UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DERECHO TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA
“LA PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO Y SU
PRESCRIPCIÓN DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”.
AUTOR: ANA CRISTINA TAGUA JUNTA.
TUTOR: Msc. FRANCISCO ALEJANDRO MANTILLA MUÑOZ.
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
CERTIFICADO DE TUTORÍA DE TESIS
Msc. Francisco Alejandro Mantilla Muñoz, en calidad de Tutor de la Tesis de Grado de la estudiante Ana Cristina Tagua Junta. Cuyo tema es “LA PRESUNCIÓN DE MUERTE
POR DESAPARECIMIENTO Y SU PRESCRIPCIÓN DENTRO DE LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA”. Certifico que el trabajo presenta las orientaciones
metodológicas de la Investigación Científica, cumpliendo así con las disposiciones emitidas por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” a través de la Facultad de Jurisprudencia; en tal virtud, puede ser sometido a sustentación
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Las ideas, conceptos, pronunciamientos y resultados constantes en la presente tesis, son de mi exclusiva responsabilidad, por lo que dejo constancia escrita, de cualquier similitud, referencia o expresión que pueda herir susceptibilidades de personalidades y/o instituciones, se deban a una mera coincidencia.
Ana Cristina Tagua Junta. 160049030-2
DEDICATORIA
Dedico de manera especial a mis padres quienes fueron el principal cimiento para la construcción de mi vida profesional, sentando en mí las bases de superación, responsabilidad y humildad, que son reflejadas en mis acciones, quienes me han ofrecido un amor puro y sincero en cada acción que han hecho hacia mí una buena persona.
A Dios por permitirme llegar a este momento tan especial, por los buenos y malos momentos que tuve que pasar para saber valorar cada día de mi vida y cada cosa que nuestro señor nos pone en nuestro camino con propósitos que van de acuerdo a su voluntad.
AGRADECIMIENTO
Primeramente agradezco a la Universidad Unidades quien me permitió formar parte de ella y me abrió sus puertas para estudiar mi carrera, y poder nutrirme de conocimiento, así también a los docentes quienes me brindaron sus conocimientos y su apoyo en mi formación académica.
Agradezco también a mi Asesor de Tesis Msc. Francisco Mantilla por brindarme las oportunidades de recurrir a su capacidad científica, así también por tener toda la paciencia para saberme guiarme durante el desarrollo de la tesis.
RESUMEN EJECUTIVO.
La reforma que se ha investigado en esta tesis al Art. 67, numeral 1 del Código Civil, que habla de la presunción de muerte por desaparecimiento, tiene como objetivo reconsiderar que el tiempo para declarar muerte presunta, no dá lugar a la seguridad del patrimonio de una persona declarada muerta por desaparecimiento.
Al hablar de su patrimonio se refiere a bienes muebles e dejados por el desaparecido a favor de quienes puedan tener derecho, como son sus ascendientes y descendientes. Para evitar el desorden jurídico dentro del reparto de dichos bienes de una forma prematura; y, en vista que el tiempo es muy corto, para declarar la muerte presunta por intermedio del órgano jurisdiccional; en base a la investigación realizada dentro del margen de las encuestas, se determina que el tiempo es muy corto. En la actualidad, personas que han desaparecido han sido localizadas después del tiempo estipulado en la norma legal. Es por ello que en calidad de estudiante de derecho y de la facultad de Jurisprudencia, me he preocupado de analizar el problema social que acarrea la presunción de muerte por desaparecimiento en nuestro país, y poder reformar ciertas normativas legales que en la actualidad han caducado.
Amparándose, en la debida diligencia que habla el Art. 172 numeral 2 de la Constitución, he propuesto esta reforma para la seguridad jurídica; comprendido en el Art. 82 Ibídem; y, reformar esta norma jurídica, para que pueda ser aplicada en los diferentes estamentos jurídicos competentes; y, salvaguardar los derechos de igualdad; materia del Art. 11 numeral 2 de la Constitución.
ABSTRACT.
Reform which had been investigated in this thesis to the Art 67, numeral 1 from Civil Code, which it refers to death presumption by disappearance, in order to reconsider the time to declare the presumption of death by disappearance.
Referring to their heritage, it refers to the properties and good of disappeared people their ancestors and descendants. To prevent legal disorder in the distribution of his goods in a premature time; and, knowing that time is very short, to declare the presumed death through the court, based on the research conducted within the scope of the surveys, we could determinate that the time is too short. Actually, people who have “disappeared” have been located after the time stipulated in the norms. That is why, as a student of law and being part of Jurisprudence faculty I have been concerned to analyze the social problem that leads to the presumption of death by disappearance in our country, and to amend certain legal regulations that have now expired.
Protecting us in the due diligence that Article 172 paragraph 2 of the Constitution refers, I have proposed this reform for giving legal security, protecting us in the Art 82 of the same legal body; and reform the legal standard, so it can be applied in different competent legal estates; and protect us in our equality rights matters Art. 11, paragraph 2 of the Constitution.
