Ejecución de laudos arbitrales extranjeros en el Ecuador, cuya resolución es contraria a la legislación Ecuatoriana, en derecho privado

Texto completo

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UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ANDRÉS F. CÓRDOVA

ESCUELA DE DERECHO

TEMA:

EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS EN EL ECUADOR, CUYA RESOLUCIÓN ES CONTRARIA A LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA,

EN DERECHO PRIVADO

TESIS DE GRADO PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

AUTOR:

MARLON ANDRÉS ESPÍN BARROSO

DIRECTORA DE TESIS:

DRA. MARÍA DEL CARMEN CALDERÓN

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CERTIFICACIÓN

Yo, MARLON ANDRÉS ESPÍN BARROSO, portador de la cédula de ciudadanía N° 1600451106, egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la UIDE, declaro que soy el autor exclusivo de la presente investigación y que esta es original, auténtica y personal mía. Todos los efectos académicos y legales que se desprenden de la presente investigación, serán de mi sola y exclusiva responsabilidad.

Quito, 19 de Marzo de 2014

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DEDICATORIA A mis Sobrinos, que son la alegría que recorre mi ser.

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AGRADECIMIENTO A Jehová, por la sabiduría y bendiciones derramadas en mí. A mis Padres, Wilfrido y Mélida, por el apoyo incondicional. A mis Hermanos y Amigos que me supieron alentar. A mi Directora y Compañeros, que compartimos conocimientos.

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ÍNDICE

PORTADA

CERTIFICACIÓN DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

DECLARACIÓN DEL AUTOR Y CERTIFIACIÓN DE LA TUTORA

ÍNDICE DEL CONTENIDO

SÍNTESIS DE LA TESÍS

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN………. ……...13

CAPITULO I – CONVENIO ARBITRAL 1.- Principio de la Autonomía de la Voluntad……….…………16

2.- Principio de la Buena Fe………. ………...………….21

3.- Contrato, Obligación de las Partes……….24

3.1.- El Contrato………..24

3.2.- Obligación de las Partes………..27

4.- Clausula Arbitral………...……….29

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CAPITULO II – MARCO JURÍDICO PARA EL RECONOCIMIENTO Y

EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

1.- Marco Jurídico Ecuatoriano………...35

2.- Tratado y Convenios Internacionales, Relativo al Arbitraje………..38

3.- Reconocimiento y Ejecución del Laudo Arbitral Extranjero……….45

3.1.- El Reconocimiento………..46

3.2.- La Ejecución………47

3.3.- Sistemas de Reconocimientos de Sentencias Extranjeras………...49

4.- El Proceso de Exequator………52

5.- Procedimiento para la Ejecución del Laudo Arbitral Extranjero………...55

CAPITULO III – DERECHO COMPARADO 1.- Análisis de Derecho Comparado en América………...57

2.- Análisis de Derecho Comparado con la Unión Europea: El caso Español…… …...59

3.- Análisis de Derecho Comparado con los Miembros de la Unión de Naciones de Sudamérica……….…. …...60

CAPITULO IV – DERECHO PÚBLICO, LIMITACIÓN DEL DERECHO

PRIVADO, Y PROPUESTA PARA VIAVILIZAR LA EJECUCIÓN DE LOS

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1.- Definición y Conceptos de Derecho Público y Derecho Privado; de Derecho

Internacional Público y Derecho Internacional Privado……….. …...65

2.- Limites al Principio de Voluntad………...69

3.- La Legislación Ecuatoriana Impedimento para la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros……….……….. …...71

4.- Propuesta para el Ordenamiento Jurídico Procesal Ecuatoriano, en Materia Arbitral y La Ejecución de los Laudos Arbitrales Extranjeros………...….……… …...72

JURISPRUDENCIA

Análisis de Procesos:

The Coca Cola Company versus José Arévalo, 1972………..75

Jurisprudencia del fallo Número 227-2001; Juicio número 177-1999…………76

CONCLUSIONES

Conclusiones de la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros en el Ecuador, cuya Resolución sea contraria a la Legislación Ecuatoriana, en Derecho Privado…………..78

RECOMENDACIONES

Recomendaciones referente a la realidad jurídica de la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros en el Ecuador, cuya Resolución sea contraria a la Legislación Ecuatoriana, en Derecho Privado………..… …...82

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Enciclopedia……….... …..83

Libros………... …..83

Legislación Ecuatoriana………...… …..85

Jurisprudencia Ecuador……….………...…… …..85

Tratados y Convenios Internacionales………. …..86

Legislación Extranjera………...87

Documentos Independientes en línea……….87

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TEMA:

EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS EN EL ECUADOR,

CUYA RESOLUCIÓN ES CPONTRARIA A LA LEGISLACIÓN

ECUATORIANA, EN EDERECHO PRIVADO.

AUTOR Espín Barroso Marlon Andrés DIRECTORA Dra. María del Carmen Calderón

SÍNTESIS DE LA TESÍS

Esta investigación analiza de manera exhaustiva el proceso para Ejecutar un Laudo Arbitral Extranjero, dentro de la Jurisdicción Ecuatoriana, ya que no existe un claro marco legal que guíe el proceso de ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. Inicie buscando los antecedentes de lo que conlleva un contrato y la cláusula arbitral, que es actuar con voluntad y libertad, de buena fe, y cumplir con los derechos y obligaciones adquiridas. Analizo cual es el derecho aplicable al convenio arbitral. Lo que se destaca en el análisis de esta investigación es que el Marco Jurídico del Estado Ecuatoriano que tiene aún vacíos legales por llenar. En Ecuador los Tratados y Convenciones Internacionales tienen el carácter legal de suplir el vació normativo de los problemas que suscitaren de la ejecución del laudo arbitral extranjero, pero aún existe el freno a la aplicación de esta norma internacional por el recelo del orden público interno. Una comparación con las legislaciones de Estados que tienen un avanzado marco jurídico referente al Arbitraje Internacional. Presentamos de igual manera una propuesta para llenar los vacíos encontrados en la legislación Ecuatoriana para marcar de mejor manera los métodos que diferencia a la justicia ordinaria.

