BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO, núm. 14,1999
¿QUÉ OCURRIÓ CON LA CIENCIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL EN LA ESPAÑA DEL SIGLO XIX ^
JOAQUÍN VÁRELA SUANZES
SUMARIO: I. Introducción.—II. La constitución como objeto de la filosofía política.—1. La reflexión político-constitucional en Europa hasta la segunda mitad del siglo XIX.—2. Jovellanos, Martínez Marina y Blanco-White. Dos conceptos de Constitución en las Cortes de Cádiz.—
3. Las «Lecciones» de Ramón de Salas, «El Censor» y los «Principios», de Martínez Marina.—4. Las «Lecciones» de Donoso Cortés, Alcalá Galiano, Pacheco y Joaquín María López- Los escritos de Balmes.—5. Los Manuales de «Derecho Político Constitucional».—III. La rebelión de los juristas y el nacimiento del derecho público en Europa.—1. La escuela alemana: Gerber, Laband y Jellinek.—2. V. E. Orlando, fundador del Derecho Público italiano.—3. El positivismo jurídico en el Derecho Público británico: A. V. Dicey.—4. IM «Teoría General del Estado» de Carré de Malberg.—5. Un Derecho Público sin Constitución normati-va.—IV. El derecho político en España: una asignatura enciclopédica sin apenas contenido jurídico.—1. Rasgos generales de la reflexión cons-titucional española durante la segunda mitad del siglo XIX.—2. La obra de Colmeiro como reflejo de la doctrina de la Constitución histórica.—3. El influjo del krausismo en el Derecho Político español: la obra de Ahrens.—4. El «Curso de Derecho Político», de Santamaría de Pare-des.—5. El «Tratado de Derecho Político», de Adolfo Posada.—6. La escuela tradicionalista: Enrique Gil y Robles.—V. Comentario final.
1 Este artículo se publicó en el número 9 del Anuario de Derecho
Constitu-cional y Parlamentario, Murcia, 1997. Me he limitado ahora a actualizar la
bibliografía citada.
«... Hasta finales del siglo XIX las Constituciones no son objeto de un tratamiento jurídico, de un Derecho Constitucional, sino de estudios que, cualquiera que sea su nombre, son en buena medida tratados de teoría política en cualquiera de sus variantes. Pero incluso la ulterior consideración jurídica sigue presidida, con la relativa excepción del positivismo, por una teorización política, que da a los estudios del Derecho Constitucional un sesgo entera-mente distinto del que aparece en las restantes ramas del derecho. La inconsistencia de la historia constitucional española lleva a que entre nosotros ese fenómeno haya alcanzado sus manifestaciones más extremas hasta hacer que el Derecho Político aparezca, inclu-so en fechas bien recientes, como algo cuyo parentesco con un saber jurídico resultaba en no pocas ocasiones difícil de adivinar». Ignacio DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel,
Barcelona, 1987, p. 36.
I. INTRODUCCIÓN
Como se p o n d r á de relieve en este trabajo, la vertebración de la Ciencia del Derecho Constitucional h a estado erizada de dificulta-des en t o d a s partes, al resultar en extremo complicado delimitar con claridad su objeto de estudio, la Constitución, y distinguirlo de la realidad política. Si n u n c a es fácil s e p a r a r el derecho de la p o l í t i c a , m e n o s lo es t o d a v í a c u a n d o se t r a t a de e x a m i n a r las reglas d e s tin a d a s a organizar el E s t a d o —la polis moderna—, y las relaciones e n t r e éste y la sociedad, m á x i m e en aquellos ordena-m i e n t o s en los que la Constitución carece de eficacia norordena-mativa, que es lo que h a solido o c u r r i r en t o d a E u r o p a a lo largo del siglo XIX. Pero a u n q u e la Constitución se configure c o m o u n a auténti-ca n o r m a jurídiauténti-ca, incluso s u p r e m a , c o m o acontece en los Estados Unidos y en b u e n a p a r t e de los o r d e n a m i e n t o s europeos actuales, a b o r d a r la Constitución desde la ciencia del Derecho es siempre e m p r e s a difícil.
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de la p r i m e r a teoría liberal y surge al contraponer el Estado, basado en el principio de igualdad y, p o r tanto, en la concesión generaliza-da de la subjetivigeneraliza-dad jurídica, y la sociegeneraliza-dad, asentageneraliza-da en la desigual-dad histórico-social. Un dualismo hoy inaceptable en sus términos iniciales, pero que sigue siendo consustancial al derecho m o d e r n o y del que se derivan otros m u c h o s dualismos (entre soberanía jurídi-ca y soberanía real, entre n o r m a s y hechos, entre validez y efijurídi-cacia, entre orden constitucional y orden socio-político), en los que se h a n basado los críticos de u n enfoque exclusivamente jurídico del Dere-cho Constitucional p a r a defender la necesidad de a m a l g a m a r el estudio de la normatividad constitucional con el del sistema políti-co-social que le sirve de cimiento, así c o m o las conexiones entre ambos.
Ahora bien, aunque las n o r m a s constitucionales no sean las úni-cas normas «polítiúni-cas» del ordenamiento jurídico, es indudable que conforman el sector que m á s influye sobre la realidad política y a su vez el que más influido se ve p o r ésta, de ahí que su estudio se haya entreverado de consideraciones políticas y, por tanto, filosóficas, his-tóricas y sociológicas, p o r lo que su inserción en la Ciencia del Dere-cho h a resultado m u c h o m á s costosa que el estudio de cualquier otro sector del ordenamiento.
Más costosa y m á s tardía, pues, como se verá m á s adelante, no comenzó a llevarse a cabo en los países m á s avanzados de E u r o p a hasta la segunda mitad del siglo XIX, merced a la labor depuradora e m p r e n d i d a p o r el positivismo en el á m b i t o del Derecho Público. Una labor que, con todas sus limitaciones e insuficiencias, resultó imprescindible p a r a que el Derecho Constitucional c o m e n z a s e a configurarse como u n saber jurídico acerca de la Constitución (y, p o r tanto, sobre el Estado constitucional), e m a n c i p a d o científica-mente de la Política, la Filosofía, la Historia y la Sociología, pese a la decisiva importancia de todos estos saberes científicos p a r a des-velar, con otros métodos y técnicas, el fenómeno constitucional en su totalidad.
Derecho Constitucional. Tal rechazo condujo, en cambio, a conso-lidar el Derecho Político como asignatura enciclopédica, a cuyos más destacados cultivadores —sobre todo a Adolfo Posada, el de más duradera influencia— se le dedica buena parte de las páginas que siguen.
II. LA CONSTITUCIÓN COMO OBJETO DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA
1. LA REFLEXIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL EN EUROPA HASTA LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
A lo largo del siglo XVIII y de la primera mitad del XIX tuvo lugar en la Europa occidental un debate muy rico y muy vivo acerca de la Constitución, cuyo protagonismo correspondió a los filósofos, no a los juristas. Incluso cuando estos últimos tomaron la palabra lo hicieron como iusfilósofos o como teóricos de la política, sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico existente o incluso para enfren-tarse abiertamente a él.
Dicho con otras palabras, durante esta época los juicios sobre la Constitución no se formularon desde la Ciencia del Derecho, sino desde una determinada filosofía del Derecho y del Estado. De muy variado alcance, además. Así, mientras Locke, Rousseau y Sieyes apelaron a un supuesto Derecho Natural en apoyo de sus tesis ^; Bolingbroke, Montesquieu, Burke y Hegel, prefirieron fundar sus argumentos en una interpretación histórica de la realidad política ^. Hume, Bentham y Constant, por su parte, argumentaron desde la
2 Cfr. John LocKE, Two treatises of Civil Government (1690), Everyman's Librery, Londres, 1986; Jean Jacques ROUSSEAU, Du Contrat Social ou Principes
de Droit Politique (1762), Bordas, París, 1972; Emmanuel SIEYES, Qu'est-ce que le Tiers Etat? (1788), PUF, París, 1982.
3 Cfr. BOLINGBROKE, «The Idea of a Patriot King» (1738), en The Works of
Lord Bolingbroke, Reprints of Economic Classics, Augustus M. Kelley, Nueva
York, 1967, Vol.II, pp. 372-429; MONTESQUIEU, De L'Esprit des Lois (1748),
Gar-nier Flammarion, París, 1979, 2 Vol.; BURKE, «Thoughts on the Cause of the Present Discontents» (1770) en The Works of the Right Honouráble Edmund
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o b s e r v a c i ó n y l a e x p e r i e n c i a ^; K a n t , e n c a m b i o , p r e f i r i ó a c o g e r s e a u n r a z o n a m i e n t o é t i c o ^.
