UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA LIMITACIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DENTRO DEL COGEP.
AUTOR: OTTO LUIS TANDAZO GALECIO.
TUTORA: AB. MARCIA ESTHER ESPAÑA HERRERÍA. MGS.
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Otto Luis Tandazo Galecio, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA LIMITACIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DENTRO DEL COGEP”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que apruebo su presentación.
Babahoyo, 1 de Marzo del 2017
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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Otto Luis Tandazo Galecio, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, 1 de Marzo del 2017
--- Sr. Otto Luis Tandazo Galecio C.I. 120749977-1
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Patty Elizabeth del Pozo Franco. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Otto Luis Tandazo Galecio sobre el tema “LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DENTRO DEL COGEP”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito,
por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Babahoyo, 1 de Marzo del 2017
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Otto Luis Tandazo Galecio, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría la Universidad o por cuenta de ella.
Babahoyo 1 de marzo del 2017
--- Otto Luis Tandazo Galecio CI: 120749977-1
AGRADECIMIENTO
Me gustaría que estas líneas sirvan para expresar mi más profundo y sincero agradecimiento primordialmente a Dios, por haber sido mi guía durante el largo trayecto para poder llevar a cabo mi objetivo, a todas aquellas personas que con su ayuda han colaborado para la realización de este presente proyecto, en especial a mi tutora de tesis Ab. Marcia España Herrería. Mgs., por la orientación, seguimiento y supervisión continua de la misma, pero por sobre todo por la motivación y el apoyo recibido a lo largo de estos meses.
Mi agradecimiento a los maestros durante el trayecto de esta carrera fueron parte fundamental para formarme como profesional, por haber impartido sus conocimientos académicos con paciencia y siempre dándonos ahínco para continuar y no desmayar.
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico primero a Dios, porque sin él no hubiera logrado estar en donde estoy ahora.
A mi madre Patricia Galecio Márquez que siempre ha sido el pilar fundamental, mi amiga y quien me ha apoyado en todo momento, y a mi padre Otto Tandazo Díaz que nunca dejo de apoyarme en mis estudios.
A mi hermana que también ha sido una persona muy fundamental en mi vida y en el trayecto de la tesis.
RESUMEN
El tema de investigación que se va a abordar es de vital importancia, necesidad y un tema actual ya que el abogado o usuario que presente una demanda deberá adjuntar las pruebas que sustenten su denuncia, así lo establece el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), que con su vigencia impone el sistema de la oralidad en la administración de justicia del país, específicamente en las materias no penales. El artículo 142 del COGEP establece que la demanda se presentará por escrito y contendrá, entre los 13 requerimientos, el anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Por ejemplo, en un caso de alimentos, el autor al presentar la demanda debe adjuntar las pruebas, lo mismo sucede con el demandado, en los juicios de alimentos la calidad de la prueba es del demandado.
En el COGEP los términos son perentorios, y el éxito de este procedimiento radicará en que los abogados litiguen en la forma correcta, es decir, que sepan argumentar dentro de la audiencia, presenten las pruebas que correspondan de acuerdo con el objeto del debate en audiencia. La nueva normativa tiene dos aspectos fundamentales: la oportunidad probatoria y las audiencias. Esto permite que el caso ya no se tramite durante el juicio, sino que lo lleven expuesto al momento de la demanda y contestación de la misma. Los jueces deben exigir a los abogados que entreguen información de calidad para poder tomar una decisión, como lo demandan los usuarios.
ABSTRACT
This investigation is important, because the General Code of Process (COGEP) establishes that the lawyer or user submits a demand it must be attaches an evidence to support it. Article 142 of the COGEP states tha the application shall be made in writing and have to contain among the 13 requirements, announcement of the evidence offered to prove the facts.
In the COGEP the terms are absolute, and the success of this process would lie in the lawyer´s right litigation, that is, they should know to argue in the hearing, and submit evidence in accordance with the object of the debate. The new regulation has two aspects: the evidence probing opportunity and the hearings. This allows the case no longer be processed during the trial, but exposed at the time of claim and defense of it. Judges should require lawyer to deliver quality information to make a decision, as users demand.
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DERECHOS DE AUTOR
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
RESUMEN
SUMMARY
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN __________________________________________________________ 1
Antecedentes de la Investigación ______________________________________________ 1
Estado del arte ____________________________________________________________ 2
Formulación del Problema ___________________________________________________ 3
Delimitación del Problema ___________________________________________________ 3
Identificación de la línea de Investigación________________________________________ 3
Objetivos: ________________________________________________________________ 3
Objetivo General _________________________________________________________ 3
Objetivos Específicos _____________________________________________________ 3
Validar la propuesta mediante expertos. _________________________________________ 3
Idea a Defender ___________________________________________________________ 4
Preguntas Científicas _______________________________________________________ 4
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución del Derecho a alimentos _________________________________ 5
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ________ 7
Juicio de Alimentos _________________________________________________________ 7
Definición de prueba ________________________________________________________ 7
Definición de Anuncio de Prueba ______________________________________________ 8
Importancia de la Prueba ____________________________________________________ 9
Función de la prueba _______________________________________________________ 9
Derecho Probatorio ________________________________________________________ 10
Momento para anunciar la prueba ____________________________________________ 10
Forma de anunciar la prueba ________________________________________________ 11
Forma de anunciar la prueba documental ______________________________________ 11
Forma de anunciar la prueba Testimonial _______________________________________ 11
Forma de anunciar la prueba pericial __________________________________________ 12
Forma de anunciar la prueba material _________________________________________ 12
Falta de anuncio de la Prueba _______________________________________________ 12
Principio de Oralidad _______________________________________________________ 12
Principios procesales que sustentan la oralidad __________________________________ 13
Análisis Jurídico sobre el anuncio de los Medios de Prueba que se ofrece para acreditar los hechos, tanto en la demanda como en la contestación, en la Reconvención y en la contestación a la Reconvención. _____________________________________________ 13
Efecto de la Falta de anuncio de un medio de Prueba para acreditar los Hechos aducidos. 16
La Posibilidad de que el Juez disponga una prueba de oficio obliga en él una actitud de absoluta responsabilidad con la sociedad ______________________________________ 20
Derecho Comparado _______________________________________________________ 22
Perú __________________________________________________________________ 22
Chile _________________________________________________________________ 25
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ___________________________________________________ 33
1.4.- Conclusiones parciales del Capítulo _______________________________________ 34
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ___________________________________________ 35
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. __ 36
Tipos de investigación______________________________________________________ 37
Población y Muestra de la Investigación _______________________________________ 37
ENCUESTA, RESULTADOS Y ANÁLISIS ______________________________________ 39
2.3.- Propuesta del investigador: _____________________________________________ 44
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo. ____________________________________ 50
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1.- Modelo, sistema, metodología, que realice el investigador, de la aplicación de los resultados de la investigación. _______________________________________________ 51
3.2.- Análisis de los resultados finales de la Investigación. _________________________ 51
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo _______________________________________ 54
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Los niños, niñas y adolescentes constituyen uno de los sectores más vulnerables de la población. Esta situación de vulnerabilidad exige una especial protección por parte del Estado, la familia y la comunidad, tal como lo han establecido diversos instrumentos internacionales, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, es decir, como titulares de derechos y obligaciones.
