UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
DECLINACIÓN DE COMPETENCIA HACIA LA JUSTICIA INDÍGENA EN VIOLENCIA DE GÉNERO
AUTORA: AB. RAMOS AGUIAR GABRIELA ALEJANDRA
ASESORES: DRA. MG. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO
DR. MG. PALADINES RODRÍGUEZ JORGE VICENTE
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICAMOS QUE: El presente trabajo de titulación realizado por la abogada RAMOS AGUIAR GABRIELA ALEJANDRA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “DECLINACIÓN DE COMPETENCIA HACIA LA JUSTICIA INDÍGENA EN VIOLENCIA DE GÉNERO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Agosto de 2017
Dra. Mg. Silva Acosta Consuelo Amparo Dr. Mg. Paladines Rodríguez Jorge Vicente
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Gabriela Alejandra Ramos Aguiar, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2017
Ab, Ramos Aguiar Gabriela Alejandra CC. 0604417634
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, Gabriela Alejandra Ramos Aguiar, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente cita: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto de 2017
Ab. Gabriela Alejandra Ramos Aguiar CC. 0604417634
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE LA AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 3
d) OBJETIVOS ... 3
Objetivo general ... 3
Objetivos específicos ... 3
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 4
EPIGRAFE I ... 4
1. Justicia Indígena ... 4
1.1. Fines de la Justicia Indígena: ... 7
1.2. Estado Plurinacional ... 8
1.3. Convenio 169 de la OIT ... 10
1.4. Jurisprudencia la COCHA ... 12
1.5. Declinación de competencia: ... 15
1.6. Procedimiento de juzgamiento en la justicia indígena: ... 19
EPIGRAFE II ... 24
2. Violencia de género ... 24
2.1. Tipos de violencia ... 27
2.2. Violencia sobre mujeres indígenas ... 28
EPIGRAFE III ... 30
3. Equilibrio constitucional justicia indígena y violencia de género ... 30
f) METODOLOGIA ... 34
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL CASO PRÁCTICO ... 35
CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS DEL CASO ... 40
g) PROPUESTA ... 42
h) CONCLUSIONES GENERALES: ... 47
i) BIBLIOGRAFIA
RESUMEN
En el Ecuador, los jueces competentes no proceden a declinar competencia en violencia de género; siendo que la Constitución faculta a las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Asimismo ejerce que las autoridades aplicarán sus normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
Frente a esto, en el artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judicial señala “Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción indígena”.
Bajo esta perspectiva se da la importancia de realizar un análisis prolijo de este tema, a fin de establecer la declinación de competencia hacia la justicia indígena en violencia de género, donde los jueces y juezas que conozcan de un proceso declinarán su competencia a las autoridades indígenas, de esta manera se garantizara el derecho consuetudinario que busca asegurar que los pueblos y comunidades conserven sus costumbres propias, de acuerdo a la norma internacional de derechos humanos y la Constitución.
ABSTRACT
In Ecuador, competent judges do not decline jurisdiction in gender violence. The Constitution empowers the authorities of the indigenous communities exercise judicial functions based on their ancestral traditions and own rights or customary law within their territorial area with women’s guarantee of participation and decisión. It also
exercises that the authorities apply their own rules and procedures for the resolution of their internal conflicts which are not contrary to the Constitution and the human rights recognized in international instruments.
Article 345 of the Organic Code of the Judicial Function points out "The judges who know the existence of a subjected process of the indigenous authorities, they have to decline jurisdiction, provided that there is the request of the indigenous authority in this
regard. It states that there are three days to demonstrate summarily the relevance of such an invocation, under oath of the indigenous authority. After accepting the claim, the judge will order the file of the case and sent the process to the indigenous jurisdiction".
Under this perspective, the importance of a neat analysis of this issue in order to establish the decline of competition toward the indigenous justice in gender violence, where judges who know of a process to decline its jurisdiction to the indigenous authorities, will ensure the customary law that seeks to ensure that the indigenous communities retain their customs according to the international standard of rights and the Constitution.
1
a) TEMA
DECLINACIÓN DE COMPETENCIA HACIA LA JUSTICIA INDÍGENA EN VIOLENCIA DE GÉNERO.
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La injerencia indebida e inconstitucional de la justicia ordinaria, en casos de violencia intrafamiliar ocurridos en sectores donde predomina la justicia indígena, que bajo una disposición legal, niega la posibilidad de declinar la competencia cuando se trata de violencia de género.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E
IMPORTANCIA DEL TEMA
El presente trabajo investigativo procura demostrar que si es factible declinar competencia en casos de violencia de género, siempre y cuando cumplan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias expedidas, toda vez que de la problemática expuesta hace referencia a un tema general que a diario ocurre en nuestro ámbito, pero la solución no es obligar a una persona a someterse a un sistema jurídica que quizás no entiende, que las sanciones que en ella se aplican no van acorde a sus costumbres ancestrales, y quizá la pena privativa de libertad por casos de violencia de genero implique un desarraigo del sentenciado.
2
Hay que considerar que la Constitución de la República en su artículo 171, reconoce la justicia indígena señalando que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial con garantía de participación y decisión de las mujeres. Además las autoridades indígenas aplicarán normas y procedimientos propios para resolver sus conflictos internos.
También existen situaciones conflictivas que todavía no se han planteado respuestas como por ejemplo: ¿A las personas indígenas les permiten elegir el sistema legal (indígena u ordinario) por el cual deban ser juzgado en violencia de género? o ¿Qué sucede cuando un ciudadano indígena comete un delito u contravención fuera de su comunidad de origen, quién lo juzga?
El caso concreto de la presente investigación radica en preguntarse si el presunto contraventor necesita una sanción que puede ser incluso privativa de la libertad, o a su vez necesita un tratamiento, una terapia, consejos familiares o de las autoridades indígenas para poder solventar y superar esos problemas y porque no admitirlo si se trata de comunidades indígenas, donde quizás la sanción que aplique la justicia indígena va a ser más eficaz que la que dicte la justicia ordinaria, he ahí la importancia de realizar el análisis de presente tema, que en la actualidad se ha vuelto muy controversial al no existir lineamientos claros y eficaces.
El artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judicial establece “Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción indígena”.
3
repetirlo para la armonía de la comunidad. Cabe mencionar que el castigo de la justicia indígena por violentar una norma, es un castigo físico el cual tiene un carácter sanador y de purificación, el objeto es reinsertar a la persona dentro de la comunidad, tiene un fuerte sentido ceremonial y simbólico.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador:
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
d) OBJETIVOS
Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico-constitucional que evidencie la indebida actuación judicial, negando la posibilidad de declinar la competencia hacia la justicia indígena en violencia de género, y reforma, al artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídicamente, bajo un análisis crítico jurídico de la Constitución e instrumentos internacionales, que la justicia ordinaria, no es lo suficiente eficaz al momento de sustanciar una causa de violencia de género, y que es necesario abrir el abanico de declinar la competencia hacia la justicia indígena.
