UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA:
PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD EN EL SISTEMA JURÍDICO
ECUATORIANO
AUTORA: KATRINA JULISSA ORDÓÑEZ MURILLO
TUTOR: AB. LUIS RIVERA VELASCO
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CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Certifico que la presente tesis con el tema PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD EN EL SISTEMA JURÍDICO ECUATORIANO, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, ha sido desarrollada por la estudiante KATRINA ORDÓÑEZ MURILLO, bajo mi tutoría y dirección, cumpliendo con todos los requisitos y disposiciones legales establecidos por la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES, “UNIANDES”, por lo que autorizo su presentación.
Babahoyo 10 de Septiembre del 2014
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Declaro por medio de la presente que la realización de todas las investigaciones para la culminación de la tesis, previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, cuyo tema es: PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD EN EL SISTEMA JURÍDICO ECUATORIANO, por lo que me hago responsable de la información doctrinaria y crítica vertida en éste trabajo investigativo, indicando además que queda prohibida su reproducción total o parcial del mismo.
Atentamente,
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DEDICATORIA
A Dios porque sin la bendición de El nada en esta vida se me haría posible, a mis padres Marcos y Ma. Isabel porque son el pilar fundamental en mi vida, por su apoyo
incondicional, ya que siempre han estado conmigo, tengo el privilegio de decir que son un regalo en mi vida.
A mi hijo Marcos es el amor más bonito que tengo que me ayuda a ser mejor persona cada día y tofo lo hago pensando en El para el futuro que tanto anhelo.
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AGRADECIMIENTO
A mi familia por brindarme un hogar cálido, a mi Padre por todo lo que hace posible queriendo siempre lo mejor para mis hermanos y para mí es un ejemplo a seguir en mi vida, a mi Madre por ser esa amiga incondicional que siempre está dispuesta a ayudarme.
A mi tutor
Por compartir sus conocimientos y experiencias El agradecimiento es la memoria del corazón…
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ÍNDICE GENERAL
Portada Págs.
Certificación del Tutor II
Declaración de Autoría III
Dedicatoria IV
Agradecimiento V
Índice General VI
Resumen Ejecutivo VIII
Summary Executive IX
Introducción 1
Antecedentes de la Investigación 1
Planteamiento del Problema 5
Formulación y delimitación del problema 6
Objeto de investigación, Campo de acción, línea de Investigación 6 Objetivo general y específicos, hipótesis, idea a defender 7
Justificación del tema 8
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear 8
Resumen de la estructura de la tesis 10
Aporte Teórico, significación práctica y novedad científica 10
Capítulo I Marco Teórico
1.- Origen y Evolución de la investigación 12
1.1.- Derecho de familia 12
1.1.1.- La Familia 16
1.1.2.- El Derecho.- Definición 19
1.1.3.- Declaración Universal de los Derechos Humanos 20
1.1.4.- La Constitución y la Familia 20
1.2.- El Derecho a la Identidad 21
VII
1.2.3.- Tratados Internacionales sobre el Derecho a la Identidad 28
1.2.4. La Identidad y la Constitución 29
1.2.5.- La Identidad en el Derecho Comparado 31
1.2.5.1.- México 31
1.2.5.2.- Estados Unidos 33
1.2.5.3.- Venezuela 34
1.3.- La Filiación 36
1.3.1.- Antecedentes del ADN 39
1.3.2.- Determinación de la Paternidad 41
1.3.3.- Determinación de la Maternidad 41
1.4.- Procesos Judiciales 42
1.4.1.- Definición 42
1.4.2.- Normas del Debido Proceso 43
1.4.3.- La Celeridad en el Sistema Judicial 43
1.4.4.- La Celeridad y la Constitución 44
1.4.5.- La Identidad como Derecho Constitucional 45
1.5.- Análisis de la investigación 50
1.6.- Valoración Crítica de la investigación 51
1.7.- Conclusiones Parciales del Capítulo 51
Capítulo II
Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta
2.1.- Modalidad básica de la investigación 53
2.2.- Métodos y técnicas de recolección de la investigación 55
2.3.- Propuesta Planteada 63
2.4.- Conclusiones Parciales del Capítulo 66
Capítulo III
Resultados de la investigación
VIII
3.3.- Conclusiones Parciales del Capítulo 68
Conclusiones Generales 70
Recomendaciones 71
Bibliografía 72
IX
RESUMEN EJECUTIVO
El procedimiento de declaración judicial de paternidad y maternidad es de gran importancia en la actualidad, porque en este procedimiento se vulneran los principios constitucionales de celeridad y economía procesal, es un trámite muy lentificado que genera inseguridad dentro de la administración de justicia y cuando lo que se debe perseguir es brindar un trato ágil y oportuno.
Para el desarrollo del mismo se usó la metodología cualitativa y con la aplicación de técnicas y recolección de datos fue posible validar la idea a defender y realizar la propuesta planteada. Además se pudo a la vez conocer el grado de discernimiento de jueces y abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Babahoyo.
X ABSTRACT
Nowadays, the procedure of judicial declaration of paternity and maternity has great importance, because in this procedure all the constitutional principles of celerity and procedural economy are violated. It is a slow formality that generates insecurity on justice administration, when it must look for offering a fast service.
For the development of this research it was used the qualitative methodology and with the application of techniques and data collection it was possible to validate the defended idea to defend and create the proposal. It was also possible to determine the degree of discernment of judges and lawyers from Babahoyo.
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La investigación de la paternidad y maternidad es un tema de gran importancia en la actualidad en la que se busca garantizar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes para tener nombre y apellido y conocer a sus padres y madres.
El Título IX del Libro Primero del Código Civil Ecuatoriano, establece la declaración judicial de paternidad y maternidad en relación al Art. 59 del Código de Procedimiento Civil, manifestando que toda controversia judicial que, según la ley no tiene un procedimiento especial se ventilará en juicio ordinario.
La filiación amerita ser analizada y regulada con un criterio real, con una tendencia vanguardista propia del pensamiento post moderno. Debe validarse la realidad frente a la formalidad; claro, sin aplastar la esencia de su contenido. Lo que no puede seguir sucediendo es dar la espalda al tecnicismo que es una herramienta maestra en los actuales problemas de orden filial, sobre todo los extramatrimoniales que entrañan “uno de los problemas más ardorosos en los más variados planos del pensamiento humano que impone la biología en la naturaleza humana”. El tema de la investigación de la filiación biológica en el campo jurídico, necesariamente se liga al examen de ADN en el juicio de investigación de la paternidad o maternidad, que reafirma el derecho constitucional a la IDENTIDAD que tienen todas personas.
