendo de injerencias ilegales.
El derecho a la identidad según el Pacto de San José de Costa Rica no se suspende ni
siquiera ante graves emergencias como guerras o peligros públicos, siendo que en nuestro
país consta en la Carta fundamental la disposición de aplicar las normas constitucionales y
las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean
más favorables a las establecidas en la Constitución, es menester señalar que debido a que
la legislación ecuatoriana en especial la referente a procesos civiles aún no ha sido
suficientemente actualizada por parte de los Asambleístas quienes tienen como deberes y
atribuciones entre los principales las de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, de
lo anotado se desprende la existencia de casos de reclamación de paternidad del hijo
2
derivándose como consecuencia para quien desea ejercitar este derecho un serio problema,
tomando en cuenta que dentro del Código Civil Ecuatoriano en su artículo 235 la citada
reclamación sobre la impugnación de la paternidad del hijo concebido durante matrimonio
constituye un derecho exclusivo para el marido mientras viva, violando de esta forma no
sólo el derecho del tercero interesado a quien se le dificulta proponer una acción legal, sino
también la del cónyuge que tiene por hijo a una persona que no lo es y por lo tanto posee
una obligación y un derecho que no le corresponde frente al hijo nacido dentro del
matrimonio y que a su vez a éste se le está privando de su derecho a la identidad y a la
información sobre su procedencia familiar, conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos,
provocando de este modo para estos tres individuos una grave vulneración de su derecho a
la identidad.
El Código Civil Ecuatoriano así como el de varios países americanos fue una adaptación
del Código de Don Andrés Bello que fue aprobado el 21 de noviembre de 1857 y comenzó
a regir en nuestro país a partir del 1 de enero de 1861, desde su creación ha sido objeto de
varias codificaciones oficiales, las dos últimas codificaciones fueron realizadas en 1970 y
la codificación vigente en el 2005, siendo así que en ninguna de las codificaciones o
reformas realizadas fue tomado en cuenta el Art 235 perteneciente al Titulo VII “De los
hijos concebidos en matrimonio” del mencionado código para su respectiva reforma, a
pesar de que en ésta institución jurídica la disposición a la que hacemos referencia no va
acorde a nuestro ordenamiento jurídico ya que atenta contra derechos fundamentales; la
última codificación realizada fue hace 8 años, tiempo en el cual han sucedido cambios
sustanciales en toda nuestra legislación, siendo necesario que exista como lo dispone la
Constitución una verdadera adecuación jurídica formal y material de las leyes, y demás
normas jurídicas conforme a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, y los que fueren necesarios para garantizar la dignidad del ser humano.
En la época que fue creado el Código Civil era impensable una reclamación de paternidad
de los hijos nacidos dentro del matrimonio por parte de una tercera persona, era imposible
pensar que se podría dar una contienda legal de este tipo ya que la sociedad de aquel
entonces castigaba como un delito al adulterio de la mujer, siendo así que a pesar de
conocer la inexistencia de un nexo biológico entre un hijo con su supuesto padre, éste
3
de una infidelidad; hoy en día delitos como el adulterio han sido derogados de nuestro
ordenamiento jurídico, así como también los avances científicos permiten concluir con
certeza el parentesco biológico que une a una persona con otra, determinando con
evidencias irrefutables y sobre cualquier norma legal existente lazos de consanguinidad,
que en la actualidad no pueden ser reclamados por la falta de una norma que los ampare.
Planteamiento del problema:
Nuestro país es un Estado constitucional de derechos y justicia, definición que nos revela
que el Estado justifica su existencia mediante la protección, tutela o garantía de los
derechos, por ello el Estado es el llamado a garantizar los derechos de las personas,
tomando en cuenta que la eficacia de los derechos depende de que existan mecanismos que
permitan su tutela o garantía.
Si la filiación es el lazo existente entre padres e hijos la inexistencia de una norma que
ampare el derecho de un tercero interesado para reclamar la paternidad sobre un hijo
concebido dentro del matrimonio no le permite a la persona preservar las relaciones de
parentesco que lo unen a sus padres biológicos ya que el mencionado derecho para efectos
de nuestro ordenamiento jurídico es exclusivo del cónyuge mientras viva, perteneciendo a
conceptos de otra época el que no se promueva un juicio en el que la madre o un tercero
interesado estaría reconociendo que el hijo concebido durante el matrimonio no tiene por
padre al marido, dejando de lado las disposiciones constitucionales contenidas tanto en el
Art. 66 numeral 28 que garantiza el derecho a la identidad, así como también en el Art. 45
que dispone: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y
psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía…” siendo de este modo una garantía que se
hace extensiva para que una persona de cualquier edad investigue su origen al ser una de
las características de este derecho el de vitalicio.
Quien le ha dado la vida a una persona debe cumplir con la obligación que por naturaleza
le corresponde, tomando en cuenta que por encima de textos legales se halla la realidad
biológica de la persona, es ahí donde radica la importancia que tiene el derecho a la
4
derecho consagrado no sólo en nuestra Carta Fundamental, sino también en normas
internacionales como lo es la Convención sobre los derechos del niño.
El principio a la verdad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano es un derecho que se halla
implícito pero no por ello puede ser ignorado y peor aún dejado de lado, se lo deduce del
derecho a la justicia y a la información y para nuestro punto de vista conlleva conexidad
con los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución en lo principal los
derechos de libertad entre los cuales para los casos de reclamación de paternidad respecto
del hijo concebido durante el matrimonio por parte de un tercero interesado que no sea el
marido está atentando contra el derecho a la identidad personal quebrantando así lazos de
real filiación.
La inexistencia de norma jurídica sobre este tema ocasiona inseguridad jurídica, falta de
tutela efectiva y violación de los derechos inherentes al ser humano generando como
consecuencia personas que no poseen su verdadera identidad, privándoles de este modo a
conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la
identidad entre ellas la procedencia familiar, así como a convivir, ser cuidados y protegidos
por sus verdaderos padres.
