UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL PERITAJE SOCIAL EN LA DEFENSA DEL PROCESADO ANTE LA SANCIÓN PENAL”
AUTORA: GALLO MIRANDA BRENDA MICHAELLA
TUTOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO, MG.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita BRENDA MICHAELLA GALLO MIRANDA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL PERITAJE SOCIAL EN LA DEFENSA DEL PROCESADO ANTE LA SANCIÓN PENAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES- por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, Noviembre del 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, BRENDA MICHAELLA GALLO MIRANDA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Noviembre del 2018
Brenda Michaella Gallo Miranda C.I.: 1804715975
DERECHOS DE AUTORA
Yo, BRENDA MICHAELLA GALLO MIRANDA declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Noviembre del 2018
Brenda Michaella Gallo Miranda C.I.: 1804715975
DEDICATORIA
Este trabajo dedico a: Doctor Gustavo Álvarez Gavilánez PHD +, Doctora Corona Gómez de Álvarez MBA, Rectora de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”; a mis padrinos Doctor Gustavo Álvarez Gómez PHD Vicerrector de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” y a su distinguida esposa Ingeniera Karina Lino de Álvarez; a mis padrinos Edwin Vásquez Erazo PHD, y Norma Álvarez Gavilánez MG; quienes fueron mi gran apoyo durante toda mi vida estudiantil.
Les dedico mi trabajo a Dios y a la Virgen de Guadalupe quienes me dieron salud y vida permitiéndome estar siempre rodeada de seres humanos nobles.
Dedico a mis padres y hermanos por ser mi fortaleza día a día, quienes siempre están acompañándome en mis triunfos y derrotas.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios y a la Virgen de Guadalupe, que son mis guías espirituales quienes mediante mis oraciones han iluminado mi camino para poder conseguir mi profesión; a mis padres que con su apoyo desinteresado siempre están conmigo y a mis hermanos que también son parte de mi vida profesional.
A las Autoridades y Docentes de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”; y en particular mi más sincera gratitud a mi Asesor de Tesis Doctor Genaro Jordán Naranjo MG, quien ha sido un pilar fundamental para poder culminar mi etapa universitaria.
RESUMEN
La prueba pericial es aquella opinión vertida por una persona experta en una materia, relativo a un hecho del proceso que requiera de conocimientos especiales para una mayor comprensión por parte del juzgador y que a su vez este criterio sea relevante a la hora de tomar una decisión por parte de los Administradores de Justicia. Este medio hoy en día es considerado una herramienta que ha adquirido una fuerte aplicación dentro de un proceso judicial donde se presenta como indispensable para la aprobación de hechos y la consecuente toma de decisiones.
La finalidad de este medio de pericia es entregarle al juzgador el conocimiento suficiente desde una perspectiva social, en el que el juzgador pueda conocer cuál fue el entorno de la persona procesada, porque el actuar delictivo de dicha persona, no solamente presentar el enfoque delictivo de la misma y ser aplicada como una atenuante.
Al ver la separación de funciones existentes de quien investiga y quien juzga puede afectar a garantías constitucionales en el ejercicio de la acción penal, como es la legítima defensa o también se ve afectado principios tales como oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, este estudio expone las normas que regulan la materia su interpretación tanto doctrinal como jurisprudencial, los requisitos para su admisibilidad y valoración con el fin de establecer cuál sería la forma más adecuada para regular su correcta aplicación en el campo del Derecho.
ABSTRACT
The expert evidence is an opinion expressed by a skilled person in a subject, related to the process that requires special knowledge for a greater understanding of the judge, and that it becomes important when the justice administrator make a decision. Nowadays, this is considered a tool that has acquired a strong application within a judicial process presented as crucial for the approval of facts and the consequent decision making.
The purpose of this expertise is to give the judge enough knowledge from a social perspective, to know what was the processed person setting, and the reason of their criminal act, not only to present the criminal approach of this and this can be applied as mitigating.
INDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
INDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
SITUACION PROBLEMÁTICA ... 3
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 4
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 4
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 5
OBJETIVOS ... 5
OBJETIVO GENERAL ... 5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 5
IDEA A DEFENDER ... 5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 6
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 6
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA .... 7
APORTE TEÓRICO ... 7
NOVEDAD CIENTÍFICA ... 7
CAPÍTULO I ... 9
1. MARCO TEÓRICO ... 9
EPÍGRAFE I: ... 9
1.1. LA PERICIA SOCIAL ... 9
1.1.1. DEFINICIÓNES DE PERITO ... 13
1.1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRUEBA PERICIAL ... 14
1.1.3. OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL ... 15
1.1.4. GARANTÍAS DE LA PRUEBA PERICIAL ... 16
1.1.5. LA ADMISIBILIDAD Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL ... 16
1.1.6. PROCEDIMIENTOS SOCIALES PERICIALES ... 16
1.1.7. EVALUACIÓN DEL DAÑO EN LA PERICIA SOCIAL ... 17
1.1.8. DESARROLLO DEL INFORME DE PERICIA SOCIAL FORENSE ... 19
1.1.9. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN BASE AL CONVENCIMIENTO DEL JUZGADOR ... 21
1.1.10. LA PERICIA SOCIAL EN LA LEGISLACIÓN PENAL MEXICANA ... 22
EPÍGRAFE II: ... 24
1.2. EL DERECHO A LA DEFENSA ... 24
1.2.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LA DEFENSA ... 25
1.2.2. FUNDAMENTOS POLÍTICOS DEL DERECHO A LA DEFENSA ... 29
1.2.3. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA ... 30
1.2.4. GARANTÍAS DEL DERECHO A LA DEFENSA PARA EL PROCESO PENAL 31 1.2.4.1. EL DERECHO A SER INFORMADO ... 32
1.2.4.2. EL DERECHO DE ACOGERSE AL SILENCIO ... 32
1.2.4.3. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE ... 33
EPÍGRAFE III: ... 34
1.3.1. ORIGEN DEL DEBIDO PROCESO ... 34
1.3.2. GARANTÍAS DEL DERECHO A LA DEFENSA, BASE DEL DEBIDO PROCESO ... 38
1.3.3. EL DEBIDO PROCESO EN EL ÁMBITO PENAL ... 44
EPIGRAFE IV: ... 45
1.4. LA RUSTICIDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANO ... 45
1.4.1. LA PUNICIÓN ... 46
1.4.2. EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO ... 47
1.4.3. EL DERECHO PENAL ADJETIVO ... 48
1.4.4. DIFERENCIACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y EL DERECHO PENAL ADJETIVO ... 48
1.4.5. EL DERECHO PENITENCIARIO... 49
1.4.6. DERECHO LEGISLADO CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... 49
1.4.7. LA IGNORANCIA EN EL CONOCIMIENTO DE LA LEY... 50
1.4.8. DIFERENCIA ENTRE LA RUSTICIDAD Y LA PERICIA SOCIAL ... 50
CAPÌTULO II ... 52
2. MARCO METODOLÓGICO ... 52
2.1. METODOLOGÍA A EMPLEAR: ... 52
2.1.1. MÉTODOS ... 52
2.1.2. TÉCNICAS ... 53
2.1.3. HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN ... 54
2.2. POBLACIÓN ... 54
2.2.1. Muestra de la investigación ... 54
2.3. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ... 55
2.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 61
CAPÍTULO III ... 62
3. PROPUESTA ... 62
3.2. CUERPO CENTRAL ... 63
3.3. CONCLUSIÓN ... 67
CONCLUSIONES GENERALES ... 69
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población ... 54
Tabla Nº 2. Pericia Social ... 55
Tabla Nº 3. Protocolo de Pericia Social ... 56
Tabla Nº 4. Defensa del procesado ... 57
Tabla Nº 5. Infracción penal ... 58
Tabla Nº 6. Establecimiento de la pena ... 59
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Pericia Social ... 55
Gráfico Nº 2. Protocolo de Pericia Social ... 56
Gráfico Nº 3. Defensa del procesado ... 57
Gráfico Nº 4. Infracción penal ... 58
Gráfico Nº 5. Establecimiento de la pena ... 59
1
INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La pericia social se la puede definir como un mecanismo de responder a problemas personales y sociales, a través de la evacuación del denominado INFORME PERICIAL SOCIAL, siendo este el resultado de una investigación constante en la recogida de información objetiva para conocer la profundidad de los hechos precedentes y posteriores de la persona objeto de la pericia y su entorno respecto de un acontecimiento procediendo a un análisis y finalmente a su valoración para dar respuesta a una concreta demanda formulada. Cuando ocurre una situación conflictiva se ve una clara afección en el ámbito personal, familiar, económico y social, todo esto es debe ser analizado teniendo en cuenta las situaciones previas y posteriores al conflicto suscitado, cambios sufridos en el entorno de la persona procesada, siendo esto que sustentará las conclusiones finales en este informe pericial social.