La autora Dinora Elizabeth Ramírez Cruz, de Guatemala, en febrero del 2013, investiga “Declaratoria judicial de paternidad y filiación”, quien arriba a las siguientes conclusiones:
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- La sentencia del juicio ordinario de paternidad y filiación contiene la declaración de un reconocimiento judicial paterno-filial, y una vez dado adquiere la calidad de cosa juzgada no siendo susceptible de modificación posterior bajo ningún argumento, dando certeza jurídica al hijo reconocido por este acto.
- La consecuencia inmediata de la declaratoria de paternidad y filiación está formada por un derecho y una obligación: el derecho a ejercer la patria potestad, la cual a partir de entonces, deberá ser compartida con la madre; y la obligación a prestar alimentos al hijo.1
La Revista de Derecho, Vol. IX, Chile, diciembre 1998, pp. 191-200, investiga “EL IMPACTO DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS SOBRE LA LABOR DEL JUEZ EN LOS JUICIOS DE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD”, quien arriba a las siguientes conclusiones:
De la posibilidad con que contará el juez, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.585, de recurrir a alguna de las pruebas de carácter científico en un juicio de determinación de la filiación, se esperan cambios sustanciales en el ámbito de su labor. Es decir, y siempre dentro de una visión realista del futuro, deberían producirse fuertes transformaciones en la sustanciación y decisión de este tipo de controversias, fundamentalmente, considerando la precisión, objetividad y seguridad el nuevo instrumento con que cuenta el juez para su tarea. Se plantean, sin embargo, y como ante toda innovación legislativa, algunas interrogantes a las que me referiré a continuación, sin pretender en este trabajo darles una solución definitiva.
Resulta razonable hacerse las siguientes preguntas: hasta qué punto está el juez obligado a solicitar peritajes científicos en virtud del imperativo de la investigación de oficio, manifestación del principio inquisitivo; en qué cantidad y si entre ellas existe alguna
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jerarquía y, por la trascendencia de sus resultados, el papel específico que jugará la prueba del ADN.2
En relación con la primera interrogante, el art. 198 de la Ley 19.585, en su inciso primero, señala que en los juicios de determinación de la filiación, maternidad y paternidad podrá hacerse valer toda clase de pruebas, aportadas por las partes o decretadas de oficio por el juez. Están comprendidas en la disposición, y como queda de manifiesto con la lectura del articulo siguiente (199), las pruebas biológicas antes analizadas. Es decir, se abre al juez la posibilidad de decretar de oficio la realización de peritajes médicos por la evidente razón que al legislador le parece que en las cuestiones de filiación existe un interés general que va más allá del particular de las partes directamente involucradas y que amerita no dejar a estas últimas la responsabilidad total de allegar los medios de prueba. Por consiguiente, se trata de tener las mayores posibilidades de clarificar las situaciones de hecho para llegar a una sentencia correcta. Esto está muy relacionado con la idea que la finalidad de estos juicios es establecer la verdadera paternidad o maternidad, en el sentido que la sentencia del juez coincida con el nexo biológico real y no sólo sea una forma de asegurarle al hijo, por ejemplo, una debida subsistencia a través de la determinación de un sujeto alimentante. En definitiva, se busca al verdadero padre o madre y no a uno presumible que cumpla las obligaciones de tal. En esa medida, el juez no podría negarse a decretar una pericia biológica a petición de parte ni podría excepcionarse de decretarla de oficio, que prometa arrojar resultados decisivos para la cuestión debatida. Sin embargo, y en relación con la segunda interrogante planteada, se presenta la duda de cuántos informe periciales deba recoger el juez para cumplir con este mandato legal y si debe seguir algún orden para recabar las pruebas biológicas. Al respecto se han presentado, por ejemplo, en la Jurisprudencia alemana, dos tendencias. Ambas parten de la premisa de que el juez, para obtener el convencimiento acerca de la paternidad o no paternidad de un hombre, debe recurrir a todos los medios de prueba disponibles y que prometan un esclarecimiento del punto, con el límite que no estaría en cambio obligado a aquellas teóricamente posibles pero en la práctica son muy difíciles de realizar. La diferencia se produce al momento de decidir cuándo una prueba pericial promete información valiosa e imprescindible para el
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caso concreto. Para una posición jurisprudencial, este es un punto que deberá decidir soberanamente el juez, mientras para otros, el juez no tiene en realidad que decidir nada, pues todas las pericias serán valiosas para su resolución final.
Aplicando la premisa antedicha, en cualquiera de las dos variantes de la Jurisprudencia alemana, parece indiscutible que el juez debería ordenar la realización de una prueba hematológica respecto de cada presunto padre si hubiera más de uno, con su correspondiente evaluación bioestadística. Si, por ejemplo, a través de él se ha logrado un valor de probabilidad del 99,99% en cuanto a que un hombre no es el presunto padre del hijo y un valor de 99,73% que habla a favor de la paternidad de otro, ¿debe el juez ordenar una nueva pericia, por ejemplo, de ADN? Por otra parte, si el juez es el que decide cuántas y qué tipo de pruebas recabará, deberán sentarse los criterios sobre los cuales apoyará su determinación. Es decir, si se ha de seguir algún orden o respetar alguna jerarquía entre las diversas pruebas, ello no debería depender de la sola discrecionalidad del juez. Una posibilidad consistiría en que el juez sentara un orden de prelación entre las pruebas basado en el nivel de probabilidad que arrojen sus resultados. Según este criterio, debería naturalmente preferir las pruebas que den resultados más seguros. Otra posibilidad sería seguir un criterio económico, eligiendo, en primer lugar, aquellas pruebas biológicas que significaren un costo menor ya sea para las partes o para el Estado. Este parámetro dependería, a su vez, de la situación socioeconómica de las partes del juicio.
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socioeconómico bajo tendrán menos posibilidades de acceder a las pruebas biológicas en juicio que aquellas que puedan solventar mayor cantidad y calidad de las mismas.
Específicamente en cuanto a la prueba del ADN, y al papel que le tocará en los juicios en cuestión, nadie podría discutir en este momento que es la pericia más decisiva en materia de investigación de la paternidad, por los altísimos valores de probabilidad, cercana a la plena seguridad, que logran sus resultados. Una alternativa posible para definir su función sería establecer que el juez sólo estará obligado a solicitar un peritaje de ADN en la medida que las pruebas restantes no fueren concluyentes. Otra, argumentar que él siempre estará obligado a recogerla, en calidad de un verdadero procedimiento de control o de confirmación de los datos arrojados por otras pruebas. Naturalmente se podría contra argumentar a esta última posición, en el sentido que, aun cuando los valores de probabilidad a favor o en contra de una paternidad que arroja esta prueba sean muy altos, aún estamos dentro de un medio de prueba probabilístico y no determinante. Sin embargo, analizada la prueba del ADN en comparación con los otros medios de prueba tradicionales de la paternidad en su contexto, se reduce considerablemente el riesgo de temer por un resultado equivocado.