MSc. José M. Narváez A.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN. ...1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ...1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ...1
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ...2
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. ...2
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. ...3
CAMPO DE ACCIÓN. ...3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ...3
OBJETIVOS. ...3
OBJETIVO GENERAL. ...3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ...3
IDEA A DEFENDER. ...4
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ...4
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA. ...4
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS, BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS. ...6
Capítulo I. Marco teórico. ...6
Capítulo II. Marco metodológico y planteamiento del problema. ...6
Capítulo III. Desarrollo de la propuesta. ...6
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN GRÁFICA, EN DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS. ...7
CAPÍTULO I...8
MARCO TEÓRICO. ...8
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. ...8
1.2. ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN. ...9
1.1.1. Presunción de Muerte: Definición. ...9
1.2.2. La Muerte. Clases. ... 10
1.2.4. Ausencia Legal. ... 11
1.2.5. La existencia humana y la muerte. ... 12
1.2.6. Naturaleza de la Presunción de Muerte. ... 13
1.2.7. La Presunción de Muerte en Ecuador. ... 13
1.2.8. Juez Competente. ... 15
1.2.9. Períodos del Trámite. ... 17
1.2.10. Efectos de la Presunción de Muerte. ... 22
1.2.11. Efectos de la Posesión Provisional. ... 23
1.2.12. Efectos de la posesión definitiva. ... 28
1.2.13. Efectos en el orden familiar. Especial referencia al matrimonio. ... 32
1.2.14. Quién debe probar la muerte. ... 32
1.2.15. Revocación y sus Efectos. ... 33
1.2.16. Solicitud por Presunción de Muerte. ... 37
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN. ... 40
1.4. ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ACTUAL DEL SECTOR, RAMA O EMPRESA, CONTEXTO INSTITUCIONAL. ... 40
1.5 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO. ... 41
CAPÍTULO II. ... 43
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMINETO DE LA PROPUESTA. ... 43
2.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ... 43
2.2.- TIPO DE INVESTIGACIÓN ... 43
2.3.- POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN ... 44
2.4.- MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 44
2.4.1. Métodos... 44
2.4.1.1. Método Inductivo. ... 44
2.4.1.2. Método Deductivo. ... 45
2.4.1.3. Método Analítico. ... 45
2.4.1.4. Método Sintético. ... 45
2.4.2. Técnicas ... 46
2.4.2.1. La Encuesta. ... 46
2.6.- MUESTRA. ... 47
2.6. TABULACIÓN DEL RESULTADO DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A LOS PROFECIONALES DEL DERECHO Y OPERADORES DE JUSTICIA. ... 48
CONCLUSIONES. ... 55
CAPÍTULO III. ... 56
3.1. TITULO ... 56
3.2. OBJETIVOS ... 56
3.2.1. OBJETIVO GENERAL ... 56
3.2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS. ... 56
3.3. JUSTIFICACIÓN. ... 56
3.4. BENEFICIARIOS ... 57
3.5. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. ... 57
3.8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 60
3.8.1. CONCLUSIONES ... 60
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INTRODUCCIÓN.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Dentro del ámbito civil se ha creado la normativa de la presunción de muerte por desaparecimiento, es lógico pensar que dentro de nuestra sociedad para declarar como muerte presunta a una persona, que ha desaparecido de su hogar, por cualquier motivo de índole personal, sea económico, social, cultural o afectivo, y no haber dado noticias de ninguna clase a la persona que vive dentro de su entorno o a sus seres queridos, mal se podría en escasos dos años declarar una muerte presunta, si para resolver un vínculo matrimonial la ley en una sentencia de disolución del vínculo matrimonial exige el abandono de su hogar por el lapso de un año, estaríamos muy apresurados dentro de nuestra normativa legal en el Código Civil, declara la muerte presunta a una persona en el escaso tiempo de dos años. Por aquello esta reflexión y dentro de la realidad objetiva nos hemos topado con ingratas sorpresas que muchas personas se han reencontrado a unos diez o veinte años; y, mal podría nuestra legislación haberles declarado con anterioridad la muerte presunta, si todavía se encuentra vivo, por eso es mi obligación como estudiante de derecho, colaborar en esta legislación ésta inquietud, para plasmar en una reforma a la normativa del Código Civil Ecuatoriano.
Por lo que una vez que se ha revisado los archivos de tesis de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” con sede en Puyo, Cantón y Provincia de Pastaza; y, al verificar que no existe trabajo igual en la institución; el mismo es original y propio de mí autoría.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
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Dentro de la problemática social sea observado que hay personas que se ausentan del lugar de su domicilio habitual por muchos años a la fecha; y, se han desprotegido de todo su patrimonio; y, por el poco tiempo que fija nuestra Ley Civil, para declarar la muerte presunta han servido para su aprovechamiento.
Por aquello es tan importante reformar este numeral 1 del Art. 67 del Código Civil, en vista que el corto tiempo que la Ley ordena, da lugar para que las personas que convivieron con la persona que se ha ausentado, puedan hacer y deshacer de su patrimonio.
Es necesaria esta reforma para salvaguardar los intereses de las personas que algún momento puedan recuperar sus bienes, para que en estos no opere una prescripción ordinaria.
Motivo por el cual es tan fundamental dar la importancia a esta reforma que por muchos años dentro de nuestro Código Civil se ha quedado sin dar la importancia jurídica del caso; y, de esta manera dar la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, con la creación de estas normas a las personas que tienen esta clase de inconvenientes dentro de la sociedad ecuatoriana.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
La inexistencia de una norma en Materia Civil que considere declarar la presunción de
muerte por desaparecimiento, vulnerando de esta manera los principios de Seguridad Jurídica, igualdad ante la ley y Tutela Judicial Efectiva, materia de los Arts. 11 numeral 2 Art. 66 numeral 1, Art. 75 y Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
3 OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.
El Objeto de Estudio de la Investigación, al Código Civil.
CAMPO DE ACCIÓN.
Del Juicio Verbal Sumario.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
OBJETIVOS.
OBJETIVO GENERAL.
Proponer una ley reformatoria, al Art. 67, numeral 1 del Código Civil, que se declara la presunción de muerte por desaparecimiento.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Fundamentar científica y jurídicamente los temas relacionados con la presunción de muerte por desaparecimiento en el ámbito civil, para recalcar la importancia de los componentes asegurando así el cumplimiento del marco investigativo.
Realizar una investigación de campo que permita justificar la propuesta.
4 IDEA A DEFENDER.
Mediante una propuesta de ley, se reforme al Art. 67, numeral 1 del Código Civil; y, se tipifique la presunción de muerte por desaparecimiento a los cinco años contados a partir de la fecha de las ultimas noticias del desaparecido.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.
Las diferentes diligencias que se realizan o deben realizar dentro de los procesos judiciales, tienen como objeto garantizar la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva; y, la igualdad de derechos materia Constitucional, en virtud de lo cual toda persona puede acceder y permitirle lo que ha sido decidido judicialmente mediante un tribunal resulte eficaz, ecuánime a la norma jurídica.
Enmarcados en el silogismo del cual es materia la legislación Civil vigente, comprendidos en la premisa de las leyes que permiten conocer documentalmente la declaratoria de muerte presunta por desaparecimiento; y,
El cumplimiento del debido proceso en todas las tramitaciones procesales en el ámbito civil mediante una investigación de campo que se realizó hacia Profesionales del Derecho para poder coadyuvar con la legislación de materia civil y corregir pequeños elementos jurídicos que en la actualidad no compaginan con el diario vivir de la justicia, conforme lo justifican los criterios de dichos profesionales, y con el fin de garantizar el cumplimento de lo que se encuentra estipulado en la Constitución de la República del Ecuador, en los Arts. 11 numeral 2 que dice: Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades; y, Art. 66 numeral 1 que habla del derecho a la inviolabilidad de la vida.
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA.
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Este método permite la formación de hipótesis, investigación de leyes científicas, y las demostraciones. La inducción puede ser completa o incompleta.
Inducción Completa: La conclusión es sacada del estudio de todos los elementos que forman el objeto de investigación, es decir que solo es posible si conocemos con exactitud el número de elementos que forman el objeto de estudio y además, cuando sabemos que el conocimiento generalizado pertenece a cada uno de los elementos del objeto de investigación.
Inducción Incompleta: Los elementos del objeto de investigación no pueden ser numerados y estudiados en su totalidad, obligando al sujeto de investigación a recurrir a tomar una muestra representativa.
Método Deductivo.- Mediante este método se aplican los principios descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios. El papel de la deducción en la investigación es doble:
a. Primero consiste en encontrar principios desconocidos, a partir de los conocidos.