Los problemas que atañen a los niños, niñas y adolescentes del país son objeto de una especial preocupación institucional, manifiesta en la defensa, promoción y respeto de sus derechos.
Los niños, niñas y adolescentes, constituyen un sector importante de la población ecuatoriana. La Constitución vigente, aprobada mediante referéndum del 28 de septiembre del 2008, consagra los derechos para este grupo dentro del capítulo tercero que nos habla de las personas y grupos de atención prioritaria. Es así que en el art. 44 de la Constitución se establece como obligación del estado brindar protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y Adolescentes, proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”
Revisado los archivos de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “Uniandes”,
2 Estado del arte
El COGEP prevé la obligación de acompañar la prueba a la demanda y a la contestación de la demanda, buscando evitar que se presente la prueba sorpresiva, en atención al principio de buena fe y lealtad procesal señalado en el Art. 26 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Se establecen los medios de prueba, que son los diversos instrumentos que contempla el COGEP, recalcando la libertad probatoria y la importancia de la prueba documental; manifestando que el juez debe valorar la prueba con sana crítica y libre convicción. Quien alega falsedad de la prueba debe probarla.
Pero en materia de niñez y adolescencia esto causa problemas y limitaciones para la parte actora ya que al momento que las madres quieran presentar sus demandas en representación de los hijos, ya que al momento de presentar las pruebas si la parte actora no anuncia en la demanda de alimentos, no podrá enunciarlas en Audiencia, ¿Qué quiere decir esto? Que lamentablemente esa prueba quedara sin efecto para la Jueza. Es por estas circunstancias que se debería hacer una Reforma al Código Orgánico General de Procesos. Es por esto que se debería seguir cumpliendo lo que dispone la Constitución de la República del Ecuador en los Arts. 1, 3.1, 11.9, 44, 417, 424, 425 y el 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Actualidad e Importancia del tema
3 Formulación del Problema
¿La limitación de las pruebas en las demandas de alimentos con el nuevo Código Orgánico General de Procesos perjudica a los niños, niñas y adolescentes?
Delimitación del Problema
Objeto de la Investigación: COGEP y CRE
Campo de Acción: Art. 142.7 del Código Orgánico General de Procesos Espacio: Ciudad de Babahoyo
Tiempo: Año 2016.
Identificación de la línea de Investigación
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos:
Objetivo General
Realizar una Reforma al Código Orgánico General de Procesos con respecto a las pruebas dentro de la demanda de alimentos.
Objetivos Específicos
Fundamentar a través de estudios teóricos y doctrinarios de autores nacionales y extranjeros, acerca de la limitación de las pruebas dentro del COGEP.
Diseñar una metodología con las pruebas dentro del COGEP.
Proponer una Reforma de Ley al artículo 142.7 del COGEP para que se pueda presentar pruebas en cualquier etapa del proceso.
4 Idea a Defender
Con la Reforma propuesta al Art. 142.7 del Código Orgánico General de Procesos, mejorarán los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en concordancia con el Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador.
Preguntas Científicas
¿Cómo se limitan los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el anuncio de pruebas dentro del juicio de alimentos?
¿Que principios Constitucionales son garantizados en los Juicios de alimentos?
¿Cuál sería la mejor alternativa de solución para evitar la limitación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los Juicios de alimentos?
Justificación del Tema
La presente investigación es de interés porque involucra la búsqueda del cumplimiento de las garantías jurídicas y de los principios constitucionales para que se respeten derechos de las partes en los procesos judiciales en los juicios de alimentos.
Esta investigación es novedosa ya que, permitirá visualizar con claridad las falencias que actualmente tiene el Código Orgánico General de Procesos, a fin de plantear reformas necesarias para impedir que se siga violentando la Limitación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en los diversos momentos procesales para la presentación de la prueba.
5 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución del Derecho a alimentos
El origen del derecho de alimentos se inicia en el Derecho Romano, donde este derecho producía sus efectos solamente cuando existía la actuación judicial.
El deber de alimentar a los parientes empieza con la era Cristiana ya que el Pater de Familia no solamente tiene derechos sobre quienes se encontraban bajo su dominio sino también nacen las obligaciones a favor de los mismos. En el Derecho Romano se evidencia el derecho de alimentación, habitación, vestido y gastos por enfermedad, que se le concedía a los hijos y nietos, descendientes emancipados y a los ascendientes.
En el Derecho Germánico con la constitución de la familia aparece la deuda alimenticia con carácter moral y basado en la caridad; su naturaleza no se apegaba tanto a una obligación legal.
En el derecho Medieval y en el régimen Feudal se estableció el deber alimentario existente entre el señor y su vasallo; en el Derecho Canónico se manifiestan varias obligaciones alimentarias que no tienen relación familiar, las cuales pasaron al Derecho Moderno con todas sus directrices.
En el Derecho contemporáneo los alimentos constituyen una obligación definida que de cierta manera se mantiene hasta nuestros días.
6 Nos permitimos explicar que, el fundamento de este derecho de alimentos se encuentra ligado a la familia y al papel que en determinada época desempeña el Estado a través de su actuación administrativa y judicial, lo cual nos hace factible mencionar lo establecido en el Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia, que establece que: Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes”.
En el Ecuador este derecho de alimentos se fundamentaba y aplicaba a través de la normativa establecida en el Código Civil, y hasta nuestros días el derecho civil no ha tenido cambios respecto a esta materia, ya que la única reforma que se hizo fue la de eliminar del Código los alimentos forzosos, desvinculando a los herederos a pagar alimentos.
En los últimos años la evolución del derecho de alimentos ha sido notable, pues en el país ha empezado un gran desarrollo independiente del Código Civil ya que ahora la materia de alimentos se regula y se ejecuta mediante el Código de la Niñez y Adolescencia.
La actuación Estatal en el campo del derecho de alimentos, hoy en día busca adoptar nuevas medidas procesales para obtener una efectiva tutela y ejecución de este derecho, buscando la celeridad de los procesos, eficacia y actuación correcta y sobretodo que esta actuación esté plenamente lindada a los órganos administrativos y judiciales.
