UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA TEMA:
“PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE PECULADO.”
AUTOR: DR. VASCONEZ CRESPO MARCELO AUGUSTO TUTOR: DR. GRANJA ZURITA DIEGO FERNANDO Mg.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe legamente CERTIFICAN QUE: El presente trabajo de titulación
realizado por el DR. MARCELO AUGUSTO VASCONEZ CRESPO, Maestrante del
Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Jurisprudencia,
con el tema: “PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE
PECULADO”. El cual ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes-UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Octubre del 2018.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DR. MARCELO AUGUSTO VASCONEZ CRESPO, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Jurisprudencia, declaro
que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la
obtención del GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Octubre del 2018
______________________________________________
DR. MARCELO AUGUSTO VASCONEZ CRESPO C.C. 0602899593
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, DR. MARCELO AUGUSTO VASCONEZ CRESPO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
patrimonio de la UNIANDES, está constituido por, la propiedad intelectual sobre las
investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales o consultoría que
se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Octubre del 2018
______________________________________________
DR. MARCELO AUGUSTO VASCONEZ CRESPO C.C. 0602899593
DEDICATORIA
A mi hija e hijos quienes con su sola presencia se
constituyen en mi fuente de inspiración, luz de mi camino,
oxigeno para mis pulmones, el latido de mi corazón, la
serenidad de mi mente, el valor, prudencia y sabiduría para
AGRADECIMIENTO
A las autoridades de la Universidad, maestros y personal
administrativo por abrirme las puertas que conducen al
conocimiento, para ponerme al servicio de la sociedad con
ÍNDICE GENERAL
Contenido pág.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA: “PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE
PECULADO”...1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ...1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ...1
d) OBJETIVOS ...5
Objetivo General ...5
Objetivos Específicos ...5
IDENTIFICACIÓN DE LA LINEA DE INVESTIGACIÓN ...6
e) FUNDAMENTACIÒN TEORICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ...6
EPIGRAFE I ...6
1.1. CLASES DE PECULADO ... 12
1.1.1. PECULADO CULPOSO ... 12
1.1.2. PECULADO POR APROPIACION ... 13
1.1.3. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE ... 13
1.1.4. PECULADO PROPIO O IMPROPIO ... 14
1.1.5. ESCALAS DEL PECULADO. ... 14
EPIGRAFE II ... 17
2. GARANTIAS CONSTITUCIONALES ... 17
2.1. SEGURIDAD JURÍDICA ... 19
2.1.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD JURIDICA .... 20
2.1.2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 21
2.1.3. DETERMINACION DE LA PENA ... 22
2.1.4. PROPORCIONALIDAD DE LA PENA ... 23
EPIGRAFE III... 25
3. DEBIDO PROCESO ... 25
f) LA METODOLOGÍA ... 29
Deductivo – Inductivo. ... 30
Analítico – Sintético. ... 30
Histórico - Lógico. ... 30
Técnica... 30
g) PROPUESTA... 35
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 35
h) CONCLUSIONES ... 39
i) BIBLIOGRAFIA
j) DATOS PERSONALES DEL ESTUDIANTE
RESUMEN
El Estado tiene como deber respetar de una manera directa y fundamental los derechos y
las garantías constitucionales y que no se imponga restricciones, se busca un equilibrio,
por un lado la administración de justicia que el delito no quede en la impunidad y la
persona que lo trasgredió sea sancionado, por otro lado se busca que por errores de la
administración de justicia no se vulnere los derechos de las personas que están siendo
procesadas por dichos delitos es por esto que buscamos una sanción justo por grado de
delito según el monto del dinero sustraído.
En el Ecuador, día a día se suma los delitos de peculado dentro de las instituciones
públicas, en los altos mandos, medios e inferiores, que por naturaleza se cometen en la
clandestinidad sin dejar rastro alguno o por general esto se piensa, pero es importarte
manifestar que en su mayoría quedan en la impunidad, aquellos que tienen relevancia
política son juzgados de una forma no justa ni legal, estos violentan los derechos
constitucionales, humanos por ende el debido proceso y sus garantías, estipulados en
nuestra Constitución así como en tratados Internacionales.
Los sujetos calificados en este tipo penal deben ser necesariamente funcionarios públicos,
los cuales tengan por obligación la recaudación, administración o el gasto de bienes
públicos más aun cuando se trata de dinero o cosas fungibles. Es así como manifiesta el
Artículo 278 del Código Integral Penal, el peculado como aquel tipo penal que “ Las o
los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en
alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República,
en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan
arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que
los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de
su cargo serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años…”.
Estos actos indebidos de malos servidores públicos, se ha convertido en práctica común,
lo que ha generado un gran impacto social, en ciertos casos ha trascendido las fronteras,
varios son los presidentes y funcionarios de alto rango que se han refugiado en estados
ABSTRACT
The State has a duty to respect in a direct and fundamental way the rights and constitutional
guarantees, with no restrictions, imposed, seeking a proper balance, on the one hand, because
of error in the administration of justice the crime does not remain in impunity and the person
who transgressed is sanctioned, so then, it would be a good idea do not violate the rights of
prosecuted people for these crimes, that is why we seek a fair sanction by degree of crime
according to the amount of money stolen.
In Ecuador, every day the crime of embezzlement in public institutions, are hidden without
leaving any trace, but it is important to mention that most of those cases have left in the
impunity, due to political relevance some of them receive special treatments, violating the
constitutional rights, human rights, due process, and assurances, stated in the Ecuadorian
Constitution as well as Intentional treaties.
As it was stated before, public bureaucrats are the ones involved in this crime, since they are
in charge of public goods. So that, in the Criminal Code Art. 278 it is stated that "The public
bureaucrats who seize considerable assets or property or any public good will be sanctioned
with a sentence of ten to thirteen years".
These improper acts of bad public bureaucrats have become routine practice, which has
generated a deplorable social impact, several are the presidents and high-ranking officials
who have taken refuge or hold asylum status in states that open that offer them this lytic
1
a) TEMA: “PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE PECULADO”.