Una ley o principio puede reducirse a otra más general que la incluya.
b. También sirve para descubrir consecuencias desconocidas, de principios conocidos
Método Analítico.- El análisis consiste en la desmembración de un todo, en sus elementos para observar su naturaleza, peculiaridades, relaciones, etc. Es la observación y examen minuciosos de un hecho en particular.
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Método Sintético.- La síntesis tiene un carácter creador e integrador, al unir produce un todo nuevo, ya que su contenido no se identifica con ninguna de las partes que lo constituyen.
Es el método de razonamiento que tiende a rehacer, reunificar o reconstruir en un todo lógico y concreto los elementos destacados a través del análisis.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS, BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS.
Capítulo I. Marco teórico.
En este capítulo se va a tratar sobre el origen y evolución del objeto de investigación, análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación, valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación, análisis crítico sobre el objeto de investigación actual del sector y conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo II. Marco metodológico y planteamiento del problema.
En este capítulo se va a ostentar la propuesta según los resultados alcanzados en la investigación, la caracterización del problema seleccionado para la investigación, la descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación, la propuesta del investigador; y, las conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III. Desarrollo de la propuesta.
En este capítulo se desarrolla toda la propuesta de la investigación; y, en el cual se plantea todos los conocimientos e investigación del tema a defender, en el cual finalmente señalamos, el título, objetivos, justificación, cuales son beneficiarios, conclusiones, recomendaciones, bibliografía y anexos.
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ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN GRÁFICA, EN DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS.
Esta investigación tiende a dar un gran valor jurídico dentro de nuestra legislación en las
normas de las reglas de la presunción de muerte por desaparecimiento de las personas.
Dentro de la Legislación Ecuatoriana la presunción de muerte por desaparecimiento se declara con un tiempo muy corto que es el de dos años, y tomando en cuenta que todo estudio debe producir un cambio, habiendo estudiado las etapas procesales dentro del Juicio Verbal Sumario, llevado un estudio con el criterio de Profesionales del Derecho esta reforma planteada constituye un mejoramiento de los procesos y por ende del Sistema Jurídico Ecuatoriano.
En este sentido la investigación se ha radicado en los principios, para la aplicación de los derechos constitucionales, la igualdad que gozarán las personas de los derechos, deberes y oportunidades, para de esta manera nadie puede ser discriminado de los derechos que ha dejado el desaparecido.
En la normativa legal que expresa el código es muy prematuro declarar la muerte presunta de una persona en apenas dos años, y luego que pasado los tres puedan disfrutar de los bienes dejados por la persona desaparecida.
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CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO.
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.
En una sociedad inmersa en la incertidumbre por la expansión del crimen organizado, la escasez de oportunidades de trabajo que obliga a las personas a desplazarse de su lugar de origen, y una terrible inseguridad en nuestras personas y bienes, se hace patente y necesario el análisis de la institución de la ausencia, cuyo propósito fundamental consiste en garantizar la seguridad jurídica.
Día a día, y basta leer los titulares de diarios de circulación para enterarnos de situaciones reguladas por la Ley Civil.
Personas que se fueron a vivir al extranjero con la ilusión de encontrar un futuro mejor y que abandonaron no solo sus bienes, sino hasta sus familias, dejándolos en precaria situación económica e imposibilitados para disponer de esos bienes, mientras no se resuelva la situación jurídica del ausente. (Pérez Gallardo Leonardo B., 2008).
Se mira en los titulares de las noticias, lo referente a personas secuestradas y no reintegradas a sus familias por los secuestradores a pesar de haber pagado los rescates, cuyo paradero y suerte desde luego se ignora. Y así podemos seguir relatando tantos y tantos hechos productores de situaciones propias de la ausencia
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1.2. ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN.
1.1.1. Presunción de Muerte: Definición.
Existen diferentes autores que definen la presunción de muerte desde diferentes perspectivas entre las cuales mencionaremos las más importantes:
Cabanellas. (1997), en su Diccionario Jurídico Elemental, manifiesta que: “Presunción de muerte.- El ausente a los ojos de la ley, ni está vivo, ni está muerto.
A los que tienen interés en que esté vivo, toca probar la existencia; como el fallecimiento, a los que tienen interés en que haya muerto.
Larrea. (2008), en su Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, Edición Universitaria, Voces de Derecho Civil, Tomo I, A-H, prescribe que: “La presunción de muerte, es, pues, entre nosotros una institución mediante la cual se regulan las relaciones jurídicas como si una persona hubiera muerto, cuando por haber desaparecido, no se sabe si vive o si ha muerto, pero resulta muy probable que realmente haya fallecido.
Tiene mucha trascendencia en la vida jurídica que se sepa con certeza quiénes son los sujetos de los derechos, es decir que personas existan vivas, y por eso, cuando hay razones serias para dudar sobre la supervivencia de alguien al que se llegue a establecer mediante una presunción, que ha muerto, interesa a la sociedad toda y afecta a los intereses del propio desaparecido si vive, o a los de sus herederos, y también a las demás personas que por relacionarse jurídicamente con él pueden ver alterado su patrimonio en una u otra forma.
Enciclopedia libre Wikipedia. (2015), en la página web de internet, https://es.wikipedia.org/wiki/Muerte_presunta, proclama: “Que la presunción de muerte: Es una situación jurídica constituida por la declaración judicial que presume el fallecimiento de
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que puede realizarse tras el correspondiente expediente cuando no se tuviere noticia de la
persona pasado determinado tiempo, respecto de personas que por haber desaparecido en
circunstancias o desde tiempo que permite presumirla fallecida.
Código Civil Ecuatoriano. (2005), Ultima Codificación 2005-010. RO-S-46: 24 de junio
del 2005, en su Art. 66, dice: “Presunción de muerte por desaparecimiento, se presume muerto
el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive”.
B. Pérez. (2007), en su obra la Regulación de la Muerte en Iberoamérica, dice: “Le
corresponde al derecho poner fin al estado de incerteza jurídica motivado por la desaparición
de una persona de su domicilio, respecto de la cual no se ha tenido indicio que pueda suponer,
de algún modo su existencia”.
También le concierne proteger el patrimonio de esas personas respecto de las cuales
subsiste la duda sobre su propia vida.
1.2.2. La Muerte. Clases.
Así como es importante saber cuándo comienza legalmente la existencia de una persona, también es necesario saber cuándo termina ante la ley esa existencia, pues estos hechos
indican el inicio y la terminación del sujeto de derechos y obligaciones.
Existen dos clases de muerte que extinguen la personalidad:
Muerte Real.- La existencia de las personas termina con la muerte; y, es la extinción de la
vida fisiológica, es la cesación de las funciones biológicas u orgánicas de la persona. Este
hecho se demuestra con la correspondiente acta del Registro del Estado Civil.
