Pontificia Universidad Catolica del Peru. From the SelectedWorks of Beatriz Ramirez

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From the SelectedWorks of Beatriz Ramirez

June, 2012

Profundizando la igualdad desde la orientación sexual: a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del caso Karen Atala e hijas contra Chile

Beatriz Ramirez, Pontificia Universidad Catolica del Peru Jeannette Llaja

Available at:https://works.bepress.com/beatrizramirezhuaroto/1/

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DOSSIER

InfORmE

dossier: El caso atala Riffo y Niñas coNtRa c

Profundizando la igualdad desde la orientación sexual

A propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del caso Karen Atala e hijas contra Chile

Jeannette LLAJA VILLenA^* Beatriz RAmÍRez HuARoto^**

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala e hijas contra Chile constituye un precedente jurisprudencial im- portante para la región en el que se interpretan, por primera vez, los al- cances de la prohibición de discriminación por orientación sexual bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este artículo analiza el pronunciamiento del Tribunal Interamericano resaltando sus aportes y cri- ticando sus omisiones, asimismo, plantea la pertinencia de los criterios allí asumidos para la práctica judicial peruana.

IntRoDuCCIón

El 24 de febrero de 2012, la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos (CoIDH) emitió sentencia en el caso de Karen Atala e hijas contra Chile, lo que constituye un precedente importante en el reconocimiento de los derechos de las personas lesbianas, gays y bisexuales de la región, pues este pronunciamiento esta- blece los criterios de interpretación de la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos

* Directora de Demus - Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomada en Estudios de Género y egresada de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. Especialista en Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar.

** Responsable de Incidencia Jurídica de Promsex - Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproducti- vos. Diplomada en Estudios de Género por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Diplomada en Género y Derecho por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Actualmente cursa la Maestría en Derecho Constitucional en la PUCP.

1 Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orienta- ción sexual y la identidad de género disponibles en <http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.htm>. Para mayor información sobre estos principios consultar RAMÍREZ y ARRIAGADA 2011.

en materia de orientación sexual que deben ser seguidos por los países signatarios de este tratado internacional, entre ellos el Perú.

La orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un sexo diferente al suyo, o de su mismo sexo, o de más de un sexo, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas¹.

Resumen

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En el presente artículo se analiza el marco de pronunciamientos previos sobre orientación sexual en el Sistema Interamericano en el que la sentencia de la Corte Interamericana se in- serta, se revisan los hechos del caso y se analiza la argumentación de la Corte, enfatizando sus afirmaciones y criticando sus omisiones.

I. ResoLuCIones PReVIAs en mAteRIA De DIsCRImInACIón PoR oRIentA- CIón sexuAL

La sentencia en el caso Atala e hijas tiene como referentes en materia de no discrimina- ción por orientación sexual varios preceden- tes emitidos en otros órganos de protección de derechos humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el órgano supranacio- nal que cuenta con mayores pronunciamientos en relación a los derechos de la diversidad sexual. Para ello, ha dado una interpretación evolutiva y dinámica de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Hu- manos. Pese a los avances esta no es una ta- rea inacabada en este órgano, sino que está en plena evolución (Cano Palomares 2007: 36- 37; O’Flaherty y Fisher 2008: 218-221). Por su parte, los órganos monitores de Naciones Uni- das han hecho lo propio; en especial el Comi- té de Derechos Humanos que hace seguimien- to al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (O’Flaherty y Fisher 2008: 214-218).

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se han tramitado tres casos de dis- criminación por orientación sexual además del de la Sra. Karen Atala e hijas²:

1. El primer caso es el de Marta Lucía Álvarez Giraldo v. Colombia³, una mujer que cum- plía sentencia de primera instancia en un centro penitenciario y que solicitó, a través de la Defensoría del Pueblo, ejercer el derecho a la visita íntima que le correspon- día como interna para poder recibir a su compañera de vida; el Estado justificó su

negativa en razones de seguridad, disciplina y moralidad en las instituciones pe- nitenciarias, en razones arraigadas en la cultura latinoamericana poco tolerante respecto de las prácticas homosexuales, así como en que al aceptar su solicitud “se es- taría aplicando una excepción a la norma general que prohíbe tales prácticas [homosexuales] con lo cual se afectaría el ré- gimen de disciplina interno de los centros carcelarios”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) admitió el análisis de fondo de la violación del artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que protege el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada.