La información que se aportará versará sobre los antecedentes socio-familiares de la persona procesada, siendo cada una de las condiciones analizadas al producirse el hecho causante y las posteriores consecuencias de dicho suceso, los datos analizados serán personales, familiares, educativos, laborales, ocupacionales, socio-económicos, descripción del hábitat, vivienda, relaciones con la comunidad y nivel de integración, valorando cuantitativa y cualitativamente la situación previa y posterior al suceso para finalmente formular conclusiones, propuestas y una valoración económica reparadora si procede.
2
Criminalis Carolina conforme la han de realizar personas con experiencia mediante informes y bajo juramento por otro lado con las Ordenanzas de Elois se empieza a regular la actividad pericial.
Los conflictos sociales surgen en el desarrollo de acciones incompatibles que corresponden a la diferencia entre conductas y la interacción social, familiar o personal, existen varias formas de resolver conflictos entre ellas están la negociación, la conciliación, el arbitraje, la mediación y el litigio legal éste último sigue considerándose el más utilizados a la hora de solucionar disputas. La intervención del Trabajador Social en el ámbito jurídico se considerará como Trabajo Social Forense o Peritaje Social, el profesional en esta área asumirá una gran responsabilidad, debiendo actuar en base a principios éticos y sobre todo conocimiento científico para de esta forma poder emitir informes con celeridad, veracidad y pertinencia de tal forma que dicho documento constituya un instrumento relevante en el litigio, con el único fin de que las resoluciones sean más ecuánimes.
Otros autores señalan que: “El Poder Judicial ha constituido históricamente un espacio importante para la inserción ocupacional de los Trabajadores Sociales, instituido actualmente como un área de relevante trascendencia social” (Ponce de León y Krmpotic, 2012).
En la actualidad con la aprobación de las nuevas leyes con la finalidad de proporcionar respuestas a los problemas sociales complejos que se vive hoy en día se busca incrementar la participación de los Trabajadores sociales como peritos autorizados en los Tribunales del Ecuador.
3
Esta propuesta jurídico terapéutica debe constituir un aspecto trascendental en la aplicación de justicia ya que así el juez a más de ver la parte legal se podrá involucra con los sujetos procesales en la causa, además se debe considerar que uno de los medios para que el administrador de justicia conozca el lado humano del caso será a través de la intervención de un perito social.
En el Ecuador no se emplea la “Teoría Jurídica Terapéutica” sino más bien en su lugar las instituciones del Sistema Judicial ofertan la mediación como “un modo de resolver conflictos que responde a un intento del legislador por potenciar vías menos reactiva y retributiva y más responsabilizadora y reparadora.
Según la Federación Internacional de Trabajo Social el ser un Trabajador Social promueve el cambio social, la resolución de problemas en las relaciones humanas, el empoderamiento y la liberación de las personas para tener mejoras en el bienestar de la misma, bajo una labor pericial que quedará enmarcada en hallazgos de evidencias empíricas que se encontrará en los escenarios que transitaran, se podrá referir además hechos reales comprobados, mismo que tendrá fuerte solidez de lo verificado por el perito y deberá ser de aplicabilidad altamente confiable para el funcionario o magistrado que lo analizará.
SITUACION PROBLEMÁTICA
4
Dentro de los problemas identificados de puede mencionar que en los diferentes juzgados de la provincia no se utiliza de una forma adecuada el debido proceso para el esclarecimiento del hecho ocasionando que el procesado quede en indefensión.
Otro factor de análisis se refiere a que en los procesos judiciales no se cuenta a la pericia social como una atenuante más, por lo tanto el procesado tiene menos posibilidad de ser sancionado.
Otro de los problemas existentes es porque no se toma en cuenta el protocolo existente haciendo la indefensión del procesado.
Se puede mencionar de igual manera, la observación directa realizada que no existen peritos especializados considerados para actuar dentro de un juicio, por lo tanto no se cuenta con las suficientes medidas probatorias.
Finalmente se ha podido identificar que existe vulneración de derechos a la defensa del procesado ocasionando que éste se encuentre expuesto a sanciones.
Los problemas analizados generan un entorno social de inseguridad jurídica para los procesados en cuanto tiene que ver a la pericia social.
PROBLEMA CIENTÍFICO
La falta de imperatividad sobre la aplicación del peritaje social en los procesos penales, previo la interposición de la pena; vulnera el derecho a la defensa y la situación del procesado.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
- OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Derecho Penal
- CAMPO DE ACCIÓN
5
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la falta de imperatividad sobre la aplicación del peritaje social en los procesos penales, previo la interposición de la pena; vulnera el derecho a la defensa y la situación del procesado y proponer una alternativa para solucionar este problema.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente: La Pericia Social, el Derecho a la Defensa, el debido proceso y la rusticidad.
- Determinar las consecuencias de la falta de imperatividad sobre la aplicación del peritaje social previo a una interposición penal.
- Establecer los parámetros de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la falta de imperatividad sobre la aplicación del peritaje social en los procesos penales, previo la interposición de la pena; vulnera el derecho a la defensa y la situación del procesado y proponer una alternativa para solucionar este problema
IDEA A DEFENDER
6 VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
- VARIABLE INDEPENDIENTE
Documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la falta de imperatividad sobre la aplicación del peritaje social en los procesos penales, previo la interposición de la pena.