Muerte Presunta.- Ante la posibilidad de no poder saber realmente la fecha de la muerte de
una persona o de no poder establecer la muerte misma de esta, el legislador ha trazado reglas
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por desaparecimiento, que no es sino la declarada por el Juez, conforme a la ley, respecto a
una persona que ha desaparecido y cuya existencia se ha hecho incierta. (León L. Rodrigo compilación, Merchán Aguirre Iván, 2009).
1.2.3. Razón de esta Presunción Legal.
Así como se acude a una presunción para determinar la concepción de la persona, en razón de proteger no solo su vida sino sus derechos, también es necesario resguardar los intereses
jurídicos del individuo desaparecido, los de personas que tenían relaciones con este, los de su
familia y, en general, los de la sociedad, porque, de no hacerlo, podría implicar trastornos en
esos intereses: deudas por pagar, créditos por cobrar, familia que proteger, hijos por nacer,
estado civil por resolver.
Pero como no se trata de una simple ausencia, o sea, del hecho de no estar presente en
determinado lugar, sino de ausencia legal, de la incertidumbre de existencia de una persona,
debe reunir determinadas condiciones para que sea tal: un desaparecimiento de la persona y
una existencia incierta. De ahí que el legislador contemple dos etapas: Declaratoria de
ausencia legal y declaratoria de muerte presunta.
1.2.4. Ausencia Legal.
La mera ausencia surge cuando una persona deja de comparecer en el lugar de su domicilio, o al menos en el de su residencia habitual, y no se tienen noticias de ella pero ha
dejado constituidos apoderados generales (no bastan los especiales) o representantes legales
(padres de familia o guardadores generales o al menos guardador general de bienes) estos
representarán y cuidarán de los intereses (derechos y obligaciones) del ausente por dos años, al
vencimiento de los cuales deberán pedir la declaratoria de muerte presunta, si no hay noticias
del ausente.
Ahora bien, si el ausente no dejó representantes legales o contractuales general habrá lugar
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una persona del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero y que, por no dejar constituido
apoderado general o carecer de representante legal, pueden sufrir perjuicios los derechos del
ausente o los de terceras personas.
1.2.5. La existencia humana y la muerte.
Aunque la muerte es, quizás, junto al nacimiento, el hecho más natural del mundo, como
preocupación humana siempre se renueva, todos los hombres son mortales, pero ni individual ni genéricamente nos habituamos a nuestra mortalidad. El sentimiento de la muerte denomina la condición humana, el hombre es un animal mortal, en el sentido de que se ha de morir; toma de conciencia trágica que define, a la vez, nuestro privilegio esencial y nuestra inquietud fundamental.
Desde su aparición en la tierra, al hombre le ha preocupado la finitud de su vida, y en razón de ello ha reflexionado sobre la muerte, en tanto en que es la muerte la que le ha quitado la existencia. Es obvio recordar que el trato del hombre con la muerte varía considerablemente en el curso de los tiempos, ella no plantea los mismos problemas a todas las sociedades históricas conocidas, lo que depende de las diversas formas de representarla, vivirla y padecerla. Para los filósofos antiguos como Platón, la muerte es una mera apariencia, una puerta para de modo que nuestra finitud, el limitado tiempo terrenal del hombre, resulta condición de posibilidad del sentido de la vida. En tal sentido Engels sostiene que: hoy debe desecharse como no científica cualquier filosofía que no considere la muerte como elemento esencial de la vida misma, de tal modo que la vida se piense siempre con referencia a su resultado necesario, la muerte contenida siempre en ella en estado germinal. Esto es la concepción dialéctica de la vida.
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pensamiento. Según Unamuno, los hombres vivimos juntos, pero cada uno se muere solo y la muerte es la suprema soledad. Para Rilke, no es la muerte la privación de la vida, sino más bien el secreto de la vida, su sentido y culminación. Como puede ser la muerte un mal si nadie, como mantiene Epicuro, la padece, no es cierto que la muerte no puede ser un mal para mí, puesto que me suprime como sujeto de experiencias. La muerte, a pesar de sus múltiples interpretaciones, no deja de ser el más profundo misterio de la existencia humana.
1.2.6. Naturaleza de la Presunción de Muerte.
Pescio Vargas, citado por Espinoza Espinoza, (2008), sostiene que se trata, pues de una presunción y no de una ficción. Esa presunción es la consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo no declaran una verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario producida por quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió realmente en una fecha distinta.
Empero, crea un estado de derecho para la familia del presuntamente muerto, cuya eficacia solo puede destruirse con la reaparición de este o por la prueba cierta de su existencia. En fin, crea una situación jurídica análoga a la de la muerte, con la consiguiente apertura de la sucesión, en cuanto constituye una presunción iuris tantum de fallecimiento, destruible con prueba en contrario, esto es, el retorno o aparición del sujeto o la prueba de su fallecimiento en fecha posterior a la que se expresa en la resolución judicial en que se contiene.
1.2.7. La Presunción de Muerte en Ecuador.
En la ley ecuatoriana no se define directamente en qué consiste la institución de la muerte presunta, en cambio sí indica cuando se procede a declarar la muerte presunta de un individuo:
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Esta presunción aunque es legal, requiere de una declaración judicial, debiendo seguirse un trámite especial para ello, y al cual se refiere el Art. 66 con la expresión “verificándose las condiciones que van a expresarse”.
Otra condición imprescindible la carencia de noticias sobre el desaparecido. Si consta que vive o si consta que ha muerto, no cabe presunción. La presunción cede ante la realidad y tiene razón de ser únicamente a falta de noticias.
La declaración de muerte presunta se tramita judicialmente a petición de parte. Puede ser parte cualquier persona que tenga interés actual en la declaración. (Art. 67 numeral 3 del Código Civil).
Se entiende que tienen interés actual los que heredarían al desaparecido si hubiera muerto, los que heredarían a otra persona siempre y cuando el desaparecido hubiera muerto, (por ejemplo por derecho de representación o bien por haberse cumplido así alguna condición), el cónyuge del desparecido, los socios del desaparecido y quizás los acreedores.
Claro Solar (1990) considera que los acreedores no se incluyen entre los que tienen interés actual: “Los acreedores del ausente no están no están en el mismo caso: ellos no tienen interés en la declaración de la presunción de muerte porque sus derechos no están subordinados a ella, ni pueden obtener para sí la posesión de bienes de aquél”.
Para hacer valer sus derechos les basta entenderse con los apoderados del ausente o bien provocar el nombramiento de un curador, y no tienen porque ni para qué gestionar la declaración de presunción de muerte de su deudor.
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inconveniente en que puedan incluso promoverlo, tanto más cuanto que la declaración de muerte presunta, como he dicho, protege no solamente los intereses de terceras personas sino también del mismo desaparecido (si vive), o de sus sucesores.
1.2.8. Juez Competente.
El trámite judicial para la declaración de la muerte presunta de un desaparecido debe iniciarse ante el Juez del último domicilio que haya tenido en el Ecuador (Art. 67 numeral 1 del Código Civil). Se entiende que la ley se refiere al último domicilio en general, y no a un domicilio en especial.
