UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADEMÍCO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
AUTORA: AB. ZAMORA FREIRE DIANA JAQUELINE
ASESORES: DRA. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO Mg. DR. PALADINES RODRÍGUEZ JORGE VICENTE Mg.
APROBACIÓN DELOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICAMOS QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la AB. ZAMORA FREIRE DIANA JAQUELINE maestrante de la Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Agosto de 2017
Dra. Consuelo Amparo Silva Acosta Mg. Dr. Jorge Paladines Rodríguez Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, ZAMORA FREIRE DIANA JAQUELINE, maestrante de la Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2017
AB. ZAMORA FREIRE DIANA JAQUELINE C.C.1803722865
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ZAMORA FREIRE DIANA JAQUELINE, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente cita: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto de 2017
AB. ZAMORA FREIRE DIANA JAQUELINE C.C. 1803722865
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por haberme dado la sabiduría para culminar con este nuevo reto, a la Facultad Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, y a todos mis Tutores que con su
INDICE DE CONTENIDOS
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE
RESUMEN ABSTRACT
a) TEMA DE INVESTIGACIÓN ...1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ...1
c) Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema ...1
d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ...3
e) OBJETIVOS ...4
Objetivo General...4
Objetivos Específicos...4
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ...5
EPIGRAFE I ...5
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, GENERALIDADES Y CONCEPTUALIZACIONES ...5
Antecedentes del principio de interés superior del niño...5
El interés superior del Niño: Erróneas concepciones ...7
El interés superior del niño en la legislación internacional ...9
El interés superior del niño una cuestión sustantiva o adjetiva ... 12
El interés superior del niño en la legislación ecuatoriana ... 13
EPIGRAFE II ... 17
LA CUSTODIA COMPARTIDA ... 17
Naturaleza jurídica y desarrollo conceptual ... 17
Clases de Custodia ... 19
Normativa Legal ... 22
LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LA LEGISLACION COMPARADA ... 25
Derecho Comparado ... 25
Colombia ... 25
España.. ... 26
Perú... ... 28
G) METODOLOGÍA ... 29
ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO ... 30
AUDIENCIA ÚNICA ... 31
AUDIENCIA DE PRUEBA ... 32
RESOLUCION ... 32
SOLICITUD DE ACLARACIÓN, AMPLIACIÓN, REFORMA Y/O REVOCATORIA ... 34
APELACIÓN ... 34
CONCLUSIONES DEL ANALISIS CRÍTICO JURÍDICO DEL CASO ... 35
H) PROPUESTA ... 36
CONCLUSIONES GENERALES ... 39 BIBLIOGRAFÍA
DATOS PERSONALES
RESUMEN
ABSTRACT
1 a) TEMA DE INVESTIGACIÓN
LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La Inexistencia de norma legal que determine la custodia compartida vulnera el principio constitucional del interés superior del niño.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
El presente trabajo es de trascendental importancia, por cuanto la inexistencia legal en nuestra legislación sobre la custodia compartida y el principio constitucional del interés superior del niño es solucionar los problemas afectivos, emocionales y psicológicos que vive a diario todos los miembros del núcleo familiar al ser alejados de sus hijos tras un proceso de separación o divorcio.
La custodia del niño es un tema importantísimo, al buscar una estabilidad emocional para el menor, es adecuado que sea ejercida por al menos por uno de sus progenitores y es aún más adecuado que sea ejercido por los dos progenitores, esto causa una gran ayuda en él y en la formación integral del menor.
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parental, cuando existen hijos de por medio donde hay que tomar duras decisiones sobre la situación de los mismos.
La necesidad de reformar es con la finalidad de que el Estado promueva de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes a tener una familia y disfrutar de una convivencia armónica familiar de manera equitativamente con sus progenitores evitando así la vulneración del interés superior del niño, y más un que en nuestra legislación no existe la custodia compartida y al referirse al cuidado de los hijos nuestra normativa habla de la tenencia que es la protección y cuidado de los descendientes.
a tenencia una figura legal que permite mantener la relación continua entre los niñas, niños y adolescentes aun cuando estos vivan separados. Claramente se puede evidenciar que al otorgar la tenencia solo mantienen contacto con sus hijos por muy corto tiempo en cambio con la custodia compartida da mayor oportunidad de convivencia con sus progenitores por esta razón se habla de una vulneración del interés superior del niño.
En el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que el interés superior del niño es un principio está encaminado a que estos a satisfacer puedan hacer ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, además obliga a las autoridades tanto judiciales como administrativas, públicas o privadas, el deber de atemperar sus decisiones y acciones en virtud del este principio.
Al hablar sobre el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es con la finalidad de garantizar un desarrollo integral de una vida digna y más aún que en la actualidad el niño es sujeto de derechos, anteriormente su condición era inferior a la de un adulto se lo consideraba solamente como parte del núcleo familiar, el cual pasaba desapercibido y muchas de las veces era víctima de tratos crueles
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un conflicto familiar se puede evidenciar que primero hay que tomar en cuenta la situación como va a quedar los hijos y bajo quien va a quedar su cuidado y protección como medidas principales de resguardo.
En la Constitución de la República del Ecuador pone de manifiesto que el Estado, la sociedad y la familia se encargarán de promover y velar de manera prioritaria el desarrollo holístico de las niñas, niños y adolescentes, y garantizarán el ejercicio de manera plena de sus derechos; atendiendo al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre las restantes personas.
En la actualidad en nuestro país se puede evidenciar que al existir solamente las figuras jurídicas como la custodia, la tenencia dentro de la normativa legal se da prioridad a las madres para el cuidado y protección de sus hijos, especialmente a los niños de hasta 12 años, sin tomar en cuenta que los padres tienen los mismos derechos y obligaciones para con sus descendientes, y solamente cuando se encuentra en situación de riesgo puede el padre reclamar la tenencia de los cuales son casos mínimos en que los progenitores tengan la tenencia de sus hijos.
Mediante este trabajo se pretende analizar custodia compartida y el principio constitucional del interés superior del niño.
La importancia del presente trabajo investigativo radica en establecer una reforma dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el que se establezca sobre la custodia compartida y el principio constitucional del interés superior del niño, al ser una alternativa en nuestra legislación para proteger a las niñas, niños y adolescentes de nuestro país.
d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador:
4 e) OBJETIVOS
Objetivo General
Proponer una reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en lo referente a
la custodia compartida para garantizar el principio constitucional del interés superior del niño.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente la necesidad de regular custodia compartida en la
Constitución de la Republica, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Instrumentos Internacionales y Jurisprudencia Internacional y Nacional.