7 1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
Juicio de Alimentos
El juicio de alimentos es el derecho que la ley permite para que una persona demande a otra, para que una persona que tenga derecho a recibirlos, y con estos pueda subsistir, comer y tener derecho a una vida digna en el caso de esta investigación se analizó el juicio de alimentos para los menores, que son sujetos concebidos en el grupo de atención prioritaria. “Es todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley,
declaración judicial o convenio, para atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción”
El juicio de alimentos garantiza el derecho a la subsistencia de los menores. También existen alimentos no solo para menores, un ejemplo es el que se otorgan entre cónyuges, ya que la ley otorga el derecho para que legalmente una persona pueda demandar a otra, que cuenta con los medios económicos necesarios para proporcionarlos y la persona beneficiaria no pueda mantenerse por sí misma, garantizándose el derecho a la alimentación, salud y vestimenta.
Es aquel que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.
La ley protege a las personas que tienen derecho a percibir alimentos, para que el alimentado tenga derecho a una vida digna, según los principios manifestados en la Constitución. (Cabrera Vélez, 2007).
Definición de prueba
8 Conforme Devis H. (2007) sobre la prueba dice: “judicialmente la prueba constituye un
conjunto de reglas que regulan la admisión, producción y valoración de los diversos medios que pueden o pretenden emplearse para llevar al Juez a la convicción sobre hechos que interesan al proceso” (pág. 14). La prueba son reglas que controlan la presentación de información que presentan las partes procesales, para probar que las argumentaciones sometidas a conocimiento de un juez son verdaderas. (Devis Echandía, 2007)
La prueba aporta al juez elementos de convicción para que se pueda hacer una idea de lo que se planteó en la demanda.
Definición de Anuncio de Prueba
Es el momento procesal en cual las partes litigantes anuncian la prueba y ofrecen presentarla en el momento de la audiencia única, sobre esto García (2012), manifiesta: Se entiende por anuncio de prueba a aquel acto procesal mediante el cual las partes enuncian con fundamento y entregan el material probatorio que se comprometen a reproducir como sustento de sus pretensiones en la audiencia de juicio oral. El anuncio de prueba obliga a la parte a reproducirla en audiencia de juicio oral y otorga el derecho a la contraparte para que pida su exhibición en caso de no ser reproducida en la audiencia.
En el juicio de alimentos las partes procesales anuncian la prueba en diferentes momentos, la actora o el actor presenta la prueba al momento de iniciar la demanda con el formulario único emitido por el consejo de la judicatura.
9 Importancia de la Prueba
La prueba es muy importante porque plantea dar seguridad para que se demuestre lo que se propuso a la demanda, para que el juez tenga una realidad de los hechos, en esta hay investigación, raciocinio y repeticiones, para comparar las posibilidades de un hecho.
Es propósito de la prueba buscar en las posibilidades un resultado de seguridad y fijeza en la creencia de una realidad, es decir, conocimiento y realidad en interdependencia. Esa creencia en lo histórico, se logra mediante la investigación en busca de las huellas que dejan los hechos al pasar, y mediante un proceso mental de raciocinio relacional. Luego en las bases del concepto general de prueba hay investigación, raciocinio y repeticiones, que dan pautas comparativas ante los ciclos a que se someten ciertos fenómenos y las posibilidades iterativas de otros. (Zavala Guzmán, 2012)
La prueba fundamenta un hecho históricamente, para sustentar las tesis y dar uniformidad a las pretensiones, aplicando una investigación.
Función de la prueba
La principal función de la prueba es evitar que existan errores al momento de que el juez de resolución, es un procedimiento que cumple la función de revelar información sobre los hechos que se encuentran en controversia.
La prueba se constituye en el eje de operabilidad, ya que se presupone como vía expedita de arreglo y de funcionamiento a través de un procedimiento que conlleva instrumentos de técnica para obviar errores. El proceso necesita de certeza, ésta la dan bases probatorias que, a su vez, implican actos para admitir medios de prueba, para producirlos, ser asumidos y valorados estos medios y hechos; además, de que también se debe considerar la forma de resolver, cuando no se obtengan demostraciones.
10 Derecho Probatorio
El derecho probatorio es el análisis del conjunto de doctrinas y principios de los hechos probatorios que facilitan la comprensión del proceso, además de actuar en las situaciones en las que existe carencia de pruebas, ya que buscan obtener las fuentes necesarias probatorias.
En términos de Borja:
El derecho probatorio, se ha formado del estudio de normas, doctrinas y principios, sobre las regulaciones del conjunto de actos probatorios útiles al derecho en general y al proceso en particular y sobre las diversas situaciones atinentes a la falta de prueba y a dificultades de obtención en los procesos; comprende lo probatorio judicial y la prueba jurídica. Comprende todo lo referente a la prueba, medios probatorios, prueba jurídica, las diferentes clases de prueba, además al ser un derecho constitucional el principio de contradicción, que permite al procesado presentar toda la prueba necesaria para la defensa de sus intereses.
En el caso del juicio de alimento la prueba sirve como elementos de sustento para justificar la situación económica de la o el demando, para que se fije una pensión alimenticia de acuerdo a la capacidad de la parte demandada.
Momento para anunciar la prueba
La actora o actor al momento de presentar la demanda en el formulario debe anunciar la prueba, y en para el caso de la parte demandante debe anunciar la prueba hasta 48 antes de la audiencia, lo que claramente evidencia una notoria desigualdad en este momento procesal, violando claramente normas constitucionales expresadas en la constitución.
11 demostrar la capacidad económica del alimentante. (Código Orgánico General de Procesos, 2015)
Forma de anunciar la prueba
Cualquier medio de prueba a través del cual pretendan valerse las partes en el tiempo oportuno en el proceso deberá ser anunciado de manera que permita a la parte contraria conocer enteramente su contenido concreto, en el que se explique su la relación a sus pretensiones de hecho.
Forma de anunciar la prueba documental
La prueba documental se anuncia o presentándola en el momento de ingresar la demanda o solicitándola en el momento procesal oportuno para que se la practique y se la reproduzca en la audiencia.
En palabras de Devis Echandia. “Documento es toda cosa que seas producto de un acto humano perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera.
La prueba documental es presentada de forma escrita y sirve de fundamento para probar un hecho sometido a controversia en este caso en el juico de alimentos, la prueba documental es el rol de pagos o el pago del impuesto a la renta para establecer los ingresos de la persona demandada.
Forma de anunciar la prueba Testimonial
12 Forma de anunciar la prueba pericial
Esta prueba se anunciará en el mismo formulario inicio de demanda en el juicio de alimentos, justificando las razones para practicarla y la determinación del objeto de la misma, en caso de no haber espacio en el formulario se anexará una hoja y se presentara adjunta a la demanda.
Forma de anunciar la prueba material
La prueba material será anunciada o adjuntada al momento de entrega del formulario único para la demanda en el juicio de alimentos, en el caso de ser el demandante y en caso del demandado podrá anunciar y adjuntar el escrito de prueba en el escrito de contestación.