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La falta de tipificación de penas en escalas en el delito de peculado, frente a la imposición
de penas en torno al monto lesivo en casos de peculado influye negativamente en la
imposición de una pena proporcional..?
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de
peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción,
como son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y
los juicios se realizarán incluso en ausencia de los procesados. Este mandato
constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues
es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la
Administración Pública.
Previo a abordar directamente el delito de peculado, es importante referirse al concepto
de corrupción, ya que es en combate de este mal, que el contrato social recogido en
nuestra constitución ha determinado un tratamiento especial en estos casos.
¿Qué es corrupción?
Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor, con el fin de
obtener un beneficio extra posicional, que puede darse a favor de sí mismo y/o de un
tercero. Deben existir todos estos elementos para hablar de corrupción, de lo contrario,
por más reprochable o inmoral que sea un acto, si no cumple con dichos elementos, no
estamos ante un acto de corrupción. Para ejemplificar este concepto nos referiremos a los
tres elementos: a) Violación de un deber posicional: El funcionario público que entre sus
funciones están las de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio; b) Por parte de un
decisor: El funcionario público tiene la facultad de suscribir el contrato. c) Con el fin de
obtener un beneficio extra posicional: El funcionario público tiene un beneficio por su
2
no previsto en la ley; d) A favor de sí mismo o de un tercero: El sobreprecio se da en
favor del contratista y del funcionario público recibe una cantidad de dinero.
La corrupción viene definida como soborno, coima o peculado, es la acción y el efecto
de corromper; es sinónimo de abuso, desorden, cohecho, seducción, depravación,
perversión y desmoralización. Aplicando tales acepciones al campo social o político y
para efectos didácticos, decimos que corrupción es el acto a través del cual un funcionario
público violenta las normas del sistema legal imperante, para favorecer intereses
particulares o de grupo a cambio de un beneficio o recompensa para sí o para terceros.
Corrupto es por lo tanto el comportamiento desviado de aquel que ejerce un papel de esta
naturaleza en la cosa pública y corrupción es un modo particular de ejercer tal influencia
o abuso ilegal.
Se obtienen beneficios mediante la utilización de la influencia otorgada por cargos
públicos o por la fortuna privada del particular que genera el enriquecimiento ilícito del
funcionario. La corrupción, como alguien dijo, es el matrimonio entre un corruptor y un
corrupto y el ánimo de lucro, que es propio de las actividades de la empresa privada y
perfectamente legítimo, no valida el uso de mecanismos truculentos para obtener réditos
inmorales a costa de la administración pública.
En el fondo la corrupción puede convertirse en un problema cultural, el marco formativo
y conductual predominante en nuestras sociedades, en unas más y en otras menos, es el
individualismo, el consumismo, la carencia de valores, el afán por el poder, la codicia, un
exitismo económico reflejado en un "tanto tienes tanto vales" y el débil compromiso con
lo público y con el bien común, llegando así a la asfixiante y frustrante situación actual.
La corrupción posterga la atención de las necesidades básicas de los ciudadanos ya que
implica un costo económico sumamente alto generando pobreza y miseria.
En Caracas, Venezuela, con fecha 29 de Marzo de 1996 se suscribe la CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION, cuyos propósitos son promover y
fortalecer el desarrollo, por cada uno de los países, de los mecanismos necesarios para
prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones
públicas.
De otra parte, en Santiago de Chile en Mayo de 1997, en el marco del Seminario
3
Corrupción, un Desafío Público y Privado", se suscribe la Declaración ética contra la
corrupción, se establecen las Bases para un proyecto de legislación sobre probidad
pública y contra la corrupción y, además, se elabora un muy bien concebido proyecto de
ley.
La experiencia ecuatoriana denuncia problemas graves frente al fenómeno de la
corrupción, la impunidad permanente, la politización extrema, la tolerancia y la
amoralidad ciudadana, el atraso legislativo, la burocracia y también corrupción en los
organismos de control y juzgamiento, la desconfianza ciudadana en las instituciones del
país, refleja un cuadro dramático y demuestra lo complejo de la situación.
A principios del año 2016 la Corte Provincial de Manabí declaró culpables de peculado
al exalcalde de Flavio Alfaro, al exdirector de Obras Públicas del municipio; y contratistas
de obra, quienes fueron sentenciados a 6 años de pena privativa de libertad. El fiscal del
caso demostró que existió un desvío de fondos que habría ocasionado un perjuicio de
$1’498.868 al Estado. El Ministerio de Transporte y Obras Públicas entregó al municipio $ 3’256.077 para mejoramiento de caminos vecinales. Sin embargo, los trabajos no se
ejecutaron, por lo que la Contraloría emitió un informe con indicios de responsabilidad
penal que fue impulsado judicialmente por la Fiscalía. Es importante recalcar que han
existido casos de connotación nacional, donde se ha visto como en casos de peculado se
han impuesto diferentes penas privativas de libertad por ejemplo 5 años de prisión en
contra del exministro Raúl C. En Chimborazo, en el caso del municipio de Riobamba, 18
personas fueron sentenciadas con 12 años de privación de libertad por el desvío de $ 13
millones. En la provincia de Cotopaxi, al exalcalde de Salcedo y a 7 funcionarios más de
ese municipio se les formuló cargos por un posible perjuicio de $ 1,5 millones. También
el exalcalde del cantón Saquisilí y un exprocurador síndico fueron acusados de peculado.
El prefecto de Zamora Chinchipe, por presuntas irregularidades en contratación de obras,
enfrenta un llamamiento a juicio y 2 casos más están pendientes para la presentación de
dictamen fiscal. En el caso ‘Majadita’, en el que se desviaron más de $ 4 millones de
fondos del Banco Nacional de Fomento en Guayas, se ratificó la sentencia de 8 años de
prisión a 9 procesados. Hasta antes conocer la trama de corrupción de Odebretch el
entonces Contralor General del Estado, Carlos Pólit, manifestó que la entidad efectuó
3.235 informes generales el año pasado, de los cuales 314 concluyeron que había indicios
de responsabilidad penal y fueron canalizados hacia la Fiscalía. Explicó que a la
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Estado. “Esta institución no tiene potestad legal para enjuiciar o dictaminar cárcel en
contra de funcionarios. Esa competencia es exclusiva del poder judicial y la ejerce a través
de fiscales y jueces”.