2. El segundo caso tramitado fue el de la se- ñora “X” v. Chile, quien pertenecía al cuer- po de carabineros y fue denunciada por su compañera de trabajo y de vivienda de tener una supuesta relación lésbica con la señora “Y”; en el marco del proceso de in- vestigación llevado a cabo por las autoridades policiales, la señora “X” fue someti- da a una serie de interrogatorios respecto de su vida privada y de una serie de irre- gularidades procedimentales y la inves- tigación concluyó con la “comprobación”

de que ella no tenía una relación lésbica con la señora “Y”. El caso concluyó con un acuerdo de solución amistosa celebrado el 11 de marzo de 2008⁴, en el que el Esta- do asumió su responsabilidad internacional por haber vulnerado los derechos reconocidos a la integridad personal (artículo 5), honra y dignidad (artículo 11), igualdad ante la ley (artículo 24) y a la protección judicial (artículo 25) en relación con las obli- gaciones generales del artículo 1.1 de la Convención Americana.

3. Por último, el tercer caso es el de Home- ro Flor Freire v. Ecuador⁵; al señor Homero

2 La información de los casos relativos a mujeres ha sido documentada a partir de RAMÍREZ y LLAJA 2011.

3 CIDH. Informe N° 71/99. Admisibilidad. Petición 11.656. Marta Lucía Álvarez Giraldo vs. Colombia. 4 de mayo de 1999.

4 CIDH. Informe N° 81/09. Solución amistosa. Petición 490-03. “X” vs. Chile. 6 de agosto de 2009.

5 CIDH. Informe N° 1/10. Admisibilidad. Petición 2723-02. Homero Flor Freire vs. Ecuador. 15 de marzo de 2010.

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Flor, oficial de policía militar, se le inició un procedimiento administrativo de investi- gación por la presunta comisión de la falta disciplinaria de “mala conducta profesional”, basado en el testimonio de varias personas que alegaron haberlo visto en conducta homosexual en los dormitorios de una instalación militar en las que el afectado negó rotundamente haber parti- cipado de las conductas que dieron pie al proceso. Se denunció que durante el procedimiento el señor Flor no habría contado con oportunidad de presenciar las declara- ciones de los testigos en su contra ni de in- terrogarlos; la vulneración a la igualdad se debía a la sanción y el tratamiento distin- to dado a las relaciones sexuales heterosexuales y homosexuales al interior de un establecimiento militar. La Comisión decla- ró admisible la violación de los derechos a las garantías judiciales (artículo 8.1), igualdad ante la ley (artículo 24) y protección judicial (artículo 25). No acogió una posible vulneración al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada por falta de prueba.

En el Sistema Interamericano existe además un marco político y jurídico que permite iden- tificar una posición propicia al reconocimiento

de los derechos de las lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en la región. Des- de el año 2008, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos adopta anualmente resoluciones denominadas “De- rechos Humanos, orientación sexual e identidad de género”⁶. En su última resolución de 2011 no solo condenó los actos de violencia y violación de los derechos humanos, sino que expresamente condenó la discriminación por orientación sexual e identidad de género e ins- tó a los Estados a tomar medidas para preve- nirla, sancionarla y erradicarla y a aprobar po- líticas públicas dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de su ordenamiento interno. En esta resolución, además, se solicitó a la CIDH prestar atención a su plan de trabajo titulado “Derechos de las personas LGTBI” y preparar el informe hemisférico en la materia.

En ese contexto, en noviembre de 2011, la Co- misión anunció la creación de la “Unidad para los Derechos de las Lesbianas, los Gays y las Personas Trans, Bisexuales e Intersex”, la que trabaja en torno a tres áreas: el tratamiento de casos y peticiones individuales, la asesoría a los Estados miembros y a los órganos políticos de la OEA y la preparación de un informe he- misférico sobre los derechos humanos de las personas LGTBI⁷.

