La extinción de dominio como medida anti lavado de dinero

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(1)INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO. La Extinción de Dominio como Medida Anti Lavado de Dinero. Jennifer Méndez Carvajal. Proyecto de Investigación Aplicada Maestría en Derecho Internacional Asesor: Octavio Avendaño Carbellido. Diciembre de 20 l O. Biblioteca. Camill.. Clutt!lrf rt. Uibo:,.

(2) Resumen El objetivo de este trabajo es analizar las normas del sistema financiero internacional, cuya tendencia se ha aplicado en México, dirigidas a prevenir e impedir las operaciones con recursos de procedencia ilícita. Con la aplicación de medidas preventivas, es posible limitar la acción de la delincuencia organizada en las instituciones financieras.. El primer capítulo plantea la distinción entre el lavado de dinero frente a otra figura comúnmente asociada: financiamiento del terrorismo. También se identifican en el primer capítulo, las tipologías internacionales del delito de lavado de dinero.. En el segundo capítulo, se formula una crítica a las disposiciones nacionales sobre prevención de lavado de dinero, a partir de los antecedentes como: evaluaciones de organismos internacionales como el del Grupo de Acción Financiera Internacional y de ejemplos como los casos de Colombia y Ecuador.. El tercer capítulo, versa sobre un estudio del impacto de la Ley de Extinción de Dominio como política pública y su compatibilidad en la práctica con las instituciones financieras.. Así es como se evalúa la factibilidad de la prevención y mitigación del riesgo de lavado de dinero en México..

(3) Marco Teórico. La propuesta de este trabajo es valorar la legislación mexicana en materia jurídicafinanciera sobre lavado de dinero, debido a las reformas de 2009 y las iniciativas de reforma en 201 O así como la comparación internacional con la experiencia de Colombia y Ecuador, junto con las tendencias marcadas por Estados Unidos de América en su legislación y documentos internacionales tales como reportes y recomendaciones de organismos internacionales, entre ellos: Organización de las Naciones Unidas (ONU), Organización de los Estados Americanos (OEA) y Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) hasta el momento, no sólo por el conocimiento inherente que aporta sino por su utilidad como herramienta de proyección de tendencias. A partir de esas tendencias es como se desprenden los mecanismos para combatirlas en la práctica.. Si en México se fortalece el ambiente regulatorio, empleando la extinción de dominio como herramienta de combate y sanción a las operaciones con recursos de procedencia ilícita, dejará de concebírsele como atractivo a la delincuencia para desarrollar sus actividades de lavado de dinero.. En el sector financiero se ha observado que generalmente, el primer punto de referencia para un examinador (ya sea autoridad supervisora u órgano interno de auditoría) en la revisión de la administración y finanzas de una institución financiera es cómo ésta ha evaluado el riesgo. De ahí la importancia de establecer lineamientos específicos que resulten de utilidad al momento de presentarse un examen o auditoría a las instituciones financieras, que preste especial atención al aspecto de riesgo y cuente con instrumentos que coadyuven a evaluar las vulnerabilidades al lavado de dinero.. Lejos de pretender la imposición de un modelo, se toma como punto de partida para esta propuesta, los ejemplos más relevantes que se han presentado a nivel internacional, en Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), Organización de las Naciones Unidas (ONU), Organización de los Estados Americanos (OEA) y México, en la presente década, para dar a conocer los procesos de reducción de algunos de los riesgos financieros.. 3.

(4) El objetivo general consiste en analizar el grado de evolución jurídico-financiera en México, concretamente sobre las medidas anti lavado de dinero. En el marco internacional, se toman en cuenta las cuarenta recomendaciones de GAFI, el suceso denominado "9/11" y la consecuente expedición de "Patriot Act" en Estados Unidos de América. También es importante considerar las resoluciones 1566 y 1373 de la ONU, así como los esfuerzos en Colombia y Ecuador por combatir el lavado de dinero, que marcan tendencias regulatorias internacionales. De esta manera, se pretende realizar un estudio comparativo entre algunas estrategias internacionales con México.. Una de las principales aportaciones de este trabajo radica en iniciativas dirigidas a instituciones del sistema financiero, como la capacitación continua sobre legislación y tipologías ya que estas son medidas preventivas de riesgo. La relevancia práctica de la investigación se explica al proponer mejoras a las políticas internas de instituciones financieras para responder a las necesidades de prevención de riesgo y de cumplimiento de requerimiento de autoridades supervisoras.. Es así como se busca llegar a conclusiones relacionadas con dos vertientes:. 1. La optimización de estrategias a implementar en instituciones financieras nacionales, es decir, el sector privado. 2. El marco jurídico vigente en México, como parte de una política pública efectiva en contra del lavado de dinero.. Ahora bien, las fuentes para este proyecto son documentales, confom1adas por:. 1. Recomendaciones y reportes de organismos internacionales. 2. Noticias locales e internacionales 3. Fuentes fonnales, como: Código Penal Federal, Código Penal para el Distrito Federal, Ley de Extinción de Dominio y su Reglamento, entre otras. 4. Sesiones presenciales y en línea sobre el tema.. 4.