Es importante recalcar que desde hace dos años atrás se ha venido conociendo de forma
permanente y reiterativa sobre casos de corrupción que han sido descubiertos en nación
extranjera como lo son los casos conocidos como los panamá paper´s, fifagate, y
últimamente la trama de corrupción de la transnacional odebretch, lo cual nos lleva a
preguntarnos e increparnos sobre nuestra capacidad para descubrirlos, más aun cuando,
se ha hecho común conocer de que por diversos factores jurídicos, por discreción de los
jueces o actuación de fiscales, como en casos de connotación nacional existen casos de
peculado por los cuales se han impuesto penas irrisorias o que constituyen un saludo a la
bandera, lo cual genera indignación en la sociedad, ya que el monto de perjuicio ha sido
por millones de dólares, mientras tanto en casos donde la existe la similitud del bien
jurídico vulnerado “eficiencia de la administración pública” pero que el monto lesivo no
es de connotación, las penas privativas de libertad impuestas, son severas, lo cual conlleva
a generarse varias incógnitas que diferenció al uno del otro caso, lo cual genera
desconfianza en el sistema de administración de justicia, por ello, creemos importante
establecer y proponer la tipificación de escalas de penas en cuanto a la cuantificación del
perjuicio, ya que la lesividad del bien jurídico es la eficiente administración pública y
como bien lo hace notar el señor Ab. Pablo Encalada, en su nota de Derecho Ecuador, lo
esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o
cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la
fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y
responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de
cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos
con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe
responder administrativa, civil o penalmente.
Para abordar las interrogantes expuestas de un modo pragmático, más allá de las
respuestas que podamos encontrar en lo que dicen los autores o la lógica penal, el autor
realizó una investigación cuantitativa de las sentencias dictadas por delitos de peculado
por el Tribunal de Justicia de máxima instancia como es la Corte Nacional de Justicia y
antes Corte Suprema de Justicia, de las que concluimos que en el 100 % de los casos en
5
peculado, este se refiere a los fondos públicos, al abuso de fondos públicos.(lo subrayado
me corresponde). En tanto que solamente en el 20 % se refiere a la fidelidad del
funcionario público al cargo que ostenta. De lo que se desprende que el juzgador
considera en todos los casos el hecho de haber lesionado los “fondos públicos” o haber
abusado o no de recursos del Estado para condenar o absolver, y de manera
complementaria solo en el 20 % se refiere también a la fidelidad que el funcionario
público debe al cargo que ostenta. En ese 20% en que el juzgador valora el bien jurídico
“fidelidad del funcionario público al cargo”, lo hace después de que ha verificado la lesión al bien jurídico “fondos públicos”, evidenciándose de esta forma el razonamiento del
juzgador de máxima instancia; en ningún caso sentencia valorando únicamente la falta
del funcionario público a la función que desempeña, esta es una consecuencia del abuso
de fondos públicos.
d) OBJETIVOS Objetivo General
Desarrollar un documento crítico jurídico, que evidencie que la falta de normativa en la
tipificación de las conductas y fijación de las penas de forma proporcional a la
consecuencia del resultado lesivo incide negativamente al derecho a la garantía del debido
proceso, específicamente al principio de proporcionalidad, ya que el Art.76 numeral 6 de
la Carta Magna claramente manifiesta que la ley establecerá la debida proporcionalidad
entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza
demostrando como la discrecionalidad al momento de imponer una pena vulnera el
principio de proporcionalidad y seguridad jurídica y proponer una alternativa que
garantice el debido proceso, los derechos de los procesados y el Estado.
Objetivos Específicos
1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito de peculado, las penas privativas de
libertad, con énfasis a los principios del debido proceso seguridad jurídica y principio de
proporcionalidad.
2.- Analizar la imposición de las penas en los casos de peculado donde se plasme que la
falta de tipificación de escalas, vulnera el principio de proporcionalidad y seguridad
6
3.- Establecer los parámetros del documento de análisis crítico jurídico que evidencie la
desproporcionalidad de las penas en comparación entre casos de peculado y como la falta
de tipificación de escalas ha incidido en los derechos de las personas, y proponer una
alternativa que garantice el debido proceso, los derechos de los procesados y el
Estado.
IDENTIFICACIÓN DE LA LINEA DE INVESTIGACIÓN
- Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Fundamentos técnicos y doctrinales de las Ciencias Penales en el Ecuador tendencias
y perspectivas.
e) FUNDAMENTACIÒN TEORICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA EPIGRAFE I
1. PECULADO
Peculado que viene del vocablo latino pecunia que significa riqueza. Específicamente
peculado es la riqueza de un funcionario o de una persona encargada de un servicio
público que, aprovechando su condición, se apropia o aprovecha de dinero públicos y
privados.
El peculado en el campo del derecho, es la malversación de caudales públicos el cual se
trata de un delito, consiste en la apropiación indebida del dinero perteneciente al estado
por parte de los funcionarios que se encargan de su administración. Se entiende la
incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados al mismo, que tiene el cargo de
darle un fin previamente convenido o establecido. En Roma que es la cuna del Derecho,
existió la Ley Julia del Peculador que castigaba con la perdida de la ciudadanía y prisión
a los que robaban rentas públicas. La pena se agravaba más si quien la cometía era un
magistrado, siendo en este caso el castigo de muerte. Era tan difícil conseguir la
ciudadanía en Roma, que los no ciudadanos que denunciaban el peculado adquirían la
7
Para Carlos Creus, los delitos contra la administración pública, que es donde se encuentra
el delito de peculado en nuestra legislación manifiesta que estos delitos “protegen a la
Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad
de los actos administrativos, que pueden verse comprometidos por el acto arbitrario en el
que el funcionario actué mas allá de su competencia, por la omisión de su actividad
necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en esfera de competencia en la
Administración”1.