6 Resolución titulada “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad De Género” aprobada en la cuarta sesión plenaria de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) celebrada el 3 de junio de 2008 (AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08)); Resolución de idéntica denominación aprobada en la sesión plenaria de la Asamblea General de la OEA celebrada el 4 de junio de 2009 (AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09)); Resolución aprobada con el mismo nombre el 8 de junio de 2010 (AG/RES. 2600 (XL-O/10)) y Resolución aprobada el 7 de junio de 2011 (AG/RES. 2653 (XLI-O/11)).

7 Información disponible en <http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/>. Consulta el 22 de junio de 2012.

II. Los HeCHos DeL CAso

fEchas hEchos pRocEsalEs

29 de marzo de 1993 La señora Karen Atala Riffo contrajo matrimonio con Ricardo Jaime López Allendes.

1994, 1998 y 1999 Nacimiento de las niñas M., V. y R. respectivamente.

Marzo de 2002 Separación de hecho con acuerdo para que la señora Atala mantendría la tuición y cuidado de las niñas con un régimen de visita semanal a la casa de su padre.

Noviembre de 2002 La señora Emma de Ramón, pareja de la señora Atala, empezó a vivir con ella y sus cuatro hijos (el mayor de un primer matrimonio y las tres niñas hijas del señor López).

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1. Los procesos judiciales sobre tuición

14 de enero de 2003 El señor López interpuso una demanda de tuición o custodia por sus tres hijas ante el Juz- gado de Menores de Villarica.

10 de marzo de 2003 El señor López solicitó la tuición provisoria de las niñas con el objetivo de obtener la custodia antes de la conclusión del proceso.

2 de mayo de 2003 El Juzgado de Menores de Villarica otorgó la “tuición provisional” de las niñas M., V. y R. al señor López. En su resolución, el juzgado reconoció la ausencia de elementos para presumir causales de inhabilidad legal de la madre; sin embargo, motivó su decisión en que la señora Atala, al hacer explícita su opción sexual y convivir con su pareja, privilegiaba sus intereses y bienestar personal sobre el cumplimiento de su rol materno y sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de socialización de sus hijas pudiendo afectar su desarrollo posterior, situación que en un contexto de sociedad heteronormativa y tradicional de- terminaba que el padre presentara argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas.

8 de mayo de 2003 La señora Atala entregó a sus tres hijas al señor López, conforme lo ordenaba el juez. De allí en adelante, las hijas de la señora Atala no volvieron a vivir con ella.

29 de octubre de 2003 El Juzgado de Menores de Villarica, con un magistrado distinto al que emitió la tuición provisional, emitió sentencia rechazando la demanda del señor López. La sentencia determinó que, con base en la prueba existente, había quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad. Ade- más indicó que no se había acreditado la existencia de hechos concretos que perjudicaran el bienestar de las menores derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar.

30 de marzo de 2004 Ante la apelación presentada por el señor López, la Corte de Apelaciones de Temuco con- firmó la primera sentencia con sus mismos argumentos.

5 de abril de 2004 El señor López presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema de Chile contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco.

31 de mayo de 2004 La Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile, en un fallo dividido de tres votos contra dos, acogió el recurso de queja y concedió la tuición definitiva al señor López. La Cor- te Suprema destacó que “en todas las medidas que le conciernan (a los niños y niñas), es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres”, si es que existe una “causa calificada”. En ese sentido concluyó:

i) Que en las instancias previas se había “prescindido de la prueba testimonial, (…) respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han dis- minuido y casi han cesado de un año a otro”.

ii) Que en las instancias previas se había prescindido del “testimonio de las personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja”.

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iii) “No es posible desconocer que la madre de las menores, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche alguno (…) ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja hijas separadamente del padre de estas”.

iv) “Que aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de ro- les sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situa- ción de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas”.

v) Las niñas se encontraban en una “situación de riesgo” que las ubicaba en un “estado de vulnerabilidad en su medio social, pues era “evidente que su entorno familiar excepcio- nal se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y dis- criminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”.