Falta de anuncio de la Prueba
En caso de que una de las partes procesales no presenten la prueba tanto en la demanda, contestación o antes de las 48 horas en el caso del demandado, no podrá reproducirla en la prueba, lo que promoverá que el juez no pueda sustentar su dictamen por falta de pruebas, en el caso de los juicios de alimentos el juez en la resolución solamente fijara la pensión básica, en cambio para la demandada en caso de no obtener las pruebas o no presentarlas en el momento procesal oportuno no podrá justificar la capacidad económica del alimentante.
Principio de Oralidad
El principio de oralidad permite que el juicio se debata de forma oral, resumiendo procesos largos e innecesarios a una sola audiencia como es el caso del juicio de alimentos. “El
13 Principios procesales que sustentan la oralidad
Concentración: El juicio puede reducirse de ser posible en un único período a través de la celebración de una o de pocas audiencias próximas comprendiendo los incidentes que deben ser resueltos conjuntamente con la cuestión principal;
Publicidad: de las audiencias en los negocios, con excepción de las que se refieren a divorcio, nulidad de matrimonio y las demás en que, a juicio del tribunal convenga que sean secretas; e,
Contradicción: Asegura el principio del contradictorio de partes, testigos y peritos mediante confrontaciones que sólo operan eficazmente en el proceso oral, pues en el escrito pierden valor; Permite apreciar mejor las pruebas, ya que el juez las recibe directamente. Obtiene un mayor número de elementos de convicción con menos trámites y realiza efectivamente las leyes sustantivas;
Preclusión: usualmente se la concibe, como la pérdida, extinción o caducidad de una facultad o potestad procesal por no haber sido ejercida a tiempo. (Diario La Hora, 2016)
Análisis Jurídico sobre el anuncio de los Medios de Prueba que se ofrece para acreditar los hechos, tanto en la demanda como en la contestación, en la Reconvención y en la contestación a la Reconvención.
¿Qué es el anuncio de los medios de Prueba?
Se entiende por anuncio de medios de prueba, aquel acto procesal mediante el cual las partes enuncian con fundamento y entregan el material probatorio que se comprometen a reproducir como sustento de sus pretensiones en la audiencia previa oral.
14 ¿En qué momento se anuncia los Medios de Prueba?
En sus respectivos escritos de demanda, contestación o reconvención, las partes deberán anunciar todos los medios de prueba que pretendan hacer valer en el proceso para acreditar los hechos alegados.
Regla General sobre la forma de anunciar los Medios de Prueba para acreditar los hechos alegados.
Todo medio de prueba del que pretendan valerse las partes en el proceso, deberá ser anunciado de forma tal que permita a la contraria conocer plenamente su contenido específico explicando su pertinencia con relación a acreditar los hechos alegados.
Forma de anunciar Prueba Testimonial
La prueba testimonial, se anunciará en el mismo escrito de demanda, contestación o reconvención, de la siguiente forma:
a) Se identificará a cada testigo, indicando su nombre, apellidos, profesión o actividad, dirección domiciliaria, número de teléfono y correo electrónico para proceder a su contacto; y,
b) Para efectos de verificar la pertinencia de la prueba, se adjuntará la justificación de la comparecencia del testigo a la audiencia y el extracto de los hechos sobre los que va a testificar por escrito, sin que sea necesaria la firma del testigo sino solamente la de la parte y de su abogado.
El Art. 142.7, en su parte pertinente, dice: “Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre los cuales declararán (…)”.
15 Forma de anunciar la Prueba Pericial
La prueba pericial, se anunciará en el mismo escrito de demanda, contestación o reconvención, justificando los motivos por los que se hace necesaria la práctica de la experticia, determinando con precisión el objeto de la pericia.
El Art. 142.7 en su parte pertinente dice: “(…) y la especificación de los objetos sobre los que
versarán las diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes de peritos y otras similares (…)”.
El COGEP trata sobre la prueba pericial desde el Art. 221 al 227.
Forma de anunciar la Prueba Documental
La prueba documental, se anunciará a través de su enunciación en el escrito de demanda, contestación o reconvención y, además, adjuntándola materialmente al escrito en el mismo momento de su presentación.
Al ser la prueba documental, las partes podrán anunciar los documentos adjuntando su original o una copia simple.
Si se adjuntara el original, la parte podrá solicitar su devolución dejando copia certificada para el expediente.
Las partes podrán adjuntar la prueba documental en cualquier soporte digital, siempre que permita su fácil reproducción y que en la audiencia respectiva se presenten los originales.
16 Igualmente el Art. 142.7, en su parte pertinente, dice: “(…) si no tiene acceso a las pruebas documentales o periciales, se describirá su contenido, con indicaciones precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su práctica”.
El COGEP trata sobre la prueba documental, desde el Art. 193 al 220.
El Art. 159 del COGEP, establece que la prueba documental con que cuentan las partes o cuya obtención fue posible se adjuntará a la demanda, contestación a la demanda, reconvención y contestación a la reconvención salvo disposiciones contrarias, y más adelante señala la oportunidad de la prueba, cuyo análisis jurídico lo hago en el trabajo que voy a publicar.
Nota.- Sobre la inspección judicial, tratan los Arts. 228 al 232, pero da la impresión de que la misma debe ser solicitada, conforme he manifestado en la demanda, contestación a la demanda o reconvención, especificando los objetos sobre los que versará la inspección judicial, como lo dispone el Art. 142.7.
Efecto de la Falta de anuncio de un medio de Prueba para acreditar los Hechos aducidos.
El COGEP trata sobre las reglas generales de la prueba, en los siguientes artículos: 158 finalidad de la prueba; 159, oportunidad; 160, admisibilidad; 161, conducencia y pertinencia; 162, necesidad; 163, hechos que no requieren ser probados; 164, valoración de la prueba; 165, derecho de contradicción de la prueba; 166, prueba nueva; 167, prueba en el extranjero; 168, prueba para mejor resolver, cuyo tema es motivo de amplio análisis en la obra que estoy preparando; en el 169, la carga de la prueba; el 170, sobre las objeciones que las partes pueden hacer sobre la prueba; el 171, sobre la utilización de la prueba; el 172, sobre la presunción judicial; el 173, sobre las sanciones cuando se actúe con mala fe procesal, especialmente cuando no se ha justificado la falsedad de la prueba.
17 contestación o reconvención, no podrán introducirla en la audiencia respectiva, hay casos de excepción, señalados en el Art. 166 sobre cuando procede la prueba nueva.
¿Cuál es el Origen del Proceso?
El proceso nació por la necesidad de los Estados de resolver los conflictos de relevancia jurídica, que en esencia implica el quebrantamiento de las normas que el propio Estado impone en ejercicio de sus funciones legislativa, administrativa y judicial (recordemos que el Ecuador ahora tiene cinco funciones, además de las mencionadas, la electoral y la de control social); es este conflicto, el que origina las formas de solución, una de las cuales la constituye el proceso, donde está inserta la prueba, tema que es materia del presente artículo, recordando que en general, son objeto de prueba los hechos afirmados por las partes dentro del proceso dispositivo, pero con la intervención del juzgador como director del mismo, pues el proceso no es de pertenencia de las partes, sino que sus normas son de orden público.