Analizar el caso signado con el número 6401-2014 en el que el Ab. Zaidan Albuja Salim
Marcelo, en calidad de padre de Z.A.I.S. presentó una demanda de Régimen de Visitas resolución que fue dictada el 23 de diciembre de 2014 por la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con Sede en el cantón Loja, Provincia de Loja.
Establecer los parámetros de reforma de análisis- constitucional respecto a la custodia
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f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPIGRAFE I
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, GENERALIDADES Y CONCEPTUALIZACIONES
Antecedentes del principio de interés superior del niño
Para analizar el principio de interés superior del niño resulta de vital importancia revisar los antecedentes partiendo de la doctrina de la situación irregular. Antes de ella los niños eran tratados en igualdad de condiciones legales y sociales que los adultos, eran considerados responsables penalmente a partir de los 9 años de edad, imponiéndoles penas privativas de libertad en condiciones precarias y junto a los adultos; siendo ignorados por el derecho. Sobre ello J. Calderón (2008) expresó que durante siglos, a los niños les resultaba aplicable el mismo tratamiento legal que los adultos, no existía distinción en caso de cometer delito entre adultos y niños, todos eran sancionados de manera igualitaria, además el límite de la inimputabilidad se fijó a la edad de 9 años, aquellos infractores de la ley que eran mayores a esa edad, eran privados de su libertad. (p.11)
Posteriormente se emprende una lucha contra la situación en que se encontraban los niños, se pronuncian porque los sujetos del Derecho Penal fueran los adultos y que a los niños se les diera un tratamiento jurídico diferente a través de una normativa independiente, surgiendo la doctrina de la situación irregular. El Instituto Interamericano del niño (2013) define esta doctrina como:
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físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento, la educación y los
cuidados que corresponden a sus individualidades (p.12)
Los menores con una condición económica difícil también eran considerados en situación
irregular y era legal separarlos de sus padres para sacarlos de su situación económica. En esa etapa se reconocen los jueces de menores, a los que dentro de su potestad discrecional se le concedió la posibilidad de evaluar los asuntos integralmente tanto desde el orden legal como social. Esta doctrina, aunque en sus inicios se aplicó de forma arbitraria constituyó los orígenes de la protección jurídica a los niños, tuvo una intención protectora y forjó las bases para lo que actualmente constituyen los Derechos del Niño y en especial el principio de interés superior de este.
El principio del interés superior del niño desde sus inicios, según J. Calderón (2008) está basado en las consecuencias ocasionadas por la Segunda Guerra Mundial, entre ellas la muerte de gran parte de la población, la insalubridad y pobreza, ante ello los Estados empiezan a interesarse y dirigir sus políticas públicas hacia los niños, con el fin expuesto anteriormente en la doctrina de la situación irregular.
En el año 1959, la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU). aprobó la Declaración de los Derechos del Niño y es en esta normativa donde se reconoce a nivel mundial este principio. Con posterioridad la Asamblea General de la ONU, expide la resolución 44/25, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1989, para tutelar los derechos de la niñez y adolescencia, protección que se le fue brindando a los niños de forma paulatina y gradual por los diferentes Estados. Mediante la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se unió y uniformó todos los criterios que existían en el orden legal a nivel internacio-nal en lo referente al tema
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como un elemento debía ser reconocido públicamente, y en consecuencia protegerse jurídica-mente.
La Convención de los Derechos del Niño en la que se profundizará más adelante reconoce el principio, según M. Cillero (2000) se puede afirmar que el interés superior del niño constituye una plena satisfacción de sus derechos. Además, el contenido del principio se basa en los propios derechos y todo “interés superior” se refiere de manera estricta a lo "declarado
derecho"; por tanto, solamente lo que se considera derecho puede ser de un “interés superior”.
La cita anterior ilustra claramente el principio. El derecho a ejercer sus derechos, los cuales van en función de la edad que tengan, de su madurez y desarrollo desde el punto de vista psíquico-mental., estos elementos motivan que los padres completen su capacidad en algunos actos de carácter legal, por lo que es importante en este caso prestar la debida atención en cada asunto en que intervenga o se decida sobre el status de un niño, niña o adolescente. Este principio está estrechamente relacionado a los derechos.
El interés superior del Niño: Erróneas concepciones
Sobre el principio de interés superior del niño existen criterios y varias ideas que pueden con-ducir a errores, estas fueron heredadas de la ya analizada doctrina de la situación irregular, la que a pesar de sus valores, trasmitió los conceptos erróneos de ver a los niños como objetos de protección y no como sujetos de derecho, lo que generó doctrinas relacionadas con la exclusión y discriminación de estos. Muchas veces existe confusión en lo que respecta al trato y la aten-ción prioritaria que se le debe brindar y el principio en sí, puesto que ambos se complementan ante determinados actos, sin embargo, son dos cosas totalmente diferentes.
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reconociendo que los derechos de los niños prevalecerán sobre el de otras personas, dicha prio-ridad trata sobre la atención que se le debe dar al niño desde el punto de vista institucional, de establecer mecanismos, políticas públicas dirigidas a la protección de estos de manera primor-dial, sin menospreciar nunca a las restantes personas.
Por otro lado, el principio de interés superior del niño se dirige hacia la atención y prioridad en materia de derechos, o sea, la protección que jurídicamente se le debe brindar a estos por su condición de niños en el momento en que se va a decidir y resolver asuntos que le atañen y les pueden afectar, por lo que nada tiene que ver con el trato y la atención prioritaria en la vida cotidiana.
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Las posiciones erróneas con respecto a que el niño era visto como un objeto de derecho cambiaron desde el ámbito de los Derechos Humanos, en que el niño es considerado un sujeto de derechos y se les respetan todos a los derechos fundamentales inherentes a su condición de humano, quedando atrás los retrógrados criterios relacionados con su discriminación por su edad, su papel dependiente y pasivo dentro de la familia
El interés superior del niño trasciende el trato y atención prioritaria, puesto que representa el respeto al ejercicio de sus derechos. Sobre ello J. Cabrera (2010) analizó que el interés superior del niño, constituye un código difuso con un alcance muy general que teóricamente debe aplicarse cuantas veces favorezca al niño y que este tiene un predominio delante de cualquier otro derecho que se analice. (p.12)
El correcto conocimiento sobre el interés superior del niño es vital, sobre ello F. Simón (2008,p.3) comenta que el ejercicio de estos derechos y la claridad sobre el principio de interés superior del niño favorece su desarrollo emocional y psíquico, además de que los prepara para enfrentar la vida y vivir en sociedad. Por otra parte, esto implica el respeto a sus derechos como seres humanos y es por ello que los derechos del niño no son más que Derechos Humanos.