Por su parte Edgardo Dona, sostiene que:
“El bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero
referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los
deberes especiales que le incumben al funcionario”2.
El Estado entrega a sus servidores públicos los elementos necesarios paraqué ellos
realicen su labor satisfactoriamente y de una manera adecuada, facilitando las
herramientas para el correcto desenvolvimiento del individuo en la administración
pública. Surge una problemática cuando el funcionario público se apropia arbitrariamente
de la facultad que tiene para usar esos elementos, beneficiándose del fruto de la infracción
y así dejando un perjuicio al Estado.
“La conducta consiste en los actos con los cuales, las personas encargadas, de bienes o
servicio del Estado, sus descentralizados o empresas, abusan sobre la autoridad conferida
sobre los mismos, en el ejercicio de su cargo”3.
Los abusos que presenta el Delito de Peculado constituyen un atentado en contra del
Estado. La disposición arbitraria por parte de los funcionarios públicos, conlleva a que
las acciones que estos realizan afecten de una manera directa a la administración pública,
fruto de estas acciones se da el delito de peculado que esta caracterizado por afectar el
bien jurídico, muebles o inmuebles del Estado, que se encuentran en custodia o posesión
de los servidores públicos, ya que esta dentro de sus obligaciones.
1 Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea. Buenos Aires 1998.
Pág. 248
2 Edgardo Dona, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Rubinzal-Culzone Editores, Buenos
Aires. 2000. Pág., 259.
8
El peculado está dirigido a las personas del sector público que sustraen, distraen, apropian
o disponen arbitrariamente los fondos o bienes públicos. Todo perjuicio que se cometa en
contra del Estado por culpa de la mala administración pública, realizada por sus
servidores deberá ser sancionada, porque se debe tener mucho cuidado en el trabajo que
se está realizando más aun cuando se le otorga a una persona la oportunidad de servir
tanto física como intelectualmente a las instituciones públicas del Estado.
El trabajo que debe cumplir un funcionario público es de mucha responsabilidad, en razón
a las decisiones que debe tomar las cuales pueden perjudicar seriamente los intereses del
Estado. Es de ahí que se imparte la importancia de seleccionar personas que se destaquen
por su nivel de profesionalidad, tomando en cuenta que pueda cumplirle de manera
correcta y coherente al Estado. La falta de ética y valores que presentan algunas personas
que laboran para la administración pública, sus acto perjudican notablemente al Estado.
“La administración pública se perturba cuando los funcionarios a cuyo cargo esta exceden
sus funciones o en cualquiera otra forma abusan de la autoridad encomendada a ellos”4.
La arbitrariedad de abuso de autoridad, son extremadamente muy graves ya que
perjudican al Estado y a todos los individuos que conforman la sociedad, porque de una
u otra manera es el país y sus ciudadanos que sufren los efectos de la lesividad para el
Estado, el delito contra la administración pública que comete un funcionario sobre los
bienes o caudales que están bajo su potestad refleja la arbitrariedad de las instituciones
públicas.
Seguir un orden en cuanto a la administración de los bienes y fondos públicos del Estado,
es el deber que debe tener todo funcionario público, cuando se abusa de la confianza y
por apropiación del mismo o a favor de terceros se altera la responsabilidad de tal, son
los ciudadanos lo que pagan las consecuencias de una administración estatal deficiente y
corrupta. El peculado es uno de los delitos que más daño ha creado a la administración
pública en la sociedad ecuatoriana, todas las instituciones que pertenecen al sector público
son susceptibles de sufrir atentados de malos empleados y perjudicar al Estado.
9
“El delito se comete cuando el patrimonio ofendido es la Administración Publica en
cualesquiera de sus ramas, lo cual ocurre cuando la propiedad que el ataca pertenece a
una entidad que es persona de derecho público”5.
HISTORIA DEL ECUADOR
La figura penal del peculado tiene una larga tradición legal en nuestro país.
Vicente Rocafuerte, el constructor de la República, al percatarse de la poca moralidad de
los funcionarios y empleados públicos, dispuso en el Código Penal en 1837, inspirado y
prácticamente dirigido por él, que constara varios artículos destinados a reprimir los
malos manejos de los funcionarios y empleados públicos. En su mensaje al Congreso
1838, Rocafuerte expresa enfáticamente el siguiente pensamiento: “Una Nación que se
encuentra servida por malos ciudadanos está condenada a la disolución. La Lay debe de
reprimir estrictamente a la persona que por enriquecerse defrauda el interés nacional,
especula con caudales públicos”.
Otro gran Guayaquileño, Gabriel García Moreno, inspira el Código Penal en 1871 en el
que establece una pena de tres a seis años “al empleado público o persona encargada de
un servicio público que hubiere abusado dineros públicos o privado, títulos, documentos
o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en razón de su cargo”6. La disposición
del Código de 1871 es una réplica del Código Belga. Recuérdese que García Moreno
estudio en Francia y conoció seguramente los comentarios sobre el Código Penal Belga
que era considerado el mejor y más adelantado de sus tiempo.
La Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 233, manifiesta que el delito de
peculado, conjuntamente con otros tres delitos conocidos como de corrupción, como son:
el cohecho, la concusión, y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios
se realizaran incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional refleja
el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un
mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la administración Pública.
Debemos mencionar que la figura del peculado se encuentra tipificado en el Código
Integral Penal en el artículo 278, el mismo que fue reformado por la Disposición
Reformatoria Trigésima Séptima, núm. 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero;
5 CREUS, CARLOS. DERECHO PENAL. 1998 Pág. 518
10
R.O. 332-2S, 12-IX-2014; y, por el Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 598-3S, 30-IX-2015,
quedando finalmente descrito de la siguiente manera: Las o los servidores públicos y las
personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del
Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de
terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles
o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o
documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con
pena privativa de libertad de diez a trece años. Si los sujetos descritos en el primer inciso
utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el
Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto
signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen
económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos,
informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de
circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su
dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido. Son
responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los
funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema
Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los
miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración y vigilancia de
estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan
fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados
que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el
activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el
congelamiento o retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las
instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio
económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o
dinero.