Analizar la sentencia del juicio número 05571-2016-00079, que el Juez de la Unidad Judicial contra la violencia a la mujer o miembros del grupo familiar, resuelve no declinar competencia de acuerdo al artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial.
4
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPIGRAFE I
1. Justicia Indígena
En el plano internacional se empieza a tratar el tema de los derechos de las CPYNI a partir de “1971 cuando el Consejo Económico y Social de la ONU (ECOSOC) autoriza, a la Subcomisión de Naciones Unidas sobre la Prevención para la Discriminación y la Protección de las Minorías el estudio de la discriminación sobre los pueblos indígenas” (Fernández M., 2012). Es en 1989 cuando se plasma en un instrumento internacional el reconocimiento de derechos a las CPYNI, en la Conferencia General de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), allí se aprueba el Convenio 169 sobre los pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
En cuanto al fundamento constitucional las primeras nociones aparecieron en el Ecuador con la Constitución Política de 1998, que en su artículo 1 caracterizó al Estado ecuatoriano como pluricultural, y que en su artículo 84.7 disponía:
“El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos (…) 7. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad.”
En el ámbito internacional, se celebró la Primera Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indígenas en el 2014 cuyo aporte fundamental en el contexto de esta investigación es el “reconocimiento de la institucionalidad de los pueblos indígenas en cuanto a la administración de justicia y el compromiso para coordinar y mantener el diálogo entre los sistemas jurídicos coexistentes” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2014)
5
texto constitucional en el artículo 57 numeral 10 reconoce el derecho de crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio.
Una vez que se ha contextualizado la vigencia de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades en Ecuador, se puede abordar la temática de las justicias indígenas.
¿Por qué justicias indígenas?, en plural, porque se definió a las comunidades, pueblos y nacionalidades a grupos étnicos que cohabitan en un mismo Estado, por lo tanto es menester considerar que en Ecuador no existe una sola justicia indígena, sino que por su composición demográfica, la diversidad étnica y las particularidades de estas, hay más de una.
Definir a las justicias indígenas resulta una tarea ardua más aún porque se utiliza de manera indiscriminada los términos derecho indígena, justicia indígena y jurisdicción indígena. El derecho indígena “es el conjunto de normas que se originan en la costumbre ancestral transmitida de generación en generación y que los pueblos y nacionalidades indígenas lo han establecido para regular la convivencia social.” (Hernández M., 2001)
Una segunda y ampliada definición es el “conjunto de preceptos y normas milenarias afloradas en las comunidades originarias, guiadas por una concepción cosmogónica filosófica presentes en la memoria colectiva que han sido generacionalmente transmitidos oralmente y dinamizados por los pueblos de hoy, reconocidos y aceptados por adhesión, como garantía de un equilibrio social.” (Pérez C., 2006, pág. 177)
Mientras que la justicia indígena se la ha definido como: “acción preventiva que las autoridades impulsan para evitar infracciones comunales” (Pérez C., 2006, pág. 181). Respecto de esta definición se debe señalar que la nomenclatura correcta de la definición correspondería a derecho indígena, mientras que justicia indígena debe entenderse de manera general como “una dimensión cultural, jurídica y política de un proceso político y social mucho más amplio y complejo como lo es el Estado plurinacional” (Grijalva, A. 2012, pág. 51)
6
Bajo el análisis expuesto se puede conceptualizar a la Justicia Indígena, como un conjunto de normas de convivencia, basadas en valores y principios culturales propios, con procedimientos y prácticas propias que regulan la vida social en la comunidad y a lo largo y ancho del territorio nacional.
La justicia indígena nace del reconocimiento de un derecho cuyo titular es un ente colectivo, pueblos o comunidades indígenas, que por muchos años han reservado su propio sistema de administración de justicia, el mismo que está basado en sus propias costumbres. La aplicación de normas es de origen consuetudinario, el cual busca reestablecer el orden y la paz dentro de la misma comunidad.
En el estudio de este tema es necesario abordar sobre el Derecho Indígena, entonces es procedente obtener una definición y se dice “El derecho indígena es un derecho vivo, dinámico, no escrito, el cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conducta del convivir comunitario. La legislación indígena es conocida por todo el pueblo, es decir, que existe una socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación directa en la administración de justicia, en los sistema de rehabilitación que garantizan el convivir armónico” (CONAIE, 1992).
La Justicia Indígena supone reconocer la aplicación de normas y procedimientos propios en el ejercicio de la jurisdicción indígena que la autoridad propia o autoridad indígena realiza para resolver un conflicto interno en su territorio, bajo un sistema jurídico propio que no es otra cosa que acoplar a la realidad del momento, y a las circunstancias del caso, es decir camina a la par con el correr del tiempo, de manera dinámica.
7 1.1. Fines de la Justicia Indígena:
Los fines que persigue la justicia indígena son variados, cada pueblo y nacionalidad los define con sus propios elementos, sin embargo, en esta investigación se abordará el tema partiendo desde los fines genéricos.
La primera finalidad es conservar la práctica tradicional frente a las demoras o incomprensión de la realidad cultural. La justicia indígena, es inmediata para resolver cualquier tipo de conflicto. No existen las artimañas en la potestad jurisdiccional, ya que, las audiencias de resolución de cada caso son públicas, respetando y analizando los criterios de varios miembros de la comunidad.
La segunda finalidad, es porque quieren que los niños se involucren en los conceptos de justicia indígena, donde a través de los principios y resoluciones públicas realizadas en cada una de las comunidades, puedan conocer lo que implica la justicia ancestral; es decir educan mediante consejos a no cometer los mismos errores que están siendo castigados. Esta es la única forma de traspasar y mantener el ideal colectivo indígena, sus tradiciones y costumbres, en aceptación del pluralismo jurídico enmarcado en la Constitución.
Finalmente, su fin central sería proteger los bienes jurídicos de la comunidad que comprende el respeto, la armonía comunitaria, el trabajo, el compromiso, etc. En cada conflicto que se presenta se trata de corregir el comportamiento inadecuado, para evitar que se continúe lesionando a la víctima y, por ende, a la comunidad.
8
Como ejemplo de fines de la Justicia Indígena tenemos, en el derecho de familia, se busca que las relaciones parentales se mantengan y mejoren en el caso de una separación, buscando precautelar el bienestar de los hijos y garantizando su derecho a alimentos, sin dejar que se conviertan en conflicto por asuntos de alimentos y tenencia, lo que es el común denominador en el caso de la justicia ordinaria en donde los juicios de alimentos, de visitas, de tenencia y de patria potestad están a la orden del día.