Desde luego hay excepciones. Pero no Ajenen sino a confirmar la regla. La más importante es la de Blackstone, el jurista inglés más influyente del siglo XVIII, autor de unos Commentaries on the Laws of England (1765-1769), en los que examinó el derecho constitucio-nal vigente con el objeto primordial de sistematizarlo e interpretarlo, sin olvidarse ciertamente de su crítica. Blackstone llevó a cabo este examen en el marco del ordenamiento jurídico británico en su con-junto, es decir, de las leyes aprobadas por el Parlamento (Statute law) y de las normas de derecho consuetudinario dictadas por los jueces (Common Law) ignorando, por cierto, las Constitutional Con-ventions ^.
2. JOVELLANOS, MARTÍNEZ MARINA Y BLANCO-WHITE. DOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN EN LAS CORTES DE CÁDIZ
Aunque en España puede hablarse de un debate constitucional desde fines del siglo XVIII (baste citar al respecto los nombres de Campomanes, Cabarrús y Jovellanos), este debate, que se concibió también en términos filosófico-políticos, cobró un vigor inusitado tras la invasión fi-ancesa de 1808, que puso punto final a una Monar-quía, la hispánica, que se había ido construyendo a lo largo de tres siglos.
^ Cfr. HUME, «Essays, moral, political and literary» (1742), en David HUME, The Philosophical Works, edición de Thomas HiLL GREEN y Thomas HODGE
GROSE, 4 vol, Londres, 1882-1886, reimpresión de Sciencia Verlag Aalen, 1964, vol. 3.; BENTHAM «Constitutional Code» (1818 a 1820), en The CoUeted Works of
Jeremy Bentham. Vol. I edición a cargo de F. ROSEN y J. H. BURNS, Clarendon Press, Oxford, 1983; Benjamín CONSTANT, Collection complete des ouvrages publiées sur le gouvemement represéntatif et la Constitution actuelle de la France, formant un espéce de Cours de Politique Constitutionnelle, París, 1818-1820.
^ Cfr. Inmanuel KANT, La Metafísica de las Costumbres, (1796), Tecnos, Madrid, 1989.
^ Cfr. Sir William BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England,
La honda crisis que provocó esta invasión sirvió de acicate a las mejores cabezas —desde luego también a otras menos sensatas y ttiás arbitristas— para pensar sobre el pasado, el presente y el inme-diato futuro de España. A resultas de esta reflexión, salieron a la luz diversas obras acerca de nuestra antigua Constitución y sobre el modo en que la nación española debía constituirse en los años veni-deros. Entre estas obras destacaba la «Memoria en Defensa de la Junta Central» (1810-1811), en la que Jovellanos, su autor, enfren-tándose al liberalismo radical, inspirado en la Revolución francesa, defendía una Monarquía constitucional vertebrada en torno a dos grandes pilares: la «soberanía» del Monarca y la «supremacía» de la Nación, representada en Cortes bicamerales. Una propuesta que el pensador asturiano cimentó en un oportuno remozamiento de la vieja teoría de las leyes fundamentales y en una arcaica e idealizada defensa del modelo constitucional británico, según lo habían dado a conocer Blackstone y De Lolme ^.
Es en esta época alboral cuando Martínez Marina publica tam-bién su «Teoría de las Cortes» (1813), precedida de un largo «Dis-curso sobre el origen de la Monarquía y sobre la Naturaleza del Gobierno Español» ^. Es verdad que Marina introdujo en la «Teo-ría», como deja claro en su título, «algunas observaciones sobre la ley Fundamental de la Monarquía española sancionada en Cádiz a 19 de Marzo de 1812», a la sazón recién aprobada por la Asamblea gaditana. Pero el historiador asturiano no pretendía glosar jurídi-camente este texto, sino fundamentar en la historia medieval espa-ñola —legitimándolos— sus principios básicos, como habían hecho ya, aunque con distinto alcance, los Diputados liberales en las Cortes de Cádiz ^. Unas Cortes en las que el debate
constitucio-' La última edición de esta obra puede verse en Gaspar Melchor DE JOVE-LLANOS, Memoria en Defensa de la Junta Central, «Estudio Preliminar» y
«Notas» de José Miguel CASO GONZÁLEZ, Junta General del Principado de Astu-rias, colección «Clásicos Asturianos del Pensamiento Político», Oviedo, 1992, 2 vol.
^ Puede consultarse la reciente edición de José Antonio Escudero —autor de un importante y extenso Estudio Introductorio— publicada por la Junta General del Principado de Asturias en la colección citada en la nota anterior, Oviedo, 1996, 3 vol, en donde se incluye el mencionado «Discurso».
^ Sobre este particular me ocupo en Tradición y Liberalismo en Martínez
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nal se llevó a cabo desde posturas políticas, como es lógico que ocurra en un Parlamento.
También desde una muy interesante actitud política, comentó Blanco-White la Constitución de Cádiz en las páginas de «El Espa-ñol». Un periódico que se publicó en Londres desde 1810 a 1814, bajo su dirección, y en donde el liberal sevillano formuló la alter-nativa probablemente más inteligente al Estado diseñado en el código doceañista. Una alternativa que se cimentaba en una defen-sa del constitucionalismo británico mucho más moderna que la de Jovellanos y en una crítica muy sagaz de los dos dogmas cons-titucionales más importantes de la Revolución francesa: la sobera-nía nacional y la división de poderes, recogidos ambos en el texto de 1812 10.
Pero del debate constitucional que tuvo lugar en la España de 1808 a 1814 interesa ahora destacar tan sólo la polémica, más implí-cita que explíimplí-cita, sobre dos maneras muy distintas de concebir la Constitución ^^ Una material, desde la que se defendió un concepto sobre todo histórico de Constitución, pero también otro que hoy lla-maríamos sociológico, y una formal, desde la que se abogó por un concepto racional-normativo i^. El concepto histórico de Constitu-ción lo formuló Jovellanos en la ya citada «Memoria», en donde sos-tuvo una y otra vez que España tenía una Constitución, pues no otra cosa eran las antiguas «leyes fundamentales, que fijan los derechos del soberano y de los subditos y los medios saludables para preser-var unos y otros» ^^. Una Constitución histórica o tradicional que las
^^ Cfr. Joaquín VÁRELA SUANZES, «Un precursor de la Monarquía Parlamen-taria: Blanco-White» y «El Español (1810-1814)», en Revista de Estudios
Políti-cos (REP), n.° 79, Enero-Marzo, 1993, pp. 101-120.
^^ Sobre estas dos concepciones me extiendo en el capítulo octavo de La
Teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo Hispánico (Las Cortes de Cádiz), Centro de Estudios Constitucionales (CEC), Madrid, 1983.
*^ Se sigue aquí, como es fácil adivinar, la útil clasificación de Manuel GAR-CÍA PELAYO. Cñ~. Derecho Constitucional, Nueva Enciclopedia Jurídica, edit. Francisco Seix, Barcelona, 1975, Vol. I. p. 386 y ss; y Derecho Constitucional
Comparado, Alianza Universidad, Madrid, 1984, pp. 22-67.
Cortes de Cádiz podían e incluso debían reformar y mejorar, pero no alterar, pues para eso carecían de poder bastante.
A la doctrina jovellanista de la Constitución histórica de España se acogieron los Diputados realistas en las Cortes de Cádiz, quienes distinguieron expresamente entre el texto constitucional que las Cor-tes estaban elaborando y los principios «esenciales» de las viejas leyes fundamentales de la Monarquía. Pero no se trataba solamente de distinguir la Constitución «formal» de la «histórica» —o «mate-rial», como se diría hoy—, sino de interpretar la primera en función de la segunda, que era la realmente importante, de tal forma que, a su juicio, las Cortes debían recoger necesariamente en el proyecto constitucional los principios esenciales de las leyes fundamentales, como el carácter monárquico y católico del Estado.
A tenor de este concepto histórico de Constitución, los Diputados realistas no concibieron el texto constitucional como una norma jurídica aprobada por los representantes de la Nación reunidos en Cortes, sino pura y simplemente como un documento político apro-bado por las Cortes de consuno con el Rey, con el mismo procedi-miento que una ley ordinaria y mediante el cual se ponía al día la «verdadera» Constitución, esto es, la Constitución histórica o viejas leyes fundamentales de la Monarquía.
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pueden y deben variarse según los tiempos y las circunstancias. A la primera clase pertenecen aquellas que se llaman y son realmente fundamentales, porque constituyen los fundamentos del Estado, y destruidas ellas se destruiría el edificio social. A la segunda pertene-cen todas las demás...» ^^.
La concepción material de Constitución, ya se basase en argu-mentos históricos o sociales, tendría una enorme influencia poste-rior, desde Donoso Cortés a Cánovas del Castillo, y de ella partieron los autores de los textos constitucionales de 1834, 1845 y 1876, hege-mónicos en toda la centuria ^^. Un hecho sin duda muy significativo, puesto que, como se irá viendo a lo largo de estas páginas, esta con-cepción material de Constitución impedía construir un auténtico Derecho Constitucional del Estado, esto es, un saber jurídico autó-nomo acerca de una norma fundamental cuyo contenido, sea cual sea su arraigo histórico y social, se hace depender de la voluntad nacional o popular, auspiciando, en cambio, un Derecho Político del Régimen, es decir, un saber enciclopédico sobre la estructura social, política y, en menor medida, jurídica de un ordenamiento funda-mental, cuyos principios básicos se consideran permanentes e inal-terables, al concebirse como obra de la historia (o mejor: de una tra-dición) o como fruto de los poderes dominantes en la sociedad, legitimados por el tiempo e incluso por Dios ^^.