- VARIABLE DEPENDIENTE
Garantizar el derecho a la defensa y la situación del procesado.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
En la actualidad la pericia social se ha vuelto un tema de mucho interés, pero este no ha sido fijado por parte de los juzgadores y profesionales del derecho al momento de la investigación o la interposición de una pena, es allí en donde se origina el problema a investigar ya que se estaría dejando en indefensión al procesado al no considerar esta experticia importante ya que es un medio para que tanto el profesional del derecho como el juzgador comprenda desde una óptica desde la cual no son expertos la incidencia de los hechos y el entorno social de la persona que será objeto de la pericia.
La información que aportará esta pericia versará sobre antecedentes socio-familiares, analizando cada una de las condiciones que se dieron al producirse el hecho y la posteriores consecuencias de dicho suceso, todo esto se logrará al analizar datos personales, familiares, educativos, laborales, ocupacionales, socio-económicos, descripción del hábitat, viviendo, relaciones con la comunidad y nivel de integración de la persona objeto de la investigación.
7
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA APORTE TEÓRICO
El aporte teórico de esta investigación estará representado por las áreas de derecho constitucional, en el que se analizara el tema de Derecho a la defensa, en cuanto a derecho penal se analizará el debido proceso y en medicina legal, el análisis y estudio del protocolo de pericia social, que genere un marco de actuación doctrinal y jurídico sobre el protocolo.
Otro aporte fundamental teórico que será abordado durante el proceso de investigación está relacionado con la vulneración de derecho a la defensa del procesado, y las formas de pericia al momento de la interposición de la pena.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Con el aporte de esta investigación se podrá lograr en la práctica que se respete el derecho a la defensa de la persona procesada, logrando así una aplicación imperativa del peritaje social.
El desarrollo de este documento de análisis crítico sobre el protocolo de pericia social, contribuirá a la interposición de una pena en los procesos penales de tal manera que se pueda aplicarlo mediante los peritos legales con la finalidad de lograr su aplicación imperativa por los jueces, evitando así la vulneración del derecho a la defensa del procesado.
NOVEDAD CIENTÍFICA
8
interposición de la pena y que de alguna manera mejore la necesidad y situación del procesado.
9 CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I:
1.1. LA PERICIA SOCIAL
Un peritaje social es un informe emitido por una persona con conocimientos técnicos para su uso en un proceso judicial, se lo denomina también informe pericial social y en este documento se analiza los hechos objetables según las pruebas realizadas para brindar una ayuda al juez o jurado para la emisión de una sentencia justa.
El peritaje social de un perito judicial, permite la valoración de los daños sociales para encontrar los medios para atenuar los perjuicios que pueda experimentar el Bienestar Social del individuo a partir de cierto hecho.
Un peritaje social conlleva una investigación apegado a los términos de la Litis quiere decir que los expertos analizaran el caso desde dos perspectivas posibles e importantes:
La perspectiva jurídica.- Quiere decir el ámbito legal del caso, su adecuación de procedimientos con normativa actual en materia social.
La perspectiva social.- Se trata del análisis de los hechos desde el punto de vista social del individuo, su contexto o del hecho dañoso.
En un ámbito penitenciario el peritaje social evalúa las medidas de privación de la libertad en relación con los derechos sociales, esto puede ser aplicado a: trabajos para la comunidad, libertades vigiladas, medidas terapéuticas o cualquier otra medida adecuada para dicho individuo.
10
socioeconómico y familiar de un individuo, todo esto le permite al perito aportar máximos conocimientos científicos, artísticos y técnicos que el juez desconoce.
La investigación de un peritaje social debe contener información suficiente y precisa utilizando una metodología de investigación adecuada para la solución de un problema, fundamentándose en trabajo social, un dictamen pericial de trabajo social debe contener entrevistas al individuo, familiares, una observación de su entorno, fotografías, análisis documental e informantes colaterales, contendrá además la descripción de la persona, estado y forma en que se encontraba, la relación detallada de las operaciones practicadas en la pericia y su resultado permitiéndole al perito emitir su dictamen.
Otra de las diferencias que puede ser apreciada es la de un peritaje social con un informe social pues un informe social se hace en dos o tres cuartillas, un peritaje social puede llevar más de veinte cuartillas y más los anexos que se requieran.
Desde los orígenes de la profesión de trabajadores sociales personas quienes pueden emitir informes periciales sociales, han participado en temáticas y problemáticas ligadas al campo socio-jurídico y han desarrollado procesos de intervención social que hoy en día se puede considerar forense, estos aspectos han sido tomado en cuenta a través de la práctica profesional en defensa de derechos. (Krmpotic, 2013)
A principio del siglo XX el trabajo social surgió para dar una respuesta a funciones legales, se valoraba a la familia para determinar si los padres estaban abusando de sus hijos o si no se les daba respuesta a sus necesidades en desarrollo, los hallazgos se reportaba a las autoridades y testificaba sobre los mismos en cortes judiciales. (Aguilar, 2007)
11
El trabajador social es el profesional responsable perteneciente al Sistema Especializado Integral de Investigación, de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien siendo parte de la Fiscalía General del Estado ecuatoriano analiza y evalúa el entorno familiar y social del investigado con la finalidad de emitir un criterio especializado que sirva como guía a la autoridad en el esclarecimiento de los hechos.
Para Garzón Muñoz, la pericia en trabajo social se entiende como una experticia sobre indicadores sociales de una determinada situación que debe ser presentada en los estrados judiciales como medio de prueba para el esclarecimiento de un hecho, obteniendo mayores factores que permitan a la autoridad judicial emitir un fallo respecto de la situación investigada respetando las garantías constitucionales. El peritaje social forense dentro de la fiscalía constituye una experticia que aporta en el esclarecimiento de hechos que constituyan un delito en el ámbito de justicia penal, tomando en cuenta implicaciones sociales que afectan en este caso al procesado, víctimas y demás personas que formen parte de su entorno social, desde un entorno cercano hasta entornos que vinculen situaciones de tipo funcional y de apoyo, mostrando así aspectos enfocados a la definición y articulación de elementos probatorios para la configuración de un delito, el perito social deberá actuar de acuerdo a tendencias de ética profesional, transparencia, objetividad e imparcialidad.
Se puede entender al trabajo social forense como la práctica especializada en la interrelación de aspectos legales y servicios sociales de controversias que deben ser resueltas en los tribunales (López, 2005) y el peritaje social forense es la evaluación compleja donde lo que se perita no es un objeto estático sino más bien sujetos activos de derechos es decir las personas y su dignidad, contiene una operación valorativa sustentado en técnicas de disciplina pero se extiende la simple narración de resultados que conlleva una opinión profesional en torno a una realidad investigada.
La labor pericial da aportes razonables, explicativos a las problemáticas sociales que se valorara en un contexto judicial por lo que no solo se requiere conocimiento en trabajo social, sino también conocimiento en leyes, entiendo que la evaluación pericial social forense no trabaja con objetos sino con sujetos activos del derecho.