Cabe preguntarse si la ley pretende dar la competencia al Juez ecuatoriano, en todo caso en que una persona haya tenido domicilio en el Ecuador, aunque su último domicilio haya sido en el extranjero. (Angarita Gómez Jorge, 2004).
No creo que pueda responderse afirmativamente a esta cuestión, sino que, por el contrario el “Juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador” será competente solamente en estos casos: a) cuando ese Juez es también el del último domicilio, en absoluto: dentro o fuera del Ecuador; es decir que el desaparecido no haya tenido otro domicilio conocido en el exterior después de haberlo tenido en el Ecuador; b) cuando el desaparecido sea ecuatoriano y tenga cónyuge o parientes ecuatorianos; c) cuando se atribuya la competencia a los Jueces ecuatorianos en virtud de tratados internacionales o de disposiciones de remisión de otra ley extranjera.
El primer caso, no necesita justificación: si el desaparecido tuvo su último domicilio en el Ecuador, el Juez del mismo es sin duda competente.
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ecuatorianos regular tales situaciones, y consecuentemente parece lógico que los Jueces ecuatorianos tengan competencia para aplicar dichas leyes.
Finalmente, en otros casos más, por disposiciones positivas de tratados o de leyes extranjeras también parece evidente que puede corresponder la competencia al Juez ecuatoriano, aunque el desaparecido haya podido tener un último domicilio en el extranjero.
Pero fuera de los tres casos examinados, no resulta razonable atribuir la competencia al Juez del último domicilio “en el Ecuador”, si hubo otro domicilio conocido posterior, en el extranjero.
El Código de Sánchez de Bustamante (2007), dice en el Art. 82: “Todo lo que se refiere a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales se regula por su ley personal”, y ya sabemos que esa ley personal puede ser la de nacionalidad o la del domicilio. Ahora bien, si una persona ha tenido su domicilio primeramente en el Ecuador y luego en otro país y por fin desaparece, si el segundo país considera como ley personal la del domicilio, el Juez ecuatoriano no podría considerarse competente (salvo que se trate de un ecuatoriano).
El problema se hace difícil en el caso de que él un Estado siga la nacionalidad como ley personal y el otro prefiera el sistema del domicilio. Pero en todo caso, si se presenta tal conflicto, el Juez ecuatoriano debe preferir su propio sistema (lex fori), a la aplicación de la ley extranjera.
La declaración de muerte presunta, hecha por el Juez competente tiene valor extraterritorial, así lo declara el Art. 83 del Código Sánchez Bustamante. Es decir que produce efectos también fuera del caso del Estado en que se declaró.
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La Ley ordena que se inscriban en el Registro Civil las presunciones de muerte de ecuatorianos (desaparecidos en el país o fuera de él) y a todas las que se declaren en el Ecuador (de nacionales o de extranjeros). Esa inscripción es necesaria para que se produzcan los efectos de dichas presunciones. Estas disposiciones legales se compaginan muy bien con las antes mencionadas del Código Sánchez Bustamante: permiten hacer efectiva la extraterritorialidad de las sentencias de presunción de muerte.
El Art. 9 de la Ley de Tránsito Aéreo ordena que se inscriban los nacimientos y muertes “sobrevenidos en viaje” a bordo de aéreo naves ecuatorianas, agrega que “tales nacimientos o muertes se consideran para todos los efectos, como acaecidos en territorio ecuatoriano”.
Queda, por consiguiente, la duda de si se produce un accidente de aviación, y no encontrándose el cadáver se llega a declarar la muerte presunta de una persona, debe o no considerarse también este fallecimiento como producido en el Ecuador. Una interpretación exclusivamente literal llevaría a la conclusión negativa, porque esa muerte (en el avión o fuera de él una vez producido el accidente), nada impide que la presunción comprenda también este caso y se considere de todos modos como muerte sucedida en el Ecuador.
1.2.9. Períodos del Trámite.
Para explicar mejor este punto conviene tener presente en primer lugar el texto de los Arts.
67 y 68 del Código Civil que dicen así:
Art. 67: “La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero; que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que, desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, por lo menos, dos años;
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Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que señale el juez, con intervalo de un mes entre cada dos citaciones;
3.- La declaración podrá ser pedida por cualesquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la última citación;
4.- Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores, el Ministerio Público; y el juez, a petición de éste, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren, si no las estimare satisfactorias, las otras que, según las circunstancias, convengan;
5.- El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos tres años desde la misma fecha, concederá la posesión provisional de los bienes del desaparecido;
6.- Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces seis meses, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”.
Art. 68: “El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere”.
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a) El caso general del desaparecido, sin ninguna circunstancia especial que lo califique, en el cual se sigue el trámite normal, con plazos más largos;
b) El caso del desparecido a raíz de un accidente o peligro para la vida;
c) El caso del desaparecido que antes de desaparecer o durante la ausencia haya cumplido ochenta años de edad.
En las dos últimas circunstancias contempladas por la ley, hay mayor probabilidad de que el desaparecido haya muerto, y por ello se acelera el trámite, acortando los plazos, y suprimiendo la etapa de la “posesión provisional”. Examinemos separadamente los tres casos.
a) Caso general. Se requiere en primer término que transcurran por lo menos dos años desde la fecha de las últimas noticias sobre la vida del desaparecido. Antes de la reforma de 1970 todos los plazos eran más largos, se redujeron a la mitad.
Claro Solar (1990) considera que “los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cuatro años posteriores a la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley solo exige el transcurso de ese tiempo para la declaración y autoriza aún la entrega definitiva de los bienes inmediatamente de cumplidos los cuatro años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el numeral 7 del Art. 81” (67 de nuestro Código).
Efectivamente, no hay inconveniente para que se inícienlos trámites para averiguar el paradero del desaparecido y para citarle la demanda, antes de los dos años; más aún lo lógico es que mucho tiempo antes, se realicen investigaciones de toda índole para descubrirla verdadera suerte o paradero del desaparecido.
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escribe una carta a sus familiares o relacionados, entonces, será la fecha de la carta, o la de su llegada, la de las “últimas noticias”, considero que no se puede dar una respuesta generalmente válida, sino que dependerá de las circunstancias concretas. No cabe atenerse ciegamente a la fecha de la carta, la cual puede ser equivocada o voluntariamente falsa; mucho menos lógico parece concluir que una persona está actualmente viva porque se recibe una carta suya: puede haber muerto durante el viaje de la carta.
De todos modos, transcurridos los dos años desde la fecha de las últimas noticias, y cumplidas las formalidades relativas a la citación de la persona desaparecida, puede el Juez declarar la presunción de muerte y fijar el día presuntivo en que se supone que debió acaecer.