Formulación del problema científico:
La falta de normativa para la reclamación de paternidad sobre los hijos nacidos dentro del
matrimonio por parte de un tercero interesado, provoca violación al derecho a la identidad
y a la tutela judicial efectiva.
Delimitación del problema:
Objeto de investigación:Derecho Constitucional y Derecho Civil
Campo de acción:Reclamación de la paternidad
Tiempo: Octubre-Noviembre del 2013
5
Identificación de la línea de investigación:
La línea investigativa pertinente es: Protección de derechos y garantías constitucionales
Objetivos:
Objetivo General:
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que incluya el derecho a
reclamar la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio por parte de un tercero
interesado, para garantizar el derecho constitucional a la identidad y el acceso a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos.
Objetivos Específicos:
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la paternidad, el derecho constitucional a la
identidad y la tutela efectiva.
Determinar la falta de normativa que incluya el derecho a reclamar la paternidad del hijo
concebido durante el matrimonio por un tercero interesado para garantizar el derecho a la
identidad y a la tutela efectiva.
Diseñar los componentes necesarios para la elaboración de un anteproyecto de Ley
reformatoria al Código Civil en que se incluya el derecho a reclamar la paternidad del hijo
concebido durante el matrimonio por parte de un tercero interesado, para garantizar el
derecho constitucional a la identidad y el acceso a la tutela efectiva, imparcial y expedita
de sus derechos.
Idea a Defender:
Con la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que incluya el
derecho a reclamar la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio por parte de un
tercero interesado se garantizará el derecho constitucional a la identidad y el acceso a la
6
Justificación del Tema:
El hecho de que una mujer casada conciba un hijo, no significa necesariamente que el
padre de éste sea el marido de aquella, es decir que un tercero puede ser el padre de ese
hijo y en algún momento podría intentar reclamar la paternidad sobre esa persona,
lastimosamente en nuestra legislación no es posible realizar ese tipo de reclamaciones ya
que la ley ha otorgado con exclusividad al cónyuge el ejercicio de esta acción, dejando de
lado el derecho del pretenso padre biológico y del hijo.
Nuestro Código confería derechos exclusivos a los maridos sobre los hijos nacidos dentro
del matrimonio y prácticamente desde su creación en 1861, los artículos referentes a la
reclamación de paternidad no han sido actualizados, siendo necesaria una verdadera
adecuación formal y material de las normas legales en relación con el texto Constitucional,
sobre los llamados a interponer la acción de reclamación de paternidad de los hijos
concebidos durante matrimonio.
La presente investigación constituye un problema de actualidad ya que en nuestra sociedad
a nivel nacional, provincial y cantonal observamos casos en los cuales encontrándose
vigente el vínculo matrimonial las cónyuges quedan embarazadas de terceros que no son
sus maridos; sin que éstos puedan impugnar la paternidad ni el reconocimiento porque la
ley no les permite, siendo necesario buscar una solución al problema ya que caso contrario
se seguirá agudizando la situación problemática planteada, dando a lugar que los hijos
tengan una identidad irreal en detrimento de sus derechos humanos.
La sociedad ecuatoriana requiere que se tutele el derecho a la identidad a través de la
reforma del régimen de la reclamación de paternidad de los hijos concebidos dentro de
matrimonio ya que en la actualidad es muy usual que, mujeres conservando aún vínculo
matrimonial con sus esposos se hallen separadas de los mismos o que por el contrario a
pesar continuar conviviendo con sus cónyuges, mantengan relaciones sexuales con otra
persona y producto de ello resultaren embarazadas, para el primer caso la Ley General de
Registro Civil Identificación y Cedulación no tiene ningún impedimento en que se inscriba
a un menor cuyo padre sea distinto al marido de su madre, sólo exige la presencia de
ambos padres y sus documentos de identificación; pero analizando el segundo caso
7
hijo concebido en matrimonio, el verdadero padre se halla en un grave problema ya que su
hijo ya ha sido reconocido por el cónyuge de su madre y por tanto al no existir una
normativa que permita ejercitar la acción de reclamación de paternidad por otra persona
que no sea el marido hasta su fallecimiento resulta una grave violación al derecho a la
identidad de él menor que ha sido reconocido por una persona que no es su verdadero
padre y que, si el mencionado cónyuge no plantea la respectiva demanda de impugnación
de paternidad el supuesto hijo continuará manteniendo una filiación irreal.
Es menester señalar que sobre cualquier texto legal prima el derecho a la identidad,
consagrado constitucionalmente para que impere la realidad biológica y no una simple
presunción de paternidad, ya que un hijo no debe soportar un estado civil que no es real
debido a la inactividad de otros, siendo contrario a la Constitución que se obligue
jurídicamente a una persona a identificarse como hijo legítimo de quien no es su verdadero
padre; en resumen quien pasa por hijo y el verdadero padre deben tener la titularidad en
cualquier tiempo para ejercer la acción de impugnación de paternidad y no esperar a que el
cónyuge de su madre o sus herederos decidan interponer la mencionada acción, ya que se
continuará vulnerando el derecho a la identidad y acceso a la tutela efectiva al dejar sin
acción alguna a estas personas para indagar sobre su verdadera identidad biológica.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear:
En el presente trabajo investigativo se utilizaran los siguientes métodos:
Método Inductivo-Deductivo.- A través del análisis de casos particulares de reclamación
de paternidad de los hijos nacidos dentro de matrimonio y observaciones de la realidad se
extraerán conclusiones de carácter general que contribuirán a alcanzar los objetivos
planteados, así como el análisis general del problema mediante la normativa nacional e
internacional con la que alcanzaremos conclusiones particulares.
Método Analítico Sintético.- Mediante este método investigativo analizaremos normativa
internacional sobre el derecho a la identidad y la tutela efectiva para fundamentar de forma
8
con nuestro ordenamiento jurídico y sobretodo favorezca la plena vigencia de derechos
fundamentales.