12
obteniendo exámenes de las situaciones de hechos a sancionar, la pericia es una prueba personal puesto que solo las personas son capaces de conocer, tener percepciones y transmitirlas a los demás.
El peritaje social forense no solo se trata de entrevistas, visitas domiciliarias, revisión de expedientes y la emisión de informes para el sistema judicial sino que debe iniciarse a partir de una pregunta de investigación o hipótesis, esto siendo parte de una teoría a priori que las autoridades judiciales deberán plantearse como punto de partida, varios autores lo han llamado “Construcción de la pregunta judicial” o “Construcción del o los puntos de prueba”, a partir de esto el perito social podrá dar comienzo al diseño de investigación pericial, que operará como parte importante de navegación durante el proceso de recolección de información, análisis, interpretación y finalmente la construcción de la llamada “ Respuesta Pericia Social”.
Con la elaboración de estos informes periciales sociales se puede decir que están sujetos a dar respuestas a requerimientos del sistema judicial sobre el ámbito penal a situaciones como: contrastar peritajes de la contraparte, solicitar revisión de medidas cautelares y solicitar beneficios alternativos al cumplimiento efectivo de la pena, entre otros que a futuro podrían ser expuestos en audiencia de juicio oral.
Esta acción pericial no tendría sentido sino se la visualiza dentro de un contexto de justicia ya que comprende el efectivo respeto de derechos y garantías constitucionales a todas las personas, incluido el derecho a la verdad y al ejercicio de la libertad que equivale a la participación real de todos los sujetos en los hechos que competen, teniendo en cuenta también el derecho de toda persona a ser informada veraz, imparcial, completa y oportunamente como el derecho a poder expresarse públicamente, implica el derecho que tiene toda persona a acceder a la justicia y formar parte de la misma en procesos judiciales, es decir ser un agente activo de sus propias decisiones.
El dictamen pericial social será necesario no solo cuando la resolución del caso precise un conocimiento técnico especializado sino que deberá incorporarse al procedimiento judicial a instancia de parte o de oficio.
13 1.1.1. DEFINICIÓNES DE PERITO
El Diccionario de la Real Lengua Española define al “perito” como aquella persona “entendido, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte”. El significado más técnico que se puede mencionar es que: “toda persona que, poseyendo determinado conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia”. (Española, 2006)
Alex Carocca define al perito como: “personas que, teniendo conocimientos especializados en alguna ciencia o arte, prestan un informe en un proceso dando a conocer al tribunal sus conocimientos o máximas de experiencias especializadas, que le deberán servir para formar su convencimiento respecto a la coincidencia entre afirmaciones formuladas por las partes y las producidas por los medios de prueba”. (Silva, 2011) Sabas Chahuán por otra parte menciona que los peritos son “terceros ajenos al juicio que procuran a los jueces el conocimiento del cual estos carecen, referido a una determinada ciencia o arte, que actúan cuando, para la debida ponderación de los hechos, se requieren conocimientos especializados en el área en el que el perito es especialista”. (Silva, 2011) Por último, Guillermo Piedrabuena define a los peritos como “terceros ajenos al litigio que disponen de conocimientos especializados sobre determinada ciencia, arte u oficio y que son llamados a prestar su testimonio experto en la interpretación de una determinada información”. (Silva, 2011)
14
Una vez entendida la prueba pericial, podemos señalar algunas características esenciales de este medio como son:
Primero: Se trata de una opinión emitida por un perito en los términos ya definidos, esta opinión puede presentarse de varias maneras, en la medida que pueda tratarse puede ser una opinión de forma escrita, como una declaración del perito en una audiencia oral. Segundo: Se refiere a una materia cuyo conocimiento especializado se requiere para una acertada resolución del hecho investigado. El perito expone su apreciación del hecho, permitiéndole entregar conclusiones relevantes a la hora del juzgador tomar una decisión final en un juicio.
1.1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRUEBA PERICIAL
Existe varias coincidencias entre distintos autores respecto del nacimiento del elemento definido como “Prueba Pericial”, se dice que surge a partir del derecho romano clásico sin que esta institución se conociera en épocas más primitivas, se da sentido a esto ya que en aquellos tiempos prevalecía de manera total las decisiones judiciales dictadas en virtud de lo que llamaban el “Juicio de Dios”, es decir resoluciones emitidas mediante señales divinas provocadas para tal fin, reglas probatorias fijas y mecánicas.
En el proceso romano clásico el peritaje no desempeñaba un gran papel, ya que en aquellos tiempos las materias a analizar eran considerablemente más sencillas y sin el rango de complejidad presentado hoy en día.
En el derecho romano post clásico el peritaje empieza a tomar mayor importancia, pero no en sí misma, sino más bien por la relación que tenía con la prueba documental, ya que se produce un incremento en la presentación de documentos, lo que a su vez aumento la utilización de peritos para la comprobación de su autenticidad.
En el derecho canónico se produce una evidente separación entre la prueba pericial y la prueba testimonial pues a esta última se le asigna reglas rígidas de fuerza probatoria, la pericia por el contrario se aplicaba a todo lo que el juez no es capaz de deducir por sus propios conocimientos.
15
confesional asociada a la aplicación de la tortura, abandonando los principios que regían con anterioridad.
Con la promulgación de la “Constitutio Criminalis Carolina” de Carlo V en 1532, se buscó poner fin al arbitrio judicial del llamado proceso inquisitivo, y de paso se dio nueva vida a la Prueba Pericial.
El desarrollo capitalista y la revolución industrial fueron etapas de la humanidad que insistieron positivamente en la legalidad en sociedades tales como la Inglesa, Europa Occidental, Estados Unidos, estas naciones a lo largo del tiempo experimentaron profundas transformaciones tanto en los ámbitos económicos, tecnológicos y sociales, estas sociedades crearon la necesidad de poseer un sistema legal, es decir la burguesía alcanza su máxima expresión en el derecho.
Desde el periodo republicano, la evolución de la jurisprudencia ha experimentado transformaciones que se traduce en un incremento de rigor del conocimiento legal, durante el gobierno del Presidente José María Velasco Ibarra, la prueba como elemento clave dentro del proceso penal adquirió un carácter científico al contarse por primera vez con el concurso de especialistas o también llamados peritos.
Durante la presidencia de Carlos Julio Arosemena, se incrementó la exigencia de calidad y el rigor científico de las pruebas presentadas en los procesos legales, estas exigencias no se logró concretar debido al breve periodo de gobierno del mandatario, esto según el libro “La prueba y su impacto en el proceso penal”. (Sánchez)
1.1.3. OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL
La prueba pericial tiene por objeto el estudio, examen y aplicación de los hechos, comportamientos y circunstancias relacionadas con el delito, logrando así el esclarecimiento rápido y eficaz de los efectos de los hechos delictivos, así como asegurándose el pleno conocimiento de la forma circunstancia en la que se cometieron. (Córdova, 2014)
16
desde el punto de vista doctrinal persiste el concepto que observa los hechos como el objeto de dicha prueba abarcando leyes extranjeras, costumbres y juicios sobre hechos existentes.