(5) Marco Metodológico. La continua expans10n de la delincuencia organizada transnacional incide, con sus distintas formas de violencia, en la calidad de vida de los ciudadanos, en la seguridad, en la militarización de la policía y en la corrupción que ella genera. También impacta en los diferentes sectores de las economías de los países afectados, como por ejemplo en el turismo, que es una importante fuente de ingreso para muchos países. En los años 90 se desarrolló en Colombia en gran escala el enfrentamiento entre el Estado y los carteles de la droga. En la actualidad, el fenómeno se presenta con dimensiones similares en México. El tráfico de armas y la trata de personas han aumentado y se ha establecido la delincuencia organizada con redes en diversos países. El aumento en el consumo de drogas, la fácil adquisición de armas de fuego, el uso de sistemas modernos de comunicación y de intermediarios financieros con propósitos delictivos, la presencia de fronteras porosas, la debilidad del sistema judicial penal y los altos niveles de corrupción constituyen algunos de los posibles factores que explican una mayor presencia de la delincuencia organizada global. De lo anterior derivan las razones de este trabajo, que analiza la extinción de dominio a partir del método documental: l.. Desde la perspectiva del derecho internacional y sus implicaciones políticas como. la. adopción. en. México. de. la. resolución. de. la. ONU. E/CN.7/2009/CRP.4, siguiendo la experiencia de Colombia y Ecuador en materia de extinción de dominio. II.. Desde la perspectiva federal, la constitucionalidad de la Ley Federal de Extinción de Dominio así como innovaciones tecnológicas que coadyuven a alcanzar los objetivos de la Ley.. III.. Desde la perspectiva local, el estudio del marco juridico en el D.F., es decir, la Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal y su Reglamento.. IV.. Desde la perspectiva jurídico-financiera, iniciativas de políticas internas en instituciones de crédito así como la redefinición de los contratos a celebrar..

(6) Indice Resumen. 2. Marco Teórico. 3. Marco Metodológico. 5. Introducción. 7. Capítulo I 1.1 Distinción entre lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. 8. 1.1.1 Definición. 8. 1.1.2. Etapas del Lavado de Dinero. 11. 1.2 Financiamiento al Terrorismo. 14. 1.2.1 Delito de terrorismo y de financiación del terrorismo en México. 16. 1.2.2 Panorama internacional del terrorismo. 18. 1.2.2.1 Antecedentes de terrorismo. 18. 1.2.2.2 Financiamiento del terrorismo. 20. 1.3 Marco Juridico del Lavado de Dinero. 26. 1.4 Nuevas Tipologías de Lavado de Dinero. 31. Capítulo II 11.1 Evaluación del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). 33. 11.2 Experiencia internacional acerca de la extinción de Dominio. 36. 11.2.1 Colombia. 36. II.2.1.1 Análisis comparativo del decomiso y la extinción de dominio. 44. 11.2.2 Experiencia de Ecuador. 45. 11.2.3 Comparación de figuras jurídicas en Derecho Mexicano y. 49. Capítulo III 111.1 Panorama internacional. ONU. 51. Ill.2 Panorama Nacional. México. 55. 111.3. Ley Federal de Extinción de Dominio. 57. Ill.4. Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal. 63. III.5 Intennediarios Financieros. 66. Conclusiones. 69. Bibliografía. 79.

(7) Introducción La delincuencia organizada se ha valido de la globalización, al grado de que el narcotráfico afecta en gran medida a la economía y sociedad a nivel global y se transforma en el principal motor detrás de la violencia y la delincuencia organizada. El delito de lavado de dinero representa un alto costo social, ocasionando corrupción en el sistema financiero. Igualmente, atenta contra la democracia y el estado de derecho. La evidente necesidad en México de lograr la vigencia plena del imperio del derecho en el ámbito internacional debe mantenerse constante en la política exterior mexicana, vinculada a la defensa de la soberanía nacional, dentro del dinamismo que impone el mundo globalizado. De allí que, en la actuación internacional de México reconozca como prioridad el contenido y actualidad del marco jurídico que debe regir las relaciones entre Estados y otros actores internacionales. Resulta indispensable armonizar las legislaciones federales y locales con los tratados internacionales en vigor, a efecto que no existan contradicciones entre lo señalado por cada una, ya que todas conforman la ley suprema de toda la Unión, tal como lo establece el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 de México establece que: Para el Gobierno de la República, una política exterior responsable es una política firn1emente asentada en los principios del derecho internacional que consagra la Constitución. La autodeterminación de los pueblos, la no intervención, la solución pacífica de controversias, la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la igualdad. jurídica de los Estados, la cooperación. internacional para el desarrollo, y la lucha por la paz y la seguridad internacionales son principios que identifican a la política exterior mexicana y coinciden, uno a uno, con los de la Organización de las Naciones Unidas. Estos principios deben continuar siendo una guía para la política exterior mexicana. En este sentido, a iniciativa de México, se aprobó en el 52º Período de Sesiones de la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas, la resolución "'Fortalecimiento de las medidas de combate al lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de estupefacientes y sus delitos conexos" que prevé la acción de extinción de dominio. Una respuesta a la necesidad de afrontar conductas delictivas se refonna el Art. 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se expide la Ley de Extinción de Dominio.. 7.