Método Histórico Lógico.- Nos permite remontarnos a hechos pasados, en lo principal
estudiar como desde la creación del Código Civil la reclamación de paternidad de los hijos
concebidos dentro de matrimonio no ha sido actualizada conforme a la adecuación formal
y material que dispone la Constitución y cumplir con el efectivo goce del derecho a la
identidad y a la tutela judicial efectiva.
Resumen de la estructura de la tesis:
La presente investigación se encuentra desarrollada de la siguiente manera:
Epígrafe I La Paternidad
El contenido de este epígrafe está orientado a estudiar la paternidad, su definición,
antecedentes históricos, la presunción de paternidad, también analizaremos los derechos y
obligaciones nacidos de la paternidad entre ellos el parentesco, la filiación y la patria
potestad.
Epígrafe II La Reclamación de Paternidad
Se analizará el procedimiento que se efectúa en nuestro país en cuanto a la reclamación de
paternidad, las características de la acción, análisis de la presunción de paternidad, el
legitimado activo y pasivo, la intervención del Curador, análisis sobre la prescripción de la
acción, su trámite, lo referente a la prueba y finalmente la sentencia y sus efectos.
Epígrafe III El Derecho a la Identidad
En este epígrafe básicamente se fundamentará jurídica y doctrinariamente el derecho a la
identidad consagrado en el ordenamiento jurídico ecuatoriano así como también en los
distintos Convenios y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, analizando su
definición, dimensión, características, elementos, alcance e importancia, concluyendo con
9
Epígrafe IV La Tutela Efectiva
El contenido de este epígrafe va orientado a analizar la significación del derecho a la tutela
efectiva y expedita de derechos, su naturaleza, los momentos en los que opera y los planos
de acción de este derecho, así como también su importancia y alcance, finalmente se
analizará el marco jurídico de la tutela efectiva en ordenamiento jurídico ecuatoriano e
internacional.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica:
Este trabajo investigativo se lo realiza ya que es de vital importancia que las personas en
cualquier edad puedan tener pleno goce de sus derechos, en especial al de la identidad ya
que es un derecho fundamental, siendo necesario para efectos del problema planteado que
el ordenamiento jurídico se adapte a la realidad actual con el objetivo de brindar a la
colectividad las garantías y medios necesarios para ejercitar sus derechos así como el
efectivo acceso a la tutela judicial efectiva y sobre todo conocer sus verdaderos lazos
consanguíneos, mediante el cumplimiento de los derechos consagrados en la Constitución
a través de los mecanismos precisos para ejercitar los derechos mencionados por medio de
un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil respecto a la reclamación de la
paternidad del hijo concebido en matrimonio.
La presente investigación resulta ser una innovación a nivel nacional ya que en lo
pertinente a legislación comparada latinoamericana ya se ha realizado un gran avance en lo
que se refiere al derecho a la identidad y a la reclamación de la paternidad de los hijos
concebidos durante el matrimonio, siendo así necesario que dicha reclamación deje de ser
un derecho exclusivo para el marido y sea extendido para quien tenga interés en ello como
por ejemplo la madre, el verdadero padre y el supuesto hijo, siendo que esta investigación
tiene un gran impacto no solo a nivel jurídico ya que se busca proteger varios derechos
constitucionales como la identidad, tutela efectiva y expedita de derechos, sino también a
nivel social y en lo referente al ámbito psicológico ya que atendiendo al interés supremo
del menor y sobre todo al bienestar de una persona es de vital importancia conocer a sus
10 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
La Paternidad
1.1 Definición
La paternidad es un concepto que procede del latín paternitas y hace referencia a la condición de ser padre; en el sentido jurídico constituye la relación jurídica que se
establece entre las personas a quienes el Derecho los coloca en la condición de padre y
madre, y a las que sitúa en la de los hijos, de tal forma que esa realidad biológica es
recogida por el ordenamiento jurídico distribuyendo derechos y obligaciones entre ellos.
Por lo tanto se entiende como paternidad a la relación de parentesco consanguíneo, de
primer grado en línea recta, existente entre un hombre y su hijo o viceversa.
La paternidad posee un extenso significado que incluye una función de autoridad, de
cuidado, de protección, de nominación ya que de ella depende el nombre o apellido del
hijo, una función económica que implica la manutención de los hijos, la transmisión de
bienes, así como también incluye una función social, cultural, educativa, en la transmisión
de saberes, enseñanza de valores morales, ancestrales y finalmente una función afectiva
que implica dotar a los hijos del cariño y afecto necesarios para un adecuado crecimiento y
desarrollo.
1.2 Antecedentes históricos de la paternidad
En épocas antiguas la figura jurídica del padre no existía, ya que el nacimiento del hijo
vinculaba al menor únicamente con su madre ignorándose la figura de la paternidad, tal y
como se la concibe en la actualidad, el hombre primitivo durante largo tiempo no relacionó
11
El Código de Hammurabi considerado como el primer conjunto de leyes de la historia no
contemplaba ninguna presunción de paternidad como tal, únicamente efectuaba una
distinción entre los hijos nacidos del esposo y los de otro hombre, más tarde el Código de
Manú fue el primer texto legal en contener normas que otorgan la paternidad sobre los
hijos a la persona que ejerce el poder sobre la madre, dándole a la paternidad el significado
de propiedad sobre el hijo que surgía del poder que el esposo tenia sobre la madre.
El antecedente jurídico más importante en referencia a la paternidad fue hace unos 2.000
años en el Imperio Romano, con la elaboración de la teoría de las presunciones legales, que
consagra la presunción de paternidad del marido de la madre sobre los hijos habidos por la
esposa, prevaleciendo el concepto de padre jurídico por el hecho de estar en matrimonio,
relegando a la biología a una pura anécdota.
La paternidad al ser menos evidente que la maternidad originó que el padre fuese incierto,
sin embargo, a pesar de que sólo existía certeza sobre quien era la madre, los hijos,
históricamente, siempre pertenecieron al padre presunto o presupuesto, estableciendo
mediante el vínculo matrimonial la paternidad del marido independientemente de quién
procree a los hijos, a excepción de esterilidad absoluta, imposibilidad de acceso a la madre,
o en casos de muerte del marido antes del período de la concepción.