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THEME:

PERFORMANCE OF FOREIGN AWARD ARBITRAL IN ECUADOR WHOSE RESOLUTIONS ARE OPPOSITE OF THE ECUADORIAN LAWS. IN PRIVATE LAW

By

Espín Barroso Marlon Andrés Director Dra. María del Carmen Calderón

ABSTRACT

This research deeply analyzes the process, to execute a Foreign Award Arbitral, within the jurisdiction of the Ecuadorian state, since there is no clear legal framework to guide the process of enforcement of Foreign Award Arbitral. Beginning with what the background of a contract and a clause Arbitral consists of. It is acted on their own will and good faith, and fulfills the rights and obligations acquired, at the same time considering, analyzing and discussing what rights and laws are applicable to the arbitration agreement. What really stands out in the analysis of this research is the Legal Framework of the Ecuadorian State if it has advanced legislation or has yet to fill the loopholes. In Ecuador international treaties and conventions have the legal basis to supplement the regulatory loopholes therefore effectively solving the problems that arise with the implementation of foreign arbitral award, but a block still exists preventing the application of these international norms because of the public internal laws. A comparison of other more advance states framework laws refers to International Arbitral. I also present a proposal to fill the gaps found in the Ecuadorian legislation and that also complies and follows our principles and norms of our laws that are efficient, making it distinctive in comparison to alternative methods to the ordinary courts.

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INTRODUCCIÓN

El arbitraje es un método alternativo a la solución de conflictos que nace de la voluntad de las partes y que ha desarrollado en la esfera global, dando lugar a un esquema de innovación frente a la justicia ordinaria. Este sistema alternativo debe nacer de un acuerdo arbitral y dar así efecto al proceso arbitral y la ejecutabilidad del laudo arbitral.

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Esta investigación cuenta con cuatro capítulos, su jurisprudencia, conclusiones y recomendaciones. Por lo tanto iniciaré por el primer capítulo.

El CAPÍTULO PRIMERO, CONVENIO ARBITRAL, se hablará acerca de los principios de la autonomía de la voluntad y principio de la buena fe, el contrato y las obligaciones que tienen las partes de un contrato, la cláusula arbitral, el derecho aplicable al convenio arbitral, y el análisis de los temas tratados.

El CAPÍTULO SEGUNDO, MARCO JURPIDICO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS, se estudiará el marco jurídico para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, un análisis de los tratados y convención internacionales de arbitraje, los sistemas de reconocimiento de Sentencias Extranjeras, Extraterritorialidad del laudo y proceso de Exequátor y para la ejecución del laudo arbitral extranjero.

El CAPÍTULO TERCERO, DERECHO COMPARADO, se realizará un análisis de Derecho Comparado en América (México), con la Unión Europea (el caso Español), Comunidad Andina y la UNASUR (Perú, Chile).

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JURISPRUDENCIA, Análisis de los procesos, The Coca Cola Company vs. José Arévalo, 1972; Jurisprudencia de fallo Número 277-2001;juicio 177-1999.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

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CAPÍTULO I

CONVENIO ARBITRAL

1.- Principio de la Autonomía de la Voluntad

Los principios de la sociedad nacen de la costumbre de los pueblos, que se han organizado y se han constituido por un ordenamiento de normas consuetudinarias, con tendencia a proteger la integridad de la persona y su propiedad. La historia permite hoy conocer el acontecimiento del ayer. En la edad primitiva, las primeras civilizaciones permitían todo tipo de actos, mientras, que, éstos no sean perjudiciales para los demás. El hombre ha evolucionado a formas más civilizadas, un ejemplo de ello es que ha dejado realizar justicia por mano propia, en cuanto ya se ha organizado de mejor manera para la convivencia en la sociedad. Es así que, en la actualidad, el hombre vive bajo un ordenamiento jurídico, que regula el comportamiento y los actos de los individuos. El tratadista Benjamín Moisá (2005), considera que:

La Sociedad, el Estado y el Derecho no son fines en sí mismos, sino medios para que el hombre pueda alcanzar su plenitud y felicidad, por ello, un orden social justo debe garantizar al hombre el máximo de libertad, sin más límite que los idénticos y concurrentes de otros hombres. (p.57)

Por ello se debe reconocer que el Estado tiene la obligación de regular los actos de los individuos, pero no de injerir en los actos privados que la ley permita, ya que la voluntad nace en las personas, que es fuente de derecho y obligación.

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El acuerdo de voluntad es la esencia que permite a las partes obligarse entre sí. El distinguido jurista Chileno Eduardo Pincad A. (2005) manifiesta que, “la autonomía de las partes crea la ley que debe regular la relación jurídica” (p.371). La libertad que tiene cada persona en derecho, le permite contraer obligaciones jurídicas y éstas tendrán sus propios efectos, que serán producto del actuar de cada una de las partes, siempre regulada su voluntad por un ordenamiento jurídico.

El arbitraje es un medio alternativo de justicia, que para acudir a éste debe nacer de la voluntad y de la libertad de las partes. Sin estos parámetros el acto jurídico es inconcebible, ya que para concurrir al arbitraje tenemos que aclarar primero, que las partes deben elegir este método alternativo de justicia. “la autonomía de la voluntad, es un problema central del derecho (…) obliga, primariamente, a precisar si realmente se puede predicar autonomía de la voluntad o se reserva para la persona en cuanto ser libre.” (Carlos Fernández Sessarego, 2008, p. 215-216). Es necesario aclarar que la voluntad obliga a cada persona a cumplir con las obligaciones contraídas mediante un convenio o contrato, porque tuvieron la libertad e independencia para querer elegir.

La Autonomía de la voluntad, es la capacidad que tiene la persona como realidad unitaria, en poder de ejercer sus facultades de auto determinarse en virtud de su propio querer, dentro del ámbito de libertad, éste puede obligarse libremente para producir obligaciones y derechos como ser individual o coexistencial, regulado por un ordenamiento legal.

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La voluntad es un elemento importante en un negocio jurídico, ya que forma la base esencial en las relaciones jurídicas. He aquí la interrogante que muchos tratadistas hacen. Diez-Picazo y Gullón (citado en la obra de Fernández Sessarego, 2008, p. 218) señala “la autonomía de la voluntad es, según su pensamiento, un genérico poder hacer, que se convierte en un espacio específico poder de gobierno sobre la esfera jurídica (…) en síntesis se trata de la libertad en el campo de las relacione jurídicas”, que no es la voluntad sino el querer de un hombre libre, la voluntad carece de aptitud para crear normas, actos vinculantes.

En el derecho público, se delimita el principio de la autonomía de la voluntad, ya que se presentan los límites en los siguientes parámetros, estos son: “las leyes, la moral y el orden público” (Código de Derecho Internacional Privado, 2012, Art. 175). Estos tres límites se han recogido de varias doctrinas en referencia a este tema. Se debe señalar que el ser humano es un ser bidimensional, que es un ser (individuo) unitario y a la vez coexistencial, que en su relación social, siempre va a ser limitado por las normas jurídicas que regulen el comportamiento de cada uno de los individuos dentro de esa sociedad, en la que él coexista.