Sin embargo de que se declare la presunción de muerte y se fije la fecha probable, esto no produce los mismos efectos que la muerte real y la muerte cierta. Ya veremos los efectos de este primer decreto judicial. Todavía (hasta el decreto de posesión provisional), se considera al desaparecido como simplemente ausente, y deben cuidar sus bienes apoderados o representantes legales, y si no los tiene, hay lugar, al nombramiento de un curador del ausente para que sea él quien administre el patrimonio. Hay cierto contrasentido en este sistema. Resulta chocante que a pesar de estar fijada la fecha en que se presume muerto un individuo, sin embargo continúen administrando sus bienes sus representantes voluntarios o legales, siendo así que el poder termina con la muerte del mandante, y no cabe en general representación de quien no vive. (León L. Rodrigo, 2009).
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Finalmente, transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias, el juez puede conceder la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, a favor de los herederos presuntivos.
b) Caso del desaparecido a raíz de accidente o peligro para la vida. “Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido nada más de ella”, el trámite se simplifica, o más bien se acortan los plazos, ya que en esas circunstancias es mucho más probable que realmente haya muerto.
De todos modos, se exige que transcurran dos años desde dichos accidentes, para que el Juez pueda declarar la muerte presunta. La Ley 43 del año 1989, redujo estos dos años a solo seis meses.
Así como para los casos normales, se fija como día presuntivo de la muerte “el último del primer año contado desde la fecha de las últimas noticias”, en cambio en estas circunstancias especiales, “fijará el Juez como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso”.
Además, en este caso, no hay lugar a la posesión provisional al cabo de tres años y a la definitiva al cabo de diez sino que “inmediatamente” se concede la posesión definitiva, es decir, a los seis meses, de la fecha del accidente.
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En general, podemos observar que el trámite era excesivamente lento. Dadas las facilidades de comunicaciones del mundo de hoy, no se justifican estas esperas tan largas.
Desde que en el Ecuador se rebajó el plazo de la prescripción extraordinaria (en 1956) de treinta a quince años, parecía que era más necesaria la reforma de estos largos períodos, tal vez, también a la mitad. Por esto, efectivamente, con la Ley 256 del año 1970se redujeron los plazos a la mitad de su duración y aún más los ha acortado la reforma de 1989.
Debería considerar la ley el caso especial, y hoy día no raro, de quienes desaparecen a raíz de un accidente de aviación.
Entonces las probabilidades de muerte son máximas, y el trámite debería ser más sencillo y con plazos reducidos a un mínimo.
Para llenar este defecto de la ley, la Jurisprudencia tiende a aceptar la prueba de la muerte de una persona, aunque no se haya hallado su cadáver, cuando parece evidente que por haber sufrido un accidente sin duda ha muerto.
1.2.10. Efectos de la Presunción de Muerte.
Los Arts. 69 y 71 del Código Civil, principalmente, señalan estos efectos:
Art. 69 del Código Civil, manifiesta que: “Durante los tres años o seis meses prescritos en el Art. 67, reglas 5a. y 6a., se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del ausente sus apoderados o sus representantes legales”.
Art. 71 del Código Civil, dice: “Se entiende por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran en la fecha de la muerte presunta”.
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administración de los bienes, que como queda dicho, continúan bajo el cuidado de los apoderados o representantes legales. (Larrea Holguín Juan, 2008).
Claro Solar observa que no se debe tomar en cuenta al desaparecido “en las sucesiones a que pudiera haber sido llamado si viviera, y para determinar los bienes que deben recoger sus apoderados o representantes legales en las sucesiones abiertas con anterioridad a la fecha fijada a la muerte presunta. Sin embargo, esta conclusión me parece demasiado extremada, puesto que nuestra ley no da al decreto de presunción de muerte si no un valor muy relativo, generalmente menor que al decreto de posesión provisional.
Lo que sí es evidente es que la fecha de la muerte presunta sirve para determinar quiénes son los herederos presuntivos y cuál es el patrimonio hereditario. Son herederos presuntivos aquellos que abrían heredado si realmente el desaparecido hubiera muerto el día que se presume (salvo demostración en contrario, naturalmente). Por consiguiente, no puede heredar el que ha muerto antes de ese día. El patrimonio hereditario, es también el existente dicho día.
1.2.11. Efectos de la Posesión Provisional.
Los efectos de la posesión provisional decretada por el Juez, se indican en los Arts. 70, 72,
74, 75 del Código Civil.
Art. 70: “En virtud del decreto de posesión provisional, quedará disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisional a los herederos presuntivos. No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, Título De la apertura de la sucesión”.
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Art. 73: “Los poseedores provisionales representarán a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros”.
Art. 74: “Los poseedores provisionales podrán, desde luego, vender una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el Ministerio Público.
Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con conocimiento de causa y con audiencia del Ministerio Público.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta”.
Art. 75: “Cada uno de los poseedores provisionales prestará caución de conservación y restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses”.
Del análisis de los artículos transcritos y de sus concordancias, se desprende que los efectos de la posesión provisional son los siguientes:
Se confiere a los herederos presuntivos un derecho sui generis llamado “posesión provisional”.
Es muy discutido el punto relativo a la naturaleza jurídica de aquel derecho. Para algunos es una especie de posesión para otros, una propiedad, un usufructo, etc.
Borja sostiene la doctrina de que la posesión provisional es una verdadera propiedad aunque con condición resolutoria”
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atendiéndose a éste se puede aseverar a ciencia cierta que los poseedores provisionales son dueños de los bienes bajo condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la distribución de los bienes según las reglas generales”.
Pero si se examina atentamente los artículos relativos a la posesión provisional, determina que quienes la reciben no pueden enajenar libremente los bienes, de donde se sigue que realmente no tienen ninguna de las principales cualidades de la propiedad, la de disponer de la cosa. El hecho de que puedan vender los bienes, cumpliendo ciertos requisitos, no prueba que los poseedores provisionales sean propietarios, porque se puede vender aún la cosa ajena.
Además, el artículo 73 del Código Civil habla de que los poseedores actúan como “representantes” de la sucesión en las acciones judiciales, y si fueran dueños no tendrían entonces porqué representar a otro.
Realmente, se trata de una situación jurídica sui generis, que no puede asimilarse a ninguna otra, para dar lugar a la aplicación (que sería arbitraria) de las reglas de la otra institución.
Ni la mera tenencia, ni la posesión, ni la propiedad son idénticas a la “posesión provisional”, y esta se rige precisamente por sus propias reglas que son suficientemente minuciosas.
b) Los poseedores provisionales hacen suyos los frutos de las cosas recibidas. La ley les considera, en este punto como poseedores de buena fe, y por eso tienen derecho de hacer suyos los frutos, como lo prescribe el Art. 75 en especial, y de modo más general el Art. 662 del Código Civil, para los poseedores de buena fe en general.
c) Los poseedores provisionales representen a la sucesión.