El interés superior del niño en la legislación internacional
El principio de interés superior del niño está regulado internacionalmente, lo que ha servido de base a que los Estados Partes de los instrumentos internacionales en materia de niñez lo hayan reconocido en sus normas internas y lo apliquen. La Convención de los Derechos del Niño
emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en fecha 20 de noviembre de 1989, marcó un hito histórico en cuanto al concepto y protección de los niños, niñas y adolescentes, consagrando una serie de derechos encaminados a la protección de estos, y consagra el principio del interés superior del niño.
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antes de ser aprobada la Convención, ya que no definía a las niñas, niños y adolescentes por sus necesidades o por lo que les faltaba en todos los órdenes para llegar a adultos, sin embargo la nueva normativa considera y reconoce a los niños, niñas y adolescentes la niño por sus atributos y sus derechos tanto ante la familia, la sociedad y el Estado.
El artículo 3 numeral 1 de la Convención de los Derechos del Niño (1989). reconoce que los Estados en todo lo referente a la niñez deben atenerse de forma primordial al interés superior del niño y que ello resulta aplicable desde la familia hasta las instituciones públicas o privadas de bienestar social, órganos judiciales, legislativos, tribunales.
El principio en virtud del artículo analizado es de obligatorio cumplimiento tanto para el Estado a través de sus organizaciones e instituciones, autoridades administrativas y judiciales como también para la familia siendo ambos responsables de su educación, preparación y desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
El principio es la protección que se le brinda a los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes por su condición de titulares de derechos.El interés superior del niño según lo reconoce la legislación internacional constituye el equilibrio que debe existir entre los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, basados en la manera que más beneficie a la deci-sión de sus derechos y garantías.
El artículo 9 de la Convención regula la obligatoriedad de los Estados Partes de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad, o sea reconoce el derecho del niño a vivir en familia, sin embargo, establece como excepción que los niños podrán separarse de sus progenitores en los casos legalmente autorizados y probados siempre que la separación resulte necesaria, atendiendo al interés superior del niño. Igualmente lo establece en los casos de adop-ción.
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y el desarrollo integral del niño, será responsabilidad de los padres o, en su caso, de los representantes legales estos aspectos y se tendrá como preocupación fundamental el principio de interés superior del niño.
Como parte de la regulación internacional del principio, el Comité de Naciones Unidas de los Derechos del Niño, estableció mediante la Observación General No. 14 (2013). sobre el Dere-cho del Niño y que su interés superior sea una consideración primordial, siete elementos que en el ámbito legal deben tenerse en cuenta para evaluar el principio analizado los que se basan en:
1. La opinión del niño. 2. La identidad del niño.
3. La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones. 4. Cuidado, protección y seguridad del niño.
5. Situación de vulnerabilidad. 6. El derecho del niño a la salud.
7. El derecho del niño a la educación (p.12)
Estos elementos ayudan a materializar el principio de interés superior y por su integralidad son fundamentales para lograr un desarrollo estable desde el punto de vista físico, psíquico, emo-cional y social.
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Como se puede observar todos los instrumentos que regulan el interés superior del niño, están en armonía con los conceptos y normas que reconocen los derechos humanos, como aquellos derechos elementales e inherentes al hombre en sentido genérico.
El interés superior del niño una cuestión sustantiva o adjetiva
Basado en el análisis del principio de interés superior del niño en el ordenamiento jurídico internacional, existe la disyuntiva de determinar si este principio es de orden sustantivo o adje-tivo, al respecto el Comité de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño plantea en su Observación No 14 (2013) que el principio de interés superior del niño es visto desde el punto de vista legal en tres aspectos fundamentales:
a) Un derecho sustantivo: En esta arista se considera que se evalúe y se tenga en cuenta los intereses del niño y los que influyen sobre él para tomar una decisión en lo referente al asunto objeto de debate, para con ello garantizar que este se materializará en la práctica.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: En este caso es cuando una norma legal admite más de una interpretación, en este caso se interpretará siempre en función de satisfacer de manera más efectiva el principio de interés superior del niño.
c) Una norma de procedimiento: Puesto que cuando se tenga que tomar una decisión que pueda perjudicar a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, la adopción de decisiones deberá contar con una estimación de las repercusiones ya sean positivas o negativas que incidan en el niño o los niños interesados. Además, al justificar las decisiones deben basarse y exponerse explícitamente ese derecho.
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El interés superior del niño en la legislación ecuatoriana
Para comenzar el análisis del principio en la legislación ecuatoriana debe tomarse como punto de partida su regulación en la Constitución de la República del Ecuador, la que como norma superior, consagra los principios y derechos sobre los que se basa todo el Ordenamiento Jurídico y el Estado.
No resultan ajeno a lo antes mencionado los derechos y el tratamiento legal y social deben recibir los niños, niñas y adolescentes, quienes están contemplados en la Sección quinta de la Constitución ecuatoriana (2008) en la que se regula todo lo referente a los niños, niñas y ado-lescentes y específicamente en su artículo 44 se consagra el principio de interés superior del niño:
Estos preceptos constitucionales encaminados a garantizar el interés superior del niño, obligan al Estado, la familia y la sociedad a asegurar el respeto a los derechos de los niños, niñas ado-lescentes para fomentar su desarrollo integral.
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El numeral uno establece que se debe promover la maternidad y paternidad responsable; me-diante ella tanto la madre como el padre están obligados a prestar toda la atención dirigida al cuidado, crianza, educación, en fin, del desarrollo integral y proteger los derechos de los niños, especialmente en caso de estar separados por cualquier motivo.
Sobre el tema el numeral 5 reconoce que el Estado se encargará de promover la corresponsabi-lidad de ambos progenitores y se encargará de vigilar el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos que deben cumplirse entre padres e hijos.
El mencionado artículo pone de manifiesto el interés Estatal de garantizar la unión familiar y la obligación e igualdad de condiciones que poseen ambos padres en la crianza y contribución del desarrollo de los hijos en todos los órdenes.