Por tanto las leyes nacen de la voluntad de las personas, pero éstas son prohibitivas e imperativas en el derecho público, en el cual se regula la acción de las personas a través de las leyes imperativas, de la cual ningún individuo puede prescindir o pasar por alto, por lo cual limita el principio de la autonomía de la voluntad de hacer o ejercer un acto. Las leyes prohibitivas le impiden a una persona hacer o ejercer un acto, derecho u obligación, que nace de su libertad de querer, ya que es una ley no derogable por la voluntad de las personas.

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Por tanto el orden público ha señalado un límite a la autonomía de la voluntad, que se evidencia en la total ineficacia de aquellos contratos contrarios al orden público, cuando voluntariamente se procede al cumplimiento de lo convenido en contravención de dicho orden.

En el campo del derecho privado la norma imperativa regula de manera eficaz los actos de las personas en la relación jurídica contractual, pero cabe manifestar que en derecho privado y aún más en materia de Arbitraje se someten al convenio arbitral la controversia o cierta parte de la controversia de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, con lo cual no frena el desarrollo de la libertad y voluntad que tiene cada individuo como ser unitario, que tiene la capacidad independiente de contratar bajo lo pactado.

La autonomía de la persona no radica en la voluntad, sino en la libertad, ya que el hombre es autónomo y tiene la capacidad de auto regularse, autogobernarse, auto determinarse, para que de esta manera, éste pueda generar un vínculo al hacer o no hacer. Tiene la libertad de decisión, y para lo cual este acto viene del “querer” hacer o no hacer, que implica la voluntad del individuo. Como señala Bueres (citado por Julio César Rivera, 1993):

“la voluntad, que es un querer, que se ubica en el ámbito del psiquismo dentro de la envoltura psicosomática de la libertad. La libertad, (…) es poder de decisión. La voluntad, como el intelecto, los sentimientos, son instrumentos (…) para expresar la libertad en el mundo” (p.514).

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de la libertad. Como se expresaría de mejor manera “Es la libertad hecha acción” (Fernández, Carlos, 2008, p. 249).

Por lo cual, la libertad es una manifestación de decisión y de acto, que nace del “querer” voluntad del hombre. En tanto es importante anotar que la libertad le dá a la persona una esfera de actuación incondicionada, mientras que los procesos que lleva el hombre como individuo unitario que están ligados a los procesos psíquicos como la voluntad, están condicionadas. Sartre (citado en Fernández, 2008), quien manifiesta lo siguiente: “la voluntad es un querer pero, no basta el querer, es preciso querer el querer, y querer el querer, es decirse a querer. Y la decisión, añadimos, corresponde al ser libre” (p.250).

En fin, la voluntad es uno de los medios para realizar a través de un acto, el fin o fines propuestos por la libertad.

Dentro de la legislación ecuatoriana, (Código Civil, en su libro IV, de las Obligaciones en General y Contratos, Título II De los Actos y Declaraciones de Voluntad, artículo 1461 (2007) señalada:

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y, 4. Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.” (p. 236).

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De igual manera en el mismo libro, citado anteriormente, en el artículo 1476, señala: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.” (Código Civil, 2007, p. 238).

Queda totalmente aclarado que la legislación Ecuatoriana, toma como base el principio de autonomía de la voluntad, para que mediante éste las personas guíen sus relaciones jurídicas, en el menester de su libertad y “querer” voluntad de elegir hacer o no hacer.

2.- Principio de la Buena Fe

La buena fe, como principio consuetudinario del derecho, ha superado la prueba del paso de tiempo, ya que predomina en todos las ramas del derecho. Es un elemento sobresaliente que impone una conducta de probidad, lealtad, fidelidad, voluntad y honradez a todos los habitantes de la sociedad. Es así, que los significados que se vinculan a la buena fe, son intensamente diversos. Por tanto, jurídicamente hablando, la buena fe no es una norma jurídica, sino que es un principio fundamental del derecho, concebida en la conducta leal de las personas. “(…) la buena fe (…) se encuentra presente en todos los dominios del derecho, en bienes, posesión, prescripción adquisitiva, adquisición de frutos, familia, contratos, sean ellos domésticos o internacionales” (Feldstein, 2004, p. 663).

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Ahora bien, aclarado que el principio de buena fe es un principio moral del derecho y no una norma, cabe señalar que juega un rol importante en el derecho privado y contractual, ya que nace de los actos propios de la personas, que es conducido por la libertad de cada individuo ya que sin voluntad no puede haber buena fe. El derecho público regula que las partes de un contrato, creen derechos y obligaciones para ellos, y actúen bajo el principio de buena fe como exigencia moral del derecho.

El jurista Manuel De la Puente (2008), en su obra indica, que: “la buena fe juega su rol en tres etapas del iter contractual, o sea en la negociación, en la celebración y en la ejecución del contrato” (p.275), ya que se debe negociar un contrato con libertad y voluntad de cada individuo que sea parte en el contrato, dentro de los parámetros que rigen las normas imperativas, para la celebración de éste, y que la ejecución sea fiel cumplimiento de lo pactado sin generar perjuicio sobre la otra parte. Hernández Gil (citado en De la Puente, 2008) diciendo: “el contrato se celebra con libertad; y se fija su contenido con libertad” (p. 281).

La buena fe equivale a cumplir las obligaciones creadas a través de un contrato o lo que las partes pacte bajo un sistema jurídico, una obligación también puede ser cumplida pero de mala fe o ejercer de mala fe por una de las partes, cuando lleven a cabo un perjuicio a la otra parte o a terceros por una acción o por un cambio que susciten en el contrato o lo pactado. Ante esto Roberto J. Vernengo (2004), manifiesta: “muchas veces consideramos que las obligaciones que aceptamos, porque aceptamos que las normas dictadas conforme a ciertas reglas son válidas en general, sin embargo pueden ser inconvenientes o injustas de acuerdo a otros criterios subjetivos” (p.29).

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En este trabajo, también cabe mencionar que la buena fe ha ganado espacio no solo en los ordenamientos jurídicos internos que rige para cada nación, como es en el caso de Ecuador, que más adelante lo desarrollare, en la esfera jurídica internacional, el tratamiento de este principio rector es importante que no se admita su excepción. Un ejemplo de ello es la Convención de Viena, sobre la compraventa internacional de mercaderías, que menciona en el artículo 7, numeral 1, (1980) lo siguiente: “En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuanta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional”.