El COGEP, en los Arts. 142.7, 152, señala la obligación tanto del actor como del demandado, de anunciar la prueba, y entregar el material probatorio en el escrito de demanda, en la contestación a la misma y de ser del caso en la reconvención, para poder sustentar sus pretensiones en la audiencia oral; de tal modo, que el primer momento de la fase probatoria, es el anuncio de los medios de prueba, que consiste en que las partes, señala al juzgador correspondiente, esto es al órgano jurisdiccional competente, los diversos medios de prueba con los que se supone llegarán a constatar o a corroborar lo que han planteado en la demanda o en la contestación o en la reconvención.
18 ¿Qué es el Derecho Probatorio?
Sobre este punto trataré con detalle en la obra que estoy preparando en varios tomos; sin embargo en esta oportunidad me permito señalar que el derecho probatorio, es el conjunto de normas jurídicas relativas a la prueba, o sea es el conjunto de normas jurídicas que reglamentan los procedimientos de verificación de afirmaciones sobre hechos o sobre cuestiones de derecho, debiendo destacar, que sólo los hechos se prueban, pues el derecho no se prueba, a excepción de la ley extranjera, como dispone el Art. 162 incisos segundo y tercero, pues para efectos del presente Código, la ley extranjera será considerada como un hecho que requerirá ser probado, esto es que se demuestre su existencia y vigencia en el país de origen, lo cual tiene su razón de ser, ya que el juzgador está obligado a conocer el derecho nacional no el extranjero, de tal manera, que cuando se invoque una ley extranjera, quien lo alega deberá probar su existencia, con la publicación oficial del ordenamiento respectivo, legalizado y traducido, de ser el caso; igualmente debo señalar, que también se debe probar la jurisprudencia extranjera, especialmente en nuestro caso cuando se mencione sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc., pues el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial, establece que las declaraciones, resoluciones, sentencias, observaciones e informes de los Comités, Cortes, Comisiones de los Sistemas de Protección Internacional de Derechos Humanos, y las legislaciones comparadas, forman parte hoy de nuestro ordenamiento jurídico. (Artículo 162, 2015)
Prueba en el Extranjero
El Art. 167 del COGEP dispone: “Prueba en el extranjero.- Para la práctica de las declaraciones de parte o declaraciones de testigos en el extranjero, se notificará a los funcionarios consulares del Ecuador del lugar, para que las reciban a través de medios telemáticos. Tratándose de otros medios probatorios o de no existir funcionario consular del Ecuador, se podrá librar exhorto o carta rogatoria a una de las autoridades judiciales del país con la que han de practicarse las diligencias”.
19 Echeandía, quien recalca que para poder cumplir esos fines, el proceso necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en él se ventila, pues si el juzgador no conoce exactamente sus características y circunstancias no le es posible aplicar correctamente la norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos materiales que de ella deben deducirse en estricta congruencia con la demanda y las excepciones; de tal modo que ese indispensable contacto con la realidad de la vida solo se obtiene mediante la prueba, que es el único camino para que el juzgador conozca los hechos aducidos por las partes, en la demanda, contestación a la demanda o reconvención, que le permitan tomar una resolución legal y justa. (Artículo 167, 2015)
La Prueba para mejor Resolver ¿Vulnera o no los derechos?
Dentro del articulado del Código General de Procesos (COGEP), nuevo cuerpo legal que regulará todos los procesos no penales en Ecuador, se practica un esfuerzo para fusionar las normas dispersas en materias procedimentales civiles.
Uno de los elementos fundamentales para el tratamiento de los procesos judiciales es la prueba. En este caso se podría decir que mantiene esa misma importancia así como lo señala José García Falconí en la Revista Jurídica Derecho Ecuador: Pues como dice la doctrina, la actividad probatoria no solo se limita al campo de lo estrictamente procesal, ni siquiera al campo de lo estrictamente jurídico, sino que a veces rebasa esos campos”. Por
esta razón, el tratadista Alcalá Zamora sostiene que la prueba es el nudo del proceso, porque precisamente, el desatar ese nudo, implica solucionar el problema sobre el que hay incertidumbre o duda, y es justamente esa incertidumbre o duda que hay que despejar, y se despeja desatando el nudo del proceso y solucionando el problema que tal nudo plantea. (García Falconí, 2015)
La prueba, como procedimiento, tiende a proporcionar al juzgador el conocimiento de la verdad procesal, conforme señala el artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial.
20 ser adjuntada en la demanda, contestación de la demanda, reconvención y contestación a la reconvención.
Adicionalmente, permite que la prueba revestida de mayor complejidad para su acceso deba ser anunciada para que sea el auxilio del órgano jurisdiccional quien ordene a los terceros la entrega de la misma, el artículo termina invocando la legalidad para la obtención de la prueba y que su práctica será oral en la audiencia de juicio.
Seguido de esto se desarrollan temas procedimentales de admisión, idoneidad y pertinencia, necesidad probatoria, valoración, entre otros. Esta situación, que parecería normal y obvia en la adhesión a un sistema oral, nos obliga a realizar una lectura con mayor detenimiento a la llamada “Prueba para mejor resolver”.
La Posibilidad de que el Juez disponga una prueba de oficio obliga en él una actitud de absoluta responsabilidad con la sociedad
Esta facultaría al juzgador, en casos excepcionales y dejando constancia de sus motivaciones, a ordenar la práctica de una prueba que permita el esclarecimiento de los hechos controvertidos en los que se encuentren inmersos las niñas, niños y adolescentes o en materia laboral, la particularización de estos casos invita a presumir que el papel adoptado por el juez será de garante de una de estas personas que son parte de los grupos de atención prioritaria establecidos en la Constitución.
En legislaciones que persiguen garantizar los derechos de los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad, el papel de la justicia cumple el rol de garantizar no solo su efectivo y universal acceso sino también de evitar el desequilibrio dentro del mismo proceso judicial. Es por eso que en la región existe un amplio debate sobre “la prueba para mejor resolver” o también denominada la “prueba de oficio” que en estricto sentido es la participación del juez
para ordenar la práctica de una prueba que considera relevante para obtener más claridad sobre los hechos que están siendo materia del juicio.
21 sino desconocer el valor de la justicia así como las obligaciones de las autoridades judiciales de propender hacía la búsqueda de una verdadera defensa de los derechos que están consagrados en los tratados internacionales y en las constituciones. Estas afirmaciones se sostienen en que ninguna ley debe limitar a los jueces su capacidad de razonar y analizar, dado que ello perjudicaría el derecho de acceder a la administración de justicia al limitarlos a ser simples árbitros pasivos frente a la probable violación de derechos fundamentales. Por el contrario, en su función de garantes su actitud debe ser activa y vigilante.