En las Cortes de Cádiz, sin embargo, triunfó un concepto racio-nal-normativo de Constitución, muy similar al que habían defendido los revolucionarios franceses de 1789. En efecto, los liberales docea-ñistas, entre los que sobresalían Agustín Arguelles y el Conde de Toreno, redujeron la Constitución al documento constitucional ela-borado por ellas, sin perjuicio de que, a diferencia del liberalismo revolucionario francés, estimasen políticamente oportuno, aunque
^^ Diarios de las Discusiones y de las Actas de las Cortes de Cádiz, Cádiz, 1811-1813, tomo 9, pp. 57-8.
^^ Cfr. Joaquín VÁRELA SUANZES, «La doctrina de la Constitución Histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845», en Revista Española de Derecho Político, n.° 39, UNED, Madrid, 1995, pp. 45-79.
no jurídicamente obligado, engarzarlo con las viejas leyes funda-mentales de la Monarquía, reinterpretadas, eso sí, a la luz de los modernos principios liberales. En cualquier caso, para los liberales doceañistas, como para los franceses, la Constitución era una norma jurídica. La suprema norma jurídica del Estado, fruto del poder constituyente de la Nación, ejercido por sus representantes extraor-dinarios. Una norma jurídica que si bien no constreñía al legislador, vinculaba a la Administración y al poder judicial. A este respecto, el último Título de la Constitución de 1812, a la par que distinguía for-malmente, desde el punto de vista de su reforma, entre leyes consti-tucionales y leyes ordinarias, regulaba un procedimiento para que las Cortes controlasen las infracciones de la Constitución por parte del ejecutivo y de los jueces ^^.
Desde este punto de partida carecía de sentido distinguir entre Constitución material y formal. La realidad social y política —sobre la que se asentaba la supuesta Constitución histórica y que resulta-ba claramente discriminatoria para nuestro escuálido Tercer esta-do— no se contraponía al texto constitucional, ni éste se interpreta-ba a p a r t i r de esa r e a l i d a d . Al c o n t r a r i o , p a r a los liberales doceañistas era el documento constitucional, expresión suprema de la voluntad nacional, el que debía vertebrar el nuevo Estado y la nueva sociedad —basados ambos en la igualdad ante la ley de todos sus miembros, conforme al primigenio programa político del libe-ralismo revolucionario— e informar a todo el ordenamiento jurídi-co, concebido como un sistema presidido por el texto constitucio-nal. «Como toca a la Constitución —decía, a este respecto, su «Discurso Preliminar»— determinar el carácter que ha de tener en una nación el código general de sus leyes positivas, deben estable-cerse en ella los principios de que han de derivarse aquéllas y cua-lesquiera otras disposiciones que, bajo el nombre de ordenanzas o reglamentos, hayan de dirigir las transacciones públicas y privadas de los individuos de una nación entre sí, o las que celebren con los
' ' Sobre este procedimiento, vid. Marta LORENTE SARIÑENA, «Las Infraccio-nes a la Constitución de Cádiz», CEC, Madrid, 1987, passim; y Joaquín VÁRELA SUANZES, «Sobre la rigidez constitucional», en Alessandro PACE / Joaquín
VARE-LA, La rigidez de las Constituciones escritas, CEC, Madrid, 1995, pp. 102 y ss.
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subditos de otros estados con quienes puedan entablar comunica-ción. Estas reglas no sólo han de servir para la formación de nuevas leyes, sino para dirigir a las Cortes en la derogación o reforma de las que sean incompatibles con el nuevo sistema planteado en la Constitución».
Pero en el siglo XIX este Concepto racional-normativo de Consti-tución sólo sirvió para elaborar los textos de 1812 y 1869, ambos muy efímeros. Es más, y en gran parte debido a ello, ni siquiera la doctrina progresista hizo suyo este concepto de Constitución, sino que prefirió escudarse en un concepto material, de corte sociológico, formulado, eso sí, con el propósito de transformar el orden socio-político existente. Sobre ello se volverá al hablar de Posada. Baste ahora decir que la escasa vigencia en el siglo XIX del concepto racio-nal-normativo acuñado en Cádiz fue una verdadera lástima, pues este concepto —desprovisto de su contenido axiológico y político, netamente liberal— se convertiría en manos del positivismo jurídico en el pilar de la Ciencia del Derecho Constitucional ^^.
3. LAS «LECCIONES» DE RAMÓN DE SALAS, «EL CENSOR» Y LOS «PRINCIPIOS», DE MARTÍNEZ MARINA
El artículo 368 de la Constitución de Cádiz ordenaba explicar «la Constitución de la Monarquía en todas las Universidades y estableci-mientos literarios donde se enseñen las ciencias civiles y eclesiásti-cas». Durante la primera y efímera vigencia de este texto sólo se lograron establecer, y aun así de forma muy breve, dos Cátedras de Constitución en Valencia y Madrid, cuyos titulares fueron Nicolás Garelly y Miguel García de la Madrid, respectivamente ^^. Sánchez Agesta recuerda que estas Cátedras se habían concebido «como una
^^ En estos extremos insiste García Pelayo en las obras que se citan en nota 12, aunque sin referirse a la historia constitucional española, a la que este autor, ¿sorprendentemente?, apenas prestó atención. Sus juicios sobre el con-cepto racional-normativo de Constitución y sobre el positivismo jurídico en el ámbito del Derecho Constitucional están, además, muy influidos por la critica antipositivista alemana de los años treinta de este siglo, sobre todo por la de Rudolf Smend.
enseñanza de moral pública» destinada a formar ciudadanos, por eso no se reservaba a quienes recibían una enseñanza superior. Se trataba más «de una «catcquesis política» que de una verdadera ciencia de Derecho Constitucional» ^^.
El plan de estudios de 1821 introdujo, en cambio, una asignatura de «Derecho Público Constitucional» en las Facultades de Jurispru-dencia ^^. A tal efecto, Ramón de Salas, profesor de la Universidad de Salamanca, dio a la imprenta ese mismo año unas Lecciones de Derecho Público Constitucional para las escuelas de España ^^, en las que se ponía de manifiesto de forma diáfana la crisis en que había entrado la teoría constitucional revolucionaria de origen francés y por tanto los supuestos ideológicos en los que se apoyaba la Consti-tución de Cádiz, ya declinantes en aquel contexto histórico, pero no superados del todo por el propio Salas. Salas, en puridad, era un autor de transición entre el siglo XVIII y el XIX. De un lado, Montes-quieu y Rousseau seguían siendo sus publicistas preferidos, pero de otro se aprecia el influjo de Benjamín Constant, traducido entonces al español por Marcial Antonio López ^^, de Bentham y de Desttut de Tracy, autores que el propio Salas tradujo ^^.
Salas seguía defendiendo algunos de los postulados esenciales del doceañismo, como la soberanía nacional y la división de
póde-lo Ibidem,p. 162.
21 Cfr.lbidem,pp.l57-Í69.
^2 2 tomos, Madrid, 1821, edición del CEC, Madrid, 1982, con una Intro-ducción de José Luis Bermejo.
23 Curso de Política Constitucional, escrito por Mr. Benjamín CONSTANT,
Consejero de Estado de Francia, traducido libremente al español por D. Mar-cial Antonio López, Madrid, Imprenta de la Compañía, por su Regente Don José Sigüenza y Vera, 1820, 3. tomos.
2"* Tratados de Legislación Civil y Penal. Obra extractada de los manuscritos del señor Jeremías BENTHAM, jurisconsulto inglés, por Esteban Dumont, miem-bro del Consejo de Ginebra, y traducida al castellano, con comentarios, por Ramón de Salas, ciudadano español y doctor de Salamanca, Imprenta de Don Fermín Villalpando, Madrid, 1821. Comentario sobre el Espíritu de las Leyes de
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res, pero interpretándolos de forma un tanto distinta a como lo habían hecho los liberales de las Cortes gaditanas. En realidad, las discrepancias del profesor de Salamanca con la Constitución de Cádiz eran a veces profundas y se detectan al cotejar la primera parte de las Lecciones, destinada a explicar «los principios funda-mentales generalmente admitidos del derecho público constitucio-nal», con la segunda, en la que pretende examinar el código doce-ñista a la luz de esos principios fundamentales. Es posible que la división de las Lecciones en dos partes, una general y otra particu-lar, pretendiese deliberadamente enmascarar el alejamiento del autor respecto de la Constitución de Cádiz, aunque más bien parece consecuencia de su incapacidad para fundirlas en una sola, sin que los fines docentes con que fueron concebidas estas Lecciones sea disculpa suficiente.