Mientras, en los ordenamientos jurídicos internos, considero indicar lo que menciona la jurista Lidia Feldstein (2004): “las disposiciones mencionadas no reconocen la obligación de la buena fe en las relaciones pre-contractuales. Dicho de otro modo, la buena fe reinará si el contrato ya se encuentra celebrado, no antes” (p. 665). Pero también hay conflictos en cuento al significado que, no han sido posibles lograr por parte de algunas doctrinas como ha incurrido en el derecho francés y el norteamericano.

En la legislación Ecuatoriana la buena fe permite saber cuál es con precisión la voluntad real de la voluntad declarada. El principio de buena fe es tratado como un principio de interpretación del contrato, todo contrato se presume que tiene buena fe. El artículo 721 del Código Civil, (2007) señala:

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio.

Así, en los títulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El justo error, en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. (p.123).

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Código Civil, (2007): “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella” (p.252).

Es así que también se menciona en el artículo 26 del Código Orgánico de la Función Judicial (2009), señala:

PRINCIPIO DE BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL.- En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el deber de actuar con buena fe y lealtad. Se sancionará especialmente la prueba deformada, todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la Litis. (p.9).

Por lo cual, como vemos, en el ordenamiento jurídico del Ecuador se reconoce este principio que es fundamental para las partes que intervienen en un acto jurídico.

3.- Contrato, y Obligación de las partes

3.1 El Contrato

Es una de las instituciones más importantes del derecho ya que nace de los principios que mencionamos anteriormente, esto es de la voluntad y de la buena fe. En el derecho privado, que es el tema que estamos tratando, constantemente las personas celebran acuerdos para resolver sus propias necesidades, y se sirven de la colaboración de otros para alcanzar los objetivos planteados personales o como grupo social.

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cuenta de que este contratandó es así por ejemplo, cuando adquiere una determinada cosa en un mercado, para alcanzar un determinado objeto. Está realizando un contrato ya que hay dos partes, la una parte acepta la cosa y la otra entrega la cosa, a cambio de su propio beneficio y satisfacción, y por el contrario, el contrato puede llegar a ser una celebración entre dos partes, que requiera de un poder jurídico y normativo, que garantice el cumplimiento de las obligaciones generadas.

En todos los casos que hemos mencionado, las partes podrían verse envueltas en malos entendidos o distintas eventualidades que resultaron insuficientes para uno de los contratantes, que necesitan ser resueltas. La solución a estas, puede ser la esencia misma del contrato y en lo que se pactó.

Respecto al contrato podemos decir que es un acto enmarcado por la voluntad y la buena fe, de dos o más personas, encaminado a la creación de una obligación de dar, hacer o no hacer, en beneficio e interés de cada una de las partes.

Así, con el propósito de satisfacer el entorno de la coexistencia social del individuo y de manera eficiente para garantizar su propio bienestar e interés, de manera recíproca, cuando las personas acuerdan convenir o intercambiar prestaciones, de dar, hacer, o no hacer. La jurista Marcela Castro (2011): “la transferencia de la propiedad sobre un bien (dar), la realización de una acción específica (hacer), o el abstenerse de realizar un determinada conducta (no hacer), son ejemplos de tales prestaciones” (s/p)

La legislación ecuatoriana, también recoge en su orden jurídico, una definición legal de lo que es contrato, el artículo 1454 del Código Civil (2007): “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” (p. 235).

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Mientras que, en el artículo 175 del Código de Derecho Internacional Privado, Sánchez de Bustamante, de aquí en adelante CDIP (2012): “De los contratos en general, Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público y la que prohíbe el juramento y lo tiene por no puesto.”(p.39).

Por tanto, podemos decir que las personas que intervengan en un contrato, bajo su libertad y voluntad, contratarán en el ámbito nacional e internacional, siempre velando de buena fe, su consentimiento hacia lo lícito, que las decisiones que tomen, no sea contraria a la legislación, a las buenas costumbres, a la moral del territorio que sean las partes y donde se vaya a celebrar el contrato.

La jurista Marcela Castro (2011): “el contrato es la herramienta jurídica por excelencia para que los distintos individuos colaboren entre sí para satisfacer sus necesidades y realizar sus intereses” (s/p).

Las dimensiones del contrato, según doctrina se clasifica en dos importantes perfiles, que son de hecho y de norma. El contrato como hecho, es el análisis que se da a las distintas fases que se debe seguir para su formación, los requisitos que se deben cumplir bajo la regulación de las normas que se aplican. El contrato como norma, es la regla que regula la conducta de las partes dentro del contrato, con el objeto de que cumplan con las obligaciones generadas a partir de la celebración, caso contrario de no cumplirse con los efectos celebrados, se derivaran sanciones jurídicas, por el mismo contrato o la legislación que se le aplique.

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unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” (p.235).

Es necesario recordar que, toda celebración de un contrato, busca alcanzar un fin específico de interés para las partes, así no exista una obligación que genere para una de ellas, siempre ésta tendrá que cumplir con lo pactado.

3.2 Obligación para las Partes

Las obligaciones, dentro de la doctrina jurídica, son el vínculo jurídico que nace de una relación jurídica entres dos personas, de la cual una persona se le determina como acreedor y a la otra como deudor, respecto de un objeto denominado prestación, en la cual, el acreedor tiene la facultad de reclamar al deudor la prestación, bajo una conducta de comportamiento socio jurídica. La prestación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa, esta debe ser posible, lícita y determinada.

La legislación ecuatoriana define a las obligaciones en el artículo 1453 del Código Civil (2007) en el que señala:

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. (p.235).

En análisis, la legislación ecuatoriana recoge la doctrina del derecho de obligación, ya que enmarca que las obligaciones nacen de las voluntades y la libertad que tienen las personas para contraer éstas, sean ya de un hecho voluntario o por disposición de la ley.

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contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este Código.”(p.37).

Cabe indicar que las obligaciones que nacen de los contratos, tienen por objeto una prestación, la cual, al momento de suscribirse se convierte en obligatoria para las partes pero, ésta obligación no nace solo del convenio físico, que es un documento firmado por las partes, sino también del intercambio de cartas físicas, cartas electrónicas o de cualquier otro medio de comunicación escrito sea físico o electrónico, que deje constancia documental de la voluntad y libertad de las partes con contraer esta obligación, es decir, una parte debe ejecutar en beneficio de la otra. Esta es de dar, hacer o no hacer. El jurista Luis Díez-Picazo (2003): “la prestación de dar es el comportamiento dirigido a la entrega de una cosa, términos generales, la entrega es un traspaso posesorio y consiste en la realización de los actos necesarios para que el acreedor tome posesión de la cosa” (p.378). Mientras que, para Fernando Hinestrosa (2005) señala que: “La obligación de hacer es el cumplimiento de una actividad material o intelectual o labor o de resultado pactada por el deudor” (p. 176). Por tanto la obligación de hacer es causa de que la parte deudora cumpla con la prestación de ejecutar lo acordado a satisfacción del acreedor. Antonio Gullón (2003), escribe sobre otros posibles tipos de prestaciones, que es el no hacer “el comportamiento empeñado es puramente negativo: una omisión o una abstención. (p379).