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nueva posibilidad de una prueba directa, y con un alto grado de certeza, de la paternidad. Por consiguiente, también los fundamentos de las presunciones legales deben buscarse hoy día en otras ideas.
Estos nuevos caminos que la ciencia abre a la Jurisprudencia debieran ser recogidos por esta con la mayor responsabilidad. En el caso concreto de los juicios de investigación de la paternidad, ellos se traducen en medios de acreditación que, hasta ahora, parecen ser los más idóneos de que se dispone. Es por ello que los resultados periciales deberían ser utilizados por el juez en forma realista. Ello no significa que su tarea se reduzca a la mera transcripción de los datos del informe del facultativo a la sentencia definitiva. El Juez seguirá estando obligado a recabar y ponderar todos los medios de prueba conducentes al esclarecimiento de la paternidad . Sin embargo, resultaría por otra parte limitante que los Tribunales no se valieran legítimamente de los instrumentos que les entrega la ciencia moderna.
Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
El problema actualmente es que la identificación del padre e hijo de mujer soltera, viuda, divorciada, que ha sido un tema de difícil solución, así hasta principios del siglo XX, en la práctica se prohibía la investigación de paternidad y sólo se permitía en casos excepcionales.
La importancia de incentivar la paternidad activa se fundamenta en la evidencia acerca de sus efectos positivos en el desarrollo de los niños y niñas, así como también en las mujeres y en los propios hombres, junto con ello el involucramiento de ambos padres en el cuidado y la crianza es un derecho de hijas e hijos.
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El Código Civil Ecuatoriano, más que obsoleto y mantenido por tanto tiempo vigente representa lo poco efectivo e improcedente de muchas instituciones jurídicas, en materia filial, los métodos de paternidad y maternidad se incrementan día a día, sin encontrar solución, generan como consecuencia lógica y necesaria un proceso especial para investigar la paternidad y maternidad, normativa que tiene que ir de la mano con la urgente actualización que requieren nuestras leyes en materia de familia, descubrimientos que conducen a la necesidad de generar principios y preceptos jurídicos claros a las nuevas problemáticas que sean ágiles y eficaces para que termine el abandono de estos procesos.
Este trabajo hace referencia al problema de la gran cantidad de hijos no reconocidos existentes en nuestra sociedad, un problema en el que es necesario adoptar mecanismos para reducir esa situación, ya que los principales afectados son los niños y adolescentes que en algunos casos no conocen a sus padres, hay quienes conociéndolos igual son negados, aquellos que conociendo a sus padres, no son negados pero no les dan el apellido con la intención de recortarles o desconocerles sus derechos, y también e algunos casos por la ignorancia de los padres.
La maternidad, paternidad y la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos en matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Formulación del problema
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Delimitación del problema: La investigación referida se realizó en la Provincia de Los Ríos cantón Babahoyo, con la participación de profesionales del Derecho.
Objeto de la investigación: Derecho Procesal Civil
Campo de acción: La carencia de un juicio expedito en la declaración judicial de paternidad y maternidad ha permitido que gran cantidad de las acciones propuestas incurran en el abandono por falta de celeridad procesal.
Línea de investigación: La Administración de Justicia.
Objetivo general
Diseñar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil respecto de la declaración judicial de paternidad y maternidad, para garantizar la celeridad procesal y evitar el abandono de los juicios.
Objetivos específicos
1.- Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el derecho de familia, el derecho de identidad y los procesos judiciales.
2.- Determinar la incidencia en el sistema judicial en materia filial, lo que conlleva al abandono del proceso por falta de Celeridad.
3.- Establecer los elementos para proponer la reforma a los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, con el objeto de brindar un procedimiento expedito y eficaz en la declaración judicial de paternidad y maternidad.
Idea a defender
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Variables de la investigación Variable Dependiente
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil respecto de la declaración judicial de paternidad y maternidad.
Variable Independiente
Garantizar la Celeridad Procesal y evitar el abandono de los juicios.
Justificación del tema
La declaración judicial de paternidad y maternidad es un juicio muy delicado, donde se palpa el dolor, la mentira, el odio, la soledad o el amor, revelando la tremenda iniquidad que puede ocultar el orgullo humano, por lo que la investigación planteada beneficiará al Estado y la sociedad en general, mediante la reforma propuesta se estaría protegiendo a todas las personas, para que puedan disfrutar sus derechos como hijos, sin discriminación alguna sobre los derechos que tiene los hijos sobre el padre.
La acción de investigación de la paternidad y maternidad, puede ser promovida por el hijo en todo tiempo, o sea que un menor o mayor de edad si es hijo, en vida podrá entablar la acción de investigación de la paternidad en todo tiempo; o sea esta acción no debe caducar ni prescribir y con la Celeridad del caso no existirá abandono en estos procesos.
Metodología investigativa a emplear
INDUCTIVO
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DEDUCTIVO
Porque permitió detallar toda la estructura de “Diseñar una propuesta de reforma a los Códigos Civil y de Procedimiento Civil respecto de la declaración judicial de paternidad y maternidad, para garantizar la celeridad procesal y evitar el abandono de los juicios”
HISTÓRICO – LÓGICO
Porque se analizó científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales.
ANALÍTICO – SINTÉTICO
Porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
DESCRIPTIVO-SISTÉMICO
Porque permitió observar los fenómenos y casos actuales, procurando la interpretación racional.
TÉCNICAS
Observación Directa.
Se utilizó con mayor importancia porque se realizará un trabajo de campo continuo para determinar las influencias que intervienen en este fenómeno
Resumen de la estructura de tesis:
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En el Capítulo I, se ha elaborado el marco teórico que contiene una contextualización histórico-social del tema de investigación, se describen antecedentes fundamentaciones doctrinarias y legales; análisis y conclusiones parciales del capítulo.
En el Capítulo II se encuentra la Metodología, donde se describe el tipo y la modalidad de investigación que se utilizó, así como los tipos de métodos, desarrollando y procesando la información con las técnicas de las encuestas a profesionales del Derecho, para con estos datos proceder al análisis e interpretación de resultados obtenidos.
El Capítulo III contiene una propuesta que se elabora a partir del diagnóstico, la verificación de la investigación y los lineamientos para evaluar la misma.
Para culminar con la presente investigación se describen las conclusiones, recomendaciones, bibliografía y anexos.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
El presente trabajo investigativo surge de una necesidad social de un sistema jurídico expedito en materia filial, la declaración judicial de paternidad y maternidad va íntimamente ligada a un examen comparativo de ADN y nada más, la celeridad procesal como principio jurídico garantizado en nuestra Constitución ya que ciertas disposiciones legales contempladas obstaculizan procedimientos y son dilatados en juicio ordinario, que en gran cantidad de los casos es motivo principal para que el accionante abandone la causa.