En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de entidades
del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez
11
intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de
operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa
de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este
ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque
no posea las calidades previstas en el inciso anterior. Las o los sentenciados por las
conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida,
para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades
de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.
En el código penal anterior, el peculado era un delito cometido por los servidores de los
organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público
que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dinero público o privado, de
efecto que los represente, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que
estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco,
disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante.
El peculado en el Ecuador ha evolucionado atreves de los códigos penales y los cambios
que se han hecho con el tiempo, han identificado el peculado bancario en nuestra
legislación, el que se aparta de la figura de malversación de los fondos, el peculado como
delito es eminentemente doloso, por lo que agota toda la fase del (iter crimines, camino
del crimen) pero lo estudiamos como peculado culposo, que está dentro de la
administración publica netamente.
En las legislaciones modernas el peculado se considera como un hurto calificado y se lo
somete a las penas conminadas contra este, es decir trabajos forzados o reclusión temporal
o cárcel, en los casos más leves, según las diversas escalas penales. Pero debe advertirse
que mientras algunos Códigos penales contemporáneos equiparan exactamente, en cuanto
a las penas, el hurto calificado, el peculado y otros como el Gregoriano castiga más
severamente, elevando un grado contra los malversadores las penas de trabajos forzados7.
7 MANUAL DE PRACTICA PROCESAL EN LOS JUICIOS POR PECULADO, Dr. Gustavo
12 1.1.CLASES DE PECULADO
Existen varias clases de peculado según la doctrina penal si bien es cierto en Ecuador no
se practican todas, porque no están tipificadas en nuestra legislación Ecuatoriana. El
delito de Peculado consiste en el abuso, apropiación, distracción o disposición
arbitrariamente en beneficio propio o de terceros de los fondos públicos por parte del
funcionario a cargo de este empoderamiento. Esta descripción sencilla que tiene como
base el daño que se causa al Estado, nos permite estudiar, analizar y cambiar en la
legislación el concepto y pena de peculado.
“En general se conocen las siguientes clase de peculado; peculado por apropiación,
peculado por uso indebido, peculado por extensión, peculado por omisión, peculado por
aplicación oficial diferente, peculado por error ajeno, peculado culposo, peculado propio
y peculado impropio; muchas de estas clases no existen en nuestro sistema jurídico
penal”8
1.1.1. PECULADO CULPOSO
Este peculado no se encuentra tipificado en nuestra legislación Ecuatoriana. Es
responsabilidad de los servidores públicos realizar un trabajo correcto en beneficio del
Estado. La doctrina considera peculado, cuando sus funcionarios cometen errores en
perjuicio de la administración pública, sin tener la intención de causar daño al Estado.
Para Cueva Carrión, el peculado culposo, manifiesta: “Es aquel en el que el servidor
público, por su culpa, su negligencia o su imprudencia, permite que los bienes del Estado
o de instituciones o de empresas en que este tenga parte, o de particulares, que, por razón
de sus funciones le han sido confiados, se extravíen, se pierdan o se dañen”.
La doctrina es clara y concisa cuando nos habla de este tipo de peculado, ya que toda
acción que perjudique a la administración pública, así no se cometa con la intención de
causar daño, será sancionado, justamente por la obligación de ser correcto y cuidadosos
al momento de servir al Estado.
13 1.1.2. PECULADO POR APROPIACION
Estaclase de peculado si lo encontramos tipificado en el Código Integral Penal, y se da a
entender peculado por apropiación cuando se despoja al Estado de sus bienes esta
sustracción es cometida por un funcionario público en beneficio propio o de terceros. Para
algunos tratadistas está caracterizado como:
“No parece que existe cuestión alguna en la comprensión de este tipo penal, pues
constituye el peculado en su acepción simple y llana, cuyos elementos subjetivos y
objetivos están contemplados en la ley penal”9.
“El funcionario público que por cualquier forma haga uso de los fondos, caudales u otros
objetos que por razón de sus funciones este encargado de recaudar o administrar, incurrirá
en el delito de peculado, será sancionado de conformidad con la Ley así como la pérdida
de derechos y funciones públicas, por un determinado tiempo, siempre que tales sumas o
efectos se reintegren antes de que se inicie la investigación criminal correspondiente”10.
“Su sentencia radica en la sustracción o apropiación de cosas públicas, en provecho
propio o ajeno por aquel a quien está confiada su7 custodia o administración”11.
Está claro que este delito debe ser cometido por un funcionario público al que se le
encargue el cuidado de los bienes o fondos públicos del Estado.
1.1.3. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
Este delito no está tipificado en la legislación ecuatoriana, pero doctrinariamente, comete
este delito el empleado público que dé a los bienes estatales, de empresas o de
instituciones del estado cuya administración o custodia se le hubiera confiado por razón
de sus funciones, aplicación oficial diferente aquella que está destinada, estaría bajo la
interdicción para ejercer empleo o cargo público.
La incorrecta aplicación de un funcionario publica que da a los caudales que administra,
interviniéndole en objetos de utilidad común, no solo no hay el dolo administrativo que
lo mueve cuando se apropia de ello sino que indudablemente en el primer caso, cree el
hacer una obra meritoria y el perjuicio es solo posible, si existe por igual, para la opinión
14
en general que no ve en ello la obra de un delincuente. Siendo esta figura que en el poder
que Presidentes, Gobernadores y Ministros dan a los caudales públicos se acostumbran a
darle un destino diferente al señalado por la ley, de allí que, ni ellos han sido considerados
como malversadores, ni el público les ha considerado como tales. (PAREDES ESCOBAR
2009).