(8) Capítulo I 1.1. Distinción entre lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Una aproximación inicial al concepto de lavado de dinero es el acto de realizar operaciones con el objeto de disfrazar el origen, destino, propiedad de recursos, bienes o derechos, con el conocimiento de que proceden o son producto de una actividad ilícita. La distinción de esta figura con el financiamiento al terrorismo permite establecer la regulación aplicable a cada una. Usualmente un programa de cumplimiento de regulación y políticas tendientes a prevenir y mitigar riesgos derivados del lavado de dinero en una institución financiera prevé tanto el lavado de dinero como el financiamiento del terrorismo. Por programa de cumplimiento se entiende el conjunto de políticas internas, regulación nacional e internacional vigente, empleo de sistemas informáticos de monitoreo y detección de operaciones así como la capacitación de empleados de un intermediario financiero. En la comunidad financiera internacional se vinculan mucho ambas conductas, sin embargo a fin de evitar incurrir en confusiones es importante distinguirlas. Un criterio que ha generalizado el tratamiento semejante al del lavado de dinero es el método de análisis de infonnación para detectar el financiamiento del terrorismo. Esta ha sido la forma usualmente empleada para prevenir y responder ante el riesgo que representa dicha figura. Dado lo reciente de su regulación jurídica, con mayor intensidad desde 2001 con la promulgación de "Patriot Act'' es común que se utilicen las mismas políticas o lineamientos para combatir el terrorismo internacional y el financiamiento del terrorismo. Suele encontrársele también bajo el ténnino "lavado de activos'' o "blanqueo de capitales''.. 1.1.1 Definición El lavado de dinero, es un delito que consiste en el proceso de esconder o disfrazar la existencia, fuente ilegal, movimiento, destino o uso ilegal de bienes o fondos producto de actividades ilegales para hacerlos aparentar legítimos. Involucra la ubicación de fondos en el sistema financiero, la estructuración de transacciones para disfrazar el origen, propiedad y ubicación de los fondos, y la integración de los fondos en la sociedad en la forma ele bienes que tienen la apariencia de legitimidad.. 8.

(9) El Grupo de Acción Financiera Internacional es un organismo internacional con sede en París, formado en julio de 1989 a iniciativa de los ministros de finanzas del entonces Grupo de los siete países más industrializados (G7). Se dedica a promover el desarrollo e implementación regulatoria con el fin de prevenir y contrarrestar el lavado de dinero, tanto a nivel nacional (en los países miembros) como a nivel internacional, así como analizar tipologías nuevas, proyección de tendencias y evaluación a nivel nacional de la regulación en concordancia con los estándares internacionales. Actualmente se compone de 35 miembros, en que participa el Gobierno de México desde 2000 y se encuentra representado por Luis Urrutia Corral, como líder del organismo hasta 2011. GAFI tiene presencia global a través de sus ocho cuerpos regionales, siguiendo la intención de la cooperación internacional. En el esfuerzo de establecer estándares internacionales contra el lavado de dinero, GAFI ha emitido esta "definición de trabajo" de lavado de dinero 1 : "La conversión o transferencia de propiedad, a sabiendas de que deriva de un delito criminal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias legales de su accionar. Ocultar o disfrazar la naturaleza real, fuente, ubicación, disposición, movimiento, derechos con respecto a, o propiedad de, bienes a sabiendas de que derivan de ofensa criminal. La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo al momento en que se reciben, que deriva de una ofensa criminal o de la participación en algún delito". La Red de Control de Crímenes Financieros (FinCEN, por sus siglas en inglés), del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, que es la principal agencia reguladora en EE.UU. sobre el lavado de dinero, define lavado de dinero como: "Disfrazar activos para ser utilizados sin que se detecte la actividad ilegal que los produjo".. 2. Las leyes anti lavado de EE.UU. (Titulo 18, Código de Estados Unidos, Secciones 1956 y 1957), a pesar de que no definen lavado de dinero como ténnino, lo convierten en un. I. FATF-GAFI. Moncy Laundcring FAQ. http: //www.lilll~gati.org7document72970,3343,cn_322550379_33659613 _ l _ 1_ 1_ 1,00.html ( 5 de diciembre 201 O). 'l'INCEN. Histo1y. (,r Anti-Money Laundering Laws.. \\\\w.linccn.govinc·\\·s room/ami hist(Hy.html. (5. de diciembre 2010). 9.

