DICTAMEN Nº. 92/2011, de 13 de abril.*
Expediente relativo a resolución del contrato de las obras de construcción de un colegio público de 6 + 12 unidades en Quintanar de la Orden (Toledo), instruido por la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura.
ANTECEDENTES
Primero. Formalización del contrato.- Con fecha 29 de octubre de 2008 se formalizó el contrato de las obras de construcción de un colegio público de 6 + 12 unidades en Quintanar de la Orden, entre la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura y la empresa “X”, por importe de 4.039.892,01 euros y plazo de ejecución de 8 meses a contar desde el día si- guiente a la firma del acta de comprobación del replanteo.
Dicho acta fue suscrita el 18 de diciembre del mismo año, por lo que el plazo de ejecución inicial quedó fijado el 18 de agosto de 2009. No obstante mediante sucesivas resoluciones del Secretario General de la Consejería contratante se amplió el plazo de ejecución, quedando fijado definitivamente para el 2 de noviembre de 2010.
Segundo. Cesión del contrato.- A petición del contratista, con fecha 5 de abril de 2010, el Secretario General de la Consejería de Educación y Ciencia autorizó la cesión del contrato a favor de la empresa W, formalizándose dicha cesión en escritura pública de 19 de abril de 2010, otorgada ante el notario de Valdepeñas, D. Z.
Para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, el empresario cesionario presentó sendos avales por importe de 12.537,60 euros y por 161.595,68 euros, prestados por el Banco B.
Tercero. Informes de la Unidad Técnica.- Figuran en el expediente dos informes del Jefe de Sección Técnica de la Consejería en las que pone de manifiesto la situación de paralización de las obras, vencido ya el plazo de ejecución de las mismas.
El primero de ellos, de 7 de marzo de 2011, indica: “Las obras se encuentran actualmente fuera del plazo contrac- tual, no habiéndose recibido solicitud alguna de ampliación del plazo por parte de la empresa constructora ni encontrán- dose razones técnicas que justifiquen un nuevo aumento de plazo. [ ] Las obras de construcción del centro se encuentran completadas al 89% siendo el importe acumulado certificado hasta 31 de octubre de 2010 de 3.631.003,55 euros (IVA incluido) [ ] Del análisis de las certificaciones presentadas se desprende que la obra se encuentra sin actividad desde diciembre de 2010, hasta la fecha de emisión del presente informe”.
El segundo informe, de 1 de abril, amplia lo anterior señalando: “A principios de noviembre de 2010, sin embargo, se produce una parada repentina de la ejecución de los trabajos. Las labores de la empresa constructora, desde ese momen- to, se han limitado a la adscripción de un único trabajador para la vigilancia de las mismas. [ ] La Consejería de Educa- ción, Ciencia y Cultura decide, a mediados del mes de febrero de 2011, la contratación de una empresa especializada para realizar las labores de vigilancia de la obra. Se constata en ese momento que las labores de vigilancia por parte de la contrata han sido abandonadas con anterioridad. Del mismo modo se constata por declaraciones de la Dirección Faculta- tiva y de empresas afectadas, el robo y el vandalismo generalizado de distintos elementos de la obra. [ ] A la fecha del presente informe, no se han reanudado los trabajos de ejecución del centro y las labores de vigilancia siguen siendo reali- zadas por la empresa especializada contratada por la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura”.
Cuarto. Acuerdo de iniciación del procedimiento.- A la vista de los antecedentes relatados anteriormente, con fecha 9 de marzo de 2011 el Secretario General de la Consejería consultante acordó iniciar el expediente de resolución de las obras de construcción indicadas, concediendo un plazo de diez días naturales de audiencia tanto al contratista como a la entidad avalista.
Dicho acuerdo se funda en el artículo 206, apartado d), de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que establece que constituye causa de resolución de los contratos, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, en relación con el artículo 196.4 del mismo texto legal.
Con fecha de 11 de marzo de 2011 se efectuó notificación del acuerdo de iniciación del expediente de resolución del contrato a la entidad avalista Banco B, otorgándola un plazo de diez días para alegar y manifestar cuanto a su derecho con- viniera. No figura en el expediente que haya efectuado alegaciones.