Para la Corte Suprema las condiciones descritas constituían “causa calificada” para justifi- car la entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración”. Además concluyó que los jueces recurridos fallaron en “no haber apreciado estrictamente en conciencia los an- tecedentes probatorios del proceso” y al “haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y aprecia- da en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, [ha] incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja”.

2. La investigación disciplinaria contra la señora Karen Atala en su calidad de jueza

Marzo de 2003 El Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco decidió abrir una investigación en contra de la señora Atala y ordenó una visita extraordinaria en el Tribunal Penal de Villarrica con el fin de indagar sobre: i) las publicaciones aparecidas en los diarios Las Últimas Noticias y La Cuarta en las que se hacía referencia a su carácter de lesbiana y ii) la utilización de elementos y personal de su juzgado penal para cumplir diligencias decretadas durante el proceso de tuición que tenía pendiente por el señor López.

2 de abril de 2003 La Corte de Apelación de Temuco aprobó el informe de la visita extraordinaria realizada por el Ministro Visitador, quien concluyó que la señora Atala había utilizado medios y personal para cumplir diligencia decretadas por el juez en el proceso de tuición; que había utilizado indebi- damente el sello del personal para favorecer a personas cercanas a su círculo de amistades;

y que su peculiar relación afectiva había trascendido el ámbito privado al aparecer las publicaciones aparecidas en la prensa dañando su imagen como la del Poder Judicial, revirtiendo de una gravedad que merecía ser observada por el Tribunal.

9 de mayo de 2003 La Corte de Apelaciones profirió un severo llamado de atención a la señora Atala por la utiliza- ción de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el juez de menores en una causa de la que ella era parte. La Corte no se pronunció sobre la relación lésbica de la se- ñora Atala y denunció daño a la imagen del Poder Judicial.

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III. LA sentenCIA De LA CoRte InteR- AmeRICAnA

1. Lo que la sentencia dice (y dice bien) La sentencia de la Corte Interamericana se asienta sobre algunas premisas importantes que a continuación se desarrollan:

a. La Convención Americana sobre Dere- chos Humanos proscribe la discrimina- ción basada en la orientación sexual o identidad de género bajo la expresión

“cualquier condición social” de su ar- tículo 1.1.⁸ de modo que “ninguna norma, decisión o práctica de Derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”⁹. b. La protección contra la discriminación

por orientación sexual “no se limita a la condición de homosexual, sino que in- cluye su expresión y consecuencias en el proyecto de vida de las personas”¹⁰; es decir, las “conductas en el ejercicio de la homosexualidad”¹¹ entre las cuales se encuentra la decisión de iniciar una relación de pareja a largo plazo con una persona del mismo sexo.

c. Para analizar las denuncias de discri- minación por orientación sexual debe aplicarse el test de escrutinio estricto¹² e investirse la carga de la prueba; lo que significa que corresponde a la autoridad

demostrar que su decisión no tenía un pro- pósito ni un efecto discriminatorio¹³. d. La orientación sexual está incluida en la

protección de la vida privada, “concepto amplio que no es susceptible de definicio- nes exhaustivas”¹⁴y que como derecho ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, los que han determinado que va más allá del derecho a la privacidad¹⁵. La vida privada abarca “la identidad física y social, el desarrollo personal y la autono- mía personal de una persona, así como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno social, incluyendo el derecho a establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo”¹⁶ y, en ese sentido, la CoIDH re- cuerda que “el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y profesional”¹⁷. e. La orientación sexual “no tiene relevan-

cia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o ma- ternidad”¹⁸. “Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el in- terés superior del niño”¹⁹. En los casos de cuidado y custodia de menores de edad, la

8 Artículo 1.1. “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posi- ción económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