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CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.- Origen y Evolución de la investigación
1.1.- Derecho de familia
El Derecho de Familia es el cuerpo de normas jurídicas relacionadas con la célula de la sociedad: la familia.
El Doctor Juan Larrea Holguín, en su obra titulada Derecho Civil del Ecuador, en el tomo concerniente al Derecho Matrimonial podemos encontrar algunas Características del Derecho de Familia y en él nos dice que: ―Es bien sabido que las dos grandes instituciones sobre las que se desarrolla el Derecho Civil son la familia y la propiedad. Ambas constituyen la base de la convivencia civilizada, es decir, de las relaciones humanas ordenadas en la civitas, (o sea, del Derecho Civil).
Pero esas dos columnas fundamentales, tienen naturaleza muy diversa, y consiguientemente las normas que las regulan poseen también caracteres distintos. El derecho familiar se destaca tanto del derecho patrimonial (referente a los bienes; centrado en la propiedad) que en algunos países ha figurado en códigos especiales, como en Rusia, y en México.
Desde luego que esa neta distinción de las dos partes del Derecho Civil no quiere decir de ningún modo que no tengan aspectos comunes. Además, aún las relaciones más caracterizadas de cada especie están íntimamente vinculadas con las de una a otra. En el trasfondo de todo derecho familiar se encontrará aspectos patrimoniales, y hasta los derechos patrimoniales aparentemente más puros tienen aplicaciones de orden familiar. Al señalar, pues, las características del Derecho de Familia, conviene tener presente su carácter eminentemente relativo, que admite numerosas excepciones o limitaciones. Por esta razón no debe extrañar que los autores discrepen en la enumeración de dichas características.
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moral rigurosa, las reglas que gobiernan el Derecho de Familia son más bien preceptos de moral que normas de Derecho. Naturalmente que si toda norma jurídica es también moral (ya que el Derecho se encuadra en el campo más amplio de la moral), sin embargo hay ciertas leyes en las que puede muy bien resaltar o predominar el aspecto moral, y esto sucede efectivamente en el Derecho de familia. Por esto, hallaremos preceptos del Código Civil en esta materia que no tienen una rigurosa sanción jurídica ni una acción procesal adecuada para exigir su cumplimiento y que sin embargo obligan realmente.
b. Somarriva, entre otras características pone de relieve que los actos de familia son de efecto absoluto en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona‖. Efectivamente, una adopción, un reconocimiento de hijo ilegítimo, etc., crean situaciones jurídicas erga omnes, y no solamente afectan los intereses de las partes que intervienen directamente.
c. Fueyo enumera siete características propias del Derecho de familia, y entre ellas la de que predominan en él las relaciones estrictamente personales sobre las patrimoniales. Esto se aprecia claramente por ejemplo en el mismo matrimonio.
d. El mismo autor señala que en el Derecho de Familia predomina el interés social sobre el individual. Es verdadera esta observación y tiene su fundamento en que las cuestiones familiares pertenecen generalmente al orden público (aunque se encuadren en el Derecho Privado). De aquí deriva una consecuencia importantísima: que muchas de las disposiciones legales sobre Derecho de Familia son imperativas, no supletorias, a pesar de que la mayor parte de las normas civiles solamente son supletorias.
e. Otra característica consiste en que el Derecho Familiar conserva el formalismo que tiende a desaparecer en otros aspectos del Derecho Privado. Las solemnidades son casi siempre necesarias para la validez de los actos civiles relativos a la familia.
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g. Los derechos de familia no son apreciables en dinero, a diferencia de los estrictamente patrimoniales.
h. La representación está fundamentalmente excluida del ámbito del Derecho de Familia, puesto que se trata de derechos de índole muchas veces personalísima y que por ello sólo pueden ejercerse directamente por su propio sujeto activo.
i. De menor trascendencia, pero también digna de anotarse es la característica que señala Somarriva: ―mientras los contratos patrimoniales se rigen, tanto en lo que toca a sus requisitos internos y externos como a sus efectos, por la ley vigente al tiempo de su celebración, los actos de familia se rigen sólo para la celebración, pero sus efectos quedan normados por la ley posterior.3
j. En cambio no considero que sea propiamente un distintivo del Derecho de Familia, como pretende Fueyo, el estar en continua evolución. No parece exacta esta observación, ya que no tiene valor universal para todo tiempo y lugar: al contrario el Derecho de Familia ha permanecido inalterado durante muchos siglos en extensas regiones, por ejemplo en Europa desde el siglo X hasta el siglo XVI. Por el contrario, otras instituciones civiles, de carácter patrimonial sufren también continuos cambios, y no digamos nada del Derecho Comercial que compite con las nuevas ramas del Derecho Social en movilidad.
k. Aunque con todas las reservas sobre su relatividad, alegara que el Derecho de Familia como pocas partes del Derecho presenta muchas “materias mixtas”, o sea de competencia simultánea del Estado y de la Iglesia.4
El derecho de Familia abarca el estudio de la Familia legítima y el de la ilegítima, y también de algunas instituciones complementarias o íntimamente vinculadas con ellas. El Matrimonio es la fuente de la familia legítima, y constituye el objeto principal de la regulación del Derecho Familiar.
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SOMARRIVAUNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia. Santiago. Pág. 9
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Respecto del Matrimonio hay que tener en cuenta los actos que pueden o deben precederlo (como los responsables o las publicaciones previas), su celebración con todos los requisitos exigidos a las personas y las correspondientes solemnidades, sus efectos y disolución. El matrimonio origina también la Sociedad Conyugal, o sociedad de bienes entre cónyuges, que puede modificarse o alterarse por las capitulaciones matrimoniales, la separación de bienes, la exclusión de bienes, la separación conyugal judicialmente autorizada y otras causas especiales (como el ejercicio por parte de la mujer de una profesión u oficio, la interdicción del marido, su larga ausencia, etc.).
Del matrimonio se deriva la filiación legítima, con la institución fundamental de la patria potestad. La familia ilegítima plantea igualmente los problemas relativos a las relaciones entre padres e hijos ilegítimos.
La Adopción es una institución injertada en el Derecho de Familia con el fin de completarla o sustituirla y da origen a problemas semejantes a los de filiación legítima o ilegítima, según los casos.
Las relaciones de familia frecuentemente modifican el estado civil de las personas, y por eso también de él se ocupa el Código Civil.
De esas relacione derivan fundamentalmente los derechos de alimentos (aunque también se pueden dar fuera del ámbito familiar).
Finalmente, completa el estudio del Derecho de Familia, el de las guardas, tutelas y curadurías, íntimamente vinculadas con la familia y complementarias de ella.
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1.1.1.- La Familia
La familia como sistema social es considerada como el espacio vital del desarrollo humano para garantizar su subsistencia; cuando uno de los individuos que la integran flaquea en su función, la totalidad del sistema familiar se ve afectada.