Hay que hacer hincapié además que la los casos de violencia intrafamiliar o de género, son hechos suscitado a diario y que mejor por medio de la justicia indígena poder solventar dichos conflicto, con las debidas limitaciones.
1.2. Estado Plurinacional
Se deben puntualizar las definiciones de plurinacionalidad e interculturalidad, la primera “hace alusión a la convivencia de varias naciones culturales o pueblos étnicamente distintos dentro de una gran nación cívica” (La Cocha, 2014), mientras que la segunda se refiere a “las relaciones y articulaciones entre estos pueblos heterogéneos y con otros grupos sociales y entidades que coexisten en la nación cívica” (La Cocha, 2014).
Es decir que de acuerdo al pronunciamiento de la Corte Constitucional en el caso La Cocha, 2014 estas categorías jurídicas tienen diferente significado pero convergen para darle al estado la característica de Estado unitario, resaltando la ausencia de homogeneidad.
Retomando el punto en análisis cabe explicar que la plurinacionalidad y la interculturalidad no son conceptos ni opuestos ni antitéticos, todo lo contrario, expresan un solo proceso histórico y son parte del proyecto político de largo plazo del movimiento indígena.
9
La interculturalidad es el reconocimiento de las diferencias radicales al interior de la sociedad; por su parte, el Estado Plurinacional lleva ese reconocimiento de las diferencias radicales al ámbito de los derechos, tanto en la esfera de su enunciación (dogmática y deontología constitucional), cuanto en aquella de las garantías de ejecución y procedimientos de implementación (parte orgánica constitucional, leyes, normas y reglamentos de aplicación).
Para que la interculturalidad se convierta en una garantía de reconocimiento mutuo, es fundamental que la interculturalidad transforme a toda la estructura jurídica del Estado.
La plurinacionalidad no es un concepto étnico sino un concepto político sustentado en la apertura del contrato social (contractualidad moderna que se expresa en la Carta Constitucional) a las diferencias que pueden ser étnicas, o de género, o de cultura, o de edad, etc.
En el caso ecuatoriano, el concepto de plurinacionalidad ha sido propuesto por el movimiento indígena para superar la condición de racismo, exclusión y violencia que caracteriza al Estado-nación moderno en contra de los pueblos indígenas, pero la plurinacionalidad puede también generar condiciones de posibilidad para incorporar al Estado prácticas de reconocimiento a las diversidades de género.
Por ello, la plurinacionalidad del Estado no es un estatuto especial para los pueblos indígenas, sino una condición de la política moderna para generar accesos, reconocimientos e interculturalidad para toda la sociedad, pero fundamentalmente a los ciudadanos, habida cuenta de que los pueblos y nacionalidades indígenas tienen muy avanzado un conjunto de derechos y reconocimientos jurídicos sobre todo en el ámbito internacional.
10
La Constitución de 2008 declaró al Ecuador como un Estado plurinacionalidad e intercultural, una de las consecuencias fundamentales de esa declaratoria es que el Estado reconoce a todas las diversidades como sujetos de derechos, ese pluralismo jurídico se da como un elemento de la pluriculturalidad reconocida del Ecuador y que implica que en nuestro país coexisten dos sistemas u órdenes jurídicos, el dominante o estatal, y el indígena, ambos de igual jerarquía, con la distinción de que el uno es escrito y el otro es el sistema indígena aplica sus normas de acuerdo al caso y las circunstancias de ese momento variando de una comunidad a otra.
1.3. Convenio 169 de la OIT
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, también conocido como Convención 169 de la OIT, es una convención adoptada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989 y es el principal instrumento internacional sobre derechos de los pueblos indígenas.
El Convenio 169 de la OIT es el más importante instrumento internacional que garantiza los derechos indígenas, su fuerza radica y depende, de todos modos, de un alto número de naciones ratificantes del convenio.
El convenio sobre pueblos indígenas y tribales, se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
11
pueblos indígenas- deberán tener el derecho de conservar sus costumbres y sus instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos".
El artículo 9 numeral 1, de dicho convenio, prevé que en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Es decir aquí ya advierte la existencias de la justicia indígena como mecanismo sancionador, entonces la declinación de competencia hacia la Justicia Indígena, tiene total apertura y para ello ya se establecido parámetros, pero cuando se trata de violencia de género en justicia ordinaria en el Ecuador se ha cerrado las puertas a esta posibilidad.
Si bien es cierto, existen casos de gran connotación nacional, como por ejemplo asesinato o femicidio, las comunidades indígenas han sancionado este tipo de delitos, que atenta contra el género por el hecho de ser mujer, lógicamente son casos sumamente delicados, y han sido admisibles a la declinación de competencia en justicia indígena. Personalmente considero al tratarse de otras infracciones que atenta contra el género, la mayoría de esos casos son contravenciones, que bien podrían ser absueltas con la declinación de competencia totalmente permitido por el convenio referido.
El Convenio 169 de la OIT, abarca un cumulo de garantías en cuanto a pueblos indígenas o tribales se refiere, incluso deja abierta la posibilidad de que la justicia ordinaria llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia y se imponga sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, debiendo darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
12
concordante con la Constitución de la República del Ecuador, pero en cuantos a los lineamientos claros para ser bien utilizado dicho convenio existe una gran falencia, que el Código Orgánico de la Función Judicial trata de normar, pero oponiéndose en casos de violencia contra la mujer (género), lo cual no permite que se cumpla en su totalidad el referido convenio.
1.4. Jurisprudencia la COCHA
El ejemplo más claro sobre declinación de competencia podemos encontrar en el denominado caso La Cocha, que es un avance gigante en lo que ha justicia indígena se refiere en el Ecuador, aquello sienta un precedente constitucional, sirviendo como jurisprudencia, que a su vez da ciertas guías en la aplicación de la justicia indígena.
El caso La Cocha II se generó tras el asesinato de Marco Antonio Olivio Pallo, esto ocurrió en la tarde del día 9 de mayo de 2010. El cuerpo de la víctima fue encontrado en el parque central de la parroquia de Zumbahua. Por lo que, el día siguiente 10 de mayo del mismo año, los familiares de la víctima informan del caso a las autoridades indígenas, y advirtieron que sospechaban del grupo de unos jóvenes de la comunidad de Guantopolo (Zumbahua). Por lo que, las autoridades conjuntamente con los familiares empezaron con las averiguaciones, y tras las mismas, las autoridades indígenas y los familiares de las dos partes (acusador y acusados) confirmaron como presuntos responsables a jóvenes de la comunidad antes señalada: Flavio Candelejo Quishpe, Iván Candelejo Quishpe, Wilson Ramiro Chaluisa Umajinga, Kléber Fernando Chaluisa Umajinga y Manuel Orlando Quishpe.