(10) delito: "a sabiendas conducir ciertas transacciones con bienes o fondos originados de una actividad criminal." La "ceguera intencional" ha sido construida por las cortes de EE.UU. como el equivalente de "a sabiendas" en casos de lavado de dinero. 3. -' US Code. Tille 18, Part 1, Chapter 95,§ 1956. Laundering ofmonetary instruments: (a) ( 1) Whoever, knowing that thc property involved in a financia! transaction rcpresents the procecds of some fonn of unlawlul activity, conducts or attempts to conduct such a financia! transaction which in fact involvcs the proceeds of spccilied unlawlul activity(A). (i) with lhe intcnt to promote the carrying on ofspecificd unlawfül activity; or (ii) with intent to cngage in conduct constituting a violation of section 7201 or 7206 of the Interna! Revenuc Codc of 1986; or (B) knowing that the transaction is designcd in whole or in part(i) to conccal or disguise the nature, the location, the source, the owncrship, or thc control ofthe procceds ofspccified unlawful activily; or (ii) to avoid a transaction rcporting rcquirement under State or Federal law, shall be sentcnccd to a fine of not more than $500,000 or twicc the value of the property involved in the transaction, whichevcr is greater, or imprisonment for not more than twenty ycars, or both. For purposcs of this paragraph, a linancial transaction shall be considcred to be onc involving the proceeds ofspccified unlawfül activity ifit is part of a set of parallcl or depcndent transactions, any one of which involvcs the procccds of spccilied unlawfül activity, and ali of which are part of a single plan or arrangemcnt. (2) Whoever transports, transmits, or lransfers, or attempts to transport, lransmit, or lransfer a monetary instrument or funds from a place in lhe United States to or through a place outside the Unitcd Statcs orto a place in the United States from or through a place outside the United States(A) with the intent to promote the carrying on ofspecified unlawful activity; or (B) knowing thal the monetary instrument or funds involved in the transportation, transmission, or transfer represen! thc procceds ofsome fonn ofunlawful activity and knowing that such transportalion, transmission, or lransfer is designed in whole or in part( i) to conccal or disguise the nalurc, the location, thc sourcc, thc ownership, or lhe control ofthc proceeds ofspecilied unlawful activity; or (ii) 10 avoid a transaction rcporting requircment undcr State or Federal law, shall be senlcnced to a fine of not more than $500,000 or twicc the val u e of lhc monetary instrumcnl or fünds involved in the transportation, transmission, or transfer, whichcver is greatcr, or imprisonment íor not more than twenty years, or both. For the purposc ofthe oflense described in subparagraph (B), thc de!endant's knowlcdge may be cstablishcd by proofthat a law cnforccmenl oílicer rcpresented the malter spccilicd in subparagraph (B) as true, and the defendant·s subsequent slatcmcnts or actions indicatc lhat the delendanl bclievcd such represcntations to be true. (3) Whocver, wilh thc intent(A) 10 promole the carrying 011 ofspecilied unlawlul activily; ( B) 10 conccal or disguisc the nalure, location, sourcc, ownership, or control or propcrly bclievcd to be thc procccds ofspecilied unlawfül aclivity; or (C). 10. avoid a transaclion rcporling requircmenl undcr State or Federal law,. conducts or alh:mpls to conducl a linancial transaction involving property repn:scntcd to be the proceeds ofspccificd unlawfül activity, or property uscd to conductor facilitatc spccilied unlawfül activity, shall be lincd undcr this tille or imprisoncd li:ir no! more !han 20 years, or bolh. For purposcs ofthis paragraph and paragraph (2), the tcnn -·rcpresented'' means any reprcsentation madc by a law cnforcement ofliccr or by anothcr person al the direction ot; or with the approval ot; a Federal ofticial authorized to investigate or prosccutc violations of this section. (h) Pcnaltics.( 1) In general.- Whoever conducts or anempts to conducl a transaction descrihcd in subscction (a)( 1) or (a)(3), or scction 1957, ora transporlalion, transmission, or transter describcd in subsection (a)(2), is liable lo thc United States for a civil penalty of not more than the greater oF(A) 1he value ofthc propcrty, funds, or monetary instrumcnts involvccl in lhe lransaction; or (B) SI0,000.. hllp:.1/www.law.corndl.edu/uscodc/18/usc scc 18 00001956----00-.html (5 de diciembre 2010). 10.

(11) 1.1.2 Etapas del Lavado de Dinero Uno de los criterios para distinguir el lavado de dinero del financiamiento al terrorismo es que en el lavado de dinero se observa un proceso de tres etapas. El lavado de dinero es la práctica delictiva de procesar fondos malhabidos, o dinero "'sucio", a través de una serie de transacciones; de esta forma los fondos son "limpiados" de manera tal de hacerlos aparecer como fondos provenientes de actividades legales. Una diferencia teórica entre las figuras de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo es que sólo ha sido objeto de estudio doctrinal la determinación de fases en el lavado de dinero, no así en el financiamiento del terrorismo. Aunque el lavado de dinero es un proceso diverso y a veces complejo, básicamente involucra las tres etapas independientes que, en algunos casos, suceden simultáneamente: Teóricamente, de acuerdo con Pedro Zamora Sánchez, se conocen tres etapas en el lavado de dinero 4: 1. Colocación.- Cómo entran los activos. 2. Encubrimiento.- Cómo se disfrazan los activos. 3. Integración.- Cómo regresan los activos a la economía formal.. 1. Colocación.- También conocida como ubicación. La primera y más vulnerable etapa del lavado de dinero es la ubicación. El objetivo es ingresar los fondos ilegales al sistema financiero sin llamar la atención de las instituciones bancarias o de las agencias de cumplimiento. Las técnicas de ubicación incluyen los depósitos estructurados de fondos por sumas determinadas de manera de evadir las obligaciones de reporte o la mezcla de depósitos de fondos y empresas ilegales. Un ejemplo de ello puede incluir: dividir grandes sumas de efectivo en sumas más pequefias menos visibles, las que son depositadas directamente en una cuenta bancaria, mediante el depósito de un cheque de reembolso de un paquete de vacaciones cancelado o de una póliza de seguros, o adquiriendo una serie de instrumentos monetarios (p.ej. cheques de cajero u órdenes de dinero) que son cobrados o depositados en otra ciudad o institución financiera.. I. Za111ora Súnchc1. Pedro: ~farco Juridirn dd Lavado de Dinero. p. J. 0.xi<,rd Univcrsity Prcss. México. 1999, JOI. pp.. 11.