Por otra parte, existe una posición contraria arguyendo que esta norma lesiona directamente el principio de independencia judicial al considerar que el deber del juez es que prevalezca el derecho sustancial sobre el procesal y de esta manera hacer efectiva la búsqueda de la verdad y de la justicia. Todo basado en que el real y verdadero acceso a la justicia para efectivizar los derechos de los ciudadanos no se termina con la presentación de una demanda y la consecuente práctica de diligencias o el uso de algunos recursos, sino que finalmente prime la justicia y la vigencia de un orden justo, considerados como valores supremos.
Esta última posición también puede ser analizada desde el punto de vista del riesgo que correría el sistema de justicia cuando el juez pase de ser director del proceso a dictador del mismo; esta línea delgada puede ser fácilmente transgredida por la constante tentación de evitar las injusticias o desde la actuación judicial, obtener aprobación de la gestión por parte de la sociedad, para esto pueden contribuir varios factores externos que van desde lo mediático hasta lo religioso. El peligro de la pérdida de imparcialidad del juzgador respecto a las partes se vería irreparablemente afectado y, además, se transitaría en contracorriente del derecho fundamental del debido proceso, que no es más que el respeto a sus propios principios dentro del juicio.
22 encajaría como una conducta que violenta el debido proceso y por ende afectaría a una de las partes que se encuentran dentro del litigio.
Sin perjuicio de lo descrito anteriormente, en casos en los cuales intervienen en favor de los derechos de la niñez y adolescencia, y de los trabajadores, los administradores de justicia motivadamente podrían requerir la incorporación de pruebas en favor de estos, si es que posterior a la presentación de una demanda, se presenta un hecho de particular importancia que puede alterar en su favor la pretensión inicial o es extemporáneamente aportada la prueba, es en ese único momento, y con la concurrencia de la probable vulneración de un derecho de estos grupos poblacionales, cuando el juez debería ordenar su incorporación de oficio evitando que se afecte la realidad de los hechos. Esta excepcionalidad debe ser tratada como tal y evitar que se convierta en generalidad.
En el fondo, de lo que se trata es que la totalidad del proceso debe permearse de garantismo procesal para que el corolario sea la verdadera realización de los derechos ante un sistema de justicia imparcial, evitando que la prueba de oficio o para mejor resolver no viole el debido proceso, fundamentalmente el derecho a la legítima defensa del cual somos titulares todos los ciudadanos. La posibilidad de que el juez disponga una prueba de oficio obliga en él una actitud de absoluta responsabilidad con la sociedad y el estado social de derechos y justicia. (Revista Institucional de la Defensoría Pública del, 2015)
Derecho Comparado
Perú
El Trámite a seguir para obtener Judicialmente una Pensión de Alimentos Conforme la Ley 28439.
23 pensión de alimentos para poder cubrir los gastos que generan su subsistencia; bueno la Ley está dada para agilizar los trámites de este proceso que es el pan de cada día en los juzgados pero como hacerlo se preguntarán muchos de los que están en este recinto, pues es muy sencillo, primero hay que decidirse a defender a que sus hijos tengan ese derecho fundamental que no le pueden negar es decir tomar responsablemente la decisión de luchar por el derecho que tiene el niño o adolescente de recibir de su progenitor que voluntariamente se niega a brindarle los alimentos a sus hijos.
Para iniciar el proceso de alimentos se requiere que el demandante es decir el padre o madre que tiene al niño o al adolescente en su poder, debe contar de con la partida de nacimiento del niño o del adolescente, su constancia de estudios en caso de que se encuentre cursando estudios, boletas o recibos de pago que corresponden a gastos que generan la subsistencia del alimentista, a todo ello hay que agregar copia de su Documento nacional de identidad y conocer el domicilio real donde va ser notificado el demandado en este caso el obligado a prestar los alimentos; con la actual Ley ni siquiera es necesario contar con un abogado para que haga la demanda por escrito, puesto que la petición se puede hacerse a través del formato que es otorgado por las oficinas de la administración de las Cortes Superiores distritales del Poder Judicial, cuya entrega es gratuita, es decir sin costo alguno. Una vez planteada la demanda ésta se presenta a través de mesa de partes de los Juzgados de Paz Letrados quienes son los llamados a conocer esta clase de procesos, quien una vez que recepcione la demanda deberá admitirla y notificar al demandado para que dentro del término de cinco días cumpla con contestarla bajo apercibimiento de seguírsele el juicio en rebeldía, transcurridos los cinco días sin que el demandado haya contestado el juez tiene la obligación al cumplirse dicho trámite resolver haciéndose efectivo el apercibimiento es decir dar por contestada la demanda en rebeldía y citar a la audiencia de conciliación pruebas y sentencia, y el juez deberá emitir la sentencia.
24 demandado puede promover tachas excepciones, o defensas previas, que serán absueltas por el demandante en el mismo acto de audiencia, seguidamente se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su actuación si el juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliadoramente.
Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente se dejará constancia en el acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.
Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso .Si el demandado no concurre a la audiencia única a pesar de haber sido debidamente emplazado el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada.
Lo interesante e importante de esta Ley es que la petición de alimentos lo puedes hacer sin necesidad de acudir a un abogado ya que si te ilustras muy bien hasta puedes enseñar a los demás como presentar tu petición de alimentos a favor de tus hijos o favor de ti misma, y esa es nuestra intención hoy en esta tarde que este evento sea replicado en tu comunidad para que tu les enseñes a tus amigas o amigos como presentar una demanda o petición de alimentos mediante los formatos que precisa esta Ley .
Otro punto interesante de la Ley 28439 es que si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al fiscal provincial de turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones.
25 Omisión a la Asistencia Familiar lo cual encarecía la economía del demandante y aún más muchas veces esto impedía o desanimaba a las agraviadas a iniciar la acción penal, ya que interponer dicha denuncia les generaba mayores gastos puesto que tenían que necesariamente recurrir a un abogado para que elaborara la denuncia y la interpusiera por ante el Ministerio Público, ahora no, solo es necesario que se solicite al juzgador que ha tenido conocimiento y sentenciado el juicio de alimentos que cumpla con, lo ordenado por ley es decir de oficio remitir copia certificada de la liquidación de las pensiones al Fiscal de turno quien formulará la denuncia por ante el Juez Penal de Turno a quien los interesados podrán apersonarse a indagar por su denuncia y la apertura de proceso. (III SEMINARIO INTERNACIONAL, 2013)
Chile
Derecho Probatorio de Familia
En las páginas que vienen se comentará un fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Coyhaique, referido a problemas de Derecho Procesal en una causa contenciosa de alimentos menores ventilada ante el juzgado de familia de dicha ciudad. En particular, se presentan problemas asociados a la aplicación de la regla contemplada en el artículo 63 bis de la ley tribunales de familia, intitulada Prueba no solicitada oportunamente, norma cuyo solo título denota su carácter probatorio.