Las autoridades indígenas, tras las investigaciones y en goce de su potestad jurisdiccional; constitucional y legal (Art. 171 de la Constitución y Arts. 7 inciso 2 y 343 del Código Orgánico de la Función Judicial) se encargaron del proceso.
13
La justicia indígena, durante su procedimiento y luego de haberse ejecutado la sanción fue rechazada por la justicia ordinaria. Así, durante el procedimiento, el Fiscal General del Estado de ese momento, Washington Pesantes, con fecha 19 de mayo de 2010 intentó ingresar arbitrariamente a la comunidad indígena diciendo que han secuestrado a los involucrados del caso, lo cual, demuestra el no respeto a la independencia judicial-jurisdicción; asimismo el Ministro de Gobierno de aquel entonces también intentó usar la fuerza, a través de la policía especializada en anti secuestro con el fin de sacar a los implicados del proceso indígena.
En esta misma línea, el Ministro de Justicia de aquel entonces solicitó acciones legales en contra de la dirigencia ancestral de La Cocha y también pidió que el caso de asesinato sea investigado y que las autoridades indígenas también sean investigadas por imponer sanciones crueles.
Cumpliendo con las disposiciones de las autoridades estatales señaladas, el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi, con fecha 28 de mayo de 2010, dictó el auto de inicio de la instrucción fiscal y de la prisión preventiva para cinco presuntos responsables del delito de asesinato, quienes se presentaron de manera voluntaria.
Los cinco implicados fueron privados de libertad acusados bajo la tipificación del Art. 450 numerales 1, 4, 5, 6, 7 del Código Penal, que ahora consta en el Art. 140 del Código Orgánico Integral Penal (COIP). La privación de libertad (medida cautelar de prisión preventiva) lo acataron en la Cárcel No 4 de la ciudad de Quito.
Asimismo, las versiones distorsionadas de los implicados sirvieron de base para que las autoridades autóctonas sean detenidas con fecha 4 de junio de 2010, es decir, los presuntos responsables del asesinato, asesorados por la Defensoría Pública y llevados por la politización del poder ejecutivo dieron versiones equivocadas de la justicia indígena.
14
Las autoridades indígenas de La Cocha inmediatamente, presentaron la acción de amparo. La Corte de Justicia de Cotopaxi, al analizar la acción de amparo, liberó a los dirigentes, una vez que el Juez Tercero de lo Penal de Cotopaxi hizo la consulta a la Corte Constitucional por haber declarado incompetente.
Por lo señalado, se refleja claramente que en la Sentencia Constitucional hubo intromisión de la justicia tradicional y, es más, las acciones emprendidas dieron inicio a un doble juzgamiento. En esta medida se vulneró el principio constitucional establecido en el Art. 76 numeral 7 literal i) que prevé que “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”. Además, las autoridades ordinarias al no respetar los lineamientos de la Constitución claramente vulneraron los Art. 57 numeral 9, 10 y 171 de la norma suprema, en lo referente a la jurisdicción indígena.
Con análisis realizado sobre el caso la Cocha en el recurso extraordinario de Protección, se ha llegado a concluir que, cuando hay conflictos internos de las comunidades indígenas, es la Asamblea Comunal la encargada de realizar los juzgamientos e investigaciones necesarias, para someterlas a las personas involucradas a sus procedimientos y resoluciones de acuerdo a sus tradiciones, cuando se trata de infracciones atentatorias a la comunidad, sin sobrepasar la competencia de la justicia ordinarias en los juzgamientos sobre cualquier tipo de delitos atentatorios a la persona.
Lo resalta de esto es que la justicia indígena de acuerdo con la resolución de la Corte se basa en una justicia conciliadora y reparativa no coercitiva o punitiva, con principio ordenador y convivencia comunitaria, no se basan en los principios protectores de los derechos fundamentales de las personas, peor aún, sancionar con penas punitivas por no tener la competencia para ellos.
15
penalmente a las personas que violentan estos derechos, la justicia indígena de acuerdo a sus costumbres y tradiciones lo único de lo que se encarga es sancionar la afectación la comunidad más no la afectación de la vida, de ahí la consideración explicita que da la Corte, en que la justicia indígena no tiene la competencia, peor aún, la capacidad para sancionar y castigar como lo hace la justicia ordinaria.
La justicia indígena, cuando existen casos como delitos de muerte, en lo único que se concentra su resolución es la afectación de la comunidad, y no en la afectación de la vida, razón por la cual se ha determinado con claridad a través de la resolución de la Corte, que el derecho de las comunidades indígenas sus funciones jurisdiccionales, deberán ser ejercidos bajo las reglas constitucionales y los límites que establece el derecho constitucional, más no sobre los límites de la justicia indígena.
Totalmente de acuerdo que no se puede dejar de lado el derecho no sólo a la vida, sino a todos los derechos fundamentales de las personas, que son protegidos por la Constitución, ya que es el punto de arranque lógico y ontológico para la existencia y especificación de todos los derechos reconocidos en la Constitución, donde la obligación del Estado constituye en proteger y sancionar contra quienes atenten contra cualquier derecho fundamental, pero se debe tener en claro que las comunidades indígenas son pequeñas, y la mayoría de sus habitantes tienen algún parentesco por ende a diario existen casos violencia de género, principalmente en el ámbito familiar y que afecta a la paz y convivencia de sus familias que habitan en la comunidad, es por ello que se dice que una infracción bajo los parámetros constitucionales y legales podría ser admitido a su juzgamiento en la justicia indígena, por citar un ejemplo el caso de una contravención de violencia intrafamiliar.
1.5. Declinación de competencia:
16
En cuanto a la declinación de competencia, encontramos de dos tipos la inhibitoria y la declinatoria, que en el primer caso se remite todo lo actuado a un juez competente para que continúe sustanciando la causa, lo cual también prevé el Art. 129 numeral 9 del Código Orgánico de la Función Judicial, en caso de conflicto de competencia será la instancia superior quien resuelva lo pertinente; en el segundo caso ocurre cuando el juez siendo competente, en razón del fuero, territorio, la materias, los grados, se solicita se aparte del conocimiento de la cusa, pretendiendo la aplicación de la justicia indígena, que en este caso no conoce otro juez sino más bien los directivos de las comunidades indígenas que han solicitado la declinación.
A manera de introducción, puedo decir que la competencia en materia indígena, para conocer y resolver los conflictos nace de la Constitución de la República del Ecuador, del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, instrumento que fue ratificado por el Estado Ecuatoriano, en el año 1998, en este instrumento se reconoce dicha competencia y jurisdicción en los artículos 8.2 y 9.1; la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas adoptado en el seno de la ONU, en su artículo 5.