9 CORTE IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C Nº 239, numeral 91.

10 Ibídem, numeral 133 11 Ibídem, numeral 139.

12 Ibídem, numeral 131.

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determinación de este principio debe partir de la evaluación de los comportamien- tos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imagina- rios²⁰. “No son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orienta- ción sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamen- te puedan tener en las niñas y los niños”²¹. f. Las familias constituidas por parejas

del mismo sexo son objeto de protec- ción bajo la Convención Americana²². g. Los Estados tienen la obligación de

adoptar medidas para hacer efectivos los derechos sin discriminación por orientación sexual. Si bien “ciertas socie- dades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como jus- tificación para perpetuar tratos discrimina- torios”²³; pero además indicó que: “Los Es- tados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesa- rias ‘para hacer efectivos’ los derechos es- tablecidos en la Convención, como se es- tipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propen- der, precisamente, por enfrentar las mani- festaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición”²⁴. Para la CoIDH “el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se

corre el grave riesgo de legitimar y conso- lidar distintas formas de discriminación vio- latorias de los derechos humanos”²⁵. En esa medida, la Corte Interamericana de- claró que el Estado de Chile era respon- sable de la violación de los siguientes derechos con ocasión de los procesos ju- diciales de tuición:

a. Violación del derecho a la igualdad y no discriminación de Karen Atala (ar- tículo 24 en relación con el artículo 1.1 de la CADH), porque las decisiones judiciales, al estar fundamentadas en argumentos abstractos, estereotipados y/o discrimina- torios, constituían un trato discriminatorio en su contra²⁶.

b. Violación del derecho a la igualdad y no discriminación de las niñas M., V. y R.

(artículo 24 en relación con los artículos 19 y 1.1 de la CADH), porque en “al haber to- mado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la deci- sión de la Corte Suprema discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales”²⁷; ade- más, evidenció que “el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues fue el fundamento para decidir que ellas no continuarían viviendo con ella”²⁸.

c. Violación del derecho a la vida priva- da de Karen Atala (artículo 11.2, en rela- ción con el artículo 1.1. de la CADH), porque en el proceso de tuición se expuso su vida privada, pues se tuvo como referente

22 Ibídem, numerales 174-177.

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su orientación sexual; para la Corte los tribunales debieron limitarse “a estudiar conductas parentales –que podían ser parte de la vida privada– pero sin efectuar una exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala”²⁹.

d. Violación del derecho a la vida familiar de Karen Atala y las niñas M., V. y R. (ar- tículos 17.1 y 11.2, en relación con el ar- tículo 1.1 de la CADH) porque entre ellas se había constituido un núcleo familiar entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las niñas M.,V. y R.^{30 31}. Asimismo, consideró que en el caso de las niñas se configuró la violación en relación del ar- tículo 19, pues fueron separarlas de manera no justificada de uno de sus entornos familiares³².

e. Violación del derecho de las niñas M., V. y R. a ser oídas en los procesos ju- diciales que los involucran (artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la CADH) porque si bien fueron oídas y su opinión fue explícitamente tomada en cuenta en la sentencia de primera instancia³³; sin embargo la Corte Suprema “no adoptó una decisión en la que se razona- ra sobre la relevancia atribuida (…) a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas” y, por el contrario, se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior sin interrelacionarlo con el derecho que tenían las niñas a ser oídas³⁴. En esa medida, la Corte Interamericana de- claró que el Estado de Chile era responsable de la violación de los siguientes derechos con ocasión de la investigación disciplinaria inicia- da en el Poder Judicial:

a. Violación del derecho a la igualdad y no discriminación de Karen Atala (ar- tículo 24 en relación con el artículo 1.1 de la CADH) porque, si bien no fue sanciona- da por su orientación sexual en la Corte de Apelaciones de Temuco, ese aspecto fue parte de las consideraciones incorporadas en el informe realizado por el ministro visitador con base en el cual se formularon cargos en contra de ella³⁵. La Corte infirió que el fin legítimo de esa investigación era la protección de la “imagen del Poder Judi- cial” pero que esta no tenía relación alguna con la orientación sexual de la señora Ata- la pues no existe relación alguna entre el correcto desempeño de la labor profesional de la persona y su orientación sexual³⁶. b. Violación del derecho a la vida privada

de Karen Atala (artículo 11.2, en relación con el artículo 1.1. de la CADH), porque si bien la investigación disciplinaria se ini- ció con un fundamento legal (el uso de elementos y personal del juzgado para hacer frente el proceso de tuición) y no terminó con una sanción disciplinaria por su orien- tación sexual, sí se indagó en forma arbi- traria sobre si ella era lesbiana.