A raíz de los procesos de divorcio y separación de los padres, se afectan los derechos antes descritos puesto que se definen legalmente aspectos como: la tenencia del niño por uno de sus progenitores, el régimen de visitas y la pensión alimenticia. Esta separación impide disfrutar, participar en la crianza y educación de los hijos, por lo que resulta necesario establecer los mecanismos jurídicos dirigidos a materializar la corresponsabilidad materna y paterna refren-dada constitucionalmente.
Según F. Simón (2008,p.3) El principio de interés superior del niño aplicado a las regulaciones antes mencionadas, permite realizar una interpretación ordenada, equilibrada y sistemática de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
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El Código de la Niñez y Adolescencia (2013) regula el principio de interés superior del niño en el artículo 11, se preceptúa:
Art. 11.- El interés superior del niño. - El interés superior del niño es un principio que está orien-tado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adoles-centes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. (p.3)
La norma considera que para apreciar el principio debe armonizarse entre los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, de la manera que mejor le resulte conveniente a la realización de sus garan-tías y derechos.
Este principio es preponderante sobre otros como el de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es considerado un principio de interpretación del Código de la Niñez y Adolescencia. Este no puede invocarse contra norma expresa y debe escucharse previamente la opinión del niño, niña o ado-lescente involucrado, siempre que esté en condiciones de expresarla
El Interés Superior reconocido en el Código de la Niñez y Adolescencia es garantista y repre-senta la protección del niño, este principio permite establecer un orden de prelación dentro de la normativa y los procesos legales en los que se vean involucrados los niños, niñas y adoles-centes y cuyas decisiones deben tomarse siempre en beneficio de estos.
Los artículos 13 y 14 del mencionado Código (2014) establecen el ejercicio de los derechos, garantías y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los niños de forma progre-siva, atendiendo a su desarrollo y madurez. Queda claramente preceptuado en esta norma la aplicación e interpretación de las normas siempre en el sentido más favorable al niño, niña y adolescente.
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que a través del sistema procesal se realiza la justicia basada en varios principios como: simplificación, eficacia, celeridad y el debido proceso, entre otros.
El Código Orgánico General de Procesos (2015) establece el procedimiento a seguir en cada paso para cumplir el debido proceso y en él se destaca el proceso sumario que es la vía por donde se tramitan los asuntos relacionados con el tema de investigación Dicha norma establece en el artículo 333 la audiencia única la cual es donde la parte actora debe contestar la demanda interpuesta, esta se considera una fase fundamental en el proceso, la cual se reflejará en el estudio de casos que se plasmará en esta investigación, al respecto se regula que este tipo de audiencia se desarrollará en dos etapas, la primera de saneamiento, en ella se determinaran los puntos de debate y conciliación y una segunda en la cual se analizarán las prueba y alegatos. En los casos de niñez y adolescencia la audiencia única se realiza en un término mínimo de diez días y máximo de veinte días contados a partir de que las partes son citadas.
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EPIGRAFE II
LA CUSTODIA COMPARTIDA
Naturaleza jurídica y desarrollo conceptual
Con la aparición en la familia del divorcio o separación y en aquellos casos en que se manifiestan las madres solteras, aparece un conflicto a colación, que solo uno de los padres tiene a su guarda y cuidado a los hijos, ello impide que se cumpla con el principio constitucional de corresponsabilidad, puesto que lo limita y beneficia siempre al padre que está de forma permanente con los niños, niñas y adolescentes. Por ello ha aparecido una nueva alternativa legal la figura de la custodia compartida.
La naturaleza jurídica de la custodia compartida se relaciona con la tenencia como figura legal, se pone de manifiesto a través de los sujetos que intervienen en ella: Los progenitores que ejercen este tipo de custodia y los hijos quienes son objeto de ese beneficio, interrelacionándose ambos por el respeto de sus derechos y obligaciones.
Existen varios criterios conceptuales sobre la custodia compartida, aunque todos tienen puntos en
común, J. Clavijo (2008,p.21) considera que la custodia compartida consiste en aquella nueva
forma de ejercitar la responsabilidad parental, luego de una crisis en la relación matrimonial, mediante esta custodia ambos padres acuerdan establecer una relación amigable entre ellos, basada en el respeto, la comprensión y la ayuda con fin de establecer con sus hijos una frecuente y equitativa comunicación con ellos y de compartir de manera justa , proporcional la atención que ameritan las necesidades de carácter material de los niños, previendo con ello poder solucionar cualquier desacuerdo que pueda aparecer en el futuro.
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facilita los aspectos materiales necesarios para la crianza, sino también el afecto que resulta vital para lograr el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
S. Zaidan (2016). sobre el tema considera que desde un punto de vista lógico la coparentalidad, no depende de que los padres convivan o se encuentran separados, lo que realmente permite materializarla es que ambos se involucren en la crianza y la responsabilidad conjunta de su manutención, que ambos se distribuyan las responsabilidades, actos que trascienden la titularidad de la patria potestad, todo lo que facilita su ejercicio siempre que exista una custodia compartida.
Resulta este análisis muy acertado si se tiene en cuenta que la custodia compartida permite que ambos padres lleven a cabo sus roles de manera justa, equitativa y bajo condiciones de igualdad, sin que medie ninguna forma de discriminación y sobre la base del entendimiento de ambos padres en pos del desarrollo físico, psíquico e intelectual de sus hijos. La custodia compartida está estrechamente relacionada con el principio de interés superior del niño ya que el interés de este resulta preponderante ante la situación de conflicto que puedan tener los padres.
Sobre lo antes analizado y según el Comité de los Derechos del Niño (2013) las responsabili-dades cuando se comparten por ambos padres benefician a los niños y por tanto contribuye al cumplimiento del principio de interés superior de este, así como todas las decisiones que se tomen relacionadas a la responsabilidad parental deben basarse como único criterio en este principio. Resulta contra el interés superior del niño que la normativa establezca la responsabilidad parental solo a uno de los padres o a ambos, además los operadores de justicia al evaluar el interés superior del niño, debe razonar y respetar el derecho del niño a conservar la relación con ambos padres.
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sus derechos libremente. La custodia compartida organiza las relaciones paternas filiales, une la familia, evita y disminuye las consecuencias psicológicas del divorcio.
Clases de Custodia
Doctrinalmente existen varias clases de custodia. Según Cantón & Justicia (2000) ellas pueden ser: la custodia paterna, la custodia dividida que es la custodia en la cual el niño está bajo el cuidado de uno de los progenitores, la tenencia residencial, de anidamiento y la tenencia compartida, entre otras. Cantón & Justicia (p.14)
La Custodia Paterna según Cantón & Justicia (2000) es aquella en que la custodia está a cargo del padre y se caracteriza por una mayor capacidad para ejercer la crianza, un mejor bienestar económico y al hecho de que las madres que no poseen la tenencia mantienen con este tipo de custodia más contacto con sus hijos que los padres, por lo que ello resulta beneficioso para los hijos.