Con mucha más coherencia que Salas, al.no sentirse apegado en absoluto al código gaditano, un grupo de antiguos afrancesados, de ideas marcadamente conservadoras, difundió durante esta época la nueva teoría político-constitucional europea. Este grupo, dirigido por Alberto Lista y en el que destacaban Sebastián Miñano y José Mamerto Hermosilla, llevó a cabo esta labor difusora a tra-vés de las páginas de El Censor, cuya seriedad y solidez contrasta-ban con la superficialidad y chabacanería de la mayor parte de la prensa exaltada ^^.
En las páginas de esta Revista, de periodicidad semanal, se ensal-zaban las ideas de Constant, se elogiaba a Royer-CoUard, se comen-taban complacientemente varias obras de Guizot, de Savigny, del
Toribio Núñez fue también durante esta época traductor de Bentham:
Espí-ritu de Bentham. Sistema de la Ciencia Social, Ideado por el Jurisconsulto Inglés Jeremías Bentham y puesto en ejecución conforme a los principios del Autor origi-nal por el Dr. Toribio Núñez, Jurisconsulto Español, Salamanca, Imprenta
Nueva, por D. Bernardo Martín, 1820. Principios de la Ciencia Social o de las
Ciencias Morales y Políticas, por el jurisconsulto inglés J. Bentham, ordenados conforme al sistema del autor original y aplicados a la Constitución española por D. Toribio Núñez, Salamanca, 1821.
Conde de Saint-Simon y del «primer Bentham», esto es, el conserva-dor y crítico de la Revolución francesa, no el demócrata radical de sus últimos años, desconocido en España entonces e incluso des-pués. Este «primer Bentham» y Constant eran los dos autores más influyentes en este grupo. «El Censor» publicó también las «Cartas de Say a Malthus» e informaba sobre algunas obras de Pradt y del Conde de Lanjuinnais.
«El Censor» se mostraba partidario de un Estado constitucio-nal muy distinto del que configuraba la Constitución de Cádiz y bastante próximo al que había defendido Blanco-White en «El Español», aunque con un diferente basamento doctrinal, al apo-yarse en autores desconocidos entonces por Blanco, sobre todo franceses.
Por el contrario, en los Principios Naturales de la Moral, la Políti-ca y la Legislación, que Martínez Marina, desde su destierro zarago-zano, comenzó a escribir al poco de finalizar el Trienio, se defendía la teoría constitucional de la Revolución francesa y los principios básicos de la Constitución de Cádiz, mezclados, eso sí, con constan-tes referencias a los pensadores escolásticos, como ya había hecho en la Teoría de las Cortes —impresa de nuevo en Madrid en 1822—, aunque sin ignorar las nuevas ideas, principalmente las de Bentham, que es el autor más impugnado en los Principios ^^.
Si en la «Teoría» el enemigo de Marina había sido el «despotis-mo ministerial» de Godoy y Carlos IV, en los «Principios» rebatía los fundamentos doctrinales del legitimismo nacido de la derrota de Napoleón y que se había plasmado en los Acuerdos de Viena, de 1815. A la doctrina del principio monárquico —tan duramente puesta en práctica en España por los Cien Mil Hijos de San Luis— Marina oponía el principio de soberanía nacional, la piedra miliar de todo el edificio constitucional gaditano, enfrentándose con aspereza a los «noveleros franceses» (¿Chateaubriand?) defensores
^^ Cfr. Francisco MARTÍNEZ MARINA, Principios Naturales de la Moral, de la Política y de la Legislación, edición de Joaquín Várela Suanzes, que es el autor
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de «la legitimidad», y a De Bonald, sin dejar de criticar la Carta francesa de 1814 —inspirada en el tibio liberalismo de los doctri-narios Royer- CoUard y Guizot— al considerarla una simple Carta otorgada.
En lo que concierne a la división de poderes y a otras cuestio-nes de carácter estrictamente constitucional, Marina se mostraba mucho más parco que en la «Teoría de las Cortes», pues incluso cuando los «Principios» versan sobre la «Política» y la «Legisla-ción» tienen un alto contenido filosófico y, por tanto, abstracto. Pero, en general, el historiador asturiano seguía estando esencial-mente de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución de Cádiz, de la que confiesa no haber sido «un ciego entusiasta, ni un admira-dor fanático», aunque añadía: « siempre he creído y creo todavía firmemente que, a pesar de sus imperfecciones y defectos, que sería fácil corregir sin que por eso padeciese alteración sustancial en sus bases, principios y artículos principales, es, bajo esta consi-deración, la mejor Constitución monárquica posible, y aventaja indubitablemente a las que en ambos mundos han logrado mayor celebridad» ^^.
Pese a lo dicho por Marina, desde 1823 a 1833 se consolidó el abandono de la teoría constitucional gaditana por parte del grueso del liberalismo español, ahora en el exilio y en estrecho contacto con las nuevas ideas y prácticas de la Europa más avanzada, sobre todo de Inglaterra y Francia ^^. Tal abandono, sin embargo, no impidió a Agustín Arguelles, Ministro durante el Trienio y dirigente del futuro partido progresista, reivindicar desde Londres el legado de las Cor-tes de Cádiz en un libro de gran interés ^^.
^ ' Principios, op. cit. p. 416.
^^ Cfr. Joaquín VÁRELA SUANZES, «El Pensamiento Constitucional Español en el Exilio: el abandono del modelo doceañista (1823-1833)», en REP, n.° 87,
1995, pp. 63-90.
2^ Examen histórico de la reforma constitucional que hicieron las Cortes
Generales y Extraordinarias desde que se instalaron en la Isla de León el día 24 de Septiembre de 1810, hasta que cerraron en Cádiz sus sesiones el 14 del propio mes de 1813, Londres, 1835, Este libro acaba de ser reeditado por la Junta General
4. LAS «LECCIONES» DE DONOSO CORTÉS, ALCALÁ GALIANO, PACHECO Y JOAQUÍN MARÍA LÓPEZ. LOS ESCRITOS DE BALMES
Tras la muerte de Femando VII, en 1833, se reanudó el debate constitucional en España, que no se detendría ya en toda la centuria. Durante los años treinta y cuarenta del pasado siglo descuellan las «Lecciones» que Donoso Cortés, Alcalá Galiano y Pacheco pronun-ciaron en el Ateneo de Madrid entre 1837 y 1844 ^^. Unas «Leccio-nes» que se construyen en pugna con los principios de la revolución francesa, en parte todavía gratos al desorientado partido progresista, y de acuerdo con la teoría constitucional conservadora vigente en la Europa post-napoleónica, en la que era bien patente la huella del utilitarismo, del positivismo de corte sociológico y del historicismo romántico ^^.
Los Cursos de Donoso, Galiano y Pacheco tienen una indudable altura intelectual, pero presentan un escaso contenido jurídico-cons-titucional. No es casualidad que prefiriesen denominarse cursos de «Derecho Político», como el de Donoso, o de «Derecho Político Constitucional», como los de Galiano y Pacheco, aunque incluso el sustantivo «Derecho» aplicado a los tres cursos no resulta muy justo. Están construidos los tres al margen de la Constitución en vigor —la de 1837— e incluso en contra de ella, y si su contenido dogmático-jurídico es escaso en el curso de Pacheco, sencillamente no existe en los de Donoso y Galiano. No son por ello Cursos de Derecho
Consti-^° Donoso CORTÉS, Lecciones de Derecho Político, Madrid, (1836-1837), edic.
del CEC, 1984, «Estudio Preliminar» de José ALVAREZ JUNCO; Antonio ALCALÁ GALIANO, Lecciones de Derecho Político Constitucional, Madrid, Imprenta de
Ignacio Boix, 1843; edic. del CEC, Madrid, 1984, «Estudio Preliminar» de Ángel
GARRORENA MORALES; Joaquín FRANCISCO PACHECO, Lecciones de Derecho Políti-co Constitucional, Madrid, Imprenta de Ignacio Boix, 1845, edic. del CEC,
Madrid, 1984, «Estudio Preliminar» de Francisco TOMÁS y VALIENTE.
^^ Ángel GARRORENA MORALES ha estudiado estas «Lecciones» en un exten-so y excelente libro: El Ateneo de Madrid y la Teoría de la Monarquía liberal
(1836-1847), Instituto de Estudios Políticos(IEP), Madrid, 1974. De forma
¿QUÉ OCURRIÓ CON LA CIENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL...?
tucional, sino de Teoría de la Constitución o, quizá más exactamen-te, de Política Constitucioneil.
Incluso el de Donoso, que se centra en el problema de la sobera-nía, es más bien un Curso de Filosofía de la Historia, que el publicis-ta extremeño escribió bajo el influjo de ios doctrinarios franceses, sobremanera de Guizot ^^.