En el Derecho Romano, “la potestad paterna tenía tal fuerza, tal condición absolutista, que
parecía toda ella enfocada a beneficiar al padre confiriéndole poderes hasta inhumanos
sobre el hijo. El poderoso influjo del cristianismo suavizó aquellas duras disposiciones,
modificó las costumbres y creó un nuevo sentido de las leyes.”1, la referida condición absolutista e inhumana consistía en el poder de la vida y la muerte en las manos del padre,
gracias a la influencia del cristianismo con el paso del tiempo cambiaron las costumbres y
leyes protegiendo los derechos de los más débiles, los hijos.
En nuestro país, el Código Civil confería sobre todo al padre los poderes correspondientes
a las obligaciones de la autoridad paterna, y de modo secundario a la madre, por ello en
caso de desacuerdo prevalecía la opinión del padre sobre cualquier otra.
12
El tratadista ecuatoriano Dr. Juan Larrea Holguín, en su obra Manual Elemental de
Derecho Civil, incursiona en el estudio de los hijos legítimos e ilegítimos, es decir de
aquellos que han nacido dentro de matrimonio y fuera de él, por lo que desde 1935 se
acabo tal discrimen legal, gracias a este cambio los hijos concebidos fuera de matrimonio
podían ser reconocidos voluntariamente por los padres aunque no se hubiesen casado, así
como también ser declarados hijos mediante resolución judicial.
La mayoría de sociedades occidentales y orientales conocidas en todos los tiempos
históricos han sido patriarcales ya que la paternidad siempre dependió de la voluntad del
padre, y había dependido históricamente del consentimiento o negativa del varón hasta la
aparición de las pruebas de paternidad mediante el estudio de ADN, que definieron con
certeza el nexo biológico existente entre dos individuos, determinando indiscutiblemente
quien es el padre de una persona.
1.3 Apunte histórico sobre la Presunción de Paternidad
La presunción de paternidad fue ignorada en leyes antiguas, pero tomo cuerpo en Códigos
como el de Manú, más que un lazo biológico, se fundaba en el poder sobre la madre, de la
que el hijo es un fruto o algo accesorio como una especie de derecho de accesión.
En el Derecho romano “antes de difundirse la presunción pater is est, se utilizaba el
llamado tollere liberu que consistía en una ceremonia por medio de la cual el jefe familiar aceptaba (o rechazaba: non tollere) al recién nacido presentado.”2 la ceremonia permitía la entrada del neonato al grupo en calidad de hijo, se ponía al infante en la tierra, el tollere era levantarlo del suelo, con este acto se aceptaba al niño como hijo del pater familia.
Posteriormente se empleó la presunción conocida como “pater is est quem nuptiae
demostrant” y que etimológicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, lo
que significa que, si una mujer casada da a luz a un hijo, se tiene como padre de éste a su
marido, debido a las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la de
cohabitación y fidelidad que se deben los cónyuges.
13
1.3.1 Presunción de Paternidad
Una presunción es la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para
averiguar la verdad de otro desconocido, por tanto la presunción legal de paternidad del
marido consiste en que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a su
marido, es decir que el hijo nacido dentro de matrimonio es hijo de los contrayentes.
El Código Civil ecuatoriano establece la presunción de la paternidad matrimonial en su Art
233 al señalar que el hijo nacido una vez expirados los 180 días después del matrimonio, se
reputa concebido en él y tiene por padre al marido.
La paternidad se presume cuando los hijos han nacido durante el matrimonio, dentro de los
180 días después de contraído el mismo y dentro de los 300 días después de que el esposo
ha fallecido o se ha establecido una separación conyugal o divorcio, el conteo es instituido
en función del período de gestación, tomando en cuenta que difícilmente un hijo nace vivo
o es posible su supervivencia antes de los 180 días, y que la duración máxima de un
embarazo es de 300 días.
La presunción de que el marido es el padre de los hijos nacidos de su mujer cuando han
expirado los 180 días de celebrado el matrimonio es exacta al demostrar que el hijo ha sido
concebido durante el matrimonio, en cambio es cuestionable sobre el punto a saber quién
es el padre ya que probablemente lo normal sería que el padre sea el cónyuge, pero
también existe la posibilidad de que el padre sea otra persona.
1.4 Características de la Paternidad
La paternidad en el ámbito jurídico crea derechos y obligaciones entre generantes y
procreados es decir entre padres e hijos, una vez efectuado el reconocimiento produce
vínculos como los de parentesco y filiación, determina derechos y obligaciones como los
de sucesión, alimentos, protección, educación, patria potestad, cuidado y crianza, etc.
1.4.1 Parentesco
14
La palabra parentesco proviene del latín “parens” o “parentis”, que significa los padres, en
sentido amplio, es aquella la relación o unión de varias personas por virtud de la naturaleza
o la ley, ya que es un lazo que se adquiere o se establece a raíz de la consanguinidad, el
matrimonio o por efectos legales.
“El parentesco es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un
mismo tronco o raíz, o que están unidas por vínculos de sangre, de adopción o matrimonio
civil o de hecho reconocido judicialmente”.3
Según el Diccionario de la Real Academia Española, “parentesco es el vínculo, conexión o
enlace por consanguinidad o afinidad.”4
A la luz de los referidos conceptos el parentesco entonces vendría a ser el término genérico
que engloba a la consanguinidad y afinidad, ya que es una relación de familia existente
entre dos personas, pudiendo darse este por casos de consanguinidad, afinidad, o efectos de
ley como por ejemplo la adopción.