Este tipo de custodia está relacionada con la discriminación puesto que se considera atendiendo al sexo la existencia de determinados beneficios para los niños, niñas y adolescentes, lo que resulta totalmente erróneo a la luz de los nuevos conceptos sobre el tema.
Otra clase es la Custodia Exclusiva basada en que la tenencia y representación del niño la asume solo uno de sus progenitores y se excluye al otro. Otro tipo es la Custodia Partida la cual se funda en que a raíz del divorcio o separación cuando existen varios hijos, unos están con un progenitor y el resto con el otro, este tipo de custodia puede dar lugares a afectaciones psicológicas de inseguridad y abandono en los niños puesto que no solo se separan de sus padres, sino también de sus hermanos.
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con uno. Esta clase es la más cercana al concepto de cooparentalidad, puesto que ambos padres se involucran en la crianza y atención de los hijos.
Existen otras clases según autores como R. Manzaneros (2007, p.2) entre ellas: custodia legal que es el caso en se designa a un progenitor para que se encargue de la guarda y cuidado de los niños, a raíz de un proceso legal mediante la sentencia correspondiente.
La custodia no parental o monoparental según el mencionado autor es aquella que la ejerce un solo padre, ya sea la madre o el padre y en la que los niños, niñas y adolescentes, de forma prolongada, se ha alejado y ha perdido el contacto con el otro progenitor.
La custodia compartida es otra de las clases analizadas por los autores mencionados en este epígrafe y tiene su fundamento en que ambos padres de manera compartida o sea de conjunto, asumen el cuidado y crianza de los hijos, permitiendo que estos puedan convivir el niño en los domicilios de cada uno indistintamente, durante determinados períodos de tiempo, para ello se tiene en cuenta la edad.
De todas estas clases ha quedado demostrado que legal y psicológicamente la más acertada es la custodia compartida, está según R. Manzaneros (2007, p.2) permite a cada uno de los padres, tener y disfrutar de sus hijos, durante determinado tiempo, le facilita a cada progenitor derechos de visita recíprocos y cada uno de ellos educa y controla al niño durante el tiempo que este permanece bajo su custodia.
Diferencias entre Patria Potestad y Custodia, Tenencia
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que significa “autoridad paterna”, dicha potestad recaía sobre el padre como cabeza de familia
con respecto a su esposa e hijos, esta definición ha ido evolucionando a la par de la sociedad.
Larrea J. (2001). define a la patria potestad como el conjunto de deberes y deberes que tienen los padres sobre los hijos que aún no están emancipados, los cuales entrañan obligaciones principalmente económicas y que resultan intransferibles. Esta figura tal y como lo explica el autor se basa en los deberes y obligaciones que tienen los padres sobre sus hijos, hasta que alcanzan su mayoría de edad, la patria potestad no nace por el matrimonio sino de la relación natural que da lugar a la procreación de un hijo concebido dentro o fuera de este, es un concepto que va más allá de intereses puramente económicos. (p.31)
La patria potestad es una institución cuya definición es más amplia puesto que incluye en su contenido la tenencia y cuidado de los hijos, la representación de estos jurídicamente y la administración de sus bienes. Esta figura legal es aplicable a los hijos adoptados, los cuales poseen iguales derechos y deberes que los restantes hijos y están sujetos a la patria potestad de sus padres adoptivos.
Según Cabrera J. (2011) la patria potestad se caracteriza por: ser un deber personal e intransferible puesto que no se puede renunciar a él , no es motivo de venta, transacción ni cesión, es obligatoria, indelegable solo bajo circunstancias excepcionales los padres confiarán a otra persona la representación de los hijos, constituye un derecho relativo y no perpetuo, toda vez que con la mayoría de edad se extingue, es intangible, indisponible porque su ejercicio no puede ser atribuido, modificado, regulado, ni extinguido por voluntad privada, sino en los casos permitidos por la ley, es gratuita, personal debido a que esta es ejercida de forma exclusiva por la madre o el padre sobre los hijos no emancipados. (p.13).
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los niños o el juez, según resulte, deben escoger y decidir con cuál de los padres desean vivir, en este caso hay un padre que goza de la tenencia o custodia y el otro pasa a ser un visitante y a cumplir con la obligación pecuniaria de dar alimentos.
Cabrera J. (2011) define la tenencia como: la facultad de contar con la guarda y el cuidado permanente de los niñas, niñas y adolescentes por uno de sus padres. La tenencia está vinculada al cuidado y crianza de los niños, niñas y adolescentes y la misma es ejercida por la madre o padre. (p.13).
Luego de analizados los conceptos y características de ambas instituciones legales vale afirmar que existen diferencias entre una y otra partiendo de que la patria potestad es un algo intangible, un concepto jurídico más amplio y es una figura que incluye a ambos padres ; está estrecha-mente vinculado a los derechos y deberes de los padres para con los hijos desde el punto de vista jurídico, sin embargo, la tenencia es una institución más limitada, la goza solo uno de los padres quien posee la custodia física del niño, convive con él de forma permanente, lo cuida y se encarga de su crianza y esta no modifica el ejercicio pleno de la patria potestad. Ambas figuras legales están reconocidas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, su normativa será estudiada a continuación.
Normativa Legal
Sobre el tema analizado anteriormente desde el punto de vista doctrinal, resulta importante conocer su regulación legal en el ordenamiento jurídico ecuatoriano como sustento de las instituciones patria potestad y tenencia. Debe comenzarse analizando que la patria potestad es definida en el artículo 283 del Código Civil (2005) como el grupo de derechos que poseen los padres sobre sus hijos que aún no han sido emancipados.