Quinto. Trámite de audiencia.- El anterior acuerdo fue notificado a la empresa contratista, quien con fecha 7 de abril de 2009 presentó un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución del contrato instado por la Consejería.
Alegaba que “esta parte ha tenido la imposibilidad de continuar con la ejecución de la obra de construcción […] de- bido a los problemas de tesorería derivados de los retrasos continuados en el pago de las certificaciones por parte de la Consejería que ahora insta la resolución contractual”, por lo que “no es ajustado a derecho instar la resolución de un
* Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez
contrato por la parte que previamente no ha cumplido sus obligaciones y frente a la otra parte, que no ha podido cumplir las suyas propias debido al incumplimiento previo contrario”.
A tal efecto manifestaba que las certificaciones correspondientes a los meses de abril, mayo, julio y septiembre de 2010 se abonaron a los 143, 114, 229 y 148 días, respectivamente, desde su expedición, cuando la LCSP dispone que el plazo máximo para su abono es de 60 días.
Asimismo añadía que la Consejería le adeuda aún las certificaciones correspondientes a los meses de octubre y no- viembre de 2010, por importe de 767.858,42 euros, cuando han transcurrido 167 y 137 días, respectivamente, desde su expedición.
Concluía el escrito solicitando que se acuerde la improcedencia de la resolución contractual, la obligación de la Con- sejería y de la propia empresa de cumplir el contrato según lo convenido y la concesión a ésta de un nuevo plazo para su terminación.
Acompañaba al escrito copias de sendos correos electrónicos, fechados en octubre de 2010 y enero de 2011, dirigidos a la Consejería en los que solicitaba el abono de las certificaciones pendientes, ante la imposibilidad, en caso contrario, de hacer frente a proveedores, seguridad social y trabajadores.
Sexto. Escritos presentados por los subcontratistas y suministradores.- Al expediente se han incorporado los es- critos presentados por diversos subcontratistas y suministradores del contratista, reclamando de la Administración el abono de los trabajos realizados por ellos en la obra y que ascienden en su conjunto a 748.713,18 euros.
Séptimo. Informe jurídico.- Seguidamente obra en el expediente un informe jurídico emitido con fecha 1 de abril de 2011 por el Coordinador de Asuntos Jurídicos y Contratación de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura, en el que informa favorablemente la resolución contractual con incautación de la garantía constituida, al estimar que “la falta de pago en tiempo y forma de las certificaciones de obra no pueden conducir a legitimar retrasos o incumplimientos en las obras al margen de las garantías que, a favor del contratista, se establecen en el citado artículo 200, apartados 4 y 6, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre […]”.
Concluye estimando la concurrencia de la causa de resolución aducida por la Administración, considerando que la misma es la más aconsejable para el interés público, “pues el contratista ha dejado la obra y presenta problemas financie- ros (impago a subcontratistas como queda acreditado por las reiteradas reclamaciones formuladas por éstos al órgano de contratación, falta de financiación...), que dificultarían en gran medida su continuación y conclusión”. Asimismo expresa la necesidad de que el centro educativo esté operativo para el inicio del curso 2011-2012.
Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de los hechos constatados en el expediente, el 1 de abril de 2011 el Se- cretario General de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura suscribió propuesta de resolución en la que propone la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 206.d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, al haberse producido un incumplimiento del plazo establecido en el contrato, con incautación de la garantía constituida.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 4 de abril de 2011.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- El artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Con- sultivo de Castilla-La Mancha, establece la consulta preceptiva a este órgano en aquellos supuestos de resolución de contra- tos administrativos cuando se formula oposición por parte del contratista.
Del mismo modo, el artículo 195.3.a) de la citada LCSP, dispone que “[...] será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que en el periodo de audiencia concedido al efecto la em- presa adjudicataria se ha opuesto a la resolución del contrato suscrito, procede la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo.
II
Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si en este caso se ha dado cumplimiento a los mismos.
El artículo 207 de la LCSP remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octu- bre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP).