(12) En esta primera etapa el efectivo, el dinero en efectivo u otros recursos generados a través de actividades ilegales son depositados en el sistema financiero. Así, los activos de procedencia ilícita, una vez fraccionados en depósitos a cuentas o mediante la conversión a instrumentos diversos como la compra de órdenes de pago, son cobrados y depositados en otra jurisdicción. Es decir, mediante la circulación de recursos en el sistema financiero el fin es buscar discreción y evitar ser objeto de procedimientos orientados a la detección de lavado de dinero en instituciones financieras 5 .. 2. Encubrimiento.- La segunda etapa del proceso de lavado de dinero es conocida también como ocultamiento, que implica la movilización de fondos en todo el sistema financiero, a menudo en una compleja serie de transacciones para crear confusión y complicar el rastreo documental. Ejemplos de ocultamiento incluyen el cambio de instrumentos monetarios por sumas más pequeñas, o la transferencia cablegráfica o transferencia de fondos a través de varias cuentas en una o más instituciones financieras. Los recursos derivados de la actividad ilegal se separan de su fuente original a través de una serie de transacciones diseñadas para disfrazar su origen y su pertenencia. En la práctica se observa mediante transferencias nacionales o internacionales entre distintas cuentas bancarias, la intención es disfrazar el origen ilícito de los activos. Los recursos de procedencia ilícita se separan de su origen a través de capas que forman una complicada red de operaciones financieras cuyo monitoreo se dificulta. Otro ejemplo de encubrimiento es dando la apariencia legítima a pagos de bienes o servicios ficticios. 6. 3. Integración.- El objetivo final del proceso de lavado de dinero es la integración. Una vez que los fondos están en el sistema financiero y aislados a través de la etapa de ocultamiento, el paso de integración es utilizado para crear la apariencia de legalidad a través de más transacciones. Estas transacciones protegen aún más al delincuente de la conexión registrada hacia los fondos, brindando una explicación plausible acerca de la fuente del dinero. Como. 'http://www.prcnsa-latina.cu/in<lex.pjp"?option=com contcnt&task=view&id= l 94133&itemi<l= 1 (5 <le diciembre 2010) 6 http://cnnexpansion.com/economia/2010/06/07/lava<lo-<lc-<linero-narco-mexico-eu (5 de diciembre 2010) Guias sobre Operaciones Inusuales y Sospechosas. UIF. ht lp://www.apartaclos.hac icnda.goh.111.x/u illdocu111e11los/docu111c11tos sujct, is_ ohl igad,,s_ guias/guias _,,peracioncs_ inu sualcs.pdl" ( 5 de dicie111bre 201 O). 12.

(13) ejemplos de estos casos puede mencionarse la compra y reventa de inmuebles, los títulos valores de inversión, fideicomisos extranjeros, u otros activos. 7. .. Después de superar las primeras dos etapas, la intención final es incorporar de nuevo los fondos al sistema financiero y dotarlos de licitud. Los activos una vez "lavados" son regresados a la economía como fondos aparentemente lícitos.. 8. Ahora bien, pasemos al tema de financiamiento al terrorismo. Es importante tratar primeramente el concepto de terrorismo y después la figura del financiamiento al terrorismo.. 7. hitp: //www.la-razon.co111/vcrsio11.php·• Arliclcld~ 11 X~n&Editionld~229J (5 de dicil'lllhrc 201 O) 'w,,w.oc111.co111.111x/diariodequcrctaro/110tas/1115X8085.htm (5 de diciembre 201 O). 13.

(14) 1.2 Financiamiento al Terrorismo Este trabajo se centra en el periodo de 2000 a la fecha debido a varias razones, por citar algunas: (i) en el año 2000 México formó parte de GAFI; (ii) dado el suceso en Nueva York del 11 de septiembre 2001, el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 1373 que prevé el compromiso de los Estados miembros de tipificar los actos terroristas, el apoyo económico a éstos y los exhorta a "encontrar medios para intensificar y agilizar el intercambio de infonnación operacional". 9. ,. y además, hace énfasis en "la estrecha conexión que existe entre el. terrorismo internacional y la delincuencia organizada transnacional, las drogas ilícitas, el blanqueo de capitales", (iii) además. de que en Estados Unidos de América se. promulgó la ley conocida como Patriot Act. Es decir, en la década de 2000 se ha emitido más regulación internacional para prevenir y sancionar el lavado de dinero y estas tendencias internacionales se han seguido en México. A continuación se enlistan las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, relevantes para el Comité contra el Terrorismo (CCT) ' 0 en materia de financiamiento de terrorismo, entre las cuales destacan la Resolución 1373 y la Resolución 1617 de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). La resolución 1373 de la ONU da origen al Comité contra el Terrorismo (CCT). En este sentido, se emitió una Guía técnica sobre la aplicación de la resolución 1373 del Consejo de Seguridad, donde se reconocen tres métodos que utilizan los terroristas para fondearse: 1. El sistema de remesas alternativos y servicios de transferencia de valores (como el hawala) 2. Las transferencias bancarias 3. Valerse de organizaciones sin fines de lucro.. '' h11r://daccessdds.u11.org/doc/UNDOC/GEN/NO l/557/46/PDF/NO l 55746.rdl"!OrenEIL'111e111 (5 de dicie111brc 201 O) 111. hl lp:1/w\\ w. un.org/sranish/sc/ctc/rcsolu tions.sh1111I (5 de die ic111bre 201 O). 14.