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que tienen los padres sobre sus hijos que aún no están emancipados, en lo referente al cuidado, educación, desarrollo integral, y las restantes garantías en virtud del texto constitucional y la ley
En el artículo 106 del mismo Código se establecen las reglas para confiar la patria potestad y como requisito se propone oír al niño, cuando esté en condiciones de prestar su opinión y la de los adolescentes de manera obligatoria. Igualmente esta puede perderse o suspenderse mediante resolución judicial en virtud de las causas siguientes:
1. Al ausentarse el padre por más de seis meses;
2. Realizar acciones de maltrato contra el hijo o hija que a juicio del Juez, no justifique la privación definitiva de la patria potestad;
3. Declaratoria judicial de interdicción del padre;
4. Imposición de una sanción de privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada;
5. Manifestaciones de alcoholismo y dependencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que pongan en peligro el desarrollo de los hijos; y,
6. Cuando se incite, provoque o permita al menor atentar contra su integridad física o moral. Por otro lado la privación de la patria potestad de conformidad con el Código de la Niñez y Adolescencia (2013). procede cuando:
1. Se ejerce de manera reiterada maltrato físico o psicológico, grave del niño, niña o adoles-cente;
2. Se Abusa sexualmente del hijo o hija;
3. Se utilizan los hijos para explotarlos sexual, laboral o económicamente; 4. Interdicción por causa de demencia;
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6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y, 7. Permitir o inducir a la mendicidad del niño, niña o adolescente.
Otra de las figuras del derecho reconocido en la legislación ecuatoriana es la tenencia. En lo referente a esta figura se debe apuntar que la legislación especial es bastante escasa en su regulación pues, establece que se seguirán las mismas reglas que para otorgar la patria potestad, al igual que en sus causales de suspensión o privación, la tenencia la ejerce solamente uno de los dos progenitores con quien se encuentren los niños.
El artículo 106 del Código de Niñez y Adolescencia (2013) establece las reglas para confiar la patria potestad, las que a su vez son aplicables a la tenencia:
1. Los acuerdos de los padres se respetarán siempre que no afecten los derechos del hijo o la hija;
2. Cuando no existe acuerdo de los progenitores o si lo que acuerden no resulta beneficioso para
el interés superior del niño, niña o adolescente, la patria potestad de los hijos menores de doce años se le otorgará a la madre, salvo que se pruebe que con esta decisión se afectan los derechos de los niños;
3. En el caso de los niños que han cumplido doce años, la patria potestad se le otorgará al padre
que acredite una mayor estabilidad emocional y madurez desde el punto de vista psicológico y que cuente con las mejores condiciones de brindar a los niños la atención que necesitan y ga-rantizarle un ambiente familiar armónico y estable para su desarrollo holístico;
4. En el caso que ambos padres se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá a la madre,
siempre que esta decisión no afecte el interés superior del niño;
5. El padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el
artículo 113 del Código no podrá ejercer esta potestad; y,
6. En caso de que los padres falten o estén inhabilitados para el ejercicio de la patria potestad, el Juez designará un tutor atendiendo a las reglas generales.
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el juez sobre la tenencia es de ejecución inmediata y de ser necesario, se procede al apremio personal y al allanamiento del domicilio donde se encuentre el niño.
EPÍGRAFE III
LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LA LEGISLACION COMPARADA
Derecho Comparado
Para ilustrar el comportamiento y tratamiento legal que se le da a la custodia compartida en otros países, se hace necesario analizar el tema en el Derecho Comparado para lo cual se tomará como referencia Perú en el continente sudamericano, España y Francia en el continente euro-peo.
Colombia
En la República de Colombia está vigente la Ley No. 249 (2008) reconoce el régimen de Custodia Compartida de los hijos menores, y en su Artículo 1º. Reconoce que la custodia y cuidado de los niños, niñas y adolescentes corresponde a ambos progenitores.
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La norma estudiada (2008) deja claro en el artículo 3 lo relacionado con el reparto de la Custodia y Cuidado de los determinando que los niños vivirán con cada uno de sus padres en meses alternos, los meses pares con la madre y los impares con su padre, y esta forma cambia cada año, mientras tanto para el progenitor que no posee la custodia se establece un régimen de visitas. En el caso de los niños cero (0) a siete (7) años de edad, se permiten los contactos con el progenitor visitante de manera más frecuente
La Ley No. 249 (2008) reconoce igualdad de derechos y obligaciones ante el régimen de custodia alternada para ambos progenitores y define que la comunicación entre el padre o madre no custodio y los niños será inalienable e irrenunciable, en caso de suspenderse, disminuirse o restringirse el régimen establecido debe ser por causas de carácter extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad o la salud de los niños, niñas o adolescentes
Por otro lado para proteger el régimen de custodia compartida la legislación colombiana tiene tipificado el delito de ejercicio Arbitrario de la Custodia, está previsto en el artículo 230 A del Código Penal (2000). y establece:
El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigente (p.190)
España
En España en el año 2005 se pusieron en vigor las nuevas modificaciones al Código Civil con respecto a las relaciones con los hijos.
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principio del interés superior del niño, establece la mediación como método de solución de los conflictos familiares.
El artículo 7 de la norma modificatoria dispone que los padres deben suscribir un convenio regulatorio en el que fijan las condiciones sobre el cuidado de los hijos sujetos a la patria po-testad de ambos, se determina el ejercicio de esta, se establecen las reglas de comunicación y el régimen de visitas de los niños, niñas y adolescentes con el padre que no vive con ellos.
El artículo 8 de la Ley 15 (2005) en su numeral 5 reconoce el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los niños cuando ambos padres lo soliciten a través del convenio regulador o cuando lo hayan acordado en el transcurso del proceso legal. El Juez, cuando establece la guarda compartida fijará las medidas procedentes para que se cumpla eficazmente con este régimen y que no exista separación de los hermanos
Como queda de manifiesto en el artículo anterior aparece la figura de los hermanos y se muestra la pretensión de la norma de dar continuidad a los lazos familiares a pesar de la ruptura matri-monial. Por su parte el artículo 10 de la Ley 15 (2005) regula que se determinará tomando como base el interés, con cuál de los padres han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y se tomarán las normativas apropiadas de conformidad con lo establecido en el Código y, en especial, la forma en que el progenitor podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que se podrá comunicar con los niños y tenerlos en su compañía.
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sentenciadora acordarla excepto en los casos excepcionales, que los padres no la adoptaron en el convenio regulador; y otros elementos. Tribunal Supremo de Justicia casó y anuló dicha sentencia y dispuso:
Que la guarda y custodia sea compartida en relación a su hijo menor y para ello debe existir una guarda mensual alternativa y cumplirse con el régimen de visitas y comunicación por lo que los progenitores deben cooperar con respecto a las responsabilidades y funciones relacio-nadas con la guarda y custodia del niño.
Además, el Tribunal Supremo de Justicia estableció que cada uno de los padres deberá abonar los gastos ordinarios referentes a alimentación, estudios, etcétera en los que se incurran cuando el niño esté bajo su guarda, abonando ambos por mitad los gastos de carácter extraordinario que devengue su hijo menor, con independencia del momento en que se produzcan.