La citada norma reglamentaria, en cuanto al procedimiento de resolución, establece en su artículo 109 los requisitos que son exigibles para la resolución de los contratos: “a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incau- tación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley (referentes a la falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente).
[ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar como trámites necesarios del procedimiento de resolución contrac- tual desarrollado su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo de diez días, debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para con- cluir en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.
Por otra parte, el presente dictamen ha sido solicitado con el carácter de urgente previsto en el artículo 51.2 de la cita- da Ley 11/2003, de 25 de septiembre, justificando la misma en que deberá contratarse nuevamente la obra para que el cen- tro pueda estar en funcionamiento para el inicio del curso 2011-2012.
Pues bien, el contraste de las exigencias formales precitadas con las actuaciones producidas en desarrollo del proce- dimiento, ya detalladas en antecedentes, permite confirmar su suficiencia a los efectos instrumentales pretendidos.
III
Presupuestos de la resolución contractual.- La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación con los contratos sometidos al Derecho administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en el artículo 194 de la LCSP, concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino solo cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándo- se así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación admi- nistrativa.
La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código civil, en su artículo 1258, que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes contra- tantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.
El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (RJ 2234), “los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]”.
El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo pue- de ser ejercida “siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca” (artículo 207.1 de la LCSP) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.
La LCSP, contempla, en sus artículos 206 a 208, una regulación general de las causas por las que puede operar la pre- rrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable al contrato de obras en los artículos 220 a 222.
Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administra- ción atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de aquellas otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés públi- co inherente a la contratación administrativa.
No se contempla entre las causas que, en todo caso, dan lugar a la resolución del contrato, la demora del contratista en el cumplimiento de los plazos pactados, recogida en el artículo 206.d) de la LCSP como causa de resolución contractual, la cual comprende tanto el incumplimiento del plazo total fijado para la realización de la prestación, como los de carácter
parcial cuando la demora en su cumplimiento haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplimiento del plazo total, según se infiere de su interpretación sistemática integradora en relación con lo previsto en el artículo 196.2 y 6 del indicado texto legal.
Esta causa habrá de ser considerada, por tanto, conforme al artículo 207.2 citado, entre las de ejercicio potestativo pa- ra la Administración. En tal sentido, el artículo 196.2 de la LCSP afirma que “el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”, previendo de no ser así, en su apartado cuarto, la facultad de la Administración de optar por la resolu- ción del contrato, con los efectos que lleva aparejada, o de imponer penalidades al adjudicatario incumplidor.
La ejecución de la obra en el plazo convenido por las partes es, de este modo, una obligación capital del contratista.
En este sentido se ha expresado el Tribunal Supremo (entre otras, en su Sentencia de 20 de marzo de 1972) al vincular el plazo a la satisfacción del interés público inherente al contrato, afirmando que “[...] se ha ajustado la Administración a estos fines al velar por el interés público que exigía que la obra se terminase dentro del plazo fijado en el contrato, pues, por definición y por la propia exigencia de las obras públicas, el interés está en que se realicen dentro del plazo previsto y en la forma estipulada”.
No obstante, la jurisprudencia ha matizado la importancia de dicho elemento temporal, vinculándolo a la evitación de retrasos en la ejecución de la obra que a su vez ralentizan la puesta en marcha del servicio, “sin llegar al extremo de consi- derar el plazo esencial para la validez del contrato, sino tan sólo como un término calculado con prudencia, bajo el presu- puesto de un desarrollo normal de los trabajos, sin interferencias entorpecedoras” (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1987).
Será por ello preciso que la Administración contratante valore, en cada caso, el modo en que se verá afectado el inte- rés público en juego, a fin de optar por una de las soluciones que le confiere la Ley (resolutoria o penalizadora), atendiendo a las concretas circunstancias que concurran.
En este sentido el Tribunal Supremo ha manifestado, en su Sentencia de 16 de octubre de 1984 (RJ 5655), que “ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de la obliga- ción”.
IV
Concurrencia de la causa de resolución invocada.- El acuerdo de inicio del procedimiento de resolución contractual adoptado el 9 de marzo de 2011 identifica las causas de resolución contractual con las previstas en los artículos 196.4 y 206, letra d), de la LCSP que determinan, respectivamente, que “cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades” y que constituye causa de resolución de los contratos “la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”.