Galiano, lego en jurisprudencia, como no sin rebozo confiesa en sus «Lecciones», y buen conocedor de Bentham y Burke, examina la teoría constitucional a partir de la realidad social y política, como hoy haría un political scientist, prestando por añadidura muchas más atención al derecho extranjero que al español.
También el leit-motiv del Curso de Pacheco, empapado de eclecti-cismo desde el principio hasta el final, consistía en conectar la forma jurídico-política del Estado Constitucional con su estructura social, pero esta conexión la hace con menor finura que Galiano, sin que le añada —con la salvedad, no pequeña, de su análisis de la soberanía, sin duda jurídicamente muy agudo— la penetración jurí-dica que podía esperarse de un gran abogado, como sin duda era Pacheco. Circunstancia que en parte, sólo en parte, se debía a haber pronunciado sus «Lecciones» justo cuando las Cortes se aprestaban a reformar la Constitución de 1837, de modo que si este era un texto políticamente muerto, el de 1845 no era todavía un texto jurídica-mente vivo ^•^.
^^ Las opiniones que vierte Donoso en este Curso es preciso completarlas con otros escritos suyos de la época, como «La ley Electoral considerada en su base y en su relación con el espíritu de nuestras instituciones» (1835) y «Princi-pios constitucionales aplicados al Proyecto de ley Fundamental presentado a las Cortes por la Comisión nombrada al efecto» (1837). Ambos en el tomo pri-mero de sus Obras Completas, preparadas por Carlos Valverde para la Bibliote-ca de Autores Cristianos, Madrid, 1970.
•'•' El Curso de Pacheco debe completarse con sus Estudios de Legislación y
Jurisprudencia (Madrid, 1843), en donde aborda el instituto del Jurado, la
inmovilidad de los Jueces y el problema de la responsabilidad política y jurídica del Gobierno, asuntos estos dos últimos que Pacheco analiza de un modo muy riguroso e incluso original. Merece la pena leer también el estudio de Luis Diez del Corral, «El Pensamiento político de Joaquín Francisco Pacheco», en De
Jurídicamente vivo en puridad no llegaría a serlo nunca al consa-grar su Preámbulo, de manera más explícita que el Estatuto Real de 1834, la doctrina jovellanista de la Constitución histórica, que tanto Donoso como Galiano (no así Pacheco) defendieron en las Cortes de 1844-1845, como ya habían hecho antes en sus «Lecciones», aunque Donoso hubiese barnizado esta doctrina con la tesis de la «soberanía de la inteligencia», inspirada en Guizot, y Galiano la hubiese colore-ado con un tinte sociológico. «Yo entiendo por Constitución de un Estado —decía Alcalá Galiano en el Congreso de los Diputados— no sólo lo que han entendido otros, que limitaban este nombre a lo que contiene el texto de un libro, bajo cuyas disposiciones se forman las leyes, sino el conjunto de lo que real y verdaderamente constituye el país; y algo de esto suele estar fuera del mismo texto, así como tam-bién suele haber dentro de él algo que no puede mirarse como pro-piamente constitutivo» ^^.
Joaquín Maria López dictó también un «Curso Político-Constitu-cional» (el nombre ahora sí se correspondía con el contenido) en el «Círculo Mercantil», desde finales de 1840, pero en este caso para defender buena parte del programa contenido en la Constitución de Cádiz. Un texto reformado por el progresismo en 1837, pero que toda-vía seguía siendo un punto de referencia fundamental para López y para otros muchos progresistas de izquierda, algunos de los cuales pasarían a engrosar en 1849 las filas del nuevo partido demócrata ^^.
Durante estos años destacan también ciertos escritos de Jaime Balmes, como los que dedicó al Senado y a la reforma de la Consti-tución de 1837, en donde el pensador catalán defendía un concepto sociológico de Constitución, no muy distinto al de Galiano y similar también al que un poco después sustentarían Von Stein y Lasalle ^^.
^^ Diario de Sesiones de las Cortes. 1844-1845. Congreso de los Diputados, 2
de Noviembre de 1844.
^^ Joaquín María LÓPEZ, Curso Político-Constitucional, CEC, Madrid, 1987, con «Estudio Preliminar» de Antonio ELORZA. Sobre la vigencia del código gaditano entre los progresistas de izquierda y los demócratas, vid. Joaquín
VÁRELA SUANZES, «La Constitución de Cádiz y el liberalismo español del siglo XIX», en Revista de las Cortes Generales, 1987, pp. 27-109.
^^ Cfr. Lorenz VON STEIN, Movimientos Sociales y Monarquía (1850), trad.
de E. Tierno Galván y «Prólogo» de Luis DIEZ DEL CORRAL, I E F , Madrid, 1957; Ferdinand LASALLE, ¿Qué es una Constitución?, trad. de Wenceslao Roces,
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Un concepto que el caso de Balmes era el resultado de una doble ascendencia doctrincil, nada fácil de conciliar: la doctrina pactista de las leyes fundamentales, de matriz escolástica, y una consideración realista de la política, deudora de Comte y Bentham^^. Para el pen-sador catalán, la Constitución no podía reducirse a un texto jurídico más o menos solemne, ni siquiera el elemento jurídico era el más relevante a la hora de determinar la Constitución de un país. Por Constitución había que entender ante todo el conjunto de principios y costumbres seculares de un país, definitorios de su carácter nacional, así como su entramado social, esto es, las fuerzas realmen-te presenes y actuanrealmen-tes ^^. Por eso, en el documento constitucional distinguía Balmes «dos partes enteramente distintas», una que califi-ca de «fundamental» y otra de «reglamentaria»: « en vano se ha dado a todos los artículos un mismo carácter y en vano se los ha for-talecido con idéntica sanción: lo que expresa poderes sociales pree-xistentes a la ley es verdaderamente fundamental; lo demás es fun-damental de nombre, reglamentario de hecho» ^^.
5. LOS MANUALES DE «DERECHO POLÍTICO CONSTITUCIONAL»
En lo que atañe a la literatura constitucional concebida con fines académicos, es preciso tener en cuenta que el plan de estudios de 1836 introdujo en el tercer curso de las Facultades de
Jurispru-^^ Sobre el concepto balmesiano de Constitución me extiendo en el «Estu-dio Preliminar a Jaime Balmes», Política y Constitución, selección de textos y «Estudio Preliminar» de Joaquín VÁRELA SUANZES, C E C , Madrid, 1988, pp. XLII y ss.
^^ «Suele llamarse ley fundamental la que determina las formas políticas; la palabra «fundamental» induce a algunos a creer que las constituciones son lo más fundamental que hay en un país. No puede negarse que, con respecto a las instituciones civiles, son las formas políticas su verdadero fundamento; pero éstas, a su vez, han de asentarse sobre otro cimiento formado de aquella masa, digámoslo así, en cuya composición entran las ideas y costumbres del páis y aquellas instituciones que por antonomasia se apellidan sociales». «Considera-ciones políticas sobre la situación de España», 1840, en Obras Completas, de Jaime Balmes, BAC, 1948-1950, t. VI. p. 53.
^^ «Estudios Políticos: el Alto Cuerpo Colegislador», 1843, en Obras
dencia una disciplina de «Derecho Público General», que se trans-forma en «Derecho Público y Administrativo Español» en los planes de 1845 y 1846, merced a los cuales su enseñanza se traslada al sép-timo y úlsép-timo curso de la licenciatura. La disciplina cambia una vez más de nombre en el plan de 1857, pasando a denominarse «Dere-cho Político y Administrativo». Rubio Llórente recuerda que la expresión «Derecho Político» era ya la habitual en el uso académi-co, como muestran los títulos de los Manuales más utilizados de la época '^^.
Estos Manuales se limitaban a comentar la Constitución en vigor, con escaso vuelo teórico y nulo contenido dogmático-jurídico. Así ocurre, bajo la vigencia de la Constitución de 1837, con los «Catecis-mos» de Eudaldo Jaumeandreu, un pintoresco Presbítero y Profesor de Economía '*^, y de Beltrán y Soler ^^, pero también con los «Ele-mentos de Derecho Público Español», de Antonio Rodríguez de Cepeda ^^, o con los «Elementos de Derecho Político Constitucio-nal», de Plácido M." Orodea "*"*. Mayor solidez tiene, en cambio, el «Derecho Político General, Español y Europeo», de Juan Manuel de l o s R í o s — « D o c t o r y C a t e d r á t i c o d e T é r m i n o d e J u r i s p r u d e n c i a e n
'*^ Cfr. Francisco RUBIO LLÓRENTE, «Nota Preliminar» a la edición española del Derecho Político, de E. Stein, Aguilar, Madrid, 1973, p. XII.
•^^ Eudaldo JAUMEANDREU, Catecismo Razonado o espUcación de los artículos de la Constitución Política de la Monarquía Española publicada en 18 de junio de 1837, Barcelona, 1839.