La relevancia de la norma que motiva estos comentarios no es menor. Como es sabido, el procedimiento contemplado en la ley N0 19.968 divide con bastante claridad la discusión probatoria, al establecer que será en la audiencia preparatoria donde se discutirá acerca de la admisibilidad de la prueba y la audiencia de juicio donde se valorará. En otros términos, esto significa que sólo se podrá presentar en la audiencia de juicio aquella prueba que pasa el filtro de la audiencia preparatoria. En el presente fallo resulta problemática la aplicación del artículo 63 bis, que contempla dos excepciones a esta regla general, las hipótesis de prueba nueva (o prueba de nueva noticia) y de prueba sobre prueba.
26 complejidades en la aplicación de una norma que fue incorporada con los procesos de reformas penal, laboral y familia, que no tiene símil en nuestro actual Código de Procedimiento Civil y que, más importante aún, ha sido recogida en el actual proyecto de reforma procesal civil en los artículo 289 y 290. En este sentido, una jurisprudencia clara a su respecto podrá ilustrar a los futuros litigantes y jueces de la reforma procesal civil en torno a su aplicación.
El uso del artículo 63 Bis y sus implicancias en la valoración de la Prueba.
1.1. Hechos relevantes y recorrido procesal
En la causa RIT C-772-2011 fue labor del Juzgado de Familia de Coyhaique la adecuada resolución de una demanda de reducción de alimentos menores. En dicha causa, caratulada Carrillo con Ureñas, el Sr. J.A.C.V. demandó la disminución de los alimentos menores que pagaba en beneficio de su hija J.A.C.U., ya que su situación económica habría cambiado radicalmente, mientras que la de la madre habría mejorado, lo que se traducía en que no contribuían en adecuada proporción a los gastos de su hija. A esto se agregaba que en otra causa había sido condenado a pagar una nueva pensión de alimentos, concluyendo que desde el año 2006, fecha en que se fijó la pensión original, las circunstancias habían cambiado.
En la audiencia preparatoria el juez de familia estableció como hecho controvertido, sustancial y pertinente que:
"la efectividad que las circunstancias que se tuvieron a la vista al momento de fijar alimentos vigentes al día de hoy, en causa RIT C-653-2006, en el mismo tribunal, han variado"
27 Al pronunciar su sentencia el juez de familia accedió parcialmente a la demanda, en el entendido de que aceptó rebajar el monto de la pensión de alimentos, mas no en la cantidad de dinero solicitada por el actor, condenándolo a pagar la suma de 1,5 ingresos mínimos con incrementos, equivalente a $273.000, la que se elevaría a 1,66 ingresos mínimos cuando recibiese bonos trimestrales.
Ante esta resolución el actor presentó recurso de apelación el cual fundamentó en dos argumentos. Primero, en el hecho de que la misma demandada habría reconocido en el juicio que todas las necesidades de la menor eran cubiertas por la totalidad de la pensión que él pagaba, lo que no sería correcto en función de que ambos padres deben colaborar en la manutención y, segundo, que el juez de familia en su fallo dio por cierto que el colegio en que su hija asiste supone un pago mensual de $75.000, omitiendo el hecho probado con la "prueba sobre prueba" que consiste en que su hija se encuentra matriculada en un colegio gratuito y que nada paga a este respecto.
Por último, la Corte de Apelaciones de Coyhaique confirma parcialmente el fallo pronunciado por el tribunal de familia, pues rebaja el monto de alimentos a la suma de 111% de ingreso mínimo mensual con incrementos.
Por lo anterior resulta relevante analizar tanto el razonamiento llevado a cabo por el juzgado de familia como por la Corte de Apelaciones de Coyhaique.
1.2. Admisibilidad y valoración de la prueba sobre prueba en el razonamiento del juez de familia y de la Corte de Apelaciones de Coyhaique
Como se indicó, en el transcurso de la audiencia de juicio la parte demandante presentó un incidente en que solicitó al juez hacer uso del inciso segundo del artículo 63 bis que indica:
28 El juez de familia permitió la incorporación, a propósito del informe social del DAM Coyhaique, de prueba no ofrecida en la audiencia preparatoria, consistente en un certificado de alumno regular de fecha 28 de marzo de 2012, el cual consignaba que la hija en común es alumna de un establecimiento distinto al que el informe social indica y que se trata de un colegio particular subvencionado gratuito. Con todo, no valoró la prueba sobre prueba e indicó:
"en razón de tratarse de un instrumento que no guarda relación con las proposiciones fácticas en que descansa la demanda de autos y por consiguiente, de valorarse, importaría que por esta vía se introdujeran nuevos hechos que no formaban parte del libelo pretensor, encontrándose precluída la oportunidad para hacerlo, desde que se traba la litis"
El razonamiento del magistrado presenta varias interrogantes que es pertinente resolver a la hora de aplicar correctamente esta regla, para lo cual, primero que todo, me haré cargo de diferenciar con claridad qué regula cada hipótesis del artículo 63 bis.
En la primera hipótesis llamada de prueba nueva o de nueva noticia, ésta se coloca en el supuesto de que las partes encontraron, antes de la audiencia de juicio, pero ya transcurrida la audiencia preparatoria, medios probatorios que no existían o que no sabían de su existencia y, que por tanto, no fueron oportunamente ofrecidos.
Contrario sensu, si dichos medios hubiesen estado disponibles en la audiencia preparatoria deberían haber sido oportunamente ofrecidos, toda vez que se trata de prueba que busca acreditar el fondo del asunto, sólo que no fue descubierta en el momento adecuado. El legislador, al permitir la presentación en la audiencia de juicio de estos medios, establece una clara excepción a la regla general y para ello exige que se cumplan con dos requisitos; el primero es que no se sabía de su existencia, siendo carga de la parte argumentar cómo era posible que desconociesen dicha prueba y, segundo, que resultan esenciales para resolver la controversia.
29 prever que se necesitarían, ya que su objetivo, y esto es importante, no está en acreditar el fondo del asunto, sino que en esclarecer o dar luces acerca de otros medios de prueba presentados, respecto de los cuales se duda acerca de su veracidad, integridad o autenticidad. Éste es el caso de la prueba sobre prueba.
La adecuada distinción entre ambas hipótesis no es menor, por cuanto al momento de resolver el incidente de prueba no ofrecida oportunamente, el juez de familia debe determinar si la prueba es admisible, examen que variará si se trata de la hipótesis del inciso primero o del inciso segundo del artículo 63 bis.