En el presente expediente es evidente que el contrato se ha incumplido puesto que la obra no se había concluido de- ntro del plazo estipulado, que era el 2 de noviembre de 2010. Así lo acreditan los informes del Jefe de Sección de la Unidad Técnica, emitidos los días 7 de marzo y 1 de abril de 2011. En concreto, el último de los informes citados afirma: “A prin- cipios de noviembre de 2010, sin embargo, se produce una parada repentina de la ejecución de los trabajos. Las labores de la empresa constructora, desde ese momento, se han limitado a la adscripción de un único trabajador para la vigilancia de las mismas”. Añade el informe que posteriormente se abandonó completamente la obra, por lo que sufrió actos de van- dalismo y robo que han obligado a la Consejería a la contratación de un servicio de vigilancia.
Frente a este incumplimiento la empresa opone, como causa exoneratoria de su responsabilidad, el incumplimiento de la propia Administración contratante de su obligación del pago de la obra, mediante abonos a cuenta, previa emisión de las correspondientes certificaciones mensuales de obra. Esto es, viene a alegar la conocida regla exceptio non adimpleti con- tractus, que permite no cumplir con la prestación asignada a uno de los contratantes en el vínculo sinalagmático a la vista, precisamente, de la falta de cumplimiento del otro.
Sin embargo, debe señalarse que, con carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no puede admi- tirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma constante viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supre- mo (por todas, Sentencias de la Sala 3ª , de 11 de octubre de 1982, RJ 1982/5353; 19 de junio de 1984, RJ 1984/3643; y 20 de diciembre de 1989, RJ 1989, 9220), y el Consejo de Estado, cuyo dictamen n.º 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos: “El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administra- ción contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intere- ses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público insito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras”. Todo ello en base a que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983,5986), “el fin del contrato privilegia a quien en principio
protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la Administración no habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones [...]”.
Tal criterio ha sido seguido por este Consejo en su dictamen 67/2002, de 30 de abril, y, más recientemente, en el dic- tamen 10/2009, de 4 de febrero. En el primero de los dictámenes citados se afirmaba que “Las posibles vulneraciones por la Administración de los compromisos adquiridos contractualmente no eximen al contratista del cumplimiento cabal de sus obligaciones con aquélla ni justifican cualquier incumplimiento de los deberes por él asumidos al suscribir el contrato, de modo que, tal como ha afirmado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 11 de octubre de 1982, Ar. 5353; de 19 de junio de 1984, Ar. 3643), ni aun en el caso de que se hubieran producido incumplimientos por parte de la propia Admi- nistración con la que le une el vínculo contractual, podría aquél alegarlos para pretender justificar los que a él le fueran imputables”.
En el presente expediente se aprecia que el momento de consumarse el incumplimiento del plazo total (2 de noviem- bre de 2010), es coincidente con el de la paralización de las obras por el contratista que, según el informe de la Sección Técnica de la Consejería, se produjo “a principios del mes de noviembre de 2010”.
De acuerdo con las propias alegaciones de la contrata, en dicha fecha la Administración le adeudaba las certificacio- nes n.º 19, 20, 22 y 23, expedidas los días 2 de julio, 23 de septiembre, 4 de octubre y 2 de noviembre de ese año. De ellas únicamente se encontraba vencido el plazo de abono de la primera, habiendo transcurrido unos 120 días desde su expedi- ción. Por tanto, no se había cumplido el plazo de cuatro meses de demora exigido por el artículo 200.5 de la LCSP que faculta al contratista para proceder a la suspensión del contrato, previo aviso de un mes a la Administración, ni mucho me- nos, el plazo de ocho meses de demora que hubiera legitimado a la empresa para resolver el contrato por incumplimiento imputable a la Administración, según dispone el artículo 200.6 de la LCSP.