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 171, establece que se adoptará una Ley de Coordinación y Cooperación entre los dos sistemas de justicia (justicia ordinaria y justicia indígena), sin embargo, aún no se cuenta con dicha norma secundaria, pero la falta de esta Ley no impide el ejercicio de este derecho colectivo, y como manifestaría la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia T552 del 10 de julio de 2003, la ausencia de Ley de Coordinación no es óbice para la procedencia de la jurisdicción indígena, lo que comporta que en cada caso particular en que se presenten conflictos de competencia corresponderá al juez avanzar en la superación de dificultades que se derivan de la ausencia de criterios normativos de articulación.
17
hubiese ocurrido dentro de su territorio, esta circunstancia es relativa, por cuanto, de acuerdo a lo prescrito en el Reglamento de Sustanciación de la Corte Constitucional, en su Art. 44.2 dice:
“Ámbito Territorial.- Se verificará que el asunto material del litigio haya ocurrido en las tierras o territorios de las nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas. Se entiende por territorio indígena a aquellos espacios territoriales donde se encuentran asentados y desarrollando su vida social, cultural, económica y política, así como en los territorios que habitualmente han sido utilizados por los pueblos”.
Respecto a la materia que nos ocupa, corresponde mencionar el Art. 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, mismo que establece el procedimiento que se debe seguir para declinar de competencia, hacia la justicia indígena, pero no aclara en qué casos.
La declinación inicia con el pedido de la autoridad indígena debidamente acreditada y reconocida, dando a conocer la calidad en la que comparece, ya con el requerimiento, el juez que conoce de la causa, abre el termino de prueba por tres días, donde la autoridad demostrara tener dicha calidad y prestara el juramento correspondiente mencionando tener dicha calidad, posterior a ello el juzgador que conoce la cusa resolverá si acepta o no el pedido de declinación de competencia.
De aceptar la declinación de competencia, al juzgador únicamente le queda archivar la causa en la justicia ordinaria y disponer que se remita el proceso hacia la autoridad ante la quien declina su competencia, de no aceptar debe seguir sustanciando la causa.
18
Este proceso constituye parte de la construcción de una justicia intercultural así como un paso más en este proceso de construcción de un verdadero Estado Plurinacional.
Declinar la competencia a favor de la autoridad indígena, no implica que ese caso no será resuelto, y que por tanto quedará en la impunidad, pues, “impunidad es una circunstancia que pone de relieve la ineficacia del sistema estatal, ya que no garantiza un acceso efectivo a la justicia, no protege los derechos, más bien permite que se vulneren derechos constitucionales de las personas. La falta de sanción a los responsables de violación de los derechos constitucionales y la escasez de procesos serios de investigación, producen impunidad”, siendo tanto los administradores de la justicia ordinaria como de la jurisdicción indígena los llamados a cumplir con el mandato constitucional que es tutelar los derechos de la ciudadanía.
De manera que, la declinar la competencia, lo único que ocurre es que, en el marco del respeto a las competencias que cada jurisdicción posee, así como, que tanto la jurisdicción ordinaria como la indígena tienen la misma jerarquía y por esa igualdad de condiciones sede al competencia a la autoridad indígena, lo que también puede ocurrir en forma viceversa, si esta lo requiere, permitiendo que las autoridades indígenas resuelvan de acuerdo a su cosmovisión, aplicando las normas y procedimientos propios de conformidad al derecho consuetudinario, aplicando las sanciones que consideren pertinentes de acuerdo , sin que se atente a los derechos humanos que tiene la persona como el derecho a la vida.
El Art. 344, literal d) del Código Orgánico de la Función Judicial, se refiere al principio “Pro jurisdicción indígena” y establece que en caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible, por lo tanto limitar que las infracciones de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, no sean susceptible de declinación de competencia, ya existe por parte del Estado una indebida intromisión, más aun si únicamente se trata de contravenciones que bien puede subsanarse en la justicia indígena.
19
de acuerdo a su cosmovisión, así mismo, se garantiza su autonomía, derecho reconocido tanto en la Carta Magna como en los instrumentos internacionales.
Eugenio Raúl Zaffaroni, dice que la primera medida será detener la destrucción de las culturas ordinarias, lo que no significa condenarlas al estancamiento, sino proporcionarles los elementos para su propia dinámica. Para ello es elemental reconocerles su capacidad de resolución de conflictos y no entrometer el sistema penal legan en las soluciones comunitarias tradicionales que sean eficaces, esto constituye fortalecer la autonomía que los pueblos indígenas poseen.
La declinación de competencia, garantiza que no se vulnere uno de los principios constitucionales como es el Non bis in Idem, que significa que, nadie podrá ser juzgado más de dos veces por la misma causa, ratificando que este principio es parte de aquellos derechos reconocidos en los diversos instrumentos internacionales y que por tanto deben ser respetados, porque así lo manda nuestra Norma Constitucional en su Art. 11 numeral 3, a esto se agrega que dichas normas son parte de nuestro derecho positivo por así prescribir la Constitución en el Art. 425.
Aplicar la justicia indígena en ciertas infracciones que implican violencia de género, no es una idea descabellada, es únicamente ejercer un derecho constitucional y no puede estar limitado por una Ley, principalmente en contravenciones de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
1.6. Procedimiento de juzgamiento en la justicia indígena:
20
El procedimiento indígena se diferencia dependiendo de qué nivel o fase es el caso: primer nivel, segundo nivel o tercer nivel; Si se trata de un conflicto de primer nivel, por ejemplo, no requiere del mismo procedimiento que los otros dos, porque las autoridades indígenas quienes resuelven con los familiares, quienes, generalmente, conocen la razón o la raíz del conflicto y, por lo tanto, el procedimiento puede ser diferente y permanecer dentro del núcleo familiar, en cambio, si se trata de un conflicto de segundo o tercer nivel, por un mayor nivel de gravedad, requerirá de una adecuada investigación y resolución.
El procedimiento de segundo y tercer nivel de la justicia indígena se inicia ante las autoridades de la comunidad bajo la petición de las partes, cuando existe la vulneración o alteración de la convivencia comunal, esto implica que la justicia es rogada, porque con el aviso de los interesados o de los familiares se origina la potestad ancestral.
En el procedimiento, las autoridades indígenas son imparciales ya que se cuenta con la participación de la Asamblea General, lo que implica la intervención de toda la colectividad, por lo que, las sanciones establecidas dentro del procedimiento tiene como la finalidad salvaguardar la armonía de la comunidad, ajustándose a las circunstancias de cada caso.
En consecuencia, el proceso no es específico para cada materia, sino que depende de la gravedad del conflicto.
Se continuará analizando el procedimiento según las etapas que señala Arturo León, además se partirá de la sistematización y generalización de los criterios emitidos por diversos autores sobre este tema.