1.4.1.2 Apunte Histórico del Parentesco
El parentesco primitivo se basaba en una pertenencia a un grupo con sus valores religiosos
y morales, este concepto se prolongó hasta etapas históricas como Grecia y Roma donde
fue la religión la que determinó el parentesco, prevaleciendo el culto sobre los lazos de
sangre; era el llamado parentesco agnaticio, sólo más tarde, cuando las ideas religiosas
cambiaron y el culto dejó de ser lo principal para el grupo familiar, se destacó el
parentesco sanguíneo y con él la familia cognaticia.
1.4.1.3 Formas de Parentesco
En el Derecho moderno el parentesco entre dos personas se puede producir debido a tres
formas:
3
15
a) Parentesco de Consanguinidad.-Al parentesco de Consanguinidad se lo conoce como la
relación existente entre personas que descienden de un mismo progenitor, es decir aquel
parentesco entre las personas unidas por un vínculo de sangre que tienen al menos
un antepasado común; la consanguinidad no es más que la conexión o relación que existe
entre personas que descienden de un mismo tronco o raíz que, a su vez están unidas por
vínculos de sangre.
b) Parentesco de Afinidad.- La afinidad es aquella relación que existe entre una persona y
los consanguíneos de otra que está o no casada, por efectos de la unión de hecho y los
consanguíneos de su marido o mujer.
Así también el Art 23 del Código Civil dispone que la Afinidad “es el parentesco que
existe entre una persona que está casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien
entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor”5
, no podemos
olvidar que la unión de hecho genera los mismos derechos y obligaciones que el
matrimonio, por lo tanto el parentesco de afinidad se halla presente por efectos del
matrimonio y unión de hecho.
c) Parentesco Civil.- Se trata de un vínculo puramente originado entre dos personas que
conviven bajo una misma patria potestad, la adopción establece parentesco, llamado
parentesco civil o por adopción, existente entre el adoptado y el adoptante, así como entre
el adoptado y la familia del adoptante.
La adopción es aquella acción de recibir como hijo, con las solemnidades y requisitos que
establecen las leyes, al que no lo es naturalmente, creándose por lo tanto un parentesco que
no coincide con la realidad biológica, pero que es creado mediante la ley, al que se le
denomina parentesco civil.
1.4.1.4 Efectos del Parentesco
El Parentesco produce una gran diversidad de efectos, entre los principales tenemos:
Familiar:
16 - El parentesco genera el deber de los padres de alimentación, guarda, corrección,
educación hacia los hijos.
- Confiere a los padres y a falta de ellos a los ascendientes de grado más próximo otorgar
el consentimiento expreso para que los menores de 18 años contraigan matrimonio.
- Impedimentos matrimoniales entre parientes por consanguinidad en línea recta, es decir
entre padre e hija, abuela y nieto, etc., así como también entre parientes colaterales en
segundo grado civil de consanguinidad como los hermanos, y en primer grado civil de
afinidad, por ejemplo entre suegro y nuera, suegra y yerno.
Civil:
- El parentesco nos permite determinar el orden de sucesión, ya que las personas
llamadas a la sucesión intestada son los hijos del difunto, sus ascendientes, sus padres,
sus hermanos, el cónyuge sobreviviente y por último el Estado.
Procesal:
- El parentesco confiere a los consanguíneos hasta el cuarto grado, el derecho para
provocar el juicio de interdicción, así como también el ejercicio de la curaduría.
- En casos de inhabilidad física o moral de ambos padres, se confiara el cuidado personal
de los hijos a personas competentes, dándose preferencia a los consanguíneos más
próximos, en especial a los ascendientes.
- El parentesco provoca falta de idoneidad para ser testigo por falta de imparcialidad
conforme lo señala el Art. 216 del C.P.C al prohibir testimonios de los ascendientes por
los descendientes y viceversa, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
y segundo grado de afinidad, excepto en causas que versen sobre edad, filiación,
estado.
- El parentesco es causa para las recusaciones, excusas y falta de idoneidad de Jueces.
Penal:
- Por causa de parentesco no se admiten denuncias contra parientes excepto en los casos
17 - El parentesco es agravante en delitos de parricidio, violación, estupro, y es eximente en
delitos de encubrimiento entre parientes.
1.4.2 La filiación
1.4.2.1 Definición
La palabra filiación etimológicamente proviene del latín FILIU FILI, que quiere decir
HIJO, o sea significa la línea descendiente que existe entre dos personas.
“Según el Diccionario de la Lengua Española, filiación, del latín filius, hijo, es la procedencia de los hijos respecto a los padres. O sea, que es unión o vínculo entre el padre
o la madre, y el hijo, originado principalmente en la procreación.”6
La filiación es aquel vínculo jurídico que liga al hijo con su madre o padre, y consiste en la
relación de parentesco establecido por la ley entre un ascendiente y su descendiente de
primer grado.
“Filiación es la calidad que una persona tiene de hijo frente a otra que es su padre o su
madre, relación que toma el nombre de paternidad o maternidad, nuestra legislación en
general menciona a los hijos concebidos durante el matrimonio y a los que son concebidos
fuera de el, con igualdad de derechos”7
De acuerdo con la doctrina consagrada por nuestro ordenamiento jurídico la filiación
resulta por vínculos de consanguinidad, entonces la filiación es el vínculo o nexo jurídico
existente entre dos personas, en la que una es la ascendiente y otra la descendiente,
tomando las calidades de hijo y padre o madre entre sí.
1.4.2.2 Formas de determinar la filiación
18
Existen tres maneras de determinar la filiación:
a) Legal.- Es aquella en la cual la propia ley en base a ciertos supuestos establece dicha
filiación, es conocida también como filiación matrimonial, nace cuando los
progenitores están casados entre sí, por imperio de una presunción legal, es decir que el
hijo concebido durante el matrimonio, se reputa hijo del marido.
b) Voluntaria.- Es conocida también como filiación no matrimonial o extramatrimonial y
es aquella que proviene del reconocimiento expreso o tácito del hijo, conforme lo
señalan los Arts. 247 al 250 del C.C, una de sus principales características es el
reconocimiento que se da a los hijos nacidos fuera de matrimonio.
c) Judicial.- Cuando se presenta una controversia judicial por la acción de investigación
de la paternidad o al existir una sentencia ejecutoriada que declara la paternidad o la
maternidad no reconocida en base a las pruebas relativas al nexo biológico según lo
señalan los Arts. 252 y siguientes del C.C, sentencias que se inscriben en el Registro
Civil, con el fin de dar publicidad a un hecho que tiene importantes consecuencias
frente a terceros, también se da en casos de adopción, por ello esta forma de determinar
la filiación es conocida en la doctrina como Adoptiva.