Por tanto, la falta de pago en tiempo y forma de las certificaciones de obra no puede conducir a legitimar retrasos o incumplimientos en las obras al margen de las garantías que, a favor del contratista, se establecen en el citado artículo 200 de la LCSP; ahora bien, aunque esta falta de pago de certificaciones no justifique el incumplimiento del contrato, ello no quiere decir que esta circunstancia sea irrelevante a la hora de determinar las consecuencias económicas que se derivan de la resolución del contrato, cuyo análisis se realizará en la siguiente consideración.
Acreditado en el expediente que se ha producido un incumplimiento del plazo total de ejecución del contrato, y que éste es imputable a la empresa contratista, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene sien- do exigido por la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002, RJ 2002, 8053; de 14 de diciembre de 2001, RJ 2002, 1433; de 1 de octubre de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 229/2007 de 5 de diciembre, y 120/2008, de 11 de junio) y es que, para que quede legitimada tan drástica con- secuencia, el incumplimiento ha de ser relevante. En palabras de la última de las Sentencias citadas: “a los efectos de apre- ciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del con- trato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación”.
Será, por ello, preciso que la Administración contratante valore, en cada caso, el modo en que se verá afectado el inte- rés público en juego, a fin de optar por una de las soluciones que le confiere la Ley (resolutoria o penalizadora), atendiendo a las concretas circunstancias que concurren, siempre que la resolución aparezca motivada, no resulte arbitraria y responda al interés público.
Ante las posibles opciones legales que la Administración tiene en caso de incumplimiento del plazo de ejecución total de la obra, se ha de valorar, desde la perspectiva del interés público, si la decisión de resolver es la que mejor sirve a dicho interés. Y en este caso la respuesta ha de ser afirmativa, pues, a pesar de la limitada cuantía económica establecida por la dirección facultativa para poder acabar la obra (éstas están finalizadas en un 89 %), se ha probado que la empresa no se encuentra en condiciones de terminarla ante la situación generalizada de impago a subcontratistas y suministradores en que se encuentra.
El interés público estriba en acabar, completamente y en el menor tiempo posible, las obras; por ello, entiende el Con- sejo que aun cuando la empresa ha mostrado voluntad de concluir las obras, la resolución contractual es la forma en que mejor se podrán finalizar éstas, llevando a cabo las reparaciones necesarias para subsanar las consecuencias de los robos y vandalismo sufridas y la terminación de los trabajos pendientes. Para ello, la Administración no dispone de mejor alternati- va que la de extinguir el vínculo contractual, a fin de que se pueda proceder a la liquidación de las obras ejecutadas y a la subsiguiente contratación de lo que está pendiente. Por el contrario, la pervivencia del contrato únicamente aboca a prolon- gar en el tiempo una situación de incumplimiento impidiendo de ese modo la consecución del interés público, que no es otro que el centro educativo pueda entrar en servicio en el inicio del curso 2011-2012.
En resumen, como pese a haberse superado sobradamente el plazo de ejecución total, la contratista no ha concluido las obras según lo contractualmente acordado, en virtud de lo previsto en los artículos 96.4 y 206.d) de la LCSP, nada hay que oponer a la intención resolutoria de la Administración consultante.
V
Efectos de la resolución contractual.- Resta por último hacer referencia a las consecuencias de la resolución contrac- tual.
Según señala el acuerdo de inicio del procedimiento, dichos efectos se concretarían en “la indemnización a la Admi- nistración de los daños y perjuicios ocasionados, [que] se hará efectiva en primer término sobre la garantía constituida, según el art. 208.3 de la citada Ley de Contratos”.
Sin embargo la propuesta de resolución consigna como efectos de la misma, la incautación automática de la garantía definitiva y, además, el abono de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, en lo que excedan del importe de dicha garantía, para cuya determinación remite a un procedimiento posterior en que se dará audiencia al contratista.
Los anteriores pronunciamientos resultan contradictorios pues mientras que el primero supone una valoración de da- ños y perjuicios cuyo importe habrá de detraerse de la garantía depositada, el segundo implica la incautación automática de ésta.
La anterior contradicción puede relacionarse con la modificación que, respecto a la legislación anterior, supone la re- gulación de la LCSP sobre los efectos de la resolución del contrato en lo que a la garantía constituida se refiere, al no pre- ver ya su incautación como un efecto automático inherente a la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista.