La familia es un ámbito natural del amor, lugar donde la persona se encuentra acogida, aceptada y atendida y es el centro de apertura individual hacia los demás.
La familia, como la sociedad primaria de la organización social, y de todas las instituciones sociales, se distingue y se diferencia de las demás sociedades por su naturaleza y finalidad, que son la expresión de los impulsos más profundos y auténticos del ser humano: el amor. La familia, es la manifestación humana que primera y más profundamente influye en la conducta individual del hombre, en la formación de su carácter, en sus hábitos y costumbres, en sus sentimientos naturales. La familia es la sociedad más pequeña de la estructura social, sin embargo de ser núcleo central de toda organización social. Se integra por la historia común de sus miembros; va formándose por sí misma, alcanzando realizaciones y enfrentando inevitables problemas.
De manera directa, la familia es la base insustituible que permite a cada miembro su desarrollo personal, sentido de pertenencia, realización y la construcción de un proyecto de vida de beneficio y bendición a la sociedad en general, cumpliendo así el propósito con la que fue creada.
Fueyo anota que ―en el Código Civil Chileno se emplea 60 veces la palabra ―familia con diversas calificaciones, sin embargo, nunca se define lo que es la familia. Este mismo autor distingue cinco sentidos que puede asumir ese término:
a. Siguiendo el sentido etimológico, la familia es ―el conjunto de personas y esclavos que moraban en la casa del señor.
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criados, servidores y hasta los allegados. Hoy esta acepción tiene escasa trascendencia jurídica, y es considerada por el legislador para fines escasos y determinados, como el del censo de la población, abastecimientos racionados, etc.
c. En sentido jurídico amplio, en la familia quedan comprendidos aquellos individuos que resultan de las relaciones conyugales autorizadas por la Ley (familia legítima), los que proceden de uniones extramatrimoniales (familia ilegítima) y los que se unen por un efecto psicológico que no es ni legal ni simplemente biológico (familia adoptiva).
d. En un sentido jurídico que se encuentra en el otro extremo del que se acaba de señalar, que podemos denominar estricto, encontramos que la familia se compone de los cónyuges y sus hijos, con exclusión de los colaterales. Esta es la acepción propiamente jurídica.
e. Entre las dos acepciones jurídicas extremas que se ha señalado en las letras precedentes, se encuentra una denominada técnico-jurídica, que es la más acorde con los Códigos. “La familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción), a las que la ley atribuye algún efecto jurídico”.
La Constitución Irlandesa de 1937 define la familia corno ―el grupo primordial, natural o fundamental de la sociedad, investido de derechos anteriores y superiores a toda ley positiva.
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requeridos por la naturaleza o voluntarios, que se forman por la agrupación de algunos con fines comunes particulares de naturaleza cultural, profesional, científica o artística”.5
Se puede decir que es un punto definitivamente adquirido por la licencia el de considerar a la familia como institución natural, con derechos anteriores a los del Estado. Aún las constituciones de tipo socialista como la de Weimar de 1919, la Española de 1931 o la Yugoeslava de 1945, han tenido que reconocer el valor fundamental de la familia como verdadera célula vital de la sociedad, y de allí que el Estado debe toda la protección necesaria para que la familia se desarrolle sana y pujante, aunque dicha protección no debe traspasar los justos límites que la habrían de generar en tiránica intervención.
El carácter natural de la familia trae consigo una consecuencia de suma importancia: que ningún poder humano puede restringir arbitrariamente sus derechos, modificar su estructura esencial o privarle del ámbito de libertad y de los medios adecuados para su cabal desenvolvimiento.
La tendencia constante de los estados totalitarios será siempre la de invadir la esfera del hogar doméstico, absorber las funciones propias de la familia, controlar indebidamente su vida íntima. De allí lo injusto de la intervención desmedida del Estado en la formación de los hogares, en la educación de los hijos o en la economía doméstica, que son los grandes caminos del absolutismo estadista para privar de la auténtica libertad a los hombres.
Desde luego, que aunque la familia en sus lineamientos generales, por ser una estructura natural, tiene fijeza, en cambio está sujeta a constante evolución en sus formas accidentales y en sus fines secundarios.
La misma dificultad de definir lo que es familia revela de inmediato su contenido relativo, su flexibilidad sus cambios en el tiempo y en el espacio.
Notables sociólogos como Livio Livi señalan en la familia moderna el desarrollo del fenómeno de la concentración y simplificación. Hoy día de lazos familiares en un sentido social y afectivo, comprenden menor número de personas que en otros tiempos y las funciones de la familia se han restringido a lo esencial. De tal concentración y
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simplificación lejos de seguirse un debilitamiento de la familia se deriva la buena consecuencia de su robustecimiento. Otras son las causas de la disgregación familiar que también se experimente en nuestros días.
En forma sucinta hemos enfocado el concepto de varios tratadistas, al respecto del derecho de familia, como hemos podido apreciar que de esta rama del derecho civil se desprende esta que va en beneficio del fortalecimiento del núcleo familia y por ende el mejoramiento de la sociedad entera.
1.1.2.- El Derecho.- Definición
Según Hans Kelsen, el Derecho es un “sistema de normas manifestadas a través de leyes emanadas del Estado”. Por lo tanto, el Estado no es una entidad distinta del Derecho y no hay más Derecho que el que proviene del Estado. 6
La personalidad jurídica del Estado es una construcción del Derecho, como mecanismo para fundamentar su actividad conforme al ordenamiento jurídico y es también un presupuesto clave para el surgimiento del Estado de Derecho.
El Derecho es un “sistema de normas” a las cuales los seres humanos expresan o no su conformidad. Siendo el Derecho la norma de la vida y la fuerza ordenada, regula su propia creación y aplicación y regula también la conducta humana a la que se refieren las normas jurídicas.
Estas normas son creadas por las personas y los actos que se cumplen a este efecto son también regulados por normas jurídicas.
Las normas jurídicas conforman un sistema, siempre que “su validez se sustente sobre una norma única” o fundamental, “fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad”.
La Constitución, norma fundamental y de grado superior del orden jurídico de un Estado, tiene como funciones: 1. designar los órganos facultados para crear normas generales; y, 2. señalar el procedimiento que deben seguir a tal efecto.
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Además, la Constitución regula la legislación, es decir la creación de normas jurídicas generales bajo la forma de leyes.
Las leyes regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares, como decisiones judiciales, actos administrativos, jurídicos y de otra naturaleza.
1.1.3.- Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de las personas a casarse y fundar una familia.
En el artículo 16, numeral 3, la Declaración consagra que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado‟‟.7
Este mismo instrumento internacional, en su artículo 23, numeral 3 prescribe que “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.
Por su parte, el artículo 25 de este documento preceptúa que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
1.1.4.- La Constitución y la Familia
Partiendo de la base de que el Derecho tiene que garantizar la seguridad jurídica de la familia y de sus miembros, la Constitución vigente, en su artículo 67 dice: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.8
7
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16, numeral 3.