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judiciales, o intervenir en juicios como demandados en la misma forma en que lo harían si realmente fueran herederos.
Asumen la misma situación jurídica que los verdaderos herederos, aunque no lo sean si no presuntos. Probablemente sean ellos los herederos; y naturalmente, no cabe representarse a sí mismo, pero si es lógico actuar “como si fueran heredero”, ya que lo más seguro es que realmente lo sean. (León L. Rodrigo compilación, Merchán Aguirre Iván 2009).
d) En virtud del decreto de posesión provisional, los herederos presuntivos pueden enajenar los muebles con la autorización del Juez, oído el Ministerio Público. No exige la ley causa de necesidad o de utilidad, para que el Juez autorice esta venta, a diferencia de lo que inmediatamente veremos que se establece para los inmuebles. Basta, pues, que al Juez le parezca conveniente. Es lógico que si se trata de bienes muebles de gran valor el Juez debe obrar con mucha circunspección, y no autorizar arbitrariamente la enajenación de aquellos bienes, que tal vez tienen mayor valor que los inmuebles, sobre todo si por las circunstancias, todavía hay alguna esperanza de la sobrevivencia del desaparecido.
e) Los inmuebles pueden enajenarse o hipotecarse, pero solamente “por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el Juez con conocimiento de causa y con audiencia del Ministerio Público”. Habría causa necesaria, por ejemplo, si no existieran otros bienes con los cuales pagar deudas del desaparecido; y se daría utilidad evidente en la venta de un bien raíz improductivo, en un precio superior a su valor corriente, sobre todo si existe la posibilidad de intervenir el dinero en otros bienes reproductivos.
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Probada la mala fé, daría lugar a la indemnización de perjuicios por parte de dichos poseedores, y eventualmente, por parte del Juez.
f) En todo caso, la venta de los bienes del desaparecido debe hacerse en subasta pública. En esta forma se garantiza mejor los intereses del desaparecido. “Cuando los poseedores provisionales enajenan los bienes raíces sin autorización judicial o sin subasta, la enajenación adolece de nulidad relativa; pues el vicio del contrato consiste en la incapacidad particular del vendedor” dice Borja, y concluye que “como los poseedores provisionales son dueños de los bienes, ni ellos ni sus herederos podrían alegar la nulidad de que el contrato adolece. Creo, sin embargo, que nos hallamos más bien ante un requisito de forma o solemnidad esencial, que produce la nulidad absoluta; si se tiene en cuenta que la ley trata de proteger al máximo los intereses del desaparecido, llegaremos a la misma conclusión. Desde luego, el poseedor que obra de mala fé, no podría beneficiarse de su propia actuación dolosa pidiendo él mismo la nulidad del negocio que no le hubiera resultado beneficioso.
g) Los poseedores provisionales deben formar inventario solemne de los bienes del desaparecido.
Deben ser aplicables al inventario, las disposiciones relativas al inventario de los bienes pupilares, que debe hacer el guardador según lo prescriben los Arts. 403 a 414 del Código Civil. Particularmente debe tenerse en cuenta que dicho inventario debe contener todos los bienes que reciban los herederos presuntos, aunque no conste que pertenecían en propiedad al desaparecido. Este criterio se confirma con lo dispuesto en el Art. 1276 del Código Civil que se remite, para gozar del beneficio de inventario en todo lo relativo a las formalidades del inventario que debe hacerse en las sucesiones, a lo dispuesto para los curadores.
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Por otra parte, si no se hace inventario desde luego, los poseedores provisionales no pueden alegar “beneficio de inventario” y están obligados sin límite frente a los acreedores del desaparecido.
h) Se disuelve la sociedad conyugal. Esto no significa que se disuelva el matrimonio, desde luego, sino solamente la sociedad conyugal o sociedad de bienes entre los cónyuges, y debe procederse a su liquidación para que el cónyuge sobreviviente reciba lo que le corresponde a título de bienes propio, restituciones, ganancias, compensaciones, etc.
i) Se procede a la apertura y publicación del testamento del desaparecido si hubiere dejado alguno. Aunque el testamento se abre solamente a raíz y como consecuencia de la posesión provisional, sin embargo, la sucesión hereditaria se considera abierta desde el momento de la muerte o sea desde la fecha presuntiva señalada por el Juez, conforme al Art. 997 del Código Civil y esa fecha determinará la aplicabilidad y legalidad del testamento.
j) Los poseedores provisionales deben prestar caución de conservación y restitución de los bienes que reciben.
k) Otro efecto de la posesión provisional consiste en que dá término a la curaduría del ausente, según lo prescribe, el Art. 512 del Código Civil.
1.2.12. Efectos de la posesión definitiva.
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los efectos propios de la posesión definitiva (así por ejemplo, no hay lugar a la obligación de prestar caución). (León L. Rodrigo, 2009).
Los efectos de la posesión definitiva se señalan, principalmente en los Arts. 76 y 77 del Código Civil.
Art. 76. “Si durante la posesión provisional no volviere el desaparecido, o no se tuviere noticias que motivaren la distribución de sus bienes, según las reglas generales, se decretará la posesión definitiva, y se cancelarán las cauciones. En virtud de la posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por el Art. 74, y se da por terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere sido casado. Si no hubiere precedido posesión provisional, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido, según las reglas generales”.
Art. 77. “Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general cuantos tengan derechos subordinados a la condición de muerte de aquél, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte”.
El decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido produce, en una palabra, todos los efectos que normalmente produce la muerte natural, aunque limitados por la posibilidad de modificarse en caso de reaparecimiento del presunto muerto. Pero el Código Civil señala especialmente estos efectos:
a) Se cancelan las cauciones que debieron prestar los herederos presuntivos, si precedió la posesión provisional.
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b) Adquieren los herederos presuntivos la facultad de enajenar libremente los bienes, muebles o inmuebles, sin que sea precisa ninguna autorización judicial, ni mucho menos demostración de necesidad o utilidad.
Claro Solar observa que “según” esto, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio recibido por los bienes del desaparecido que hubieren vendido, y esto es contrario a todo principio de equidad.
El sistema del Código Civil Ecuatoriano tiene la ventaja de evitar las dificultades a que podría prestarse el determinar si los valores que tienen actualmente los poseedores definitivos provienen del precio de los bienes enajenados o de otras fuentes. De este modo la restitución se facilita; pero autoriza a los poseedores para enriquecerse con bienes que no les pertenecen y se fomenta en ellos el propósito de enriquecimiento, puesto que sabiendo que no tendrán que restituir el precio los poseedores definitivos se apresurarán a enajenar los bienes.