El artículo 113.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto legislativo, 2/2000, de 16 de junio, determinaba para los casos de resolución contractual por incumplimiento cul- pable del contratista, la incautación automática de la garantía debiendo además indemnizarse los daños y perjuicios produ- cidos a la Administración en lo que excedieran de su importe.
Por el contrario, el artículo 208.3 de la LCSP, actualmente vigente, dispone que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados.
La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjui- cio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”.
Dado que el presente contrato se rige por la vigente LCSP y es a lo dispuesto en el citado 208.3 de dicha norma a lo que se remite el acuerdo de inicio del procedimiento, debe ser ésta la norma aplicable en cuanto a los efectos de la resolu- ción contractual.
En todo caso, hay que señalar en primer lugar que tanto la incautación de la garantía definitiva como la exigencia de daños y perjuicios sólo proceden cuando el incumplimiento es culpable. En el presente caso, dicha culpabilidad ha quedado acreditada pues, como ya se ha visto, en la fecha en que terminó el plazo de ejecución de la obra, ésta no estaba finalizada, procediendo la empresa seguidamente a abandonar la obra lo que ha ocasionado actos de vandalismo y robo en la misma, que hubiesen sido perfectamente evitables de haber mediado buena fe por parte de la contrata.
Sin embargo, el Consejo no puede sustraerse al hecho de que en el incumplimiento anterior ha tenido incidencia el de la Administración al no haber abonado las certificaciones de obra dentro de los plazos legalmente establecidos, por lo que tal circunstancia ha de tenerse en cuenta en la determinación de los efectos de la resolución contractual, pues este Consejo no desconoce la doctrina jurisprudencial que, aplicando los principios de buena fe y equidad, prevé, aun cuando conste el incumplimiento del contratista, que la pérdida de la fianza puede verse modulada o incluso excluida en atención a circuns- tancias de muy diversa índole entre las que se encuentran los incumplimientos de la propia Administración.
Algunas Sentencias del Tribunal Supremo, como la de 19 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3856) o de 14 de junio de 2002 (RJ 2002, 8052), llegaron incluso a establecer la compensación de culpas y por tanto la improcedencia de incautar la fianza y la no exigencia de indemnización por daños y perjuicios. En las citadas Sentencias se afirmaba que “las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo 1258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del deba- te (Sentencias de 10 de junio y 11 de noviembre de 1987 o 10 de julio de 1990)” por lo que si el incumplimiento es imputa- ble al contratista, deviene causa de resolución del contrato […] pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a in- demnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante”.
Por su parte el Consejo de Estado también tiene pronunciamientos en que modula los efectos de la resolución por in- cumplimiento culpable del contratista al apreciar la existencia de incumplimientos por parte de la Administración. En su dictamen 2457/1994, de 2 de febrero de 1995, señalaba que “aunque procede la resolución del contrato por incumplimien- to del contratista, las consecuencias anejas de incautación de fianza constituida previamente y la liquidación de los daños y perjuicios causados a la Administración contratante [...] deben ser moduladas en sus efectos en consecuencia de la irre- gular actuación administrativa la cual, en buena medida ha sido concurrente en culpa con la contratista. Ya ha señalado el Consejo de Estado en otras ocasiones (entre otros, el dictamen 1641/1992, de 27 de enero de 1993) la necesidad de
moderar los efectos de la incautación de la fianza en supuestos como el aquí examinado. Procede pues la intervención provisional de la fianza (no incautación) hasta la definitiva fijación de los daños y perjuicios causados a la Administración [...] Sólo entonces procederá la devolución de la misma (si no derivara la existencia de un perjuicio público) o, si proce- diera hacer efectiva la liquidación de daños, la incautación total o parcial de ella”.
En relación con el procedimiento para exigencia al contratista de los daños y perjuicios causados es preciso traer a co- lación lo manifestado por este Consejo en su dictamen 14/2003, de 18 de febrero, con cita del 1/2000, de 11 de enero, en el que se afirmaba que la fijación y valoración de los daños y perjuicios “debe verificarse por la Administración, previo trá- mite contradictorio con el contratista, en resolución motivada que podrá tener lugar en el mismo procedimiento resoluto- rio o en posterior pieza separada, cauce éste más habitual en la práctica, pero que no excluye la utilización del primero siempre que se disponga de conocimiento y justificación sobre los conceptos y cuantía de los que estime realmente sufridos como consecuencia de la resolución”.