1.1.4. PECULADO PROPIO O IMPROPIO
Según la doctrina el peculado propio es la apropiación indebida de lo público, cometido
por un funcionario público encargado de salvaguardar dichos bienes o fondos, es una
figura delictiva que tiene como elementos típicos el sujeto activo por ende su
administrador. El peculado propio si está tipificado en la legislación ecuatoriana como lo
manifiesta Luis Cueva Carrión:
“Es aquel en la que la autoridad, el servidor o funcionario público, con ánimo de lucro,
sustrae o consiente que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos
públicos que están a su cargo por razón de sus funciones; si destina el uso ajeno a la
función pública los caudales o efectos puesto a su cargo por razón de sus funciones y,
también, si con ánimo de lucro, propio o ajeno, y con grave perjuicio para la causa
publica, da una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles perteneciente a cualquier
Administración o Entidad Estatal, Autonómica o Local o a sus Organismos
dependientes”12.
En el peculado impropio destacan los verbos rectores alternativos del comportamiento
típico y es realizado por una persona diferente del sector público y la propiedad es pública,
esto die que no es necesario ser funcionario público, se configura este peculado cuando
el sujeto activo realiza actos encaminados a disponer personalmente de caudales o bienes
públicos, este es el caso de los operadores del sistema financiero y bancario.
1.1.5. ESCALAS DEL PECULADO.
El peculado está articulado en una secuencia de personas que intervienen y cada uno tiene
un grado de responsabilidad, si bien es cierto este grado no está dirigido al monto
sustraído ni al verdadero perjuicio del bien jurídico tutelado, en la actualidad los
15
administradores de justicia imponen o basan sus penas según lo estipulado en el Código
Integral Penal (COIP), por ende las sanciones no tienen mayor peso o credibilidad.
Para abordar las interrogantes expuestas de un modo pragmático, más allá de las
respuestas que podamos encontrar en lo que dicen los autores o la lógica penal, hemos
realizado una investigación cuantitativa de las sentencias dictadas por delitos de peculado
por el Tribunal de Justicia de máxima instancia como es la Corte Nacional de Justicia y
antes Corte Suprema de Justicia, de las que concluimos que en el 100 % de los casos en
donde el Tribunal de máxima instancia analiza el bien jurídico lesionado en el caso de
peculado, este se refiere a los fondos públicos, al abuso de fondos públicos. En tanto que
solamente en el 20 % se refiere a la fidelidad del funcionario público al cargo que ostenta.
De lo que se desprende que el juzgador considera en todos los casos el hecho de haber
lesionado los “fondos públicos” o haber abusado o no de recursos del Estado para
condenar o absolver, y de manera complementaria solo en el 20 % se refiere también a la
fidelidad que el funcionario público debe al cargo que ostenta. En ese 20% en que el
juzgador valora el bien jurídico “fidelidad del funcionario público al cargo”, lo hace después de que ha verificado la lesión al bien jurídico “fondos públicos”, evidenciándose
de esta forma el razonamiento del juzgador de máxima instancia; en ningún caso sentencia
valorando únicamente la falta del funcionario público a la función que desempeña, esta
es una consecuencia del abuso de fondos públicos.
El delito está tipificado en la Sección Tercera 'Delitos contra la eficiencia de la
administración pública, en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal (COIP).
Las penas son de 5 a 13 años, dependiendo de los casos.
Además, quienes incurran en este delito quedarán incapacitadas o incapacitados de por
vida para el desempeño de todo cargo público, entidad financiera, de economía popular y
solidaria que realicen intermediación financiera.
Las penas son las siguientes:
De 5 años a 7 años
Se aplica la sanción a las o los servidores públicos si utilizan, en beneficio propio o de
terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector
público o bienes del sector público, cuando esto signifique en un lucro o incremento
16
Esta misma pena se aplicará cuando los sujetos se aprovechen económicamente, en
beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y
más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida.
De 7 años a 10 años
Será sancionada la persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o
intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de
operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este
ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero
(testaferro).
10 años a 13 años
Cuandolas o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad
estatal en alguna de las instituciones del Estado, abusen, se apropien, distraigan o
dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados.
También serán responsables de peculado empleados de las instituciones del Sistema
Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades
de intermediación financiera, que se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o
efectos privados que los representen.
Las penas privativas que son tipificadas en el Código Orgánico IntegralPenal (COIP), no
refieren a los montos del dinero sustraído mas hace connotación a los cargos públicos del
Estado, como hemos ya mencionado este trabajo está dirigido a proporcionar las
sanciones que se deban imponer a cualquier servidor público sea este, exalcalde,
expresidente, o exvicepresidente o simplemente un servidor del estado, pero siempre y
cuando enfatizando en el montón por el cual está siendo sentenciado, es así, que tenga la
oportunidad de que no se le vulneren los derechos del debido proceso y la seguridad
jurídica, que ya como hemos podido palpar sucede en casos donde el montón no es lesivo
pero la pena impuesta es alta y en otros caso donde el monto sustraído si es lesivo la pena
impuesta en mínima, esto se acata a los cargos que tienen los funcionarios públicos más
17
desconfiar de la administración que hacen nuestros servidores de justicia como los jueces,
fiscales al imponer penas no coherentes con los actos cometidos.
Crear una propuesta para modificar el Art 278, del Código Integral Penal (COIP), es una
manera viable para dar credibilidad al Estado y de esta manera los ciudadanos se
empoderen de la verdadera fe de justicia que será impuesta por los administradores de la
misma, la proporcionalidad de dichas penas será incrementadas según el montón sustraído
y el perjuicio al bien jurídico tutelado.
EPIGRAFE II
2. GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Es necesario contar con garantías constitucionales a fin de asegurar un proceso genuino,
no una farsa, es decir, que esta no se convierta en actos formales sin ninguna razonabilidad
debe ser visto como un instrumento autentico al servicio del ser humano para obtener paz
social y justicia. Las garantías constitucionales conforman el llamado “debido proceso”,
el cual es un derecho fundamental hacia la justicia por medio de un proceso refiriendo
que es un derecho de carácter instrumental que engloba derechos esenciales los cuales
manejan la función de impedir que la libertad y los derechos de un individuo sean
vulnerables ante la falta de ausencia o insuficiencia dentro de un proceso. Este
funcionamiento nos permite sostener que no puede haber un Estado de derechos ni orden
constitucional, allí donde no se permita dar paso a un debido proceso.