1.4.2.3 Efectos jurídicos de la Filiación
La filiación crea importantes efectos jurídicos entre padres e hijos, de la multitud de
efectos existentes los más destacados son:
La determinación de los apellidos de la persona que consecuentemente traspasan todos los
derechos y obligaciones, entre ellos la nacionalidad, la creación de un estado civil, las
relaciones de familia, los referentes a derechos sucesorios, origina la patria potestad, el
derecho de exigir alimentos, las funciones de protección de los padres respecto de sus
hijos, entre ellas la crianza y convivencia, educación y establecimiento, el derecho a
mantener una relación directa y regular para el padre o madre que no tenga el cuidado
personal del menor, controlar permisos de salida del país y matrimonio, representación y
19
También produce el deber a los hijos de cuidar a los padres en su ancianidad, estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Los lazos de parentesco producen diversos efectos en todo el Derecho Civil tales como
impedimentos matrimoniales, llamamientos a cargos tutelares, idoneidad para ser testigo,
llamamientos en la herencia intestada a falta de descendientes y ascendientes.
Entre los efectos extraciviles podemos mencionar:
En el caso del Derecho Penal la filiación puede alterar la punibilidad de un delito, en
algunos casos como excusa legal absolutoria, y en otras puede ser un atenuante, o bien
un agravante, también como un impedimento de declarar en juicio penal en contra de
cónyuges, parejas o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad conforme lo determina el Art. 77. 8 de la Constitución.
Para el Derecho Constitucional e Internacional Público, la filiación puede comunicar la
nacionalidad de los padres a los hijos de éstos, tomando en cuenta que la nacionalidad se
extiende; por ello son ecuatorianas las personas nacidas en el extranjero de madre o padre
nacidos en el Ecuador y sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad, así
como también los extranjeros menores de edad adoptados por ecuatorianos.
1.4 La Patria Potestad
1.4.1 Concepto
El origen del término indiscutiblemente nos remite al Derecho Romano, etimológicamente,
la expresión patria potestad proviene del Latín, “patria potestas”, que significa "autoridad
paterna", la cual correspondía al padre de familia o pater familias, quien era la cabeza de la
familia y estaba investido con potestad sobre todas las personas del núcleo familiar así
como también sobre el control de todos los bienes; la facultad de autoridad podía
20
“En el derecho antiguo el poder del pater familias incluía el de la vida o la muerte”8
, era la
máxima autoridad familiar gracias a la Patria Potestad que disponía por ley dentro de la
familia y todos los demás miembros debían obediencia a sus decisiones.
En el Derecho moderno, la patria potestad significa aquel conjunto de facultades u
obligaciones, y sus correlativos deberes, conferidos a quienes las ejercen, como padres,
adoptantes, destinadas a la protección de menores no emancipados en cuanto se refiere a su
persona y bienes, por ello la patria potestad es considerada como el conjunto de derechos y
obligaciones que la ley otorga a los padres sobre aquellos hijos menores no emancipados o
los considerados como incapaces, nuestra legislación contempla a la institución de la patria
potestad en el Art. 283 del Código Civil, como el conjunto de derechos que tienen los
padres sobre sus hijos no emancipados.
1.4.2 Sujetos del ejercicio de la patria potestad
Los sujetos activos y pasivos para el ejercicio de la patria potestad son únicamente los
padres sobre sus hijos no emancipados, de tal modo que los hijos no emancipados toman el
nombre de hijos de familia, y a los padres con relación a ellos se los conoce como padres
de familia.
1.4.3 Características
La patria potestad no constituye un derecho de dominio sobre los menores, por el contrario
es un derecho con responsabilidad que vincula un deber de protección y cuidado integral a
niñas, niños y adolescentes.
Para el tratadista ecuatoriano Dr. Juan Larrea Holguín la Patria potestad “De ningún modo
se debe considerar como una potestad absoluta, sino más bien como algo relativo, es decir
encuadrada en las exigencias de proteger al menor y lograr el bien de la familia. Por esto
mismo, la patria potestad no es sino transitoria, ha perdido su carácter de perpetuidad, y
21
está sujeta a un cierto control por parte de las autoridades públicas, tendientes a evitar los
abusos”.9
De lo anotado se desprende que antiguamente se daba a la patria potestad el carácter de
perpetuo y por ello la mayoridad del hijo no era motivo para ponerle fin, lo cual era
erróneo ya que se cometían innumerables abusos; en la actualidad la institución de la patria
potestad está regulada y controlada por el Estado en especial atendiendo al interés superior
del menor quien durante años fue objeto de violaciones a sus derechos fundamentales y no
tenia leyes especificas que los protejan a pesar de ser un grupo vulnerable.
La patria potestad se extiende hacia todos los hijos tanto biológicos como adoptivos, tanto
matrimoniales como extramatrimoniales, ya que la patria potestad no se deriva del contrato
de matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley;
esto significa, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno filiales,
independientemente de que éstas nazcan dentro del matrimonio o fuera de él, sin hacer
distinción alguna.
1.4.4 Efectos del ejercicio de la patria potestad
Los efectos de la patria potestad están relacionados principalmente con las personas y con
los bienes:
Efectos en relación con las personas.- Quienes ejercen la patria potestad tienen la
obligación de dar alimentos, criar y educar a los hijos, y la facultad para corregirlos, y la
correspondiente representación legal del hijo de familia en juicio.