Parece, sin embargo, excesivamente severa esta crítica al Código Civil, porque si se tiene en cuenta la grande cautela que sigue para llegar a conceder la posesión definitiva el caso del reaparecimiento del presunto muerto es casi imposible, en todo caso rarísimo, y más raro será todavía el que se justifique la devolución de unos bienes a quien les ha abandonado por tiempo, tan prolongado. (Angarita Gómez Jorge, 2005).
c) Se disuelve el matrimonio. Naturalmente eso se refiere al vínculo civil, ya que el vínculo propiamente dicho, es decir el que conforme al Derecho Natural y al derecho Positivo Divino contrae un católico mediante el sacramento del matrimonio, no corresponde al Estado legislar sobre él, sino a la iglesia.
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Lo justo sería declarar que no existe impedimento civil de vínculo matrimonial para que el cónyuge sobreviviente contraiga un nuevo matrimonio, pero que si reaparece el presunto muerto, el segundo matrimonio debe declararse nulo (aunque putativo) y en plena vigencia el primero, que realmente no se ha disuelto si es que el cónyuge desparecido realmente no ha muerto.
Sin embargo, la solución dada por nuestro Código se aparta de estas reglas de sana lógica, y declara disuelto el matrimonio del desaparecido, de tal modo que si volviera tendría que celebrar nuevo matrimonio con su ex cónyuge para ser considerados civilmente como marido y mujer.
d) Se consolidan los derechos de usufructo, fideicomiso, u otros que dependan de la condición de morir el desaparecido. En general, el decreto de posesión definitiva, como queda dicho, produce los efectos de la prueba de la muerte verdadera.
e) Los legatarios tienen derecho de reclamar sus legados.
Con razón deducen de lo dispuesto en el Art. 77 del Código Civil, Borja y Claro Solar, que los legatarios aunque se hubiere abierto el testamento, no pueden reclamar sus derechos con la sola posesión provisional, ya que solamente se les confiere este derecho en la posesión definitiva.
f) Se producen todos aquellos otros efectos propios de la posesión provisional, si ésta no precedió a la definitiva, salvo aquellos efectos incompatibles con la posesión definitiva.
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1.2.13. Efectos en el orden familiar. Especial referencia al matrimonio.
También en el orden familiar, la presunción judicial de muerte provoca la extinción de los
derechos subjetivos de naturaleza familiar para cuya existencia es indispensable la existencia física de la persona como los derivados del ejercicio de la patria potestad, los derechos paterno-filiales (incluido los originados por la adopción), la obligación de dar alimentos, los derivados de la tutela, entre otros. (Pérez Gallardo Leonardo B., 2008).
No obstante, lo más significativo en este orden son los efectos que provoca en sede matrimonial. Es lógico que si el matrimonio es una comunidad de vida entre dos personas, si una de ellas por motivo de su desapariciones declarada judicialmente presuntamente muerta, no tenga razón entonces el matrimonio para el otro miembro de la pareja, al cual el derecho no le puede, ni le debe condenar a vivir en soledad, o negarle la posibilidad de formalizar un nuevo matrimonio.
1.2.14. Quién debe probar la muerte.
En términos generales debe probar la muerte de una persona, todo aquel que pretende hacer valer un derecho que dependa de dicha muerte, así, por ejemplo, el que pretenda heredar, el que reclama la consolidación de la propiedad por la muerte del usufructuario, etc.
Muchas veces, será preciso probar, no solamente el hecho de la muerte, sino también su fecha, porque de ella puede depender el principio y el fin de un derecho de otra persona, por ejemplo, en las mismas herencias, o en las obligaciones subordinadas a la vida o la muerte de alguien, etc.
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Si alguien pretendiera un derecho a base del supuesto de que el desaparecido no haya muerto, o haya fallecido en otra fecha distinta (antes o después de la fijada presuntivamente por el Juez), la persona interesada tendrá que probar lo que le interesa, y si logra probar caerá la presunción, porque esta presunción es simplemente legal y cede ante la realidad probada. Así lo establece con claridad el Art. 78 del Código Civil.
Art. 78. “El que reclama un derecho, para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que éste ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho, en los términos de los artículos precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho, para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna”. (Código Civil, Última codificación, 2005-2010)
1.2.15. Revocación y sus Efectos.
Aún después de decretada la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, en favor de
sus herederos presuntivos, la presunción cede ante la realidad comprobada, y por tanto, dicho decreto puede ser revocado. Con mayor razón, aunque el Código no lo mencione, pueden revocarse los decretos anteriores: de posesión provisional o aquel que fija la fecha de la muerte presunta.
Art. 79 del Código Civil, dice: “El decreto de posesión definitiva podrá revocarse a favor del desaparecido, si volviere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época”.
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1. El desaparecido podrá pedir la revocatoria en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia;
2. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte;
3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren;
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes, en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos;
5. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria; y,
6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”.
Ante todo hay que observar que la palabra rescisión no está empleada con propiedad. Se rescinde un acto o contrato que adolece de un vicio que produce nulidad relativa; pedir la rescisión es pedir la anulación. El Art. 80 del Código Civil, debió, pues, decir más bien que se puede revocar el decreto de posesión definitiva. Se revocan los decretos o sentencias judiciales. Alessandri anota, acertadamente, que la prueba que no hay rescisión “es circunstancia de que no se retrotraen sus efectos a una fecha anterior”. Por esto se reformó, el Código en 1970 y ahora ya dice revocatoria.
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que se concede la posesión definitiva debe declararse resuelta por otra sentencia, y solo a favor de las personas enumeradas por la ley taxativamente.
Pueden pedir que se revoque el decreto: el propio desaparecido, el cónyuge o los legitimarios habidos en el tiempo de la desaparición, según el Art. 79 del Código Civil. Pero la Ley debería ser más amplia en este punto, efectivamente, Borja indica que el desaparecido podría haber hecho testamento durante su ausencia y sería lógico que los herederos testamentarios, aunque no sean legitimarios, pudieran también pedir la revocatoria del decreto para hacer valer sus derechos. Y por mi parte, me parece que también otras personas que hayan contratado con el desaparecido deberían tener también ese derecho; que prueba más fehaciente de la falsedad de la presunción de muerte que la presentación de una escritura de venta de un inmueble, por ejemplo, celebrada por el desaparecido, y en tal caso, el adquirente de la propiedad debería poder provocar la revocatoria del decreto de posesión definitiva.
Es muy lógico que sí, quien reclama sea el propio desaparecido, pueda hacerlo en cualquier tiempo. No sería admisible que prescriba esta acción; repugnaría totalmente a la razón que una persona viva tenga que ser considerada como muerta contra la realidad. (Conjunto de Principios y Recomendaciones Ciudadanas para los Procedimientos de Declaratoria de Ausencia por Desaparición, 2011).
En cambio, si quienes reclaman son el cónyuge o los legitimarios, lo que reclamarán no es que el desaparecido no ha muerto, si no que ha muerto en la fecha que se suponía, de donde deriva su derecho. Por esto, también es lógico lo que dispone la ley; ellos solo pueden reclamar dentro de los respectivos plazos de prescripción.