1.1.4. GARANTÍAS DE LA PRUEBA PERICIAL
El dictamen pericial siendo un medio de prueba de ciencia que emite el perito en juicios de valor, haciendo un estudio de los hechos en virtud de un previo encargo procesal logra una conceptualización de los hechos pasados y presentes brindándole un carácter procesal a los hechos estudiados.
Este dictamen pericial brinda los elementos necesarios sobre la realidad de los hechos suscitados a presentarse en un proceso legal, teniendo el mismo valor que testimonios o documentos, por ende es un medio de prueba procesal que hace del perito un valioso auxiliar que garantiza el correcto conocimiento de los hechos al juzgador permitiéndole dictar su resolución.
1.1.5. LA ADMISIBILIDAD Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Siendo que una de las finalidades de la prueba es llevar al juzgador al convencimiento de lo que ha llegado a su conocimiento es la verdad, en materia penal se reviste a los hechos de importancia para ser considerado por el Juez fundamentalmente a dos aspectos, la comprobación jurídica de la existencia del delito y la culpabilidad del encausado, o a su vez poder lograr la desestimación de estos aspectos.
Los medios probatorios no tendría razón de ser sin aquel momento culminante en el que el juzgador realiza una valoración de todos los elementos introducidos al proceso por las cada una de las partes, todo esto a su vez puede orientar al juez en la delicada tarea de administrar justicia.
1.1.6. PROCEDIMIENTOS SOCIALES PERICIALES
17
a) La Voluntariedad.- Quiere decir que la persona está dispuesta sin ningún tipo de sugestión o amenaza a colaborar o someterse al proceso de investigación.
b) El Conocimiento.- Tener el conocimiento pleno del proceso de investigación y los pasos a seguir, así como sus consecuencias.
c) La Comprensión.- Tener la comprensión plena de lo informado, para lo cual será necesario contestar todas sus preguntas y absolver todas sus inquietudes.
Es importante a todo momento anotar fechas y cualquier circunstancia relacionada con la investigación. (Protocolo Social)
En este caso se puede considerar que el informe del Trabajo social pericial es una síntesis y conclusiones que genere la prueba pericial social a fin de que pase a formar parte de la prueba global de quien solicita este medio.
El peritaje social forense es una experticia que aporta el esclarecimiento de los hechos que van a ser investigados o que son constitutivos de un delito en materia penal, este peritaje debe visualizar implicaciones sociales que afecten no solo a las víctimas y sus familiares sino también al causante del hecho es decir la persona procesada y las demás personas que forman parte de su entorno social, este informe debe entregar información respecto a situaciones pre-existentes al hecho, es decir situaciones anteriores al cometimiento de este delito además de efectos posteriores al mismo, el perito además deberá mostrar elementos probatorios para que se dé una configuración del daño en la persona procesada siendo producto del hecho que se va a investigar.
1.1.7. EVALUACIÓN DEL DAÑO EN LA PERICIA SOCIAL
En materia penal la evaluación del daño, consiste en valorar las consecuencias o lesiones del delito demostrando la conexión entre el hecho generado y el daño producido en la persona, tanto en la dimensión física, psíquica y social, hechos que han alterado su vida siendo de manera transitoria o permanente.
18 la íntima convicción,
la prueba tasada y;
la libre convicción o también llamada sana crítica.
Íntima convicción
En esta modalidad de valoración el juzgador actúa por su convicción íntima, de acuerdo a lo que dicta la intimidad de su conciencia, de allí la denominación, pues no se sujeta a un orden normativo sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio probatorio, ni tampoco es necesario dar a conocer las razones que lo motivaron para dictar una sentencia.
Prueba tasada
La valoración de la prueba se halla previamente determinada en la ley, es decir en esta se encuentra los parámetros que deben guiar al juez para la apreciación de los diferentes elementos probatorios, los cuales han sido establecidos por el legislador con antelación para que de esa forma no recurra a una evaluación subjetiva de dichos elementos.
Por ende la ley fija los requisitos que deben recurrir ciertos hechos para que se tenga por acreditado o se asigna el valor que a cada elemento deberá otorgarle el juez en base a los presupuestos que en ella se establece.
Libre convicción o Sana crítica
Este sistema conlleva la libre valoración de los elementos probatorios, al no estar preestablecido en la ley su valoración y la libertad de escoger los medios probatorios para la verificación del hecho, sus características son la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se debe probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba.
19
medio probatorio admitido por la ley, llevándole al juzgador a exponer las razones que le ha llevado a dictar la resolución con la debida motivación.
Al hablar de admisibilidad de la prueba manifestaremos que no es otra cosa que el juicio jurídico y de valor realizado por el juzgador en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio, en donde las partes procesales anunciaran sus medios de convicción suficientes que posteriormente pasaran a ser prueba en la siguiente etapa conocida como la audiencia de juicio.
La legislación ecuatoriana da el nombre legal a esta etapa ya que es en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio en donde el juzgador examina los medios de convicción presentados por las partes procesales, para que la prueba sea admitida por el juez deberá contener dos de los principios establecidos en el artículo 454 del Código Orgánico Integral Penal, (COIP 454)1como es la pertinencia de la prueba, factores que es hecho básico para la admisibilidad de los medios de convicción presentados.
El problema referente a la admisibilidad de la prueba presente en la legislación ecuatoriana es que no contempla las causales que según la legislación y doctrina afectan en correcto desenvolvimiento dentro del juicio oral permitiendo producir prueba con la disciplina debida.
1.1.8. DESARROLLO DEL INFORME DE PERICIA SOCIAL FORENSE El informe de peritaje social se desarrollara de acuerdo al siguiente formato:
Recepción de la Disposición.- El perito recibirá esta disposición de realizar una Pericia Social, mediante oficio, adjuntando actas de posesión de la autoridad que lo requiera.
Los componentes del formato de informe de pericia social serán llevados a cabo de la siguiente manera:
20
Identificación del caso.- El perito deberá recoger toda la información que se solicita, con claridad, dando un trato de calidez, confianza y respeto al usuario investigado.
Metodología utilizada.- Se observará el proceso metodológico y las técnicas propias de la profesión y colaterales de las ciencias sociales exponiendo una cronología de las distintas actuaciones.
Datos de Identificación del usuario.- Deberá anotarse toda la información que se solicite con claridad.
Datos personales del usuario
Datos de las personas que conforman la Unidad Familiar
Contexto Socio-Económico.- En este punto se deberá analizar todas las situaciones de vulnerabilidad, entre ellas, las condiciones de habitabilidad que se relacionen con el hecho investigado.
Relacionamiento Social.- Este ítem tendrá tres descriptores que deben ser considerados importantes en el informe y son: Historia de vida, situaciones de vulnerabilidad y derechos vulnerados.
Relato circunstancial del presunto hecho que se investiga.- Se deberá recabar la mayor información objetiva y precisa que sea un aporte complementario a la labor no solo del fiscal sino también del abogado defensor y será de mucha ayuda para el juzgador.
Conclusiones.- Es importante que el informe pericial no pretenda concluir solo para informar sino que sirva para generar una acción concreta que constituya darle elementos que permita identificar la existencia de derechos vulnerados de la persona investigada.