Ávila Santamaría establece:
“Son los mecanismo que establece la Constitución para prevenir, cesar, o enmendar la
violación de un derecho que está reconocido en la misma Constitución. Sin las garantías,
los derechos serian meros enunciados liricos que no tendrían eficacia jurídica alguna en
la realidad”13.
En la Constitución de la Republica del Ecuador, establece los derechos, garantías y
deberes que constituyen la esencia del Estado Social de Derecho. El más alto deber del
Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos que garantiza la Constitución.
“Además establece como deberes primordiales del Estado asegurar la vigencia de los
Derechos Humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres y la seguridad
18
social, garantiza la vigencia del sistema democrático y la administración pública libre de
corrupción”. (Borja Reyes, 2009)
Mencionamos las garantías jurisdiccionales, en el artículo 86 de la Constitución de la
República del Ecuador donde se dispone:
1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá
proponer las acciones previstas en la Constitución.
2. Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la
omisión o donde se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de
procedimiento:
a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias.
b) Serán hábiles todos los días y horas.
c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de
citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer
la acción.
d) Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del
juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.
e) No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.
3. Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente a una audiencia
pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas
y designar comisiones para recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos
alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre
lo contrario o no suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante
sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar
la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las
obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión
19
Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte provincial.
Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o
resolución.
4. Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos,
la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla
la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley.
5. Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el
desarrollo de su jurisprudencia
2.1. SEGURIDAD JURÍDICA
Promover el cumplimiento real de las Leyes es un acto de prioridad de la Seguridad
Jurídica. Los ecuatorianos tienen derecho a exigir la aplicación de las leyes que rigen el
país, con la pretensión que la seguridad de los mismos se bese en estas, Ecuador es un
estado de garantías las cuales debemos respetar si no fuese por la falta de cumplimiento
de los actores judiciales en su procedimiento.
La Constitución de la Republica del Ecuador, en su artículo 82 plasma “El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”14.
El nacimiento de la Seguridad Jurídica, es la esencia de un Estado Constitucional de
derechos y justicia, la cual determina el ordenamiento jurídico, que permite mantener la
seguridad a los bienes, a las personas que se encuentren relacionados con el estado, lo
cual permite que haya un progreso social y económico para el mismo.
Determinar la Seguridad Jurídica, es un procedimiento que debe tener permanencia
equilibrada de la normativa jurídica, para que esta pueda dar el cumplimiento y el respeto
de la misma, el estado garantiza a las personas seguridad jurídica mediante el
cumplimiento de la norma ya que ningún organismo puede invadir las competencias
establecidas por la administración del Estado. Las normas constitucionales previstas con
20
anterioridad determinan que nuestro país es un Estado constitucional de derechos y
justicia, soberano, independiente, unitario y se gobernara de manera descentralizada.
La declaración constitucional de supremacía es la que brinda la seguridad jurídica,
establecida en la Constitución de la Republica del Ecuador, la cual prevalece por que las
normas se encuentran jerarquizadas y su aplicación adquiere un carácter técnico y preciso
lo cual impide que se violen los procedimientos que no están apegados al respeto de las
normas constitucionales. La seguridad jurídica es la esencia de un patrimonio cultural del
estado, conlleva una convivencia ordenada con respeto a los valores jurídicos, con
afirmación sobre el derecho escrito y su protección sobre el derecho de garantías
constitucionales, la arbitrariedad del poder estatal para obtener una convivencia pacífica
de esta manera poder desterrar la aplicación de la justicia por mano propia.
Por su parte la Función Judicial también hace connotación a tipificar el principio de
seguridad jurídica en su artículo 25, el cual dice “Las juezas y jueces tiene la obligación
de velar por la contante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales ratificados por
el Estado, las leyes y de mas normas jurídicas”.
2.1.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD JURIDICA El principio de legitimidad, en la que toda norma constitucional debe ser cumplida, gozar
de eficacia jurídica, mientras no haya sido derogado ni declarado inconstitucional por la
Corte Constitucional; El principio de unidad, la norma constitucional no se puede
interpretar de una manera aislada, debe ser considerada dentro del contexto
constitucional, concordancia con los instrumentos legamente reconocidos por parte del
estado; El principio de eficacia interrogada de la Constitución, el propósito es lograr la
unidad política de todos los componentes de un estado, como base de estabilidad del
sistema político de desarrollo sustentable; El principio de perdurabilidad, la constitución
debe tener una votación de permanencia, debe de perdurar en el tiempo, regulado la
evolución de la vida nacional; El principio de funcionalidad, procura que la aplicación de
las normas constitucionales sea útil, a fin de que sus preceptos sean cumplidos, y no sea
unos meros enunciados15.
15 Zambrano Mario Rafael, Principios Constitucionales del Debido Proceso y las Garantías
21
2.1.2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad, radica en el respeto de los derechos fundamentales que
tienen los seres humanos al momento de ser sancionados con una pena, el cual esta
exigido y tipificado en la Constitución de la Republica del Ecuador y en los Tratados
Internacionales.
Surge en la declaración de los Derechos Humanos de 1789, dejando paso por la
Revolución Francesa, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, actualmente
lo encontramos tipificado en nuestra Carta Magna articulo 76, numeral 6, por lo cual debe
existir la necesaria proporción entre la infracción cometida y la sanción establecida.
Uriza Razo, nos dice “La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia
de una prevención general capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo,
el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la transcendencia que para la
sociedad tiene los hechos, según el grado de la afectación al bien jurídico”16.
Es un requerimiento fundamental abordar la Proporcionalidad de la pena en los delitos de
peculado en el Ecuador, ya que los expertos en derecho penal en el ámbito mundial han
escrito su punto de vista, sobre la necesidad de tener leyes justas. Es algo indispensable
en un Estado donde lo primordial es respetar los derechos de cada uno de sus ciudadanos,
un respeto que viene reflejado cuando se mejor al administración de justicia y se brinda
leyes que tengan penas coherentes entre las acciones antijurídicas y la sanción que se
merecen. Esto da a entender que una sanción impuesta a una persona que comete la
infracción no debe ser exagerada, por ende no debe afectar sus derechos y menos vulnerar
la seguridad jurídica y tutela efectiva.