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4.- Cláusula arbitral

El acuerdo de las partes que deciden someter sus determinados asuntos de litigio, que pudieran surgir en relación con el contrato, o la relación pactada que haya nacido entre las partes sobre una determinada prestación, y ésta se ponga al conocimiento y resolución de uno o más árbitros (tribunal), en el área jurídica se la puede denominar “pacto de arbitraje” o “convenio arbitral”. La legislación ecuatoriana, en el Artículo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación (2010), define al convenio arbitral como:

El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un negocio jurídico al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento que exprese el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocio jurídico a que se refiere. En los demás casos, es decir, de convenios arbitrales sobre las indemnizaciones civiles por delitos o cuasidelitos, el convenio arbitral deberá referirse a los hechos sobre los que versará el arbitraje. (p.4).

El ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce que se puede dar un convenio arbitral a partir de un acto jurídico contractual o no contractual. El artículo 6 de la Ley de Arbitraje y Mediación (2010):

Se entenderá que existe un convenio arbitral no sólo cuando el acuerdo figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. (p.4).

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Todo convenio arbitral está compuesto de una clausula compromisoria o el compromiso arbitral. Cabe mencionar que la cláusula arbitral es considerada en algunos tipos de contrato y en varias legislaciones se encuentra regulado, es así que Inglaterra trata de manera especial este tema por lo que hago mención a la Ley de Arbitraje de Inglaterra (1996) en sus artículo 6 numeral 1 y 2 conceptualiza y señalada:

1.- A los efectos de la presente sección, la expresión "convención de arbitraje" designa un acuerdo por el que se someten a arbitraje litigios presentes o futuros (sean contractuales o no contractuales. 2.-Una convención relativa a una cláusula compromisoria establecida por escrito o a un documento conteniendo una cláusula compromisoria, constituye una convención de arbitraje si la referencia es tal que haga de la cláusula una parte de la convención. (s/p).

Por lo cual cláusula compromisoria otorga una obligación a las partes, para que estas las cumplan, bajo ciertos requisitos como son la individualización de cada parte, la capacidad para renunciar a la jurisdicción de justicia ordinaria y otorgar está a un o más árbitros, determinado asunto a litigarse, el plazo de arbitraje, y el lugar donde se procederá con el arbitraje.

En la esfera mundial, el convenio arbitral internacional es reconocido por la mayoría de las legislaciones de acuerdo al arbitraje, y también por varios tratados y convenios internacionales referentes al arbitraje internacional así tenemos la Convención de Nueva York (1958), que en su Artículo II, numeral 1, señala:

Cada uno de los estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. (s/p).

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La Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de aquí en adelante la Ley Modelo de la CNUDMI (1985), en el artículo 7, numeral 1, señala:

El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. (p.4).

5.- Derecho Aplicable al Convenio Arbitral

Para el jurista Pascual Estalisnao Mancinio (citado por Eduardo Pincad Albónico, 2005): “las leyes son personales y no territoriales y siguen a la persona donde quiera que se encuentre. (p.396). Para mi buen entender el jurista trata de delimitar la jurisdicción de la leyes de un determinado estado, y la renuncia de la jurisdicción estatal que hacen las personas para someter su controversia a una jurisdicción particular. El ya mencionado jurista chileno Eduardo Pincad (2005) acota: “el orden público, conjunto de principios y normas y por otra parte, como una limitación a la aplicación de la ley extranjera que es contraria a estos principios” (p.397).

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los diferentes estados” (p.351). Por lo cual, lo que se busca en esta investigación es que esa limitación de la incompatibilidad de la leyes entre los diferentes estados en el derecho privado, no sea la excusa para el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros que buscan ser ejecutados en una legislación diferente de la cual fue expedida y procesada. Estos actos que surgieron de la voluntad y la buena fe surtieron sus efectos, uno de esos efectos fue un conflicto, este conflicto que nace de la autonomía de la voluntad de las partes se resolverá mediante un tribunal arbitral que tiene la capacidad de conocer y dirimir la controversia, por que las partes le otorgaron jurisdicción, de buena fe.

Al reconocer el principio de la autonomía de voluntad, como eje principal del arbitraje, y permitir que las partes puedan elegir la legislación de un Estado para que se aplicable al convenio arbitral, sea este un compromiso o clausula compromisoria. La legislación que se aplicara al convenio arbitral es importante que se señale, pues determinara el laudo dictado por el o los árbitros. Ahora bien, muchas ocasiones no es de extrañarse que las partes del conflicto señalen como lugar del arbitraje un territorio distinto, al de la legislación que se aplica al convenio arbitral, y este laudo quiera que se reconozca y ejecute en una tercera legislación, a partir de esto entraríamos en una conflicto de leyes por cuanto la mayoría de tratados y convenios internacionales de arbitraje hablan de que una de las excepciones para que no se reconozca y ejecute el laudo es cuando ésta contraviene al orden público de dicho estado. Al hablar del orden público tratamos un tema muy complejo, y lo primero que debo manifestar es que las normas imperativas no son orden público, como se acostumbra a confundir por varios tratadistas, entre varios conceptos podríamos expresar brevemente que es la noción de moralidad, conjunto de reglas, valores, de justicia de un sistema jurídico. Lo cual recaería en el administrador de justicia la decisión de reconocer y no el laudo, luego del estudio que le deba dar a éste, bajo los parámetros doctrinarios y legales pertinentes.

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Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado.(p.20).

Y el Artículo. 36, numeral 1, señala que:

Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado” inc. a).1 “que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo.(p.22).

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CAPÍTULO II

MARCO JURÍDICO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

1.- Marco Jurídico Ecuatoriano

Dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano se da paso a un gran abanico de leyes, reglamentos, resoluciones, sentencias, laudos arbitrales, creados por la legislación y por las instituciones que administran justicia en éste país. A la vez la firma de tratados y convenios, convenciones internacionales que el Ecuador forma parte.

La Constitución de la República (2008): “artículo 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.” (p.81).

La Carta Magna, máxima reguladora de las normas imperativas, del derecho público y privado, determina que el marco jurídico de Ecuador reconoce la figura del arbitraje, como método alternativo a la solución de conflictos a la vía ordinaria, y a la vez reconoce todo laudo emitido tanto por árbitro o tribunales nacionales o extranjeros. Por tanto, se abre la vía para el reconocimiento de laudos emitidos en tribunales extranjeros, para su ejecución en el país. En la legislación ecuatoriana las materias susceptibles de arbitraje son las materias Comerciales, Civiles, Societario, entre otras.