21 Datos del perito
Documentación Habilitante para la experticia
Entrega del Informe.- El informe será enviado a la autoridad judicial competente de manera oportuna, conforme al procedimiento para el despacho de la documentación. (Protocolo Social)
1.1.9. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN BASE AL CONVENCIMIENTO DEL JUZGADOR
(COIP)2 apuesta un cambio en el sistema de valoración que se basa en llevar al juez al convencimiento más allá de toda duda razonable, implica que la prueba puede constituirse en técnica o científica teniendo el juzgador el convencimiento de la existencia de un delito y la culpabilidad o inocencia de la persona procesada.
El principio de pertinencia en la valoración de la prueba implica la práctica de toda prueba que esté relacionada con los hechos de una forma directa o indirecta, de esto puede determinarse la violación de procedimientos en la obtención de pruebas, la afectación de derechos y principios establecidos en la constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos dando lugar a la exclusión de la prueba y a la ineficacia probatoria. La valoración de la prueba se determina en cuanto a la legalidad quiere decir como se la obtuvo, si estuvo dispuesta por la autoridad competente, si se dio cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción y si son auténticos o existen alteraciones que puedan causar la eficacia probatoria. La nueva estructura de valoración de la prueba se vincula además con la preservación de la escena del hecho, en la medida en que la base del procesa constituya precisamente medios de convicción que lleva a adquirir el rango de prueba que se presentara en la audiencia de juicio.
La finalidad de la valoración de la prueba se sujeta con el Código Orgánico Integral Penal a la legalidad, autenticidad, grado de credibilidad y técnica científica para que dicho elemento presentado sea aceptado como prueba dentro de un proceso, los medios que no
22
reúna estas exigencias tendrá un grado inferior de valoración, que deberá estar relacionado con las actuaciones del perito, lo cual llevará al convencimiento del juez para que tomes su decisión en el caso más allá de una duda razonable.
1.1.10. LA PERICIA SOCIAL EN LA LEGISLACIÓN PENAL MEXICANA El peritaje del trabajador social sirve como elemento al juez y así éste pueda determinar una resolución judicial justa, el trabajador social como docto en la materia presenta su testimonio de forma testifical o por medio de un informe, en este contendrá las distintas observaciones, visitas domiciliarias, entrevistas y todo documento sea este público o privado que le sirva al juez para ampliar el conocimiento de los hechos suscitados basándose en un informe social en donde se pueda observar los siguientes elementos: (Marcón, 2018)
Recogida de Datos.- En esta etapa el perito por medio de la visita domiciliaria obtiene información sociodemográfica, escolar, socioeconómica, familiar y del medio que rodea al investigado, apoyándose en una entrevista, poniendo en práctica el uso de la observación tanto participante como no participante, para así poder emitir un informe detallado de toda la información recogida.
Diagnóstico Social.- En él se comienza con lo denominado “Evidencia Social” así lo define Mary Richmond, esto son los hechos tomados que indicaran la naturaleza de las dificultades sociales de un determinado investigado y los instrumentos para la solución.
Metodología de Trabajo Social.- Está metodología se determinara de acuerdo con las características del sujeto a investigar y la información que se requiere recabar con el único fin de obtener un análisis integral socio-familiar y jurídico-criminógena.
23
Con suerte el diagnostico aportara a obtener una correcta y precisa formulación del problema, la ubicación en que tiene lugar el problema, análisis de factores causantes del problema en relación con el impacto en la causa directa y otras áreas, la previsión de riesgos y el señalamiento de recursos humanos, materiales, emocionales y económicos que intervendrán en el proceso.
La importancia del peritaje social en una investigación de historias de vida a profundidad, radica en una indagatoria que realiza el perito que parten de las técnicas e instrumentos propios de su hacer y analiza desde diferentes perspectivas al objeto y sujeto de la investigación, con el fin de conocer desde un punto de vista integral, mediante la aplicación de un conjunto de herramientas y estrategias mediante las cuales se identifica las causas, el desarrollo y consecuencias que le permiten la comprensión de la situación o hecho social.
En esta legislación es de vital importancia aplicar un diagnóstico cualitativo ya que este ofrece medios eficientes para examinar explicaciones de relaciones causales por cuanto identifica la relación entre dos variables que generalmente involucran una dinámica, implica una recuperación de la subjetividad real de las relaciones sociales, de este modo los sujetos u objetos del diagnóstico social dejan de ser tratados metodológicamente como masa pasiva e indiferenciada de individuos para brindarles así la oportunidad de expresar sus propios valores, deseos, creencias, entre otras cosas.
Igualmente la complementariedad de las características cualitativas-cuantitativas en el análisis de la realidad social favorece el conocimiento y tratara de definir no solamente el futuro de un individuo sino también de su familia, es por esto que es recomendable la aplicación de ambas características cuando se requiere mantener una visión integral de determinadas situaciones.
Las historias de vida de las personas investigadas, se basan en las entrevistas para llevar a cabo de conforme a la ley dicho proceso, estas entrevistas serán con personas clave, entrevistas guiadas y entrevistas combinadas.
24
entrevistas e informes periciales sociales, son una herramienta esencial llegando a tener una interacción personal entre el entrevistador y el entrevistado, obteniendo una consistencia en las preguntas y alcanzando mayores detalles de todos los hechos suscitados.
EPÍGRAFE II:
1.2. EL DERECHO A LA DEFENSA
La palabra defensa viene del latín defensa y ésta del verbo defendere que significa defender y en Derecho es proteger o sostener algo contra una imputación efectivizada por la Fiscalía o el acusador particular.
Guillermo Cabanellas define el Derecho a la defensa como la facultad otorgada a cuantos por cualquier concepto intervienen en actuaciones, para ejercer derecho dentro de las mismas que puedan corresponderlas como actores o demandados.
Al hablar de Derecho a la Defensa se dice que este es inherente a la propia naturaleza humana ya que el hombre al sentirse amenazado por algún peligro elaboraba armas como piedras o palo que con el tiempo se fue perfeccionando y paso a ser una hacha de piedra o palo puntiagudo que en un principio servía para defenderse de animales feroces y posteriormente con el crecimiento de la población seria en defensa del ataque del mismo hombre, siendo esta teoría perteneciente al derecho natural o ius naturalísimo que tiene un enfoque ético, filosófico y universal.
Hoy en día el derecho a la defensa significa un conjunto de normas jurídicas que contiene garantías de defensa de los imputados que nace con la evolución de las leyes, los derechos humanos y el derechos mismo, en la antigüedad se hablaba de un derecho de reciprocidad que consistía en una venganza contra el infractor, teniendo alguna norma para justificar su inocencia o para que se dé un juicio justo, en el Código de Hamurabi se puede ver que existía el derecho a la defensa siendo el jurar ante Dios una garantía de defensa.
25
que defienden a los infractores y donde se establece la correcta aplicación del debido proceso.