^^ Tomás BELTRÁN Y SOLER, Catecismo Político, Barcelona, 1840. Este autor
publicó también una Monarquía constitucional, dedicada a todos los pueblos
hispano-americanos que quieran constituirse bajo un sistema monárquico-consti-tucional, cuya segunda edición, publicada en Madrid, es de 1842.
^^ Antonio RODRÍGUEZ DE CEPEDA, Elementos de Derecho Público Español,
M a d r i d , 1842. C o n f i e s a C e p e d a h a b e r s e l i m i t a d o «a e x p l i c a r lo q u e existe...absteniéndome de juzgarlo, porque este juicio no podría encerrarse en los estrechos límites de unos «Elementos», ni conviene suscitar en las escue-las cuestiones debatidas con tanto encarnizamiento en el campo de la políti-ca», p. 4.
'*^ Plácido M." ORODEA, Elementos de Derecho Político Constitucional, apli-cados a la Constitución política de la Monarquía española de 1837, Madrid, 1843.
Orodea, desconociendo o desdeñando las obras antes citadas, confiesa en el
Prólogo su vergüenza por que no se hubiesen escrito en España «unos
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las Universidades de Madrid v Salamanca»— publicado bajo la flamante Constitución de 1845 ^^, pero el nivel, nunca elevado, vuel-ve a descender de nuevo con el muy elemental «Derecho Político Constitucional de España», de Antolín Esperón ^^.
A juicio de Gallego Anabitarte, en la fortuna de la denominación «Derecho Político» acaso tuviese que ver el enorme influjo que durante los años treinta y cuarenta tuvo en España la obra de Maca-rel «Elements de Droit Politique» —traducidos al español en
1838 ^^— y acaso también el «prestigio mítico» del «Contrato Social» de Rousseau, cuyo subtítulo, como se sabe, era «Principios de Derecho Político» ^^.
Afirmación este última que no puede compartirse puesto que Rousseau —sobre todo el autor del «Contrato Social», inevitable-mente asociado a los excesos de la revolución francesa— no era pre-cisamente santo de devoción para la doctrina española ni para la europea de esos años, sobre todo para la más moderada, a cuyo impulso se debió precisamente entre nosotros la fortuna del término «Derecho Político», sin duda mucho más coherente que el de «Dere-cho Constitucional» con el concepto histórico y sociológico de Cons-titución sustentado por el moderantismo.
En cualquier caso, es preciso convenir con Gallego Anabitarte en que «la configuración del Derecho Político en España como un
^^ Juan Manuel DE LOS Ríos, Derecho Político General, Español y Europeo, 3
tomos, Madrid, 1845.
^^ Antolín ESPERÓN, Derecho Político Constitucional de España, Madrid,
1854. Un año antes, Agustín María DE LA CUADRA había publicado en Sevilla unos «Principios de Derecho Político, acomodados a la enseñanza de las Uni-versidades y seguidos de un ligero comentario a la Constitución actual», obra a la que Elias de TEJADA atribuye cierta originalidad, cfr. Derecho Político, en
Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Barcelona, 1975, vol. I. p. 904. Confieso no
haber consultado esta obra, pero el adjetivo subrayado por mí resulta muy reve-lador.
'''^ Su traductor era Félix ENCISO CASTRILLÓN, 2 Vol, Madrid, 1938, apud. Francisco ELÍAS DE TEJADA, op. cit. p. 903.
'^^ Alfredo GALLEGO ANABITARTE, «Las Asignaturas de Derecho Político y Administrativo: el Destino del Derecho Público Español», Revista de
cauce de saber filosófico, político, sociológico, etc, pero no jurídi-co, es un proceso que se vio ayudado por la expresión Derecho Político, frente a la rotunda de Derecho constitucional, que no per-mite veleidades» ^^.
III. LA REBELIÓN DE LOS JURISTAS Y EL NACIMIENTO DEL DERECHO PUBLICO EN EUROPA
Durante la segunda mitad del siglo XIX, consolidado ya el Esta-do constitucional en la Europa occidental, comienza a reflexionar-se sobre el Estado desde la Ciencia del Derecho. Ahora ya no son los filósofos quienes se ocupan del fenómeno constitucional, sino sobre todo los juristas y, muy en particular, los profesores de Dere-cho, con el objeto fundamental de explicar e interpretar con cate-gorías jurídicas el derecho público vigente y, dentro de él, el dere-cho constitucional.
/ . LA ESCUELA ALEMANA: GERBER, LABAND YJELLINEK
El principal impulsor de este cambio de perspectiva fue Cari Friedrich von Gerber, profesor de las Universidades de Erlangen, Tubinga, Jena y Leipzig. Si a este «Germanista romanizante», como le definiría Gierke, su temprana pertenencia a la «escuela histórica» de Savigny no le impidió tener como maestro al pandectista Puchta, sus brillantes comienzos en el ámbito del Derecho Privado no fueron óbice tampoco para que ser reconocido como el creador de la moderna iuspublicística alemana.
Las dos obras más relevantes de Gerber en este campo fueron Über óffentliche Rechte (Tübingen, 1852) y Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts (Leipzig, 1865) ^^. Mientras en la prime-ra se propuso definir jurídicamente « algunos de los elementos
^^ Ibidem, p. 732
^^ Ambas obras han sido traducidas al italiano por Pier Luigi LUCCHINI, Sui
diritti pubblici y Lineamenti di diritto pubblico tedesco, e incluidas en el volumen
¿QUÉ OCURRIÓ CON LA CIENCU DEL DERECHO CONSTITUCIONAL..
más esenciales del derecho público» ^^ en la segunda, más ambi-ciosa, quiso construir un sistema científico, «que hiciese evidente, en toda su complejidad, la propia esencia de nuestro Estado cons-titucional moderno», con el objeto de que el Derecho público ale-mán conquistase su «autonomía científica» dentro de la ciencia del Derecho ^^.
En esencia, la propuesta de Gerber consistía en aplicar el método jurídico al análisis del derecho público —cosa, por cierto, que
Savigny había considerado imposible— con el propósito de extraer un repertorio sistemático de categorías y conceptos, una dogmática, a partir de una análisis lógico-formal del ordenamiento constitucio-nal, al margen de cualquier consideración histórica, filosófica o polí-tica. Un método consolidado ya en el ámbito del Derecho Privado, cuyos principios fundamentales era necesario, a su juicio, tener muy en cuenta ^^.
Para Gerber el concepto básico debía ser el de Estado, «objeto primordial del Derecho Público como doctrina científica» ^^, que el jurista alemán concibe como un «organismo moral». Pero tal defini-ción no suponía aceptar la idea orgánica del poder y de la sociedad, tan arraigada en la teoría jurídica y política alemana del siglo pasa-do, sino simplemente «representarlo simbólicamente como un cuer-po vivo que se desarrolla según una idea propia y, cuer-por tanto, cuer-poner de relieve, recurriendo a la imagen de los órganos, los elementos constitutivos necesarios para la realización de su íntima fuerza vital y atinentes a su elementcil estructura» ^^. De la idea de Estado como organismo se deducía, además, que éste, según W. E. Albrecht había ya sugerido, tenía una personalidad jurídica propia ^^. «La concepción
^^ Prólogo a Sui diritti pubblici, op, cit, p. 5.
^^ Prólogo a la primera edición de los Lineamenti di diritto pubblico tedesco,
op. cit. p. 91.
^^ Cfr. Sui diritti pubblici, op. cit. pp. 29 y 34.
^^ Lineamenti... op. cit. p. 96.
^^ Ibidem, Apéndice primero, «el Estado como organismo», p. 197. Al refe-rirse al Estado como organismo, añadía Gerber, se daba «una figuración plásti-ca a la realidad natural, que la teoría jurídiplásti-ca presupone, al fundamento natural sobre el que se yergue la construcción de las relaciones de voluntad relevantes para el derecho», ibidem, p 198.
del Estado como entidad personal—escribe — es la premisa de toda construcción jurídica del derecho público» ^^.
El rasgo fundamental del Estado era el poder. Un poder público y supremo, distinto al de cualquier otra persona jurídica, que se ejer-cía a través de unos «órganos», merced a los cuales el poder abstrac-to del Estado « se transformaba en acción efectiva» ^*. A esabstrac-tos órga-nos se encomendaban tres básicas «funciones»: la legislación, la administración y la jurisdicción ^^. El Derecho Público era, en reali-dad, «la doctrina del poder del Estado» y debía responder a estas preguntas: «¿ qué es lo que puede querer el Estado en cuanto tal? (contenido y límites del poder estatal), ¿ a través de qué órganos y de qué forma puede y debe manifestar su voluntad?» ^^. Gerber agrega-ba que el poder del Estado no se alteraagrega-ba, en su esencial cualidad de persona jurídica, por la presencia de «los derechos públicos indivi-duales», simplemente esta presencia determinaba una forma parti-cular —limitada— de realizarse dicho poder. «Por esta razón, el ejer-cicio de tales derechos no se dejaba al arbitrio individual, sino que se somete a la suprema voluntad del Estado, organismo en el cual y para el cual esos derechos son llamados a desempeñar una determi-nada función» ^^.