(15) La Guía trata de ahondar en temas como la importancia de aplicar las normas formuladas por GAFI en sus 40 recomendaciones acerca de lavado de dinero y las nueve recomendaciones especiales sobre financiamiento al terrorismo. 11 Otro tema importante en dicha resolución es la obligación que impone a los Estados miembros de prevenir y reprimir la financiación de todo acto de terrorismo, así como prohibir que los servicios financieros estén a disposición de personas que cometan o intenten cometer actos de terrorismo. Estas obligaciones se cumplen desde las instituciones financieras, llevando a cabo la identificación de clientes (diligencia debida, mantenimiento de registros y elaboración de reportes a la UIF) y desde el ámbito público con la ejecución de políticas focalizadas en el enjuiciamiento de terroristas (asistencia mutua entre Estados miembros, conocer la legislación especializada en la materia, actualizarse en modalidades de incitación y reclutamiento intervenir activamente respecto de la aplicación de medidas de represión como la congelación o confiscación de bienes).. En seguimiento a la actividad del Comité contra el Terrorismo, en 2004 el Consejo de Seguridad aprobó la resolución 1535 que crea la Dirección Ejecutiva del Comité, cuyo propósito fundamental es brindar asesoría técnica a los países miembros. El siguiente año en septiembre durante la Cumbre Mundial se aprobó la resolución 1624 en materia de incitación a la comisión de actos terroristas, destacando la obligación de los miembros de observar las normas internacionales de derechos humanos.. 11. Se celebraron tres reuniones de seguimiento a la cooperación regional: (i) La Organización de los Estados Americanos (OEA) y su Comité Interamericano contra el Terrorismo (CICTE); (ii) La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito y la. Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), en octubre. de 2003 en Washington, D.C. (Estados Unidos); (iii) En marzo de 2004 en Viena (Austria), y la Comunidad de Estados Independientes, en enero de 2005 en Almaty (Kazajstán).. 11 Guía Técnica sobre la aplicación de la resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. w,,w.un.org/spanish/sc/ctc/pdl1ted111ical guide 2009 sp-pdf" (5 de diciembre 201 O) 1 ' http://1,w,,.un.org/spanish/sc/ctc/ (5 de diciembre 201 O). 15.

(16) La resolución 1617 de la ONU refuerza la resolución 1267 (ONU) contra Talibanes y Al Qaeda, extendiendo así las sanciones contra el financiamiento del terrorismo e instando a los países a adoptar las 40 + 9 recomendaciones anti lavado de dinero y contra el financiamiento del terrorismo del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).. 1.2.1 Delito de terrorismo y de financiamiento del terrorismo en México Ya cubierto el panorama internacional del terrorismo y su financiamiento, analizaremos dichos conceptos en la legislación mexicana. En México, el terrorismo es un tipo penal detenninado que sanciona la conducta consistente en la producción de temor o terror en la población y que resulte en atentado a la seguridad nacional con el propósito de ejercer presión en la autoridad para tomar una decisión; mientras que el financiamiento del terrorismo es otro delito distinto, caracterizado por la obtención de fondos para apoyar la consecución de actos terroristas.. El financiamiento del terrorismo se encuentra previsto en el derecho positivo mexicano como a continuación se indica: Código Penal Federal.- En sus artículos 139, 148 Bis, Ter y Quater 13 • En este precepto legal no contempla la definición, sino que en el segundo párrafo del artículo 139 estableciendo el tipo penal y la misma sanción que se impone al delito de terrorismo. Los artículos 148 Bis, Ter y Quater versan sobre la sanción del terrorismo internacional, el encubrimiento del terrorismo y amenaza del terrorismo internacional.. J.'. 14. Arlículo 139.- Se impondrá pena de prisión de seis a cuarcllla mios y lrnsla mil doscientos días multa, sin pe1:juicio. de las penas que correspondan por los delitos que resulten, al que utilizando sustancias 1óxicas, armas químicas, biológicas o similares, material radioactivo o instnnnentos que emilan radiaciones, explosivos o armas de luego, o por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento, realice actos en contra de las personas. las cosas o servicios públicos, que produzcan alanna, temor o terror en la población o en un grupo o sector de ella, para atentar contra la seguridad nacional o presionar a la autoridad para que lome una delenninación. La misma sanción se impondrá al que directa o indirectamente linancie, aporte o recaude ilmdos económicos o recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que serán utilizados. en lodo o en parte. en apoyo de personas u organizaci,,nes que operen n cnn11:lan aclos lerrorislas en el territorio nacional.. 16.