Vale aclarar que el derecho a la defensa pertenece al Derecho Procesal ya que es un conjunto de normas que regulan los fundamentos del debido proceso con el único propósito de aplicar correctamente las leyes del derecho sustantivo, el derecho a la defensa ha ido tomando fuerza a medida que pasa el tiempo ya que se ha ido buscando siempre el respeto total de este derecho que tiene toda persona que se encuentra involucrada en la comisión de un ilícito.
El derecho de la defensa vendría a formar parte del Estado como derecho fundamental del ser humano y que nunca puede ser vulnerado porque su respeto da lugar a la igualdad frente a un proceso penal y fundamentalmente al cumplimiento del debido proceso, considerando que el acusado es la parte débil de la relación jurídico penal, entonces este derecho a la defensa que tiene el acusado debe ser garantizado por parte de los juzgadores que administran justicia por cuanto la Constitución de la República a más de otórgales jurisdicción y competencia, les obliga a que sean jueces garantistas de todos los derechos de los sujetos procesales y de manera especial del procesado por su condición en el proceso penal.
El derecho a la defensa es entonces la facultad que tiene el procesado o acusado para defenderse ante los juzgados y tribunales de garantías penales, en contra de la víctima de un delito en base a la norma concedida por la Constitución de la Republica y el Código Orgánico Integral Penal.
1.2.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LA DEFENSA
Derecho reconocido en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.- El numeral 1 del artículo 8 de la Convención americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José)3 manifiesta que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías dentro de un plazo razonable por un
26
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella”, entonces este derecho a la defensa comprende varios aspectos jurídicos no solo al ser oídos por los jueces o tribunales, sino que el juzgador tiene la obligación de garantizar el pleno ejercicio por parte de los sujetos procesales dentro de los plazos establecidos por la ley.
Es un medio de defensa.- El derecho a la defensa se lo considera como un medio de defensa mas no como un medio de prueba por el simple hecho que el imputado no podrá declararse culpable de un delito pues es un derecho otorgado por la ley adjetiva penal al expresar que se reconoce el derecho de todo persona a no autoincrimarse.
Es un derecho constante.- Mientras dure el proceso penal el acusado debe ejercer el derecho a la defensa, este derecho no lo acalla ninguna autoridad o circunstancia dentro del proceso penal y de los diversos recursos legales, siempre y cuando no se haya perdido oportunidades de haber intervenido en forma oportuna en cada etapa o fase del procedimiento.
El derecho a la defensa es el más importante principio en el derecho al debido proceso que debe estar garantizado en todo el ordenamiento jurídico y sobre todo en el ámbito procesal, este derecho está encaminado a dos acciones:
Las acciones negativas: Desestiman las pretensiones de la contraparte.
Las acciones positivas: Demuestra las aseveraciones que realiza en defensa de sus intereses.
27
Con la reglamentación de esta garantía, en el ejercicio legislativo no puede cometerse arbitrariedades para tratar de favorecer en el ámbito procesal a una de las partes de la controversia y de encontrar una norma que resulte ser atentatoria al derecho a la defensa el juez podría al amparo de lo prescrito en la constitución aplicar directamente el derecho constitucional a fin de no dejar en indefensión a ninguna de las partes del proceso. Por esto se establece que únicamente el titular del derecho puede renunciar al mismo más no por ser restringido por la ley, puesto que este derecho no le sirve únicamente al titular del derecho sino también al juez para poder llegar a la certeza jurídica y así poder dictar un fallo lo más apegado a la verdad.
El derecho a la defensa esta también reconocido en el ámbito internacional por varios cuerpos normativos con el afán de proteger a los ciudadanos de posibles violaciones dentro de todos los procesos judiciales atribuyéndole la categoría de Derecho Humanos y entre ellos se puede presentar los siguientes:
La declaración de los Derechos Humanos.- Regulan el derecho a la defensa en sus artículos 8, 9, 10 y 11 y dice: “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones”. (Unidas, 1948)
El convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.- En su artículo 6 señala que: “Todo acusado, tiene como mínimo los siguientes derechos: A disponer del tiempo y facilidades necesarias para la preparación de su defensa y a defenderse por sí mismo o ser asistido por un defensor de su elección”. (Europeo, 1950)
28
El pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.- En su artículo 14 numeral 3 proclama que toda persona tiene derecho a las siguientes garantías mínimas: “Toda persona tiene derecho: A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección y a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección”. (COPREDEH, 1966)
Con el pasar de los años la jurisprudencia ha concentrado un análisis del derecho a la defensa en el ámbito penal, pero no es menos cierto que este derecho no puede ser de uso exclusivo de una rama jurídica como tal, más aun cuando constituye uno de los elementos más importantes dentro de todo el ordenamiento jurídico que busca una justicia eficaz y justa.
La adecuada aplicación del derecho a la defensa evita errores, omisiones o violaciones dentro de un proceso mediante el establecimiento de reglas que deben ser acatadas, con este derecho se garantiza además las condiciones necesarias para que el procesado pueda ejercer su derecho a la contradicción, a una defensa técnica y a ser informado sobre las pretensiones de la contra parte, el procesado tiene todo el derecho de conocer todos los alegatos presentados por la víctima a fin de determinar la veracidad de los mismos y concluir si tienen o no fundamento legal y pragmático.
El derecho a la defensa es la base sobre la que se instituye el debido proceso, es un derecho válido para todo tipo de procedimiento, esencialmente es aplicado en el proceso penal que se consiguió por medio de la lucha de clases pobres frente a las poderosas.
29
aplicación de la imputación, otorgándole al procesado la posibilidad de que pueda defenderse, de ser escuchado y oponerse a la acusación presentada en su contra.
Esta idea de racionalidad forma parte de las concepciones modernas sobre un Estado democrático que influye poderosamente en la teoría del proceso, percibiéndolo como un orden de etapas y oportunidades simétricamente distribuidas donde intereses antagónicos, pero no divergentes se ven enfrentados y enlazados en un juego dialectico que llega a una síntesis final.
De esta forma el valor justicia se integra con el valor seguridad, ambos se conciben como una estructura racional que al mismo tiempo respeta el principio de contradicción y el principio de igualdad.
Otro elemento esencial del proceso penal, es la búsqueda de la verdad, todas las actividades se dirigirán a presentar los hechos en una forma objetiva, a fin de que puedan ser discutidos, probados y estudiados para que posteriormente sean valorados conforme a la norma vigente y sobre esa base tome la autoridad el fallo o la resolución correcta.
1.2.2. FUNDAMENTOS POLÍTICOS DEL DERECHO A LA DEFENSA
Solo en el derecho penal se puede observar una estrecha relación entra las formas de políticas que han sido adoptadas por el Estado y sus sistemas jurídicos, la historia cuenta que existe una relación perniciosa pero proporcional entre concentración autoritaria de poder y garantías del imputado, no se habla de derecho a la defensa en un Estado autoritario que en un Estado Democrático o de Derecho, si una persona era sometida a un proceso penal en Estados autoritarios y si por sobre todo estaban en contra del gobierno este imputado carecía de todo tipo de garantías ni se diga el derecho a la defensa.
Por esta razón el derecho penal mediante un proceso rodeado de garantías para el procesado no es un elemento perteneciente a los Estados autoritarios sino es algo de los Estados modernos de derecho que se organizan mediante normas fundamentalmente constitucionales y se estructuran a través de mecanismos para controlar el poder.