En el caso del primer inciso del 63 bis, el sentenciador, además de verificar que el medio de prueba se desconocía y que se trata de un medio de prueba muy relevante, debe igualmente someterlo al examen de admisibilidad contemplado en el artículo 28 de la ley N 19.968, es decir, determinar que el medio de prueba que se ofrece en la audiencia de juicio es pertinente, pues lo único que cambia es el momento en que se ofrece, pero se trata igualmente de un medio destinado a probar el fondo del asunto. Este examen de pertinencia se hace respondiendo una pregunta: ¿la prueba ofrecida permite a la parte acercarse en su objetivo de probar los hechos fundantes de su pretensión?
Por lo tanto, un juez de familia no sólo puede rechazar un medio de prueba bajo el primer inciso del artículo 63 bis debido a que se sabía de su existencia oportunamente sino que cuando éste no permite probar el fondo del asunto, aunque su existencia fuese un misterio para las partes.
En el caso del inciso segundo del artículo 63 bis, el análisis de admisibilidad es distinto. Al respecto, el artículo indica:
"el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos".
30 las partes, sino que incorporar prueba para permitir al juzgador determinar si el medio de prueba cuya veracidad está en cuestión es o no creíble.
En consecuencia, el análisis de pertinencia es distinto en cada hipótesis. En el primer inciso hay que ver si la prueba acredita o no el fondo y si resulta ser esencial para la adecuada resolución del conflicto. En el segundo caso se trata de que la nueva prueba entregue información al juez que le asista en su análisis de credibilidad del medio de prueba originalmente presentado y dubitado.
A la luz de estas consideraciones pareciera ser que el juez de familia de Coyhaique comete un error en un su proceder.
Al respecto, éste se preocupa de que la prueba no ofrecida oportunamente incorpore un hecho nuevo, que no estaba establecido en el origen de la demanda y en los hechos controvertidos, esto es, que la niña está matriculada en un colegio que no requiere colegiatura. Por lo anterior, decide no valorar la prueba sobre prueba.
31 Como consecuencia del razonamiento del tribunal es legítimo preguntarse bajó qué parámetros realizó el examen de admisibilidad de la prueba sobre prueba. Si el juez de familia estimó al momento de escuchar el ofrecimiento de prueba sobre prueba que se iban a probar hechos no contemplados en la demanda del demandante, surge la pregunta, ¿por qué la admitió en primer lugar? Es decir, si se trataba de prueba que incorporaba hechos nuevos, estaba frente a prueba impertinente, como concluye finalmente cuando indica
"no guarda relación con las proposiciones fácticas en que descansa la demanda de autos".
Por otro lado, si en un comienzo estimó que era pertinente, es decir, prueba sobre el fondo del asunto, esto parece reafirmar la falta de claridad en las diversas hipótesis del artículo 63 bis.
Pasando, ahora, a la decisión de la Corte de Apelaciones de Coyhai-que, es necesario mencionar algunos aspectos de su razonamiento antes de comentarlo.
El razonamiento de la ilustrísima Corte comienza por constatar en el considerando quinto cuál era el objeto del juicio y los hechos controvertidos sustanciales y pertinentes, previamente citados en este documento. Luego, respecto de la pretensión del demandante, indica que es necesario para determinar el monto del aporte que a cada padre le corresponde, examinar las necesidades de la menor y el monto de éstas.
En el considerando sexto examina el acta de la audiencia en que originalmente se fijaron los alimentos menores, concluyendo que la colegiatura de la hija se encontraba comprendida dentro de la pensión de alimentos. Por lo anterior, discrepa del razonamiento del juez a-quo, disintiendo respecto a la impertinencia de la prueba sobre prueba, por cuanto estima que el punto de prueba originalmente establecido y que tenía relación con la variación de las circunstancias que se tuvieron al fijar al pensión, si consideraba en forma expresa los gastos de colegiatura. Para finalizar, refiriéndose a la prueba sobre prueba indica:
32 hecho concreto y verificable, en cuanto no se objeta la opinión del experto, sino que una errónea base de cálculo, otorgaba por los dichos de la demandante, ya que del mérito y contenido de la prueba sobre prueba, es imposible que el perito hubiera examinado documentos, los que de existir serían falsos, de manera que habiéndose incorporado válidamente el documento consignado y transcrito anteriormente, se le atribuye el mérito de desvirtuar la pericia, en aquella parte que señala, como gasto de la demandada, una suma de $72.000, por concepto de colegiatura mensual de la alimentaria, ya que debe tenerse por cierto que nada se cancela por ello".
Respecto del razonamiento de la Corte de Apelaciones es posible extender algunas de las críticas previamente indicadas respecto del juez de familia. En este sentido, buena parte del análisis de la Corte se centra en construir una argumentación destinada a demostrar por qué el pago de la colegiatura sí era un hecho pertinente respecto del fondo del asunto y, por tanto, la prueba no ofrecida oportunamente sí podía ser valorada. En otras palabras, la Corte comete el mismo error al tratar la hipótesis de prueba sobre prueba mirando al fondo del asunto controvertido y no mirando el valor probatorio de la prueba en duda. En este sentido, existe una contradicción entre el razonamiento y la frase con la que comienza el considerando octavo transcrito.
Un segundo punto destacable tiene relación con el párrafo transcrito de la Corte.
Previamente se indicó que la prueba sobre prueba no pretende acreditar de modo necesario el fondo del asunto, sino que dar luces al juzgador respecto de si el medio de prueba en cuestión es o no creíble. En el presente caso la Corte de Apelaciones no sólo entiende desvirtuado el informe pericial de la DAM sino que da por establecido dos hechos: que la niña asiste a un colegio distinto al que originalmente se indicó y que es gratuito.
33 En el presente caso, sin embargo, parece razonable que el tribunal haya concluido estos dos hechos nuevos en función de que al creer la nueva evidencia respecto del informe pericial, necesariamente debe descreer algunas de las afirmaciones contendías en éste.
Con todo, pueden darse casos donde la prueba sobre prueba no permita concluir que un hecho diverso ha ocurrido, sino que sólo establezca dudas acerca de la credibilidad del primer medio probatorio, no siendo suficiente para probar otro hecho. Un ejemplo puede ser clarificador.
Piénsese que un testigo dice haber visto a Juan golpear a Pedro un día determinado. En el contexto del juicio por indemnización se presenta prueba sobre prueba, la que consiste en una carta donde el testigo declara abiertamente odiar a Juan y desearle lo peor. Esta información sólo permite restarle valor al testimonio en contra de Juan, pero no permite afirmar que Juan no ha golpeado a Pedro.
Como se puede ver en la presente jurisprudencia, saber diferenciar con claridad cuál de las dos hipótesis del artículo 63 bis es aplicable, resulta fundamental tanto para el examen de admisibilidad de la prueba no ofrecida oportunamente como para su adecuada valoración. Errores al confundir ambas hipótesis pueden traducirse en que prueba que debía incorporarse es dejada fuera del conocimiento del tribunal. (Revista Chilena de Derecho Privado, 2012)
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
El maestro Julio Tarazona, dice: “Que el juez debe tener conciencia política, lo cual le