Efectos en relación con los bienes.- A los que ejercen la patria potestad les corresponde el
usufructo sobre los bienes del hijo de familia, su administración, y la representación o
autorización para que el hijo pueda modificar sus derechos, la responsabilidad en la
administración de los bienes del hijo hasta por culpa leve.
9
22
EPÍGRAFE II La Reclamación de Paternidad
2.1 Características de la acción
Las normas referentes al juicio de reclamación de paternidad en nuestro país desde la
creación del Código Civil no han cambiado, para el procesalista ecuatoriano Emilio
Velasco Celleri “Esta acción que corresponde exclusivamente al marido se denomina en la
práctica “IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD”; y su trámite no puede ser otro que el
ordinario, tanto porque la ley no señala una sustanciación especial, porque la acción es por
excelencia de cognición, que abarca una declaración y una constitución de un nuevo estado
civil, si se llega a aceptar la demanda.”10
El juicio de reclamación de paternidad es aquella acción en la cual se busca declarar que
una persona no tiene por padre al cónyuge de su madre, es decir deja sin efecto una
filiación anteriormente establecida, que ha sido previa al ejercicio de la acción de
reclamación de paternidad.
La Reclamación o impugnación de paternidad usualmente se tiende a confundir con la
“impugnación de reconocimiento” y la “acción de investigación de la paternidad”, las tres
acciones mencionadas son completamente distintas y operan en los siguientes casos:
La impugnación de paternidad únicamente surte efecto en los casos de hijos concebidos
dentro de matrimonio, es decir aquellos que han sido reconocidos por el cónyuge de la
madre por el hecho de haber nacido dentro de matrimonio, y tienen como único titular de
la acción al cónyuge mientras viva, en cambio que, la impugnación de reconocimiento se
da cuando existe un reconocimiento realizado a los hijos nacidos fuera de matrimonio, y
finalmente la acción de investigación de la paternidad pertenece al hijo que no ha sido
reconocido, es decir se aplica cuando no existe reconocimiento.
2.1.1 Objeto del juicio de Reclamación de Paternidad
El principal objeto es cambiar el estado civil de una persona, es decir que, el estado civil de
10
23
padre e hijo cambia, por ende la filiación existente entre esas dos personas cesa, siendo de
gran importancia para estos casos esclarecer el nexo biológico existente entre actor y
demandado ya que de este modo se podrá determinar la real filiación de una persona, lo
que en definitiva se pretende es, destruir la presunción de paternidad del marido sobre los
hijos concebidos dentro de matrimonio, por ello su trámite es el ordinario.
2.1.2 Presunción de Paternidad
Es importante tomar en cuenta que durante todo el juicio opera la presunción de que el hijo
lo es del marido, siendo mantenido y tratado como tal, hasta que sea declarado
judicialmente que no tiene por padre al marido, conforme lo dispone el Art. 242 del C.C.
Los requisitos que se deben cumplir para que opere la presunción de paternidad que señala
el Art. 233 del Código Civil son:
1. Filiación materna acreditada;
2. Matrimonio ente la madre y el marido a quien se le atribuye la paternidad;
3. Que el nacimiento del hijo se efectué durante matrimonio y sea antes de los 300 días,
periodo que señala el Art. 233 del C.C, ya que de lo contrario al nacer después de esta
época cesa la presunción de paternidad por superación del hecho.
2.1.3 Juez Competente
La acción para impugnar la paternidad del hijo concebido dentro de matrimonio se
interpondrá ante un Juez de lo Civil y Mercantil, mediante la presentación de una demanda.
2.1.4 Legitimado Activo y Pasivo
Conforme lo determina el artículo 720 del Código de Procedimiento Civil el legítimo
contradictor en los juicios de paternidad es: El padre contra el hijo y el hijo contra el padre,
sin embargo, para efectos de la acción de reclamación de paternidad el Código Civil en su
Art. 235 establece que mientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la paternidad
del hijo concebido durante el matrimonio sino el marido mismo, otorgando un derecho
exclusivo para ejercer dicha acción únicamente al cónyuge durante toda su vida e inclusive
24
realizar la reclamación si les causare perjuicio, cesando este derecho cuando el padre
hubiese reconocido al hijo en testamento u otro instrumento público.
Una vez que el marido haya fallecido sus herederos, o cualquier persona que tenga interés
actual podrán impugnar la paternidad; es así que analizando la referida norma y tomando
en cuenta que la esperanza de vida para los varones en el Ecuador según cifras del INEC es
de 72 años, el supuesto hijo o cualquier persona que tenga interés en reclamar la paternidad
deberá esperar aproximadamente todos esos años hasta que suceda el fallecimiento del
supuesto padre para poder ejercitar esta acción, ya que la ley así lo exige.
2.1.5 Casos de reclamación de la paternidad por otras personas
Cuando además del marido pueden reclamar contra la paternidad del hijo otras personas,
hay que distinguir claramente dos casos: o esas personas ejercen la misma acción del
marido muerto, o bien esas personas ejercen una acción propia de ellas, distinta de la del
marido.
En el primer caso, la hipótesis fundamental consiste en que el marido haya muerto, y para
el segundo solamente dado el fallecimiento del marido, otras personas pueden ejercer la
misma acción que la ley le reserva exclusivamente durante la vida, además se requiere que
el marido no haya reconocido ni expresa ni tácitamente al hijo cuya filiación tratan otras
personas de desconocer.
En lo referente a la reclamación de la paternidad una vez fallecido el marido, es decir al
derecho que la ley concede a los herederos del marido y en general toda persona el Dr.
Juan Larrea Holguín dice: “Estas “otras personas” que pueden ejercitar la acción propia del
marido después de su muerte, son los herederos del marido “y en general toda persona a
quien la pretendida paternidad del hijo cause prejuicio actual”11
, Larrea Holguín plantea
que los herederos del marido puedan continuar o iniciar la acción que correspondía a su
causante como algo obvio, mientras que la atribución para interponer la acción a “toda
25
persona” que pueda sufrir un menoscabo actual es demasiado amplia, y debería admitir
ciertas limitaciones.