30
teniendo el derecho a ser oído para ser sentenciado mediante un juicio legal por su juez natural y por la ley.
Algunos autores conceptualizan el derecho a la defensa como por ejemplo:
Jorge Vázquez Rossi nos dice que: “El derecho a la defensa es un verdadero poder junto con el de la acción y la jurisdicción, para la válida realización penal, ello en razón de que estos poderes son los que dirigen la actividad de los sujetos procesales, pero que tienen a su vez una existencia previa al mismo, ya que su fuente es de índole sustantiva constitucional”. (Rossi, 1996)
Pedro Pablo Camargo nos dice que “El derecho a la defensa, es un derecho constitucional fundamental, de aplicación inmediata y se aplica en todos los campos de la actividad humana y en todas las esferas del derecho, sin limitación alguna”. (Camargo, Derecho a la Defensa, 2000)
Arcenio Ore Guardia dice que “El derecho a la defensa es un derecho fundamental e imprescriptible en un debido proceso que permite al imputado hacer frente al sistema penal en una formal contradicción con igualdad de armas”. (Guardia, 1999)
Los objetivos principales del derecho a la defensa son frenar la arbitrariedad con la que puede actuar la autoridad juzgadora en un proceso penal, que la persona que está siendo procesada sea informada de la investigación y que pueda presentar sus pruebas y rebatir aquellas que le causan responsabilidad, asegurara la efectiva aplicación de los principios procesales de contrariedad e igualdad y proteger los derechos del procesado para que de ser el caso haya una sentencia justa si es que se le considera responsable del cargo.
1.2.3. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Se puede distinguir dos tipos de derechos a la defensa:
31
Republica en el artículo 76 numeral 7, literal h y dispone que: “En todo proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegura el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: h) Presentar en forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes (Constitución de la República)4”.
Defensa formal o técnica.- Es ejercida por medio de un profesional del derecho que completa las limitaciones del imputado formula alegatos, interviene en los interrogatorios y hacer observaciones pertinentes.
Esta forma de defensa, es una garantía constitucional vigente para el Ecuador por cuanto en el artículo 76 numeral 7, literal g señala: “En todo proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías g) en procedimientos judiciales ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor”.
1.2.4. GARANTÍAS DEL DERECHO A LA DEFENSA PARA EL PROCESO PENAL
El artículo 77 presenta a más de las garantías de un debido proceso y derecho a la defensa en todo tipo de proceso y derecho a la defensa, el artículo 76 por su parte puede denominar varias garantías adicionales para el proceso penal y algunas de ella específicas respecto del derecho a la defensa son:
32 1.2.4.1. EL DERECHO A SER INFORMADO
El artículo 77 dice que: En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observaran las siguientes garantías básicas:
“Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra y de la identidad de la autoridad responsable de la acción o procedimiento”.
La constitución política de 1998 en el artículo 24 numeral 12 señalaba que: “Toda persona tiene derecho a ser oportuna y debidamente informada, en su lengua materna, de las acciones iniciadas en su contra (Constitución Política)5”, siendo nuestra constitución actual quien agregue dos elementos más, siendo estos que debe ser en lenguaje sencillo y además la identidad de las autoridades responsables de la acción o procedimientos, permitiéndole de esta manera hacer uso de su derecho a la defensa.
1.2.4.2. EL DERECHO DE ACOGERSE AL SILENCIO
En la práctica del ejercicio profesional se puede observar que la persona procesada tiene temor de no declarar puesto que dicen que ello le puede acarrear responsabilidad a futuro de orden penal, ya que lo interpretan como un indicio no a su favor sino más bien en contra, piensan que al no declarar tanto el o la Fiscal lo van a entender como el no querer declarar por tener responsabilidad, esto sucede cuando es por primera vez que la persona está siendo procesada.
Acogerse al derecho al silencio en muchas ocasiones y dependiendo de la personalidad del procesado en la práctica se ha visto que es preferible que no declare ya que se sienten intimidades por autoridades envestidas de poder.
El artículo 77 numeral 7, literal b dispone que las personas dentro de sus garantías básicas pueden acogerse al silencio.
33
1.2.4.3. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE
En la constitución actual está garantía de derecho a la defensa está redactada de la siguiente manera en su artículo 77 numeral 7, literal c “Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”. Hoy en día en el Código Orgánico Integral Penal se presenta a la legitima defensa como una circunstancia que implica la reacción natural de una persona ante una agresión a efectos de precautelar su integridad, la vida propia, de terceros o la protección de bienes, existe esta figura cuando actúan tres factores que este Código señala en el artículo 33 y dice: Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
1.- Agresión actual e ilegítima 2.- Necesidad racional de la defensa
3.- Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho Se dice que en la legislación anterior no se consideraba a la legítima defensa en el marco de las categorías dogmáticas sino en el de una simple alegación de defensa la cual no alcanzaba una relevancia teórica-técnica, ahora con el Código Orgánico Integral Penal se indica como una causal de exclusión de la antijuricidad, siendo esta una manifestación natural de la conducta humana cuando es violentada de manera ilegítima y por eso está garantizada hoy por hoy en la ley siempre y cuando cumpla con los tres requisitos antes señalados.
34 EPÍGRAFE III:
1.3. EL DEBIDO PROCESO
El debido proceso en el ámbito penal debe ir de la mano con la norma constitucional su falta de imperatividad acarrea inconstitucionalidad y falta de aplicabilidad de los derechos humanos para una persona, este derecho en el proceso penal debe satisfacer las necesidades de la víctima sin afectar los derechos de la persona procesada, así el Estado consolida el jus puniendi de manera ajustado a los hechos.
1.3.1. ORIGEN DEL DEBIDO PROCESO
El debido proceso tiene su origen a partir de la Carta Magna Inglesa, misma que reglamenta las primeras concepciones para el desarrollo de un proceso, este derecho que tienen las personas con el pasar del tiempo ha tenido un gran alcance dentro de las legislaciones de todos los Estados incluido nuestro Estado ecuatoriano dándole una característica de derecho constitucional, por lo mismo el ámbito de aplicación es general. La ex Corte Suprema de Justicia del Ecuador define al debido proceso como un sistema político democrático, obligando a un proceso justo como uno de los requisitos fundamentales, para así que haya una verdadera aplicación del derecho del debido proceso sobre un proceso judicial valga la redundancia, todo esto propone la vigencia de garantías básicas sobre materia procesal, este derecho es recogida por la Constitución Política del Ecuador, Instrumentos internacionales, hoy en día plasmada en nuestra Constitución de la República y en el Código Orgánico Integral Penal, garantías que la persona se ve obligada al acceso de la misma dentro de un proceso justo.
Arturo Hoyos define al debido proceso como: “Un medio por el cual debe asegurarse a las partes su participación en un proceso legalmente establecido y que se desarrolle sin demoras injustificadas, esta garantía le da la oportunidad a las personas de ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial y de poder pronunciarse acerca de las pretensiones de la parte contraria”.