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El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. 1.2.- El derecho a la Identidad
Para entender el derecho constitucional a la identidad, y como éste ha evolucionado, es menester señalar que la Constitución Política de 1998 en el Art. 23 mencionaba los derechos civiles, al decir “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas lo siguiente: …24. El derecho a la identidad, de acuerdo con la ley”.9
En cambio la Constitución de la República de 2008, señala en el Art. 66 “Se reconoce y garantizará a las personas: …28. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados, y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”; lo que guarda relación con los Arts. 32 y 78 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación.
1.2.1.- Concepto jurídico del Derecho de Identidad
El tratadista italiano De Cupis, fue el primero que sistematizó y distinguió el bien de la identidad de las personas, al señalar que el derecho a la identidad, es un derecho a la personalidad, porque es una cualidad, un modo de ser de la persona, para los otros igual a sí misma en relación con la sociedad en que se vive; como tal es un derecho esencial y concedido para toda la vida”.
El Art. 45 de la Constitución de la República señala en su inciso segundo, al igual que el Art. 66 numeral 28, en su parte pertinente, que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía…”; pero como es obvio no solo a la niña, niño y adolescente, sino a todas las personas protege este derecho al conocimiento de la propia identidad que constituye una garantía constitucional, o sea que el ciudadano de cualquier edad, tiene derecho a investigar su origen, de exigir a
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quien le ha dado vida cumpla la obligación que la naturaleza impone y que el derecho lo ha reglamentado, pues el derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana; más aún recordemos que el Art. 11 numeral 2 de la Constitución garantiza el derecho a la igualdad, al disponer “Nadie podrá ser discriminado por razones (…) de edad, sexo, identidad de género, identidad cultural (…) ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación; pues el derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana. Por identidad personal se puede entender:
a) El hecho de que la persona se considere a sí misma como idéntica o siendo la misma en distintos momentos del tiempo y lugares del espacio;
b) El hecho de que otras personas –cualquier otra persona– pueda considerar a la persona X como idéntica a sí misma en distintos tiempos y lugares;
c) Aquello que hace que la persona sea idéntica a sí misma y posibilita la identificación mencionada en a) y
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Lo que identifica a una persona ha tenido que ser siempre y tendrá que ser siempre lo mismo, es decir, tiene que ser permanente; de otra forma sería arbitraria la consideración de que es la misma en los diferentes tiempos y lugares. Pero, por otra parte, no basta que el principio identificante sea permanente; es necesario que sea, además, constitutivo. Al hablar de identidad personal nos referimos no simplemente a un distintivo, que puede ser todo lo seguro y significativo que se quiera, como, por ejemplo, las huellas dactilares, sino a lo que verdaderamente es la /persona, por más que esto último sea muy difícil de alcanzar y tal vez nunca determinable satisfactoriamente.
El interés especial que tiene hoy plantear la cuestión de la identidad está en que es posible mantener los distintivos extrínsecos, de la índole del mencionado más arriba, mientras al mismo tiempo está en peligro la auténtica identidad personal. Esta puede, en efecto, desdibujarse hasta el borde de su extinción, a la vez que se mantiene, sin embargo, aquel tipo de distintivos que garantizan la identificación hasta mucho más allá de la muerte. Y puede también estimularse la conciencia del /individuo de forma que esté firmemente convencido de ser el mismo, a la vez que la identidad está corroída, o al menos puesta muy en peligro. Igualmente, ante los demás pueden las apariencias inducir a pensar que la persona es la misma, cuando ya su identidad está muy deteriorada. Es por ello falso, y frívolo a la vez, pretender plantear el tema de la identidad personal exclusivamente en términos científicos o psicológicos.
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que ha de existir un algo de carácter permanente que se mantenga en medio de aquellas actividades.
2) En cuanto a la índole de ese algo, si bien la analogía con las cosas materiales sugiere que se trata del cuerpo humano, sin embargo los deseos de supervivencia y de inmortalidad han orientado la búsqueda en una dirección diferente y lo que en 1) se presenta simplemente como exigencia de un sujeto, como substrato subyacente, aparece ahora como exigencia de un sujeto espiritual. Esto mismo se acentúa bajo el punto de vista de que las actividades mentales son de una índole muy diferente de la que es propia de todo lo que tiene que ver con el ámbito espacial. La continuidad espacial no es suficiente para garantizar la continuidad que han de tener las actividades de la mente. Mente y extensión son realidades completamente distintas que, por tanto dan lugar a una concepción dualista. Y si la mente es la característica del hombre, es obvio que la continuidad espacial es del todo insuficiente para expresar la identidad personal.
Estas tres razones, que llevan de por sí a la búsqueda de un principio identificante alejado de lo inmediato, vienen ya de muy atrás y remiten, prioritariamente y en términos generales, a las filosofías griega, medieval y moderna, respectivamente. Si la forma de plantear un problema sugiere ya su solución, esta vendría dada por el concepto de sustancia espiritual, que parece recoger los tres aspectos mencionados.
Pero hay otras razones que son también de índole ontológica, puesto que se refieren a lo que es y a lo que hay, pero que tienen que ver especialmente con nuestra época, y son al mismo tiempo muy diferentes de las anteriores. En este caso no se trata de que determinadas manifestaciones, en mayor o menor medida extrínsecas, nos remiten a un algo subyacente que garantiza la continuidad de la persona. Se trata de la llamada de la identidad personal por la toma de conciencia del vacío de la misma, sea porque se encuentra ya sometida a un deterioro progresivo, sea porque está en todo caso amenazada. Las razones que llevan a plantear aquí con especial urgencia el problema de la identidad y que sugieren su solución son las siguientes:
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comportamiento homogéneos. Lo cual hace que se desdibuje y pierda vigor la individualidad y, con ello, la persona misma.
2) A la homogeneidad se une la inestabilidad, generada por la movilidad social, cada vez más intensa y azarosa, que lleva a que la persona se disuelva dramáticamente, por el desarraigo que ello comporta, en los roles correspondientes.
3) El progreso de la ciencia y de la técnica en el campo de la medicina posibilitan intervenciones especialmente audaces en el organismo humano, que se estima pueden poner en peligro la continuidad de la conciencia y, en ese sentido, la propia identidad personal. Nadie sabe, al parecer, hasta dónde es posible llegar ni hasta dónde se llegará de hecho en la manipulación genética o en operaciones que tienen que ver con partes muy sensibles del organismo, especialmente del cerebro. Lo cual muestra –y no simplemente permite conjeturar– que el cuerpo es, al menos, elemento integrante de la identidad personal. Y todo ello nos hace ver que el contenido concreto y el sentido de aquella va a depender de la forma como el hombre responda a los acontecimientos que en su vida se van produciendo, esto es, de su /responsabilidad.