(17) En julio de 2010 se observó en México un acontecimiento que pudo asemeJarse a aquéllos de actos terroristas. En Ciudad Juárez explotó un "coche-bomba" que ocasionó la muerte de dos policías y dos civiles. Esta situación provocó que el acalde de esa demarcación declarara alerta máxima 15 y que el asunto fuese atraído por la Procuraduría General de la República. 16. .. Esto es porque no se atribuyó el suceso a una célula. terrorista ya que no se evidenció el componente de la ideología radical sino únicamente fines delictivos del narcotráfico y de presión a las autoridades. Durante el evento Climate One. Commonwealth Club, Hillary Clinton (Secretaria de Estado de E.E.U.U.) afirmó que en México se ha observado cómo los cárteles de la droga han llevado a cabo actos de violencia con técnicas comparables a las militares o a las de grupos terroristas y mencionó un ejemplo de un "coche bomba".. El suceso del "coche bomba" en Ciudad Juárez atacó a policías, mediante un explosivo de uso militar, que también ha sido utilizado por grupos terroristas internacionales.. En la Cámara de Diputados se ha originado la propuesta de refonna al artículo 139 del Código Penal Federal, como respuesta a los actos. de delincuencia organizada, que. emplean tácticas equiparables a las terroristas, en Ciudad Juárez. Fue aprobada por la. 1 ~ Artículo 148 Bis.- Se impondrá pena de prisión de quince a cuarenta aiios y de cuatrocientos a mil doscientos días multa, sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten:. 1) A quien utilizando sustancias tóxicas, annas químicas, biológicas o similares, material radioactivo o instrumentos que emitan radiaciones, explosivos o annas de fuego, o por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento, realice en territorio mexicano, actos en contra de bienes o personas de un Estado extranjero, o de cualquier organismo u organización internacionales, que produzcan alanna, temor o terror en la población o en un grupo o sector de ella, para tratar de menoscabar la autoridad de ese estado extranjero, u obligar a éste o a un organismo u organización internacionales para que tomen una determinación. 11) Al que directa o indirectamente financie, aporte o recaude fondos económicos o recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer actos terroristas internacionales. o en apoyo de personas u organizaciones terroristas que operen en el extranjero, y 111) Al que acuerde o prepare en territorio mexicano un acto terrorista que se pretenda cometer o se haya ClHTictido en el extranjero. Artículo 148 Ter.- Se impondrá pena de cinco a diez aiios de prisión y de cien a trescientos días mulla, a quien encubra a un terrorista, teniendo conocimiento de su identidad o de que realiza alguna de las actividades previstas en el presellle capítulo. Artículo 148 Quáter.- Se aplicará pena de seis a doce aiios de prisión y de doscientos a seiscientos días mulla al que amenace con cometer el delito de terrorismo a que se refiere la fracción primera del artículo 148 Bis. 1.s. El Economista.. hllp://cleconomista.com.mx/seguridad-publica/2010/07/ 16/declaran-alcrta-maxima-c iudad-juarez-tras-atcntado ( 5 de diciembre 2010) 11 '. El Universal.. hup://c·lunivcrsal.com.mx/notas/6lJ5874.html (5 de diciembre 2010). 17.

(18) Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados y será turnada al pleno para luego presentarse al Senado. Dicha propuesta consiste en tipificar de forma más precisa los actos de la delincuencia organizada que utilicen técnicas comparables con las de terrorismo.. Estos sucesos llevan de nuevo al contexto internacional, pero ahora con enfoque en México como miembro que es de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización de los Estados Americanos (OEA).. 1.2.2 Panorama internacional del terrorismo 1.2.2.1 Antecedentes de terrorismo En el panorama internacional, los antecedentes de terrorismo son: En el marco de ONU la resolución 1566 del Consejo de Seguridad, adoptada el 8 de octubre de 2004.- Trata acerca de la amenaza a la paz y seguridad internacional. Esta resolución enfatiza la necesidad de cooperación de los Estados miembros para contrarrestar el terrorismo. El documento también condena los actos terroristas y los califica como delincuentes. De igual manera, solicita negar apoyo a personas que cometan dichos actos terroristas, así como negarles asilo y asegurarse de que sean juzgados quienes participen en el financiamiento, preparación o comisión de actos terroristas. Llama a la cooperación internacional para combatir aquellos actos que intenten causar la muerte o lesiones graves en civiles o tomarlos en calidad de rehenes con el propósito de ocasionar terror en el público en general o en un grupo particular de personas, intimidar una población o compelir un gobierno u organización internacional a actuar o dejar de actuar, considerados como delitos en derecho internacional, no se justifican por razón alguna (ya sea de carácter político, filosófico, ideológico, racial , étnico, religioso, entre otros). Tales actos deben prevenirse y sancionarse.. 17. El informe sobre terrorismo y derechos humanos de la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos CIDH de 2002.- Versa sobre la obligación de los Estados de garantizar la seguridad de sus ciudadanos y de emitir iniciativas de reglamentación. 1 '. Unitcd Natinns Sccurity Cnuncil. S/RES/1566 (2004). h!!p:lfow\\ .unt.lcmncracy.cnm/S-RES-1566(2004 ).pdl' ( 5 de diciembre 201 O). 1~.