Coincidimos con el criterio del Procesalista quien afirma que solamente debería ser un
perjuicio económico o moral de gran importancia; así como también debe existir una cierta
proporción entre el grave asunto de la impugnación de la legitimidad y el interés del
reclamante. Lo más lógico sería precisar que dicho interés consista en el económico
relativo a la participación en una herencia, o bien el moral que exclusivamente atañe a los
ascendientes que pasan por tales, es decir propone limitar la acción ya que caso contrario
cualquier persona podría interponer la acción con fines maliciosos y mas no por velar el
derecho a la identidad de esa persona.
2.1.6 Representación o nombramiento de Curador
En el Art. 241 del Código Civil encontramos que el Juez deberá nombrar un Curador al
hijo que lo necesitare para que éste le defienda, debemos recordar que por lo general la
presencia de un Curador se debe a que el mencionado Código otorgaba el término de 60
días para que el marido realice toda reclamación contra la paternidad del hijo a partir del
conocimiento del parto, por tanto resulta lógico pensar que al momento de ejercitar ésta
acción el presunto hijo continúe siendo menor de edad y por ello es necesaria la presencia
de un Curador para tutelar sus derechos.
El Curador para el pleito o también conocido como Ad-Litem es dado por la judicatura que
conoce del litigio, de tal manera que el Juez deberá nombrar curador inmediatamente de
presentada la demanda a petición de parte y en observación a lo dispuesto en los Arts.515
del Código Civil y 742 del Código de Procedimiento Civil.
2.1.7 Prescripción
El derecho a la identidad no es susceptible de adquirirse ni de perderse por prescripción, ya
que siendo imprescriptible el derecho constitucional a la identidad se deriva como una
consecuencia por demás natural que, la acción de reclamación de paternidad de los hijos
26
prácticamente derogado de forma tácita el Art. 236 del C.C el cual establece al cónyuge el
tiempo de 60 días a partir del conocimiento del nacimiento del hijo o del parto; es decir
que la mencionada acción no puede extinguirse por falta de reclamación dentro de un
determinado plazo; el citado derecho a la identidad tiene como característica fundamental
el hecho de ser vitalicio, sin embargo el Art. 241 ibídem señala que ninguna reclamación
contra la paternidad del hijo concebido dentro de matrimonio, ora sea hecha por el marido,
o por otra persona, tendrá valor alguno, si no se interpusiese en tiempo hábil ante el Juez
constituyendo una contradicción con el derecho a la identidad consagrado en el Art. 66
numeral 28 de la Constitución, propiciándose de este modo gran controversia en cuanto a
la interposición de esta clase de juicos.
2.2 Trámite del Juicio de Reclamación de Paternidad
2.2.1 Demanda
Este tipo de reclamaciones inicia con una demanda la misma que deberá cumplir con todos
los requisitos señalados en el artículo 67 del C.P.C, el trámite a darse a la causa es el de
ordinario ya que es un proceso en el cual se discute y se investiga un derecho incierto.
El Juez una vez presentada la demanda, deberá admitirla a trámite de cumplir los
mencionados requisitos, caso contrario la enviara a completar o aclarar por el término de 3
días, realizado aquello se procederá con la citación al demandado y a su madre.
2.2.2 Citación
Normalmente se la puede realizar de la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil
que es la aplicada para todo tipo de demandas, la citación puede ser efectuada en forma
personal, por boletas, o a través de la prensa; sin embargo no se debe dejar de lado la
citación a la madre quien conforme lo dispuesto en el Art. 241 del Código Civil será citada
pero no obligada a parecer en juicio.
2.2.3 Contestación a la demanda
Como en la mayoría de procesos la contestación a la demanda contendrá las excepciones
27
2.2.4 Junta de Conciliación
Las acciones de filiación al ser irrenunciables no son susceptibles de allanamiento o
transacción, ya que la ley dispone en el Art. 393 del CPC que el allanamiento es ineficaz
cuando el derecho no es susceptible de disposición de las partes.
2.2.5 Pruebas
El principal objeto de la prueba en las acciones de filiación es esclarecer la existencia del
nexo biológico paterno-materno-filial, con el fin de demostrar la existencia o inexistencia
de un parentesco entre un pretenso padre o madre y un hijo.
El Dr. Emilio Velasco Célleri, en lo referente a la prueba, en su obra Sistema de Práctica
Procesal Civil, Teoría y Práctica del Juicio Ordinario dice: “Al marido le toca probar la
imposibilidad física de haber tenido acceso a la mujer.”12, por ejemplo al tratarse de ausencia deberá justificar el cónyuge que estuvo en otro lugar o fuera del país y que no
regreso durante la época de la concepción, es decir que no estuvo presente al momento de
la concepción; si se trata probar la imposibilidad de la procreación por impotencia, se
acompañaran exámenes de Peritos, que demuestren que el marido es impotente.
El Código Civil nos presenta un sinnúmero de disposiciones para esta clase de juicios, tales
como el adulterio probado de la mujer, y la inadmisibilidad del testimonio de la madre que
declare haber concebido al hijo en adulterio, sin embargo a todos ellos en la actualidad se
les ha restado importancia, ya que con el exámen de ADN no sería necesaria ninguna otra
prueba para demostrar la verdad biológica, motivo de la atinente acción.
Indiscutiblemente para este tipo de acciones judiciales en la actualidad la prueba más
efectiva que, con certeza demuestra el nexo biológico existente entre un padre y su hijo sin
duda alguna es el exámen de ADN, análisis cuyo fundamento se basa en la comparación
del código genético del hijo con él del presunto padre, es la tecnología más exacta y fiable
para el estudio de la paternidad, gracias a esta prueba se evita la realización de otras
diligencias tendientes a demostrar la imposibilidad física del marido de procrear en la
época de concepción, dotando de mayor celeridad al proceso.
2.2.6 La sentencia y sus efectos
12