Si ahora, en un tercer paso, intentamos concretar el significado de la identidad personal, podemos decir, recogiendo aspectos explícita o implícitamente mencionados, lo siguiente: la sustancia espiritual no es criterio de identidad personal por las siguientes razones:
1) No tenemos la certeza –racional– de que exista tal sustancia, ya que es de una índole completamente distinta de la que es propia de las actividades mentales, cuya cohesión pretende garantizar. Entre otras cosas, no se sabe de ninguna actividad mental que no muestre algún tipo de dependencia respecto del organismo.
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3) Cuando sabemos que la identidad personal está expuesta al peligro de la destrucción, la sustancia espiritual o bien se limita a garantizar la inmortalidad –lo cual es demasiado poco, si se tiene en cuenta que la identidad que buscamos es la que corresponde a actividades que son temporales y terrenales– o bien es ella misma vulnerable y destructible según lo dicho previamente, lo cual parece contradecir el concepto mismo de sustancia espiritual.
Algo, sin embargo, debería quedar de tal concepto, aunque en un nivel que no es exactamente el mismo: por una parte, el principio identificante, para poder garantizar la continuidad de la serie de actos que son propios de la persona, debe estar dotado de un carácter permanente; por otra parte, en tal principio debe jugar un papel muy importante la actividad mental, en razón de la exigencia de responsabilidad, a la que nos hemos referido antes.
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Todos estos son fenómenos que se dan en el cuerpo o a través del cuerpo; que no son, si se quiere, sin el cuerpo, pero que no son el cuerpo. Y hay, además, en tales fenómenos otros dos rasgos. No se trata de cosas que están ya, sino de actos que son lo que expresan o en cuanto que se expresan en la realidad. Por otro lado, tales expresiones pasan a formar parte integrante de un mundo, son modos de ser en los que el sujeto se encuentra y se reconoce. Sin esa proyección de sí mismo en la expresión y en la praxis no resulta concebible la identidad de una persona. Lo cual significa que tanto la dimensión espiritual como la dimensión corpórea se dan ciertamente, pero en cuanto que se conjuntan en un tipo de expresión inconfundible, aunque no fácilmente definible, que mantiene su continuidad a lo largo de la vida. A la altura del tiempo en que nos encontramos y ante los peligros que la acosan, la identidad personal es, además, una tarea que la persona tiene que asumir desde su irreductible /mismidad.
La identidad personal es una cuestión muy debatida en la filosofía angloamericana contemporánea. Las posiciones fundamentales se reducen a las dos siguientes:
1) La identidad personal consiste en la continuidad de los recuerdos. Este es un criterio necesario y suficiente, no siendo necesario recurrir al concepto de un substrato permanente o sustancia. La influencia de Locke y de Hume es, en este punto, manifiesta.
2) La identidad personal la proporciona el hecho de que el cuerpo se mantenga el mismo en el tiempo, y a pesar de los cambios. Esta segunda posición se ha fijado, en parte, debido a la dificultad de garantizar la continuidad de la persona en virtud únicamente de actividades mentales. Pero a su vez, las discusiones surgidas en torno a transferencias o trasplantes cerebrales han llevado a tener de nuevo en cuenta las actividades mentales como elemento importante de la identidad personal, junto con la realidad corporal.
1.2.2.- Características del Derecho a la Identidad
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b) Innato, pues con el nacimiento aparece la individualidad propia que tiende a mirarse exactamente en el conocimiento de los otros; y,
c) Originario, esto es el poder jurídico a su consideración y protección contra las indebidas perturbaciones.
El Art. 97 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, señala que la identidad personal de los habitantes de la República se acredita mediante la cédula de identidad o la de identidad y ciudadanía; y el Art. 77 ibídem dispone “La inscripción de un nacimiento debe hacerse con no más de dos nombres que se tengan como tales para el uso general ecuatoriano. Los nombres y apellidos que constan en el acta de inscripción del nacimiento de una persona son las que corresponden, y deben usárselos en todos los actos públicos y privados de carácter jurídico”.10
1.2.3.- Tratados Internacionales sobre el Derecho a la Identidad
Tenemos los siguientes, recordando que los tratados forman parte del ordenamiento jurídico del país, en atención a lo señalado en los Arts. 424 y 425 de la Constitución de la República, o sea son fuentes de derecho luego de las normas constitucionales, aclarando que el bloque de la Constitucionalidad constan todos los tratados vigentes en el país, que se encuentra publicados en el Registro Oficial Suplemento NO. 153 de 25 de noviembre de 2005; más aún en el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial, constan los 17 tratados básicos, por lo que hay que tener muy en cuenta para comprender lo que es bloque de la constitucionalidad, los artículos 417, 424, 425, 426 y 427 de la Constitución de la República:11
a) La Declaración de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas aprobadas por el Ecuador, establecen en sus artículos 7.1 y 8, el derecho del niño a conocer su identidad familiar;12
10
Dr. José García Falconí. Universidad Central del Ecuador. www.derechoecuador.com
11 Constitución de la República del Ecuador, art.417, 424, 425, 426 y 427.
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b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1996, que dice “Todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y debe tener un nombre”;13
c) En igual forma se pronuncia el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1969;14
d) El Art. 17.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos de nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo” y el Art. 18 garantiza el derecho a tener un nombre;15
e) El Art. 6.1. De la Convención de los Derechos del Niño, garantiza en la medida posible su supervivencia y desarrollo; y,16
f) El Art. 7.1 de la Convención del Niño, establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. 1.2.4. La Identidad y la Constitución
A la luz de los derechos humanos, el derecho a la identidad lo tiene todo ser humano, precisamente porque él mismo a su vez lo convierte en el más ancestral de los interrogantes: el que pregunta acerca del ser que se es. Y porque este derecho a la identidad es el más próximo a los derechos respecto del derecho a la vida.
“La identidad está comprometida con el origen de una persona, con el pasado perteneciente a sus ascendientes y el propio, con sus ancestros y es realmente un avance que está consagrado, de modo expreso en nuestra Constitución”.17
13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24
de enero de 1996, que dice “Todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y debe tener un nombre.
14
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1969
15
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 17.5.
16
Convención de los Derechos del Niño, art. 6.1, 7.1.
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“La identidad personal resulta trascendente en los estudios del derecho del niño, en tanto el reconocimiento jurídico de la identidad personal comprende la protección de todas y cada una de las facetas del patrimonio biológico, psíquico y espiritual del hombre”.18
El derecho a ser el ser que auténticamente se es, es el derecho al reconocimiento de la propia identidad. Poder pensar y desear acceder a un saber sobre los orígenes, de dónde venimos, es una aspiración connatural al ser humano, incluyendo lo biológico, lo trasciende. Indagación que remite a preguntarse ¿quién soy yo y por qué?, dando lugar a una historización subjetiva que nunca deja de desplegarse, permitiendo revivir el pasado, pensar el presente y proyectar el futuro.