En dicho procedimiento, la Administración contratante debe valorar económicamente los daños y perjuicios produci- dos como consecuencia del incumplimiento culpable del contratista, entre los cuales deberán figurar los ocasionados en la obra por actos de vandalismo y robo como consecuencia del abandono de las tareas de vigilancia sin previo aviso a la Con- sejería. Asimismo son indemnizables tanto el incremento de costes derivado de la vigilancia de lo construido, la necesidad de redactar un proyecto de terminación y la licitación de un nuevo contrato, como las mejoras contractualmente fijadas y no llevadas a cabo.
Asimismo, en dicho procedimiento deberán tenerse en cuenta los daños y perjuicios ocasionados al contratista como consecuencia del retraso en el abono de las certificaciones, dado que el artículo 200 de la LCSP, en su apartado 4, contem- pla la previsión del abono de intereses de demora en los pagos parciales y también la posibilidad de indemnización.
Tales derechos del contratista, deberán ser considerados, previa prueba de su alcance material o económico, en la va- loración y determinación de los daños y perjuicios que él ha causado a la Administración y que ésta acredite en el procedi- miento abierto a tal fin, y actuar, en orden a su compensación o exigencia, conforme a los requisitos formales y materiales puestos de manifiesto en párrafos anteriores, respetando en todo caso el esencial trámite de audiencia a la parte afectada a la que se imputara la producción de los mismos.
De acuerdo con lo indicado anteriormente, la resolución que se dicte, deberá acordar, además de la resolución contrac- tual, la apertura del procedimiento de valoración de daños y perjuicios y la retención de la garantía definitiva como medida cautelar en tanto se tramita dicho procedimiento.
Por último es necesario referirse, siquiera brevemente, a la posibilidad de iniciar el expediente tendente a la declara- ción de la prohibición de contratar conforme a lo previsto artículos 49.2.a) y 50.1 y 2 de la LCSP, relativa a la declaración de la prohibición de contratar y sus efectos.
Respecto a tal extremo debe señalarse que, como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de ju- lio de 1983 (RJ 5703), la inhabilitación del contratista “tiene a todas luces un carácter punitivo adicional, no necesaria- mente ligado al puro hecho del incumplimiento motivador de la resolución contractual, puesto que requiere [...] una espe- cífica declaración de culpabilidad que habrá de adoptarse por consiguiente en función de una apreciación global de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso concreto”; añadiendo, en su Sentencia de 8 de junio de 1990 (RJ 5377), que “no puede confundirse el expediente de resolución contractual, por más que de él pueda necesaria- mente derivar la declaración de inhabilitación del contratista, con el específicamente encaminado a que esta declaración se produzca de un modo expreso. [...] Tampoco la discutida inhabilitación es consecuencia insoslayable de la culpabilidad de quien contrata con la Administración”.
En relación a tal medida la jurisprudencia “ha moderado el automatismo de su aplicación, [...] en función de una apreciación global de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso” (Sentencias del Tribunal Su- premo de 20 de enero de 1992, RJ 627, y de 13 de octubre de 1998, RJ 7988). En tal sentido, “no es de principio obligato- rio la imposición de la prohibición de contratar por cierto tiempo con la Administración pues debe apreciarse teniendo en cuenta las particularidades de cada caso y la urgencia en la realización de la obra” (Sentencia de 18 de mayo de 1983, RJ 6078).
Desde esta perspectiva del no automatismo de dicha medida, deberá ponderarse la decisión de apertura del expediente conducente a la prohibición de contratar, apreciando las circunstancias concurrentes en el caso y dando cumplimiento a los requisitos procedimentales legalmente previstos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de obras de construcción de un colegio público de 6 + 12 unidades en Quintanar de la Orden, en virtud de la causa prevista en la letra d) del artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público.