Perú
En el Perú se encuentra vigente la Ley Nº 29269 (2008) Ley de la tenencia compartida, dicha normativa modificó el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 1 reconoce esta clase de tenencia y dispone modificar del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes estableciendo que:
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente (p.1).
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permanecerá con el progenitor con quien convivió más tiempo, siempre que sea lo que le resulte más beneficioso, en el caso de que el niño tenga menos de tres años debe permanecer con la madre y para aquel progenitor que no posea la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente se fijará un régimen de visitas.
Queda establecido en la analizada norma que en cualquiera de los supuestos, el juez otorgará de la tenencia o custodia `prioritariamente al padre que mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener el contacto con el otro padre. Como se puede observar en el análisis realizado, en todos estos países se reconoce legalmente la custodia compartida, lo que constituye una evolución total en las concepciones existentes hace años atrás sobre el divorcio y las consecuencias legales que trae el proceso posterior a él, sobre los niños, niñas y adolescentes. Lo aplicación de la custodia compartida, previene y disminuye las consecuencias jurídicas y psicológicas del divorcio sobre los niños y busca sobretodo brindar la protección necesaria a estos y materializar el principio del interés superior del niño.
Debe señalarse que la Asamblea Nacional se ha pronunciado por estos cambios y se ha traba-jado en un proyecto de modificación del Código de la Niñez y Adolescencia sin que aún se encuentren aprobados.
G) METODOLOGÍA
Esta investigación se llevará a cabo mediante el análisis de un caso específico referente a la custodia compartida, con su respectivo análisis de información jurídica desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicita y propositiva, bajo un lineamiento jurídico en materia consti-tucional.
30 Inductivo-Deductivo
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. Se caracteriza por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación lo cual permitirá que realizar un análisis sobre la Custodia Compartida y el Principio Constitucional del Interés Superior del Niño.
Analítico – Sintético
Se plasmará en la fundamentación teórico conceptual. Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio de cada una de sus partes con el fin de estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral para observar las causas, la naturaleza y los efectos, lo cual permitirá realizar un análisis sobre la Custodia Compartida y el Principio Constitucional del Interés Superior del Niño.
Histórico – Lógico
De complemento muto, permitirá descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, en el cual se basan en los datos históricos y la descripción de los hechos que descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación, por tanto se analizan los hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales ,analizando la relación causa – efecto de cada uno de los hechos analizados para realizar una comparación del pasado y el presente y dar una solución al problema planteado, es decir, la Custodia Compartida y el Principio Constitucional del Interés Superior del Niño.
ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO
31 REGIMEN DE VISITAS
Causa: 11203-2014-6401 PARTES PROCESALES
ACTOR: Salim Marcelo Zaidan Albuja
DEMANDADA: Verónica Elizabeth Arias Fernández
La demanda de referencia, por sorteo correspondió a la Sala de Familia, mujer, niñez, adolescencia y adolescentes infractores de la Corte Provincial de Loja
Hechos:
La parte actora Salim Marcelo Zaidan Albuja, en la demanda (2014) solicita se establezca un régimen de visitas a fin de poder visitar a su hija, poderla llevar con él y poder compartir con la madre en su crianza, cuidado, educación, sugiriendo que la pueda visitar y llevarla con él tres días a la semana de 16h00 a 18h00 de la tarde. La demanda cumplió con los requisitos de la presentación de la demanda conforme al Art.141 y 142 del Código General de Procesos COGEP y es admitida.
Se dispone mediante providencia que el caso pase a la Oficina Técnica de la Unidad Judicial para que el equipo realice un informe de las condiciones que rodean el caso.
AUDIENCIA ÚNICA
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hogar materno, debiendo la niña estar acompañada de un miembro de la familia y la oficina técnica dará el seguimiento correspondiente.
AUDIENCIA DE PRUEBA
Antes de celebrar el acto las partes aportaron pruebas documentales y la confesión judicial de cada uno de ellos. En la audiencia de pruebas las partes solicitan que se reproduzcan las pruebas anunciadas para que en base a ellas el juez resuelva y el actor reitera su intención de mantener una buena comunicación con la niña y su madre en pos de su desarrollo. El Juez ratifica la resolución en la que se fijó un régimen de visitas provisional. Quedando el asunto pendiente de Resolución.
RESOLUCION
En fecha 23 de diciembre de 2014, se emite la resolución (2014) del asunto en ella se tuvo en cuenta las alegaciones y pruebas de las partes, las afirmaciones del Procurador de la demandada, el informe técnico realizado en la ciudad de Quito; el rechazo de la demandante en su contestación, el certificado de la Empresa TAME de los vuelos realizados por la demandada durante el mes de noviembre del 2013 Quito-Loja-Quito, la certificación del Centro Educativo San Gerardo sobre inasistencia de la niña a clase, certificado de horarios de trabajo de la demandada, la confesión judicial que rindió esta; copias del trámite en el Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado, referente a la pensión alimenticia y régimen de visitas, las conclusiones y recomendaciones del equipo técnico de la Unidad Judicial; Boleta de Auxilio emitida a favor de la demandada que declaró que al actor de este juicio Salim Zaidan como autor de hechos de violencia psicológica en perjuicio de la madre de la niña
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que “ La niña ha generado sentimiento de pertenencia e identificación con la familia materna, y se sugiere que este se efectúe en el hogar materno, o en presencia de algún miembro de este entorno con el cual la niña tenga apego; y por otro lado el equipo técnico de la Unidad Judicial Tercera Especializada de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Quito en el que se recomienda se “reanude el vínculo paterno-filial dadas las habilidades parentales y la motivación a la parentalidad que ha mostrado el señor Salim Marcelo Zaidan Albuja hacia la relación con su hija. Que se considere un régimen de visitas estructurado y progresivo por cuanto no ha existido continuidad en la relación.
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RESUELVE: Aceptar la demanda el actor Abogado Salim Marcelo Zaidan Albuja, tiene derecho a visitar a su hija la niña ISABELLA SOFIA ZAIDAN ARIAS, cada quince días los días domingos y lunes desde las 14H00 hasta las 17H00, en su hogar materno; con la aclaración que podrá llevar a su citada hija a lugares de recreación en esta ciudad de Loja, siempre que la niña se encuentre acompañada de un familiar o de una persona de confianza de la accionada. La oficina técnica de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Loja, realice el seguimiento e informe sus resultados. Hágase saber.