21
La siguiente etapa se denomina Tapuykuna (averiguar o investigar el problema); en esta etapa es necesario que los involucrados estén presentes, puesto que son los únicos que conocen el detalle de lo suscitado. Este proceso es realizado de manera pública en la Asamblea General, en esta se realizan preguntas con la finalidad de indagar el caso.
Concluida la fase anterior, sigue la Chimbapurana (confrontación entre el acusado y el acusador), en este punto, las dos partes aclaran sus versiones, defienden sus posiciones y sus derechos. Es aquí donde la Asamblea General conoce la culpabilidad o no del acusado. Si es que existe culpabilidad, se da la Llakichina (imposición de la sanción). A través de la participación de la comunidad se generan diferentes criterios para establecer la sanción.
En este punto se puede evidenciar que la justicia indígena es imparcial, transparente y flexible a la realidad de cada caso. Luego de definir la sanción, continúa la Paktachina (ejecución de la sanción).
Previo a que la ejecución de la sanción tenga lugar, la Asamblea General da los consejos al acusado, como se ha mencionado anteriormente, la sanción impuesta tiene como finalidad exhortar, reeducar y restablecer la armonía comunal desequilibrada, el procedimiento antes referido, se basa en la oralidad, flexibilidad, rapidez, costumbre, lengua usual, debido proceso, la imparcialidad, criterios diferentes, consejos apropiados e idea restaurativa, es decir es una herramienta intensamente idónea que debe aplicarse en casos de violencia de género, principalmente en contravenciones de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
Entendiéndose que el daño causado no solo afecta a las partes sino también a la cosmovisión porque si uno tiene problema, la comunidad también lo tiene el acusado siempre debe pedir disculpas a todos durante el proceso.
22
cosmovisión de los pueblos del Ecuador, pero de lo investigado y recogiendo varios criterios de autores y ciertas sentencias emitidas por las autoridades en esta materia, puedo indicar las comunidades y pueblos indígenas para la administración de justicia bajo su jurisdicción hablando de manera general siguen las siguientes etapas:
Aviso o Comunicación.- es la primera etapa dentro del procedimiento indígena, el mismo que consiste en dar a conocer de forma verbal a la autoridad indígena (cabildo) el hecho ilícito, el daño causado y quiénes son los presuntos contraventores. En esta primera etapa las autoridades de las comunidades indígenas son unicamente mediadores para conciliar y dar solución al conflicto.
Investigación.- esta etapa de la investigación es muy importante, por cuanto les permite formar comisiones para llegar al esclarecimiento del hecho, dicha comisión es integrada por personas indígenas llamados probos o morales, quienes estarán a cargo de investigar el hecho. A través de la investigación las autoridades indígenas recaban información respecto de la infracción cometida para esclarecer el ilícito; y, a su vez en dicha fase se lleva a cabo el interrogatorio el cual permite conocer las causas veraces por las que se cometió la infracción.
Esta etapa da a fin una vez que la parte afectada perdone al agresor por el perjuicio causado y por consiguiente el agresor se arrepienta, pidiendo disculpas al afectado y a la comunidad.
Careo.- esta etapa asegura la comparecencia de las partes para exponer los hechos suscitados, la cual permite aclarar las circunstancias en que se dio el ilícito, así como también el denunciado puede hacer uso de su legítimo derecho a la defensa y el afectado ejercer su facultad acusatoria.
23
Ejecución.- las autoridades de las comunidades indígenas proceden con el castigo impuesto al transgresor (agua helada, ortiga, azotes).
Conciliación.- al momento de cumplirse las etapas anteriores existe la reconciliación entre los sujetos involucrados. De acuerdo a las costumbres de la comunidad el agresor brinda a la víctima un recipiente con licor, cuyo significado es fortalecer los lazos de amistad y dar por resulto el problema sin resentimientos, las autoridades proponen retornen a la normalidad y garanticen la armonía de la comunidad.
En el sistema de derecho indígena en cuanto al proceso de juzgamiento a quien violenta las normas de la comunidad existe un procedimiento para garantizar a las personas indígenas un proceder adecuado en su administración de justicia, que no atente contra sus derechos individuales y cuya base es su costumbre ancestral, como es el caso de ser juzgados por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y reglas; es importante destacar que para solucionar los conflictos es obligación del estado establecer un procedimiento que según Raúl Ilaquiche y Lourdes Tibàn “En el proceso y administración de justicia indígena se distinguen tres instancias que inevitablemente tiene que observarse para el juzgamiento”:
1.7. Primera Instancia.-
Para la comunidad indígena la primera instancia está relacionada con la familia, pues hace referencia a los conflictos que surjan entre unos o más miembros del interior de esta, en este caso corresponde a los padres, abuelos, bisabuelos; los miembros más viejos de la familia en razón de sus conocimientos y sabiduría conllevan dar la solución al conflicto surgido.
24
Tercera Instancia.- La tercera instancia es la reunión de dos cabildos por cuanto tiene lugar cuando comenten actos ilícitos que transgreden y violentan la paz y armonía de dos comunidades indígenas diferentes por ser contrario a sus normas y a sus costumbres; quienes cometieron el acto atípico serán sujetos de juzgamiento, los cabildos en forma conjunta, estudian y analizan el acto, las circunstancias en que se dio, la gravedad del mismo y en conjunto establecen una solución para la infracción y una sanción para los responsables.
Las prácticas de la administración y aplicación de la justicia indígena se realizan recordando la memoria de nuestros antepasados, como lo hacían cuando alguien cometía algún daño o causaban problemas dentro de la familia o dentro de la comunidad o de la colectividad indígena. La administración de justicia indígena varía en cada comunidad, pueblo o nacionalidad.
En este contexto, en la justicia indígena el castigo por violación de norma vendría a ser un castigo físico, el mismo que tiene un carácter de sanador y purificador, también tienen un fuerte sentido ceremonial y simbólico.
EPIGRAFE II
2. Violencia de género
Para empezar analizar este tema, es indispensable tener en claro los dos términos que son frecuentes en el desarrollo de este trabajo, y es materia de análisis en este capítulo, estos términos son “violencia” y “género”.
25
La palabra género proviene del latín “genus”, que etimológicamente quiere decir que es un término técnico específico en ciencias sociales que se refiere al conjunto de características donde se distingue que cada sociedad asigna a hombres y mujeres. Género, en términos de Biológicos se refiere a la identidad sexual de los seres vivos, la distinción que se hace entre Femenino y Masculino, este concepto ha evolucionado a tal punto de representar cualquier referencia a ideales sociológicos, creencias y condiciones de vida, razón por la cual la palabra “género” adopto un importante significado en la vida diaria. Las pautas de un comportamiento social definen perfectamente un género, una clase, una cultura.