Así la memoria como reconstrucción insoslayable del pasado y la identidad como posibilidad de proyección de lo que uno fue a lo que uno quiere ser, es esencial y constitutiva de la subjetividad y de la vida vivida con dignidad y libertad.
Este derecho inalienable se articula con el derecho a la libertad, integridad física, psíquica y las personas, a la seguridad personal, a tener un nombre, a la protección de la familia y al derecho a la verdad como reparadora y necesaria para el crecimiento del niño/a, adolescente en libertad. Es la expresión de que el sujeto humano sólo se constituye a partir de buscar y lograr su propia identidad.
A partir de un recorrido histórico sobre los orígenes de la Identidad como institución, se intenta distinguir las diferentes concepciones que ha ido adquiriendo la infancia con el correr de los tiempos.
“El derecho a la Identidad como un proceso social y una institución legal, siguiendo los lineamientos romanos, pasó a formar parte de las modernas legislaciones occidentales, aun en aquellos países que no siguieron la tradición legislativa romana.
Las legislaciones modernas sobre la identidad, aun siguiendo los pasos del derecho romano reconocen una diferencia básica: la ley romana estaba basada en el reconocimiento de los derechos y las necesidades de los padres, mientras que las leyes modernas, desde el
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principio, protegen el bienestar de los niños, niñas y adolescentes en sus enunciados, suprimiendo la noción de posesión que teñía la relación familiar romana”.19
Como se pensó, esta práctica desde los inicios de la historia de la humanidad en los imaginarios sociales imperantes en la cultura mundial al respecto tiene que ver con el modo de relación entre el Estado y los que carecen de una identidad, con el fin de comprender de una manera más amplia la mirada actual en torno a esta problemática y sus sustentos éticos, sociales y jurídicos.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a buscar y conocer su filiación y su identidad; no obstante, ello no es una obligación, es un derecho; el mismo que en la actualidad lo consagra nuestra Constitución Ecuatoriana.
Es posible considerar que del derecho a la identidad se desprenden multiplicidad de derechos, como: el derecho al nombre, a la protección de la familia, derecho a la personalidad jurídica, a la libertad personal, libertad de conciencia y religión, derecho a la libertad de pensamiento y expresión, derecho a la nacionalidad.
1.2.5.- La Identidad en el Derecho Comparado
1.2.5.1.- México
El derecho a la identidad de niñas, niños y adolescentes está reconocido en la legislación mexicana expresamente, sin embargo, su contenido difiere entre las legislaciones de los estados y en el ámbito federal. Esta situación supone una inadecuada garantía de seguridad jurídica para los titulares, pues dependiendo de la entidad en la que se encuentren serán los alcances de este derecho que debería estar reconocido constitucionalmente o, por lo menos, en la legislación federal.
La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, aplicable a toda la República Mexicana, reconoce un derecho limitado a la identidad en lo que respecta a conocer a los padres biológicos, pues supedita este derecho a que no lo prohíban otras normas:
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Artículo 22. El derecho a la identidad está compuesto por:
A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito en el registro civil.
B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitución. C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban.
D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes costumbres, religión, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido como razón para contrariar ninguno de sus derechos.
A fin de que niñas, niños y adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a su identidad, las normas de cada entidad federativa podrán disponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las circunstancias de su nacimiento.
Como puede apreciarse, el derecho a conocer la filiación y el origen constituye un elemento del derecho a la identidad, junto con otros derechos relacionados con éste.
A diferencia de la ley federal de la materia, que impone como limitante para que el niño conozca su filiación y origen el que las leyes lo prohíban, la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal no establece restricciones:
Artículo 5o. De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la presente ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos:
A la identidad, certeza jurídica y familia:
I. A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos y derechos de la personalidad conforme a lo previsto en la legislación civil;
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III. A solicitar y recibir información sobre su origen, sobre la identidad de sus padres y a conocer su origen genético;
IV. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, aun en el caso de estar separados, salvo si ello es contrario al interés superior de la niña.
Las implicaciones jurídicas de los avances en materia de genética humana han sido incorporadas en algunos ordenamientos, aunque es prácticamente inevitable que algunas normas hayan quedado desfasadas respecto de los adelantos tecnológicos y de la legislación.
Uno de estos casos podría ser la prohibición del artículo 374, tanto del Código Civil Federal como del Código Civil para el Distrito Federal:
“Artículo 374. El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo”.
Resulta comprensible que, dado que el artículo señalado se redactó cuando no era posible técnicamente establecer la filiación precisa, se hiciera valer la presunción de que un hijo habido durante el matrimonio era hijo de éste. Otra redacción de la norma habría derivado en una gran inseguridad para el niño o niña en el caso de que ambos hombres estuvieran en posibilidad de ser los padres, ya que hubiera sido prácticamente imposible establecer la filiación. Hoy el panorama es radicalmente distinto, pues los avances en materia de genética permiten determinar la paternidad sin lugar a dudas.
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1.2.5.2.- Estados Unidos
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha conocido de diversos casos en los que la paternidad biológica no coincide con el esposo de la madre de una niña o niño. En la mayoría de los estados de Estados Unidos de América, al igual que en el Código Civil para el Distrito Federal, se establece la presunción de paternidad con base al matrimonio, permitiendo la investigación genética de la paternidad sólo a petición del marido, que desde el nacimiento de la niña o niño ha sido el padre. A lo largo de las resoluciones de la Corte Suprema se ha reconocido la constitucionalidad de la prueba genética para efectos del derecho a la identidad de niñas y niños.
Adicionalmente, se ha desarrollado el criterio de paternidad equitativa y padre psicológico. La paternidad equitativa, en inglés equitable parent-hood, implica lo más justo y razonable. Este criterio establece que si el padre putativo ha fungido como padre, ejerciendo los derechos y cumpliendo con las obligaciones que ello implica, constituyéndose así como el “padre psicológico” de la niña o niño, no es adecuado ni equitativo cambiar esta relación, principalmente porque puede ir en contra del interés superior del niño.
La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado principalmente el argumento de la prevalencia de la paternidad psicológica sobre la paternidad biológica en atención al interés superior del niño.
Inicialmente no se permitía la realización de la prueba de ADN a los hijos nacidos dentro del matrimonio, con el argumento de la protección a la familia. Sin embargo a mediados de los años noventa, esta prueba se permitió y se admitió en juicio.
El derecho de niñas y niños a la identidad no ha sido definido explícitamente en la jurisprudencia estadounidense. En consecuencia, el conocimiento de la identidad genética del niño no prejuzga sobre la relación paterno-filial.
1.2.5.3.- Venezuela