c. Violación del derecho a las garantías ju- diciales de Karen Atala (artículo 8.1, en re- lación con el artículo 1.1 de la CADH), porque estableció que en la visita extraordinaria y la investigación disciplinaria existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe que demostraban que quienes lo realizaron y aprobaron no fueron objetivos, sino que dejaron plasmada su po- sición personal respecto a la orientación sexual de la señora Atala en un ámbito discipli- nario en el que no era aceptable ni legítimo un reproche jurídico por este hecho.

30 Pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva.

36 Ibídem, numerales 221-222.

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2. Lo que la sentencia no dijo (y debió decir)

En nuestra opinión, la sentencia presenta al menos dos omisiones que es preciso desarrollar en la jurisprudencia futura: la vincula- ción entre la prohibición de la discriminación por orientación sexual y la discriminación por sexo; y el contenido del derecho a las garan- tías judiciales; específicamente a la imparcialidad subjetiva del/a juez/a, en relación con la valoración de la orientación sexual.

a. La no la vinculación entre la prohibición de la discriminación por orientación se- xual y la discriminación por sexo. Con- forme a lo interpretado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW)³⁷, pero tam- bién por el Sistema Interamericano de De- rechos Humanos³⁸, la discriminación por sexo tiene íntima relación con la de género y está unida de manera indivisible a otros factores como la orientación sexual³⁹; asimismo, la discriminación por sexo/género, y sus concurrencias, puede afectar a las mujeres de manera diferente a cómo afec- taría a los hombres⁴⁰. La Corte perdió la oportunidad de analizar la interseccionali- dad de la discriminación por sexo/género y por orientación sexual en el caso de Karen Atala y así evidenciar que la afirmación, usada en la jurisdicción interna, de que ella antepuso sus intereses sobre los de sus hijas al decidir convivir con otra persona de su mismo sexo es discriminatoria por sexo/

género pues se basa en el estereotipo de

que las mujeres son naturalmente abnega- das y tienen en la maternidad un exclusi- vo espacio de realización personal por lo que la pauta de comportamiento esperable es la del sacrificio, la represión o incluso la distorsión de la sexualidad en aras de un supuesto beneficio para sus hijas e hijos aparejado a ello. Existe una mención en este sentido en la sentencia en la con- sideración de que “exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privile- giar la crianza de los niños y niñas renun- ciando a un aspecto esencial de su identidad”⁴¹; sin embargo, este enfoque no se tradujo en el análisis de la violación del derecho a la igualdad y no discriminación de Karen Atala.

b. La no declaración de la violación del de- recho a las garantías judiciales (artículo 8 de la CADH) por falta de imparcialidad subjetiva de los jueces en la sentencia de la Corte Suprema proceso de tuición.

Sobre el punto la Corte señaló que “si bien es cierto que en el presente caso se han declarado algunas violaciones a la Con- vención (…), una violación del artículo 8.1.

por la presunta falta de imparcialidad judicial de los jueces debe establecerse a partir de elementos probatorios específicos y

37 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación general 28 rela- tiva al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. CEDAW/C/

GC/28, 16 de diciembre de 2010, numeral 5.

38 La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia hacia la Mujer (Convención de Belem do Pará) reconoce el vínculo entre la violencia, la discriminación contra la mujer y los patrones estereotipados de comportamiento y prácticas basados en conceptos de inferioridad o subordinación (artículo 6) y, en ese marco, la Corte Interameri- cana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, ha señalado que

“el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente” (numeral 401).