La violencia analizada a través del género permite una mejor comprensión de la violencia ejercida en condiciones de mayor vulnerabilidad como la edad, o la etnia, sus consecuencias y efectos diferenciados, permitiendo un abordaje integral y no discriminante en el entendido de que es una compleja vulneración de derechos.
La violencia de género presenta distintas manifestaciones, como actos que causan sufrimiento o daño, amenazas, coerción u otra privación de libertades, estos actos se manifiestan en todos los ámbitos de la vida social y política, entre los que se encuentran la propia familia, el Estado, la educación, los medios de comunicación, las religiones, el mundo del trabajo, la sexualidad, las organizaciones sociales, la convivencia en espacios públicos, la cultura, etc.
La violencia de género es un tipo de violencia física o psicológica ejercida contra cualquier persona o grupo de personas sobre la base de su sexo o género que impacta de manera negativa en su identidad y bienestar social, físico o psicológico, de acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas, el término se utiliza «para distinguir la violencia común de aquella que se dirige a individuos o grupos sobre la base de su género», constituyéndose en una violación de los derechos humanos.
26
Violencia contra la mujer se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada (Asamblea General de la ONU. Resolución 48/104, 20 de diciembre de 1993).
Tal declaración no definió específicamente el concepto violencia de género, ni tampoco el documento emanado de la Cuarta Conferencia sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995 que utilizó a la violencia desde la perspectiva de género como elemento estratégico para promover la igualdad entre mujeres y hombres.
La realidad desde una perspectiva de género no significa únicamente considerar las diferencias atribuidas a hombres y mujeres, sino que exige tomar en cuenta la “variedad de formas de interpretación, simbolización y organización de las diferencias sexuales en las relaciones sociales” (Lamas M., 1997)
Asimismo se puede decir, que a partir de las condiciones sociales y culturales “se transforma al ser humano de sexo femenino en sujeto subordinado” (Fernández R., y Castro R., 2008).
En otras palabras, el género no solo cuestiona la existencia de una esencia femenina y masculina, sino la organización social de las relaciones entre sexos y la naturalización de las desigualdades que se establecen entre ellos.
La violencia de género, se entiende entonces como cualquier acto violento basado en la desigualdad de dominio de los hombres sobre las mujeres que tenga como consecuencia agresiones físicas, psicológicas, sexuales o patrimoniales, en los diversos ámbitos del acontecer social, familiar o de relaciones interpersonales, educativo, laboral y comunitario. Este trato de violencia afecta a las mujeres por el mero hecho de serlo, el cual constituye un atentado contra la integridad, la dignidad, la libertad.
27
a la violencia contra la mujer, pese a que el termino violencia de género es genérico y se refiere a los dos sexos.
Cabe destacar que, en muchas ocasiones, los casos de violencia familiar no suelen ser denunciados ya que la víctima puede estar atemorizada por convivir con alguien violento o incluso puede sentir vergüenza por la situación.
Finalmente considero, que la violencia de género ha sido una problemática de constantes debates en el ámbito nacional e internacional (tratados, convenios, declaraciones, etc.), con el fin de erradicar la violencia de género contra la mujer. La problemática que se presenta en la disparidades del poder, normas culturales discriminatorias, desigualdades económicas, la cual hace que dichas situaciones se hayan utilizado para negar los derechos humanos de la mujer y se perpetué la violencia en espacios públicos y privados.
2.1. Tipos de violencia
La violencia se genera de manera cotidiana y habitual dentro de la sociedad, considerándose como un problema de orden social, que ocurre tan afuera y dentro del hogar.
El maltrato a las mujeres en el hogar abarca una amplia gama de conductas y comportamientos que tienen como finalidad obligar a la víctima a hacer lo que el agresor quiere. El móvil de la violencia no es producir un daño, sino ejercer el poder y el control, estrechar las redes de la sujeción. Por ello entre las armas fundamentales están la presión y la manipulación psicológicas, que tienden a desdibujar la voluntad y acrecentar la obediencia de las mujeres (TORRES M., 2007, pág. 25)
28
que se destaca el derecho a la integridad y seguridad personal, derecho a preservar la vida y a una convivencia pacífica, entre otros.
En concreto podemos establecer que existen tres tipos claramente diferenciados de lo que es la violencia de género. Así, en primer lugar, se encuentra la llamada violencia física que es aquella en la que la mujer es víctima de malos tratos que dejan huellas en su aspecto. Este sería el caso de golpes, empujones, patadas, mordiscos o todos aquellos que son causados por el agresor al hacer uso de sus manos o de objetos como pueden ser armas blancas.
En segundo lugar, está la conocida como violencia de género psicológica, es la que tiene lugar cuando el hombre ataca a la mujer mediante insultos, humillaciones, desprecios o amenazas. De esta manera, la víctima es fruto de una manipulación que se traduce en que ella se sienta despreciada, indefensa e incluso culpable de las reacciones de su pareja.
En este sentido, hay que exponer que dentro de este tipo de violencia no física podemos encontrar a su vez dos clases claramente diferenciadas. Así, está la económica que es aquella que se caracteriza porque el hombre intenta que la fémina no tenga acceso al trabajo o al dinero familiar para que así dependa de él. Y luego está la social que es la que utiliza el agresor para que su víctima se aísle de su entorno y no tenga contactos con nadie que pueda abrirle los ojos y ver la situación en la que se encuentra.
En tercer lugar, además de la violencia de género física y psicológica, está la sexual. En este caso, el hombre utiliza la coacción o a la amenaza para establecer relaciones sexuales no deseadas por la mujer.
2.2. Violencia sobre mujeres indígenas
29
Es por ello, que la violencia a mujeres indígenas, se ha ido construyendo desde diferentes culturas lo que ha generado la desigualdad, entre hombres y mujeres, pues viene impregnada por el dominio de un sexo sobre el otro, de esta manera nace los estereotipos que conlleva a la discriminación y a las dificultades para acceder a la justicia, de una u otra forma afectan a las mujeres indígenas y afrodescendientes que están expuestas al menoscabo de sus derechos por causa del racismo.
Dichas situaciones de violencia se presentan en su mayoría dentro de las relaciones conyugales y dentro del espacio familiar de forma frecuente donde existió la subordinación respeto del hombre e implica asumir las relaciones de poder históricamente desiguales entre ambo, teniendo incluso que aceptar el maltrato, el abuso sexual, incluso el abandono de su pareja.
Las propias necesidades de las mujeres indígenas, cuestionan las malas costumbres que las subordinan, sin menos preciar su cultura, desde esa perspectiva, las mujeres indígenas organizadas han ido construyendo sus vidas; en comprender las relaciones de género en sus comunidades para identificar lo que para ellas era dañino, para cambiar; pero también mostrar que cambiar la costumbre no significa rechazar su cultura, sino adecuada a las nuevas necesidades que enfrentan en la lucha por construir mundos más justos. Es por ello que en la actualidad las mujeres “están formulando, desde sus contextos y lenguajes, sus propias maneras de construir su “ser mujer” dentro de sus marcos culturales, articuladas al horizonte político que construyen sus pueblos” (Hernández M., 2008).