El innovador enfoque de Gerber —opuesto a la visión enciclopé-dica del Derecho Público que sustentaban entonces juristas como Heinrich Ahrens, por citar a un autor muy influyente, sobre todo en España, según se verá más adelante ^^— lo desarrolló Paul Laband, sobre todo en Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, que vio la luz en 1876. En el Prefacio a la primera edición de esta obra, Laband sostuvo que las dudas y cuestiones que planteaba la Constitución de 1871 era preciso resolverlas según «los principios del derecho esta-blecido» y no de acuerdo con «las tendencias políticas», esto es, desde dentro del ordenamiento mismo y no desde fuera de él.
«Satis-5^ Ibidem, p. 95, nota 2.
^^ Ibidem, Apéndice segundo, «la personalidad del Estado», p. 205. ^^ Ibidem, pp. 150 y ss.
60 Ibidem, pp. 96-7.
6' Ibidem, pp. 99-100 y Sui diritti... op. cit. pp. 43 y ss.
¿QUÉ OCURRIÓ CON LA CIENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL...?
facer esta necesidad —continuaba Laband— es el papel de la Ciencia del Derecho. Y para cumplir este papel no basta con agrupar los artí-culos de la Constitución y de las leyes del Imperio bajo ciertos títu-los, ni con añadir algunas citas extraídas de las exposiciones de motivos de los proyectos de ley o de los debates parlamentarios, que en la mayor parte de los casos no contienen más que consideracio-nes de lege ferenda. Se trata más bien de analizar las nuevas condi-ciones del derecho público, de fijar la naturaleza jurídica de ellas, de descubrir las nociones más generales a las cuales aquellas se subor-dinan» ^^.
En este esfuerzo de crear una dogmática juridico-pública, que es en definitiva lo que viene a decir el antiguo profesor de la Universi-dad de Estrasburgo, resultaba necesario, a su juicio, que los cultiva-dores del derecho no se limitasen, con el pretexto de la novedad de las nuevas normas constitucionales, a describir las formas históricas que éstas habían sufrido, sino a explicarlas desde nociones de carác-ter general, desarrollando las consecuencias que se derivan de los principios generales descubiertos y señalando sus conexiones con las instituciones en vigor y con el conjunto del ordenamiento. Si se explica de esta manera el derecho público del Imperio Alemán, advertía Laband, «se pondrá de relieve de inmediato la conexión jurídica, las indisolubles relaciones que existen entre el Derecho
Constitucional y las otras ramas de la ciencia jurídica» ^^.
Para esta labor de construcción dogmática del derecho público, imprescindible para poner en pie una ciencia del Derecho Constitu-cionail digna de este nombre, Laband, como antes Gerber, aconseja-ba tener muy en cuenta los principios y conceptos elaborados desde hacía muchos siglos por el Derecho Civil, aunque, eso sí, adaptándo-los a las necesidades del Derecho Público, con el objeto de evitar la mera transposición de aquellos a las exigencias propias de éste. En cualquier caso, para Laband, «a menudo la condena del método «civilista» oculta la repugnancia a tratar el derecho público de una manera «jurídica», y, queriendo separarse de los principios del
dere-^^ Paul LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, traducción francesa Le Droit Public de L'Empire Allemand, París, V. Giard et E. Briére, 1900, 4 vol.
Vol. I, pp. 2-3.
cho privado, se rechaza en realidad los principios del Derecho para reemplazarlos por consideraciones filosóficas y políticas» ^^. Laband no ignoraba, pues, el riesgo de que una interpretación civilista del derecho público alemán, pero creía que era mayor y más peligroso el riesgo que se corría dando la espalda a la reflexión que desde el Derecho Civil se había hecho, pues en ese caso los estudios sobre la Constitución alemana perderían» todo carácter jurídico», cayendo «al nivel de la literatura política de periódico» ^^
Es preciso insistir en que Laband, como previamente Gerber, entendía que la articulación de una Teoría jurídica del Estado, base del Derecho Público y, en particular, del Constitucional, no implicaba en modo alguno negar la importancia de los estudios históricos, filo-sóficos, económicos acerca ese Derecho. «Sé muy bien —escribía Laband en 1887, en el Prólogo a la segunda edición de su obra— que otorgar un valor absoluto al método lógico en materias de Derecho sería dar prueba de un exclusivismo improcedente y podría, de algún modo, llevamos a un deterioro de nuestra ciencia. No desconozco ni la importancia de las investigaciones de historia del Derecho, a las que por largo tiempo me he dedicado con pasión, ni la utilidad que ofrecen, para el conocimiento del Derecho, la Historia, la Economía política, la Política, la Filosofía. Sí, ciertamente, la dogmática no es el único aspecto de la Ciencia del Derecho, sino uno de ellos ^^.
La Allgemeine Staatslhere de Georg Jellinek, publicada en 1900 y traducida catorce años después al español por Fernando de los Ríos ^^, cierra la gran reflexión positivista alemana en el campo del
^^ Ibidem, p. 4. ^^ Ibidem, p. 5
^^ «La tarea de la dogmática de un determinado derecho positivo —^prose-guía Laband— consiste en analizar las instituciones jurídicas, en reconducir los fenómenos jurídicos particulares a los conceptos más generales y, por otra parte, en deducir de estos principios las consecuencias que de ellos se derivan... Para cumplir esta tarea no hay otro medio que la lógica; nada puede sustituirla; todas las consideraciones históricas, políticas y filosóficas, por preciosas que puedan ser en sí mismas, carecen de importancia para la dogmática de un ordenamiento concreto y no sirven, frecuentemente, para otra cosa que para ocultar la falta de una labor sistemática», Le Droit Public de L'Empire Allemand, op. cit. pp. 9 y 10.
^^ Georg JELLINEK, Teoría General del Estado, traducción de la segunda
¿QUÉ OCURRIÓ CON LA CIENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL...?
Derecho Público durante la pasada centuria. El ilustre profesor de la Universidad de Heildeberg señalaba que el Estado era tanto «una construcción social» como «una institución jurídica». La doctrina general del Estado debía investigar al Estado en su plenitud, de ahí que debía dividirse en una «doctrina general sociológica del Esta-do», que considera a éste «en la unidad de su naturaleza como cons-trucción social», y en una «doctrina general del Derecho Político... que lo mira como la parte jurídica de la doctrina del Estado». El derecho era sin duda uno de los más importantes aspectos del Esta-do, pero no debía en modo alguno identificarse «la doctrina del Estado con la doctrina jurídica del mismo» ^^. La doctrina sociológi-ca del Estado debía estudiar el ser del Estado, sus hechos, su histo-ria; la doctrina jurídica, su deber ser, sus normas jurídicas ^^.
Si la doctrina sociológica del Estado debía utilizar un método propio de las ciencias del ser, empíricos y naturalistas, el Derecho Político o doctrina jurídica del Estado debía utilizar un método jurí-dico, esto es, dogmático, que consistía en «abstraer de los fenóme-nos jurídicos normas y en deducir las consecuencias que éstas impli-can. La dogmática del Derecho es irreemplazable, pero el uso exclusivo de la misma es insuficiente para abarcar los aspectos múl-tiples de la vida del Estado» ^^.
Por otro lado, Jellinek remachaba la unidad del método jurídi-co. Cierto que no debían trasladarse mecánicamente los conceptos del Derecho privado al público, pero tampoco se podía «hablar con rigor de un método de Derecho privado y otro de Derecho público, como no es posible, dentro de las ciencias naturales, hablar de un método químico, sustantivo e independiente del método de la mecánica» ^^.
Distinguir entre una doctrina sociológica y otra jurídica del Esta-do era, sin duda alguna, una importante novedad respecto de las
^^ Teoría General del Estado, op. cit. pp. 8 y 9.
^° Ibidem, p. 15. «Las investigaciones de historia del Derecho —continuaba Jellinek— consideran al Derecho como un factor real en la vida del pueblo, no ven en él sino lo que es», ibidem.
''^ Op. cit. p. 37
tesis de Gerber y sobre todo de Laband. A este respecto, Fioravanti subraya que Jellinek no escribió una Staatsrecht, sino una Allgemeine Staatslehre, cuyo libro segundo se dedica a la «Doctrina general social del Estado» ^^. Ahora bien, en lo que concierne al método jurí-dico, Jellinek, como advirtió Orlando, recogía en esencia lo dicho por aquellos dos juristas ^^, de los que aceptaba también, desarro-llándolos, conceptos fundamentales, como el de personalidad jurídi-ca del Estado y el de órgano, añadiendo otros de cosecha propia, como el de derecho público subjetivo.
El método dogmático en el estudio del Derecho Público defendi-do por Gerber, Laband y Jellinek defendi-dominó la reflexión iuspublicista alemana del último tercio del siglo pasado, aunque no estuvo exento de críticas coetáneas, algunas muy agudas, como la que formuló Otto Von Gierke en su artículo Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft ^^.