En las normas jurídicas del Ecuador se reconoce la ejecución de fallos extranjeros, en el artículo 414, del Código de Procedimiento Civil (2010):

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A falta de tratados y convenios internacionales, se cumplirán si, además de no contravenir al Derecho Público o a las leyes ecuatorianas, constare del exhorto respectivo:

a) Que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, conforme a las leyes del país en que hubiere sido expedida; y,

b) Que la sentencia recayó sobre acción personal.(p.66).

Este artículo deja en claro que el marco jurídico existente en el país dentro del código de procedimiento civil es exclusivo para las sentencias extranjeras y no para los laudos extranjeros, por lo cual es confuso la aplicación de esta norma, ya que muchos juristas Ecuatorianos toman este artículo de la ley, para estudiar si es o no la calificación del reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros, lo cual es incorrecto. Hay que diferenciar una sentencia extranjera y laudo extranjero, son dos términos, dos procesos jurídicos distintos, la sentencia extranjera nace de la justicia ordinaria de un determinado estado, mientras que un laudo extranjero es el resultado de un método alternativo a la justicia ordinaria, que nace del derecho particular de las partes y se concibe en el derecho internacional, en los tratados y convenciones firmadas y ratificadas por los estados miembros, uno de ellos es Ecuador. Esta norma que prescribe el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, al igual es confusa para los fallos extranjeros, que por un lado da paso al reconocimiento del fallo para la ejecución, pero por otro lado impone una serie de reglas para su ejecución. De igual manera haré un breve análisis a este artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, vinculando a la realidad del arbitraje en Ecuador.

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Un fallo extranjero que es dictado a favor y en contra entre particulares de diferentes estados, y que se quiera ejecutar en Ecuador, va a tener estos impedimentos si el caso fuera ejemplo en materia laboral fuere un conflicto ya que los derechos del trabajador son irrenunciables en éste Estado, y para entrar en arbitraje las partes tienen que renunciar a sus domicilios, a las leyes de sus estados y someterse a las leyes del estado donde se lleve a cabo el proceso de litigio.

Otra confusa y oscura norma del reconocimiento y ejecución del laudo extranjero, que se contrapone al Código de Procedimiento Civil ecuatoriano es el artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación (2010), que señala en los incisos pertinentes:

El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscrito y ratificado por el Ecuador.

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación, el idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá estar en el Ecuador o en país extranjero.

Los laudos dictados dentro de un procedimiento de arbitraje internacional, tendrán los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de arbitraje nacional. (P.12)

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de estipular (…) la legislación aplicable, la jurisdicción (…)” (LAmed, 2010, p.12), por tanto se contrapone al Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, que manifiesta que si contraviene a la legislación nacional, no se podrá ejecutar. Estos vacíos legales y no claros, respecto al derecho privado, dejan dudas que hasta la fecha no se ha podido solucionar.

2.- Tratados y Convenios Internacionales, Relativo al Arbitraje

La República del Ecuador forma parte de varios tratados y convenciones internacionales relativos al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales y por ende de arbitraje. Por tanto, éstos, según la Carta Magna de Ecuador, forman parte integral del ordenamiento jurídico ecuatoriano, así lo señala la Constitución de la República en los artículos 417 y 4251, respectivamente.

Los Estados y las Organizaciones Internacionales que regulan a éstos, han creído conveniente formar convenciones, tratados, leyes para crear una norma supranacional que regule el procedimiento del arbitraje internacional, el procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero, que es dictado por árbitro o un tribunal. Es así que en 1923 se le lleva a cabo la primera convención de Estados, en Ginebra, para crear el Protocolo de Ginebra relativo a la Cláusula de Arbitraje, posterior a éste, en 1927, en Ginebra se realiza La Convención de Ginebra sobre la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Estos dos antecedentes principales que regularon estos procedimientos internacionales hasta 1958, fueron importantes y claves para ver que ya se habían generado hasta ese año nuevas necesidades y que el protocolo y la convención de Ginebra de 1923-1927, ya no cumplían con “las necesidades del intercambio internacional” (http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/715/12.pdf). Es así que a partir de 1951 la Comisión de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio Internacional plantea una reforma de esta manera nace la Convención Sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, mejor

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conocida como la Convención de Nueva York de 1958, y así la pronunciaremos en adelante para referirnos a la misma. En esta convención se trata de romper los estereotipos “que supone que toda relación de derecho depende de una legislación nacional” (http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/715/12.pdf). El Comité de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), creó la Ley Modelo, de aquí en adelante Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional en el año 1985, que fue reformada parcialmente en el año 2006. De igual manera con el objetivo de unificar el marco jurídico con la Convención de Nueva York de 1958 y el Reglamento de Arbitraje de CNUDMI, para la solución de las controversias jurídicas internacionales en el ámbito de arbitraje comercial internacional. También tenemos el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que desarrolló la Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en la Ciudad de Washington D.C en el año 1986, de aquí en adelante la Convención de Washington.

Las organizaciones regionales como la Organización de Estados Americanos (OEA) también buscó crear normas supranacionales a través de tratados y convenciones que regulen el cumplimiento de los laudos extranjeros es así, que se celebró la Convención sobre Derecho Internacional Privado que fue celebrado en la ciudad de la Habana en 1928, que en el “Titulo X, recoge de las Ejecución de Sentencias Dictadas por Tribunales Extranjeros” (CDIP, 20120, p.86), las condiciones en las cuales se dará paso para la ejecución de las sentencias y laudos extranjeros. De igual forma garantizar los procedimientos internacionales a los que se deben acoger cada Estado, cuando se busque el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras en su jurisdicción. De igual manera La OEA2, suscribió La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, que se llevó a cabo en la Ciudad de Panamá en el año de 1975. Finalmente, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, que se llevó acabo en la Ciudad de Montevideo en el año de 1979.

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La Unión Europea también buscó una alternativa a través de un convenio para garantizar y evadir así las futuras controversias legales que se generen dentro del arbitraje internacional, exclusivamente en el arbitraje comercial internacional. Para lo cual la Comisión Económica Europea de la Organización de Naciones Unidas, crea el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional que se realizó en Ginebra en el año de 1961.

Otros convenios que relacionaremos con esta investigación para hacer énfasis en el marco jurídico internacional, son: Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que se llevó a cabo en 1969; y Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías de 1980.