Los avances más importantes en derechos humanos es de las mujeres en las últimas décadas ha sido su amplio reconocimiento en la normativa internacional, nacional y la generalizada atención y censura que la violencia y discriminación contra las mujeres ha suscitado en las agendas públicas internacionales y nacionales. Pero se deja en el limbo como actuar y proceder en justicia indígena en violencia de género por cuanto muchas mujeres deciden que es mejor que le juzguen en su comunidad en caso de violencia hacia la mujer.
30
La nueva constitución 2008 y los instrumentos internacionales constituyen elementos claves en las luchas de las mujeres indígenas ecuatorianas, en cuanto a sus derechos como mujeres, y en tanto sus derechos colectivos como pueblos indígenas. Es así que la Constitución garantiza la participación y decisiones de las mujeres indígenas.
Finalmente voy a ejemplificar que en la provincia de Sucumbios, “Una líder indígena cuenta un caso en que una mujer de su comunidad fue brutalmente golpeada por su esposo y buscó su ayuda en calidad de promotora del buen trato. Ella le ofreció presentar el caso a la Asamblea indígena. Antes de que ésta iniciara, el agresor se acercó a pedirle que arreglaran la situación sin que tenga que ir preso. En efecto, en la Asamblea firmaron un acta en la que el agresor se comprometía a no volver a violentar a su esposa”. (Bonilla M; Yela D, 2009)
De acuerdo a este relato, la Asamblea indígena amenazo en caso de no cumplir enviaran a la cárcel siguiendo la vía ordinaria, hecho que resultó efectivo por cuanto no se repitieron actos de violencia. En este caso las promotoras de las comunidades indígenas de Sucumbíos, tienen conocimientos sobre las leyes y los derechos humanos de las mujeres, la cual ha fortalecido y empoderado frente a los agresores.
EPIGRAFE III
3. Equilibrio constitucional justicia indígena y violencia de género
La transformación del sistema de garantías constitucionales, anteriormente basado en el sometimiento de la costumbre al imperio de la norma estatal pasó a reconocer los derechos ancestrales de pueblos comunidades y nacionalidades que, pese a ser parte del Estado, fueron excluidas. Como resultado de dicha transformación, se reconocieron los diferentes sistemas de administración de justicia de los pueblos originarios, equilibrando la convivencia de los pueblos y comunidades indígenas con el resto de la población ecuatoriana, a la luz del principio de diversidad que sustenta la interculturalidad.
31
como una garantía del pleno ejercicio de los derechos colectivos que bajo esta denominación del Estado tienen una connotación partiendo del pluralismo jurídico como desarrollo de su diversidad étnica y cultural, en un supuesto de la coexistencia en el territorio de un mismo Estado de varios sistemas jurídicos, al respecto el Art. 171 de la carta constitucional.
Este reconocimiento constitucional, sobre la facultad que tienen las autoridades de los pueblos indígenas de administrar justicia aplicando sus normas y procedimientos propios de acuerdo a sus costumbres o derecho consuetudinario se basa fundamentalmente en la memoria de sus antepasados, por tanto, la misma va a variar en cada comunidad, pueblo o nacionalidad;
Sin embargo, ello no implica que no exista una verdadera garantía del debido proceso dentro de la justicia indígena, entendiéndose a la misma como un conjunto de garantías que el Estado debe asegurar cuando cualquier persona esté involucrada en un litigio en concordancia con lo que dispone el Art. 76 de la Constitución de la República, toda vez que cada comunidad, ha desarrollado su propio procedimiento que tiene que estar enmarcado dentro de los parámetros impuestos en la propia Constitución, que le otorga la fuerza jurídica dentro del Estado y a la vez le impone los límites que no debe sobrepasar, unos límites planteados además, por el contexto legal internacional, especialmente el relativo a los derechos humanos y más concretamente por el Convenio 169 de la OIT.
Respecto a la pluralidad cultural, ampliamente desarrollada por las Constitución en el caso del Ecuador, dentro de nuestro estado constitucional de derechos y justicia. Con esta nueva noción, se da más fuerza a la relación entre sociedad y Estado y se garantizan los derechos de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y la naturaleza como titulares y beneficiarios directos de los derechos consagrados y reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos. Así mismo, se mantiene y amplían los derechos colectivos de los pueblos indígenas, y con ello se ponen en consonancia la premisa de Ecuador como un Estado plurinacional, lo que supone un Estado garantista de estos nuevos derechos.
32
sobre las normas legales dispositivas, la nueva clave de la interpretación intercultural debe considerar los parámetros que han desarrollado los pueblos indígenas sobre el alli causai, buen vivir; reconociéndose así que ninguna norma secundaria puede restringir, limitar o tornar ineficaz cualquier derecho de estas nacionalidades y pueblos reconocidos por la Constitución y normas supranacionales.
Para el Dr. Santiago Andrade Ubidia, quien ha manifestado que “en pos de garantizar el sistema jurídico indígena por cada nacionalidad o pueblo, no se puede poner en peligro la concepción de Estado, pero tampoco se puede dejar a un lado la concepción intercultural, la cual sostiene que las autoridades de los pueblos indígenas están en la capacidad para resolver los problemas intracomunitarios, esto es, que afecten a los miembros de la comunidad, garantizando la plena vigencia de los derechos de los indígenas”. (Andrade S. 2002 pag. 138)
Por ello, su análisis a la luz de la Constitución de la República se debe hacer en todo su contexto de manera que se considere la potestad jurisdiccional que poseen los órganos de la función judicial y establecer, por otro lado, entre la justicia ordinaria y la administración de justicia indígena, buscando la unidad jurisdiccional. Es por esto que deben hacerse compatibles las funciones de las autoridades indígenas con las del sistema judicial nacional.
Es importante comprender este debate en torno al género y la diversidad cultural que incide en la transformación institucional más importantes en la vida de los pueblos indígenas, me refiero a la justicia comunitaria o las jurisdicciones indígenas. Un aspecto distintivo de estos procesos tiene que ver con las apuestas que las mujeres indígenas están haciendo para que los espacios renovados de la justicia indígena comunitaria contemplen su visión de género y sus derechos como mujeres. El proceso no ha sido nada fácil, ya que obliga a ir más allá de los discursos para incidir en la práctica misma de la justicia, enfrentando los modelos culturales inscritos en las normas y valores que justifican órdenes jerárquicos masculinos y excluyentes para las mujeres.