En realidad, el influjo de la escuela positivista alemana llegó, cuando menos, hasta el Congreso de Profesores de Derecho Político celebrado en Münster en 1926 ^^, que impulsó un nuevo rumbo a los estudios constitucionales, en los que sobresaldrían autores como Rudolf Smend, Hermann Heller y Cari Schmitt, quienes dirigieron su artillería antipositivista contra el normativismo de Hans Kelsen. Un autor que, en su Allgemeine Staatslehre (1925) ^^, llevando hasta
^^ Op. cit. p. 411. En general vid. pp. 391-423.
^'^ V. E. ORLANDO, «Ancora del Método in Diritto Pubblico con particolare riguardo all'opera di Santi Romano» (1939), recogido en Diritto Pubblico
Gene-rale. Scritti varii (1881-1940), coordinati in sistema, Barí, Giuffré, Milano, 1954.
p. 39. Vid. también Joaquín Tomás VILLAROYA, «La dirección dogmática en el Derecho Político», RAP, n.° 79, Enero-Abril, 1976, pp. 71, así como las páginas del libro de Fioravanti citadas en la nota anterior.
^^ Publicado en el Jahrbuch für Gesetzgebund, Vervaltung und
Volkswirths-chaft, 1883, cap. IV, pp. 2-99. Sobre este trabajo de GIERKE, vid. M. FIORAVANTI, op. cit. pp. 356 y ss. y Javier PÉREZ ROYO, «El Proyecto de Constitución del
Derecho Público como ciencia en la doctrina alemana del siglo XIX», REP, n.° 1, Enero-Febrero, 1978, pp. 87-90.
'^ Como precisa M. GARCÍA PELAYO en Derecho Constitucional Comparado,
op. cit. p. 60.
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sus últimos extremos la kantiana separación entre las ciencias del ser y las del deber ser e identificando el Estado con el Derecho, negó la posibilidad de una teoría no jurídica del Estado. Algo que si Ger-ber y Laband nunca habían dicho, contradecía abiertamente lo que Jellinek había sustentado, como se acaba de ver ^^.
2. V E. ORLANDO, FUNDADOR DEL DERECHO PÚBLICO ITALIANO
El éxito de la escuela positivista alemana del Derecho Público tuvo un notable eco en otros países europeos, sobremanera en Italia, en donde sus presupuestos básicos fueron acogidos muy pronto por Vittorio Enmanuele Orlando ^^, quien ya en sus Studi Giuridici sul govemo parlamentare (1886), señalaba que la distinción entre «el orden jurídico» y el «orden político» no afectaba solamente a la deli-mitación de dos ciencias distintas, «el Derecho Constitucional» y la «Política», sino « a la más vital de las cuestiones sobre el método» en la primera de ellas *^.
Pero fue en / criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico, que vio la luz en 1889, en donde el profesor de la Universidad de Palermo se enfrentó a este asunto de forma más directa y extensa ^^.
'^ Pese a todo, su deuda con los tres grandes creadores del positivismo ale-m á n fue ale-muy grande, coale-mo el propio Kelsen reconoció expresaale-mente en la obra citada en la nota anterior: «... me siento más unido que nunca a aquella dirección científica que tuvo en Alemania como sus representantes más ilustres a Karl Friedich von Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek. Esta dirección, apar-tándose de la nebulosa metafísica del Estado, pretendía ser una teoría del Esta-do positivo, esto es, una teoría del EstaEsta-do estrictamente jurídica, sin matiz polí-tico alguno...», p. VIL
^^ Sobre el método de Orlando y sus relaciones con la iuspublicística ale-mana, vid. el capítulo tercero del libro de Fulvio TESSITORI, Crisi e Trasformazio-ni dello Stato. Ricerche sul pensiero giuspubblicistico italiano tra Otto e Novecen-to, Morano editore, Napoli, 2.^ edic. 1971.
^^ «Studi Giuridici sul govemo parlamentare» en Diritto Pubblico Genérale.
Scritti varii (1881-1940), coordinati in sistema, op. cit. p. 352.
^^ Las tesis primordiales de este trabajo las había expuesto Orlando ante-riormente en Ordine Giuridico e Ordine Político, Modena, 1885; y en Sulla
necessitá di una ricostruzione giuridica del Diritto Costituzionale, Messina,
En este trabajo —cuyas ideas fundamentales serían el soporte de sus Principa di Dirito Costituzionale, que ese mismo año dio a la impren-ta en Florencia— Orlando se pronunciaba abierimpren-tamente a favor de reconstruir la Ciencia del Derecho Público y, dentro de ella, la del Derecho Constitucional, desde criterios exclusivamente jurídicos, única manera de corregir el excesivo interés de sus cultivadores por la Filosofía, la Historia y la Sociología. Para tal propósito resultaba imprescindible tener muy en cuenta —lo cual no significaba aplicar-lo de forma simplista— el repertorio de categorías y conceptos ela-borado por el Derecho Privado, cuya superioridad respecto del público era evidente y fruto del legado que aquél había recibido del Derecho Romano ^^.
Afinando más sus críticas al Derecho Público europeo de su época. Orlando denunciaba, de un lado, el abuso de las considera-ciones filosóficas en que solía incurrir y, de otro, el predominio de la exégesis cuando examinaba el derecho positivo.
Orlando cita a Mohl y a Bluntschli co m o ejemplo de lo primero
y recuerda que «las nociones de personalidad jurídica, de familia, de propiedad, de obligación» no eran para el Derecho Privado « presu-puestos menos importantes que la idea de Estado, de soberanía, de gobierno, para el Derecho Constitucional y administrativo». Pese a ello, añadía el profesor de Palermo, «ningún autor clásico de Dere-cho Privado ha creído jamás indispensable preceder su estudio con una teoría filosófica de la propiedad o de la familia o de la personali-dad como individualipersonali-dad consciente» *•'. Esta radical diferencia explicaba por qué los estudios de Derecho Privado se caracterizaban por la precisión técnica y la certeza objetiva, mientras los de Dere-cho público solían adolecer de incerteza, oscuridad e imprecisión ^^.
*^ Cfr. «I criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico», en Diritto
Pubblico Genérale, op. cit. pp. 3 a 6. En 1925, el propio Orlando resumiría la
apuesta metodológica de cincuenta años antes señalando que el Derecho Publico debía comenzar por darse a sí mismo, más que una técnica, una men-talidad jurídica, para lo que no había otra escuela que la del Derecho Privado. «Nota del autore del 1925 all'autore del 1885», en Diritto Pubblico Genérale, op.
cit. p. 37.
^^ Ibidem, p. 12.
¿QUÉ OCURRIÓ CON LA CIENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL...?
Ahora bien, el repudio del enfoque filosófico no debía transfor-mar a los cultivadores del Derecho Público en mero exégetas del derecho positivo, como, a su juicio, hacían Ronne, Schulze e incluso Laband °^. El método exegético suponía confundir «la ciencia del Derecho con la ciencia de las leyes», reducir el método jurídico al comentario de las normas positivas y a su «interpretación lógica y gramatical», sin darse cuenta de que mientras el rigor sistemático es una requisito esencial para la ciencia jurídica, el legislador carece a menudo de él ^^.
Frente a las tendencias filosófica y exegética, Orlando señalaba la necesidad de que «el Derecho Público se estudiase, a semejanza del Derecho privado, como un conjunto de principios jurídicos sistemá-ticamente coordinados... El principio jurídico... es el más seguro correctivo a la exageración del método exegético y excluye a la vez el peligro de las abstracciones arbitrarias...no debemos ocupamos del Estado mejor, sino de un Estado existente; no de la soberanía de una idea, sino de la de los poderes constituidos; no de los derechos del hombre, sino de la tutela jurídica de la esfera individual, donde la libertad no se concibe como algo potencial, sino como actividad efectiva...» ^'^.
Quizá no resulte ocioso señalar que Orlando no negaba la impor-tancia de los estudios filosóficos, políticos, históricos y sociológicos del Derecho. No pretendía, en modo alguno, poner en pie «una espe-cie de muralla china que la incomunicase con otras espe-ciencias». Lo que denunciaba era que, «con el pretexto de la necesaria contribu-ción de otras disciplinas», se convirtiese a la Ciencia del Derecho Público en un «mosaico» compuesto de «pequeñas piezas de Filoso-fía, de Historia, de Política, de Economía... etc» ^^.
^5 No obstante, en su breve nota sobre «Diritto e Política», publicado en 1893, se refiere a las Deutches Staatrecht de Laband y Rónne como «perfectas exposiciones de los principios jurídicos, sin infiltración alguna de los criterios políticos de los que nuestros escritores, ñranceses e italianos, no son capaces de separarse completamente». «Diritto e Política» enDiñtto Pubblico Genérale, op.
cit. p. 73.