Como ya expresamos anteriormente, Ecuador ha suscrito y ratificado varios tratados y convenciones internacionales de arbitraje, y estos tienen importancia en el marco jurídico ecuatoriano. A continuación realizaré un análisis de los convenios y tratados en concordancia con la legislación nacional de Ecuador y los vacíos que presenta ésta. Más adelante de igual manera se observará el desarrollo de varias legislaciones respecto al permitir que se ejecute un fallo extranjero, por tanto éste proceso puede ser un acto ágil, rápido y formal, cumplimiento con los esquemas internacionales o a la vez puede ser lento, tedioso y buscar objetos de fondo que frenarían con el proceso de reconocer y ejecutar, y violar el principio de celeridad procesal.

En vista de que el Protocolo de Ginebra de 1923 y la Convención de Ginebra de 1927, fueron derogados por el artículo 7, numeral 2, de la Convención de Nueva York de 1958, daré paso a analizar esto último, la Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, del año de 1958, en concordancia de las demás convenciones internacionales.

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La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. (…), (s/p).

El mencionado artículo concuerda con el artículo 4 de la Convención de Interamericana de sobre Arbitraje Comercial Internacional, en adelante la mencionaremos como la Convención de Panamá (1975) que señala:

Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales. (s/p).

Como con la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, en adelante la mencionaremos como la Convención de Montevideo (1979), en la cual se señala algo muy importante en su artículo primero y lo recoge de esta manera:

La presente Convención se aplicará a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Partes, a menos que al momento de la ratificación alguno de estos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial. (…), (s/p).

En la cual, las tres señalan que los laudos arbitrales extranjeros si pueden ser ejecutados en territorio distinto del cual fue emitido, siempre en cumplimiento con los demás requisitos que prevea la ley interna de cada Estado y los tratados y convenciones internacionales. Reconocen a los laudos arbitrales con el carácter de “fuerza de sentencia judicial ejecutoriada” (C. de Panamá, 1975), de igual manera se reconocen los “procesos civiles, comerciales o laborales” para la aplicación exclusiva de la Convección de Montevideo (1979, s/p)

.

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ejecución de laudos arbitrales extranjeros, ya que este método sencillo y simple emana de aplicación para los Estados parte. Como también la Ley Modelo de la CNUDMI y la Convención de Washington, recogen que se debe ejecutar el laudo arbitral extranjero en cualquiera de los Estados que sea miembro de estas convenciones. Por lo que en el artículo 54, numeral 1, de la Convención de Washington (1986) señala:

Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.(s/p).

Dentro de este marco jurídico internacional, también se busca que la legislación interna del Estado donde se invoca el reconocimiento y ejecución del laudo, no se impongan condicionamientos rigurosos que puedan frustrar o impedir el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral extranjero, es así que el artículo III, de la Convención de Nueva York (1958):

Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplicara la presente convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales. (s/p).

De distinta manera, también obliga a la autoridad competente del estado a reconocer y ejecutar el laudo de los Estados parte, que busquen validar el laudo arbitral extranjero en dicho territorio.

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nacional. Es esto uno de los principales motivos que recoge la CNUDMI, para establecer la Ley Modelo (1985), y así lo manifiesta en su publicación: “Las formas de insuficiencia que se observan en leyes nacionales anticuadas comprenden disposiciones que equiparan el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales estatales y normas de carácter fragmentario que no regulan todas las cuestiones de derecho sustantivo.(…)” (pp. 26,27). Considerando que la legislación nacional por más avanzada que sea, muchas veces frustra el procedimiento internacional y el propósito de las convenciones que es eliminar las barrenas nacionales.

En Ecuador, los laudos extranjeros según la LAmed, se ejecutarán de la misma forma que los laudos nacionales, lo cual podríamos adelantar diciendo que la Ley de Arbitraje Ecuatoriana no cumple con los requerimientos de las convenciones, protocolos, tratados internacionales, ya que su legislación en esta materia, no estaría orientada a satisfacer las necesidades del marco jurídico internacional, ya que en el artículo 42, inciso 5 de la LAmed (2010), señala textualmente lo siguiente: “Los laudos dictados dentro de un procedimiento de arbitraje internacional, tendrán los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de arbitraje nacional.” (p.12). Pero en el primer inciso del mismo artículo, la Ley frente a los vacíos o vicios que tenga, prescribe lo siguiente: “El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por el Ecuador.” (p.12).

Un vacío que tiene esta ley no cumple con los requerimientos de las convenciones internacionales es de dar un trato diferente a los laudos arbitrales extranjeros, ya que el artículo 32 de la LAmed, recoge lo siguiente:

Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo. (p.10).

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Es importante aclarar que la convención de Nueva York y ninguna otra convención, protocolo, tratado o ley supranacional, contempla un procedimiento para el reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros, sino que se pronuncia en cuanto a las formalidades que se deben seguir. Referente al procedimiento, cada Estado tiene la potestad jurídica de señalar lo que considere necesario dentro de su jurisdicción para determinar cuál debe o debería ser el procedimiento adecuado.

El Código de Derecho Internacional Privado (2012), esta norma internacional, que dentro del ambicioso proyecto de la regulación global, abarca temas importantes de nuestra investigación, ya que dentro de su Título X, de la Ejecución de Sentencias Extranjeras por Tribunales Extranjeros, no deja de lado el reconocer a los tribunales arbitrales que también emiten fallos con carácter de cosa juzgada; es así, que menciona el código lo siguiente:

Artículo 432. El procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores, se aplicarán en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la legislación del país en que la ejecución se solicite.(p.88).

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), en la Parte III, Sección primera, de la convención señala sobre la observación, aplicación e interpretación de los tratados, así en el artículo 26 se prescribe lo siguiente: “"Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” (s/p).

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Por tanto, se deja claro que la legislación nacional no deberá ser un impedimento para el incumplimiento de los tratos internacionales, por cuanto tampoco se podrá manifestar que un laudo arbitral extranjero que contravenga al derecho interno de un Estado, será excusa de negación del laudo, muy particular de que cumpla con todos los requisitos para el debido proceso del reconocimiento y ejecución. A excepción de lo que señala el artículo 46, numeral 1, de la presente Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969): “(…) a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.” (s/p), y el numeral 2, prescribe la continuación de cuando una violación es manifiesta: “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.” (s/p).