“Si se destina una pena igual a dos delitos, que ofendan desigualmente la sociedad los
hombres no encontraran un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en
la unidad mayor ventaja”17
Como lo manifiesta Cesar Beccaria, explicando la importancia que tiene para la justica y
para la sociedad en general la proporción entre delitos y penas, en el extracto antes
mencionado podemos analizar cómo está sumergido el principio de proporcionalidad,
16 URIZA RAZO, Ruben. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL. Pág. 16
22
dándonos a conocer lo importante que es diferenciar la gravedad que las acciones
antijurídicas causaron en la sociedad.
2.1.3. DETERMINACION DE LA PENA
La determinación de la pena es un proceso encaminado a lo justo, el cual debemos tener
presente que el poder facultativo del juez, tomando en cuenta las características singulares
del caso concreto que se está por tratar, esto puede alterar drásticamente el resultado de
esta manera impide que dos acciones iguales deban tener un resultado similar. Este
proceso se basa en tres fases fundamentales; la fase de la pena legal abstracta, la
concreción legal y finalmente la individualización judicial.
Para el tratadista español Jesús María Silva Sánchez la teoría de la determinación judicial
de la pena ha tenido un peculiar desarrollo en la historia del derecho penal como lo
manifiesta:
“La dogmática de la teoría del delito, cuya finalidad era la determinación del sí o no del
delito y, por tanto, del sí o no de la aplicación del marco penal legal, iba adquiriendo un
grado creciente de desarrollo y refinamiento. La teoría de la individualización judicial de
la pena, esto es, la determinación del cuánto de la pena dentro del marco legal quedaba,
en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento. Ello, a pesar de que como se pone
de relieve por casi todos los que se refieren al problema las consecuencias del acto de
individualización son determinantes y la posibilidad de recurrirlo y revisarlo, un aspecto
esencial del derecho al recurso en materia penal”18.
Este es otro de los aspectos que se deja a la deriva dentro de la norma objetiva ya que
para la determinación de la pena existen dos momentos y en ambos se debe respetar el
principio de proporcionalidad penal, tal como manda la Constitución de la Republica, en
su ordenamiento legal así como lo establece la doctrina jurisprudencial.
La determinación judicial de la pena surge de un hecho histórico verificable judicialmente
al cual se le asigna consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su
magnitud, significado social o político criminal. Por ende el órgano judicial es una
sentencia penal que puede llegar a emitir tres juicios importantes.
23
Primero de pronuncia la prueba sobre la tipicidad o relevancia penal dela conducta que
se le atribuye al procesado, para después a la luz de las pruebas se decide si es culpable o
inocente basados en los hechos probatorios, para concluir en caso se haya declaro la
responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las
consecuencias jurídicas que será aplicada si en caso es autor o cómplice de la infracción
cometida.
Es aquí donde la determinación judicial de la pena tiene una relación estricta con esta
última decisión judicial, ya que tiene como función identifica, cuantificar las medidas
cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas, que se aplicaran al autor o
participe del delito, por lo tanto es un procedimiento técnico y valorativo de
individualización de la pena.
En términos concretos señalaremos que la expresión, determinación judicial de la pena,
menciona toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de
modo cuantitativo y cualitativo la sanción de imponer al momento de su decisión. Por
medio de esta procederá a evaluar la extensión, el tipo y el modo de ejecución de la pena
como medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso como
lo menciona Jescheck.
“Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del
hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de
ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La
determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar,
solamente la fijación de la pena aplicable, son también su suspensión condicional con
imposición de obligaciones e instrucciones. La amonestación con reserva de pena, la
dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de
seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como la de las consecuencias accesorias”19.
2.1.4. PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
Abordado todos los elementos del peculado en este trabajo, analizaremos la
proporcionalidad de la pena, pues lo que se busca es evidenciar la falta de aplicación en
procesos que intervienen delitos sobre peculado dentro de nuestra legislación, de ahí que
24
en breves términos la proporcionalidad de la pena tiene una relación con la determinación
de la pena, pues desde la doctrina jurídica siempre hubo la inquietud de preguntarse quién
y en base a que debe implantarse las penas.
Esta interrogante es la que dio cabida al principio de proporcionalidad penal, ya que fue
un contrapeso en contra de las fuertes e inhumanas sanciones que se aplican en los
sistemas penales y permite un equilibrio entre el delito y la pena, se hace referencia al
principio de proporcionalidad manifestando al respecto lo siguiente:
“El principio de racionalidad puede asimilárselo al de proporcionalidad punitiva puesto
que, éste se considera menoscabado al momento de imputar penas que no resultan ser
acordes al injusto ocasionado con la comisión de un delito, lo cual debe ser
inexorablemente considerado a fin de no lesionar además el principio de humanidad
mediante la imputación de penas irracionales”20.
La aplicación de este principio busca establecer que el operador jurídico no menoscabe
derechos al momento de imputar una pena por el cometimiento de un delito, es decir no
exista un abuso por parte del estado que interviene por intermedio del poder judicial
contra sus propios administrados implantando penas muy severas.
Otro tratadista que también conceptualiza esta clase de principio es que en Miguel
Carbonell, en su obra titulada “El Principio de Proporcionalidad Constitucional” con
respecto al principio de proporcionalidad sostiene que:
“El principio de proporcionalidad punitiva juega un papel trascendental en el Estado
puesto que tras considerarlo a éste como policía, la aplicación de aquel principio como
garantía del debido proceso permitirá alcanzar el objetivo propuesto por dicha concepción
como lo es evitar todo tipo de arbitrariedades por parte de la autoridad”21.
El autor lo interpreta a este principio como garantía del debido proceso permite que no se
comenten arbitrariedades al momento de interponer una pena por el cometimiento de un
delito, lo cual nos hace concluir que dentro del sistema penal actual del mundo este
principio es muy importante en la medida que representa un equilibrio en las relaciones
tan conflictivas existentes en la administración de justicia.