SOLICITUD DE ACLARACIÓN, AMPLIACIÓN, REFORMA Y/O REVOCATORIA El actor solicita la ampliación de la Resolución dictada cuyo pedido es rechazado bajo los siguientes razonamientos:El Juez que dictó sentencia no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso ya la aclaración solo procede si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos o se hubiere omitido decidir frutos intereses o costas. La aclaración y la ampliación son consideradas como recursos horizontales cuyas motivaciones difieren entre sí. La aclaración cabe cuando la sentencia es obscura y la ampliación cuando no se resuelven los puntos controvertidos. Bajo este contexto, revisada la resolución se advierte fácilmente que la resolución guarda conformidad, con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes. En consecuencia, se rechaza el pedido del accionante.
APELACIÓN
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proceso y cúmplase con lo resuelto por la Sala de Familia, Mujer, Niñez, Adolescencia; y, Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Loja, en el ejecutorial que antecede.- Así mismo no se atiende el escrito, dada la naturaleza del asunto; el mismo se trata de Régimen de Visitas.
CONCLUSIONES DEL ANALISIS CRÍTICO JURÍDICO DEL CASO
En este caso como se ha descrito anteriormente, el padre es la parte actora, demanda a la madre de su hija en un proceso de régimen de visitas debido a que esta, utilizando su posición de progenitor custodio, no le permitía ver, ni visitar a su niña, motivos por los que solicitó que se reconociera legalmente su derecho de poder compartir junto a la madre la crianza, cuidado y educación de la niña. La madre se opuso a las visitas solicitadas por el actor y solicitó que estas se realizaran en su domicilio en la ciudad de Loja, mientras que la residencia paterna es en la ciudad de Quito.
Ante esta Litis se realizó una audiencia única donde se fijó un régimen provisional de visitas y se realizó una audiencia de pruebas, nunca existió acuerdo de las partes. Con posterioridad se dicta resolución, por lo que el juez tomando como base el principio del interés superior del niño, estableció el régimen de visitas para el padre cada quince días los domingos y lunes desde las 14h00 hasta las 17h00 en el hogar materno, y aclaró que el padre podrá llevar a su hija a lugares de recreación en la ciudad de Loja, siempre que la niña se encuentre acompañada de un familiar o de una persona de confianza de la madre.
El padre ante lo dispuesto interpuso un recurso horizontal de ampliación el que fue denegado por lo que acudió al Recurso de Apelación el cual resultó improcedente.
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anteriormente se rechazó el Recurso de Apelación interpuesto por el padre y se ratificaron las reglas narradas al comienzo del análisis.
Este caso es un ejemplo de las limitaciones de la tenencia dividida, pues en este caso el actor resulta ser un padre que busca cumplir con la corresponsabilidad prevista legalmente y participar en la vida de su hija, limitándolo la decisión legal en tiempo y espacio, ya que este no radica en la ciudad donde esta domiciliada la niña; además todo lo razonado por el juez con respecto a los derechos del niño y los beneficios de la comunicación quedaron en una mera formalidad, si se tiene en cuenta que el padre no podrá brindar como desea todo el amor y el cariño que siente por su hija, ni participar en su crianza y educación; solo se convertirá en un visitante y cumplirá con la obligación pecuniaria, imposibilitándose de darle todo el afecto y apoyo a su hija que tanto desea y que esta a su vez necesita vulnerando el derecho de la niña a vivir en familia y el principio de interés superior del niño.
H) PROPUESTA TITULO:
Reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en lo referente a la custodia compartida que garantice el principio constitucional del interés superior del niño.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Exposición de motivos
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSIDERANDO:
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Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador de fecha 20 de octubre de 2008 reconoce que: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.”
Que, el artículo 44 de la Constitución establece que el Estado, la sociedad y la familia promo-verán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Que, el artículo 45 del texto constitucional regula que las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado re-conocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus pro-genitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
Que, el artículo 1 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece: Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
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interés superior del niño y permite materializar la corresponsabilidad parental, se ha determi-nado que sea reconocido en el Código de la Niñez y Adolescencia.
Que, analizado además el proyecto de Ley Orgánica reformatoria al Código de la Niñez y Ado-lescencia que se pretende realizar en el presente año 2017, en el cual se prevé reconocer varios regímenes de tenencia y entre ellas la tenencia compartida por su importancia para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Que, el Código de la Niñez y Adolescencia no reconoce la custodia compartida como una mo-dalidad en la que los niños, niñas y adolescentes puedan disfrutar del cuidado y amor de ambos padres, así como los padres participar de forma compartida en su crianza y educación.
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide lo siguiente:
Refórmese el contenido del artículo 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en cuanto a la tenencia el cual quedará redactado de la siguiente manera:
Art.118.- Procedencia. - Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. Además, podrá disponer en los casos que previa evaluación considere como ejercicio de la patria potestad y la corresponsabilidad parental, la aplicación de la custodia com-partida.
Dr. José Serrano Salgado
Presidente de la Asamblea Nacional del Ecuador
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CONCLUSIONES GENERALES
Al culminar el estudio referente a la custodia compartida y el principio constitucional del interés superior del niño y en base al estudio doctrinal, legal y de la jurisprudencia realizado se con-cluye lo siguiente:
PRIMERA: El principio de interés superior del niño reconocido en los instrumentos internacio-nales y naciointernacio-nales debe materializarse mediante el reconocimiento y respeto al pleno ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo que favorece su desarrollo emocional y psíquico, además reconoce al niño como sujeto de derechos y debe aplicarse siempre en bene-ficio de estos.
SEGUNDA: La custodia compartida constituye una nueva forma, de ejercer la corresponsabi-lidad parental, en la que ambos padres cumplen con sus derechos y deberes relacionadas con la crianza y educación contribuyendo al desarrollo holístico de los niños, niñas y adolescentes, y al respeto del principio de interés superior del niño.
TERCERO: Ha quedado demostrado en el trabajo de investigación, la necesidad de llevar a la práctica el principio de interés superior del niño y de los resultados positivos en todos los ám-bitos que trae consigo para los niños, niñas y adolescentes el régimen de custodia compartida especialmente porque permite ejercitar el derecho del niño a vivir en familia, a su desarrollo psíquico e integral y su interrelación con el principio de interés superior del niño.
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I)
DATOS PERSONALES
Nombre: Zamora Freire Diana Jaqueline Teléfono: 0984868643