39 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación general 28 rela- tiva al artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. CEDAW/C/

GC/28, 16 de diciembre de 2010, numeral 18.

40 Ídem.

41 Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C N° 239, numeral 140.

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concretos que indiquen que se está efec- tivamente ante un caso en el que los jueces claramente se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales”⁴². En su opinión, dado que

“el Tribunal constata que ni la Comisión ni los representantes han aportado elementos probatorios específicos para desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva de los jueces” y dado que “tampoco se han aportado elementos convincentes que per- mitan cuestionar la imparcialidad objetiva de los jueces en la sentencia de la Corte Suprema”, entonces “una interpretación de las normas del Código Civil chileno en forma contraria a la Convención Americana en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en sí misma, para declarar por este Tribunal una falta de la imparcialidad objetiva⁴³.

Previamente, la CoIDH estableció que la garantía de “imparcialidad de los jueces”

puede ser “subjetiva” u “objetiva” y seña- ló que a través de la primera se exige que el “juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio”; situación que se presume a menos que exista prueba en contrario⁴⁴. El Tribunal dio como ejemplos para revertir la presunción: la demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guar- da prejuicios o parcialidades de índole personal contra los litigantes⁴⁵ o la evidencia de que el juez “ha manifestado hostilidad o si ha hecho que el caso sea asignado a él por razones personales”⁴⁶. En el caso de la tuición, la Corte señaló que en el proceso

no se establecieron elementos probatorios específicos y concretos que indicaran que los jueces se dejaron influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales y esa conclusión provoca el siguien- te cuestionamiento: si la CoIDH describió y analizó –con motivo del análisis del derecho a la igualdad y no discriminación– los prejuicios contra Karen Atala por explicitar su orientación sexual tanto del juez que re- solvió la tuición provisional como los prejuicios de los jueces de la Corte Suprema que emitieron la sentencia final; entonces,

¿por qué no consideró que su existencia podía revertir la presunción de imparcialidad subjetiva de los jueces?

La Corte no ofrece una respuesta satisfac- toria a esta cuestión, pero además razo- nó de modo distinto al analizar el derecho a las garantías judiciales con relación a la investigación disciplinaria a la que fue so- metida Karen Atala dentro del Poder Judi- cial. En ese ámbito la CoIDH sí señaló que existieron “prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe (de la visita), que demostraban que quienes lo realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto. Por el contrario, dejaron plasmada su posición personal respecto a la orientación sexual de la señora Atala en un ámbito disciplina- rio en el que no era aceptable ni legítimo un reproche jurídico por este hecho”⁴⁷.

¿Cuál es la diferencia entre la influencia de los prejuicios en razón de la orientación sexual de la señora Atala en el ámbito de la tuición y su influencia en la investigación disciplinaria? La CoIDH no es clara en este punto y, con ello, perdió la oportunidad de

44 Este marco estaba ya establecido en un caso anterior (caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-Admi- nistrativo”) vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182, numeral 56) en el que la Corte había tenido como referencia directa la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De- rechos Humanos.

45 Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C N° 239, numeral 189.

46 Ídem, numeral 234. La CoIDH hace referencia a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kypria- nou vs Chipre (N° 73797/01), diciembre de 2005.

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dotar de contenido a la garantía de imparcialidad subjetiva de los jueces en casos de discriminación, cuya principal fuente son los prejuicios y estereotipos⁴⁸.

Pese a que la Corte no reconoció que en el caso de tuición se vulneró la garantía de imparcialidad subjetiva de los jueces, sí or- deno como medida de no repetición que el Estado de Chile implemente cursos perma- nentes de educación y capacitación sobre

“discriminación, superación de estereotipos de género en contra de la población LGTBI” para funcionarios públicos a nivel regional y nacional, y particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial⁴⁹.