3.- Reconocimiento y Ejecución del Laudo Arbitral Extranjero

Luego que un tribunal de arbitraje internacional, que ha tenido competencia y jurisdicción para conocer el conflicto que versó entre dos partes y procesar éste bajo las normas nacionales y tratados internacionales, emite un laudo, este laudo es obligatorio desde que se dictó para las partes, éste puede ser sometido inmediatamente al reconocimiento y ejecución del país de origen, o a su vez puede convertirse en un laudo extranjero, cuando se pide que se reconozca y ejecute en un estado diferente, donde las partes tengas sus bienes y domicilios. En Ecuador, la LAmed (2010) señala en el artículo 32, “que los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada” (p.10), por lo que se ejecutaran de manera inmediata siguiendo, la vía de apremio.

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3.1.- El reconocimiento

Es el mecanismo formal por el cual la autoridad competente y con jurisdicción de un determinado territorio, reconoce un laudo arbitral extranjero y lo dota de los efectos procesales derivados de validez, de ejecutoriedad, de cosa juzgada, y obligatoria, sobre la resolución de la controversia. Javier Andrade (2006), manifiesta que: “es el pronunciamiento por el que un juez admite la existencia del proceso arbitral y del laudo extranjero dictado por un tribunal arbitral, calificándolos como válidos y ejecutables en su territorio” (p.61).

De igual forma, tenemos sinónimos jurídicos que también son utilizados por varios tratadistas y legislaciones de los Estados para manifestar el reconocimiento, lo cuales desarrollare a continuación:

Homologación, es el reconocimiento de un laudo extranjero, mediante el cual se obtiene por un procedimiento ad hoc de homologación del laudo arbitral extranjero, por medio de una autoridad que tenga capacidad y competencia dentro del territorio que se requiere ejecutar. Las partes no pueden alegar excepción de fondo, sino solo las propias de la acción de reconocimiento.

Nacionalización, en un sentido judicial, respecto de los fallos extranjeros en territorio extraño, se le atribuye al otorgamiento de la cualidad de nacional, cuando este cumpla con todos los requisitos que la ley nacional de dicho territorio señale, para envestirla de las mismas facultades que tiene un fallo nacional.

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3.2.- La Ejecución

Iniciaré dando un concepto de lo que es la ejecución de un laudo extranjero. Santiago Sentís Melendo (citado por Santiago Andrade, 2006), quien señala lo siguiente:

La finalidad del juicio de reconocimiento no puede ser otra que la de determinar si una sentencia extranjera se le puede dar la consideración de sentencia nacional, esto es, si se le puede reconocer el valor de cosa juzgada y si se puede proceder a su ejecución, pero sin modificar su contenido. (p.62).

Ejecución es el efecto jurídico por el cual la autoridad competente declara como acto judicial procedente, obligatorio y coactivo, el laudo emitido del árbitro o del tribunal arbitral sobre el asunto que versó la controversia, aplicando la legislación del territorio que permita este proceso. Esto es, ejecutar el reconocimiento de lo ya juzgado.

Es necesario destacar que el reconocimiento y la ejecución de los laudos extranjeros dentro de la globalización jurídica son necesarios para mantener la armonía en la esfera internacional, ya que se debe respetar de las decisiones emitidas por un árbitro o tribunal arbitral.

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Dentro de la legislación ecuatoriana no existe esta diferenciación, ya que la LAmed señala que los laudos emitidos por tribunales de arbitraje extranjero serán ejecutados de la misma manera y tendrán los mismo efectos que los laudos emitidos en el Ecuador. Es decir, que serán ejecutados del mismo modo de las sentencias de última instancia de la justicia ordinaria, por medio de la Vía de Apremio. Sin embargo la Vía de Apremio no concibe el reconocimiento, por lo que desarrollaré más adelante el proceso de la vía de apremio y el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros de acuerdo a la legislación nacional y los tratados internacionales, que el Ecuador es Estado parte.

El problema que encontramos es que la ejecución, de un laudo arbitral emitido por un tribunal arbitral extranjero que fue procesado de acuerdo a la legislación de la sede del tribunal, pero mientras el fondo de la controversia, por medio del convenio arbitral, fue tratada por una legislación particular de éste Estado, y donde se busca ejecutar entra una tercera legislación, entonces cabe preguntar si las dos o una de las dos legislaciones anteriores contravienen al derecho interno del Estado donde se trata de ejecutar esa sentencia, en derecho privado. Considero que como viene del derecho privado y particular de las personas no tendría que haber impedimento alguno para su ejecución mientras no participe el Estado ecuatoriano y no contravenga al orden público. El análisis se desarrolla porque el Estado no es parte del litigio que se llevó acabo en un tribunal extranjero, por tanto este no puede expresarse que el laudo contraviene a él, ni a su derecho público porque el litigio que se llevó acabo fue con una legislación ajena a la legislación Ecuatoriana y ésta no tiene por fin atentar o contravenir en contra del ordenamiento del Estado Ecuatoriano, sino a la declaración o condena de un derecho de una personas particular, ya que el laudo arbitral recae sobre una acción personal, y no sobre una acción administrativa que se vea representada por el Estado. Hay que recordar que el Art. 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados, señala que (1969): “No podrán invocarse las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de un tratado (…)”(s/p).

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Por razones de seguridad jurídica y de conveniencia recíproca, casi todos los Estados les reconocen validez a sentencias y laudos arbitrales proferidos en el extranjero y permiten su ejecución como si hubiesen sido dictados por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a los requisitos que exigen para ello (…). (p.63).

3.3.- Sistemas de reconocimiento de Sentencias Extranjeras

En la evolución del derecho internacional privado, en la esfera global se ha determinado un fin, que es tratar de terminar con las limitaciones de las legislaciones nacionales. Es así que ha evolucionado el sistema de reconocer las sentencias y laudos extranjeros en la gran mayoría de legislaciones del mundo, se ha abierto un tráfico de tratados y convenios internacionales que ha permitido que las legislaciones cedan ante el desarrollo del derecho privado, incentivando que los tribunales nacionales puedan hacer efectivo dentro de su jurisdicción el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos emitidos por tribunales que tiene otra jurisdicción fuera del territorio nacional, y dar cumplimiento a la firma de tratados internacionales.

Lo que buscamos con esta investigación es contribuir a que el derecho interno público no sea un impedimento legal para el reconocimiento ejecución de los laudos emitidos por tribunales arbitrales extranjeros, cuya resolución sea contraria a la legislación ecuatoriana dentro del derecho privado. El orden público de cada Estado ha “llevado a determinados particularismos nacionales, perturbadores de la internacionalización del arbitraje, y en determinados casos, a verdaderos intentos de revisar el fondo de la controversia sometida a arbitraje a través de entendimientos excesivos o expansivos del concepto de orden público nacional” (Ernesto Díaz, p.149)

Por tanto, empezaremos por conocer, recopilar, analizar y conceptualizar los diferentes sistemas de reconocimientos de sentencias y laudos extranjeros:

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