IV. A moDo De ConCLusIón: Los APoR- tes De LA sentenCIA PARA nuestRA PRáCtICA JuRÍDICA

La sentencia de la Corte Interamericana en el caso Karen Atala e hijas contra Chile tiene la virtud de abordar frontalmente uno de los prejuicios más comunes y socialmente acepta- dos en los países de América Latina, incluido el Perú: que el ejercicio de una sexualidad no heterosexual afecta negativamente los derechos de niños y niñas, población que debe ser protegida prioritariamente por los Estados. La sentencia desenmascara este prejuicio y evidencia que no solo afecta los derechos de las lesbianas, gays y bisexuales sin fundamento alguno, sino que daña a niñas y niños cuando, por esa razón, se les priva de su derecho a la protección de su familia.

Esta sentencia, además, permite que el Siste- ma Interamericano de Derechos Humanos dé un salto cualitativo en el camino desarrollado

por el sistema universal, y especialmente por el sistema europeo en materia de derechos humanos de las personas LGTBI; pues en ra- zón de un mismo caso se pronuncia sobre la prohibición de discriminación por orientación sexual y todos sus alcances, incluida su vigen- cia en las relaciones familiares. El reconocimiento de que una pareja homosexual constituye un núcleo familiar que debe ser objeto de protección por parte del Estado y la sociedad es un precedente importante.

Esta interpretación de la Corte Interameri- cana es relevante para el caso peruano. En el Perú, “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la De- claración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”⁵⁰, y el contenido de los derechos consti- tucionales debe interpretarse “de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu- manos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”⁵¹. Esta es la línea del denomi- nado control difuso de convencionalidad que se extiende a todas y todos las juezas y jueces nacionales que tienen, como primer deber, no solo analizar la compatibilidad de las normas con sus Constituciones nacionales, sino con la Convención Americana, sus Protocolos Adi- cionales, otros tratados del sistema y la jurisprudencia de la Corte Interamericana aunque el Estado no haya sido parte en el proceso⁵²⁵³. En este sentido, la jurisprudencia del Tribu- nal Constitucional se ha pronunciado también

48 En este sentido RAMÍREZ y LLAJA 2011: 196-198.

50 Constitución Política del Perú, cuarta disposición final y transitoria.

51 Código Procesal Constitucional, artículo V del Título Preliminar.

52 La doctrina del control de convencionalidad tiene su primera formulación expresa en el caso Almonacid Arellano vs. Chi- le en el año 2006 y ha sido empleada en adelante en más de una decena de casos contenciosos ante la Corte Interamericana.

Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Senten- cia del 26 de noviembre de 2010. Serie C N° 220. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, numerales 13-63, 85-88.

53 Un mayor desarrollo teórico y práctico de la figura del control de convencionalidad se encuentra en TORRES ZÚÑIGA 2012.

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sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana:

“4.1. Los efectos vinculantes de las sen- tencias de la CIDH

12. La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Esta- do que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio deci- dendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst. en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplica- tiva de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

13. La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) repa- radora, pues interpretado el derecho fun- damental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fe- nómeno se reitere.

14. En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado

proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obli- gatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

4.2. La cooperación entre los tribunales internos y los tribunales internacionales 15. Lo expuesto, desde luego, no alude a

una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internaciones de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Cor- te, ‘limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reco- nocido de acuerdo con las leyes de cual- quiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados’. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte (…).

Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internaciones, son, por así decirlo, un punto de par- tida, un referente ‘mínimo indispensable’, en cuyo desarrollo se encuentra expedi- ta la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos

‘nuevos’ inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de ma- nifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la pro- yección del derecho jurídicamente recono- cido a la realidad concreta”⁵⁴.

54 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio de 2006 en el Exp. N° 2730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15. Entre otras, es pertinente por ser uno de los primeros pronunciamientos, en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de abril de 2002 en el Exp. N° 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.

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Queda pendiente, entonces, que las/os in- tegrantes de la comunidad jurídica peruana (abogadas/os, docentes, estudiantes de De- recho, fiscales y jueces y juezas, entre otros/

as) integren los parámetros de la sentencia del caso Atala e hijas en la valuación de los casos que involucran un análisis sobre la orientación sexual y que ofrezcan soluciones acordes con el parámetro interamericano.

BIBLIogRAfÍA

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