(19) encaminada a prevemr, supnm1r y erradicar las formas de violencia derivadas del terrorismo. Es decir, los Estados están obligados a respetar y garantizar sm discriminación el derecho humano a la protección judicial en el contexto de amenazas terroristas.. 18. Para cumplir con dicha obligación, la OEA por conducto de la CIDH se. compromete a brindar asistencia a los Estados miembros a diseñar estrategias para enfrentar la amenaza del terrorismo en el marco del Derecho Internacional, de derechos humanos.. 19. El Journal de Derecho Internacional del LSE The General International Law of Terrorism.. 20. En este texto se analiza el papel de la ONU al introducir el estudio del. terrorismo como un asunto de relevancia internacional, se examina si el terrorismo merece una rama del Derecho autónoma y se plantea la necesidad de una estrategia jurídica para combatir el terrorismo.. El terrorismo se ha tipificado penalmente en los Estados miembros de la ONU y la OEA, lo cual representa como primera etapa un esfuerzo por homogeneizar su sanción, garantizando el acceso a la justicia y, en una segunda etapa, el reto de la prevención.. "Infonnc sobre Terrorismo y Derechos Humanos inciso a). www.cidh.org/terrorism/span/a.htm (5 de diciembre 2010) ww .cidh.org/terrorism/span/o.htm (5 de diciembre 201 O) 1'' Comunicado de Prensa de la CIDH No. 20/02 h11p://www.cidh.oas.org/Co111unicados/Spanish/2002/20.02.htm (5 e.le diciembre 201 O) !o. Cl"r. Higgings and M. Flory. cds., Tcrnirism and Intcmational Law, London ami Ncw York: Rutkdgc/ L.SL. 1'!'J7.. 19.

(20) 1.2.2.2 Financiamiento del terrorismo La motivación detrás del financiamiento al terrorismo es ideológica, en oposición a la búsqueda de beneficios económicos, lo cual es por lo general el motor principal de la mayoría de los delitos asociados con el lavado de dinero. El objetivo del terrorismo es intimidar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar o abstenerse de realizar un determinado acto por medio de la amenaza de violencia.. Una infraestructura financiera efectiva es critica para las operaciones. terroristas. Los grupos terroristas desarrollan fuentes de obtención de fondos que son relativamente móviles para asegurar que los fondos puedan ser utilizados para obtener materiales y otros elementos logísticos necesarios para cometer los actos terroristas. Así, el lavado de dinero es a menudo un componente del financiamiento del terrorismo. Los terroristas generalmente financian sus actividades a través tanto de fuentes legítimas como ilegítimas. Las actividades ilegítimas, como la extorsión, el secuestro, el tráfico de drogas, son consideradas una fuente principal de recursos. Aún cuando se trata de conductas distintas del terrorismo, resultan subyacentes en relación con el financiamiento al terrorismo. Otras actividades que tienen esa característica son el contrabando, el fraude, robo, el robo de identidad, la utilización de diamantes obtenidos en zonas de conflicto y el uso indebido de fondos de ayuda proveniente de organizaciones sin fines de lucro. En este último caso, los donantes pueden no tener conocimiento de que sus donaciones han sido desviadas para respaldar causas terroristas. Se han descubierto otras fuentes legítimas de fondos que brindan recursos a las organizaciones terroristas. Estas fuentes son una diferencia clave entre los financistas de terroristas y las organizaciones criminales tradicionales. Además de las donaciones a organizaciones sin fines de lucro, las fuentes legítimas incluyen auspicios de gobiernos extranjeros, dueños de negocios, y empleos personales. Aunque existe una motivación diferente entre los lavadores de dinero tradicionales y aquellos que financian el terrorismo, los métodos utilizados para proveer fondos para operaciones terroristas pueden ser los mismos similares a aquellos métodos utilizados por otros delincuentes para lavar fondos. Por ejemplo, los financistas de ten-oristas utilizan el contrabando de monedas, depósitos estructurados o retiros de las cuentas bancarias, compras de varios tipos de instrumentos monetarios, tarjetas de débito/crédito o valor acumulado, y transferencias ele fondos. También existe evidencia. 20.

(21) de que algunas formas de banca informal (p.ej., el "hawala") han jugado un papel importante en la movilización de fondos terroristas. Las transacciones a través del hawala son difíciles de detectar dada la falta de documentación, su volumen, y la naturaleza de las transacciones involucradas. La provisión de fondos para ataques terroristas no siempre requiere de grandes sumas de dinero, y las transacciones asociadas a los mismos pueden no ser complejas. Desde el punto de vista del programa de cumplimiento en las instituciones financieras, éste suele fundamentarse en la comparación de información. Es decir, el cruce de nombres de los titulares de cuentas que aparecen en bases de datos con listas de la agencia OFAC 21 y de GAFI 21 o la relación de datos de clientes o beneficiarios finales con noticias de individuos aprehendidos por causa de terrorismo o grupos sospechosos de terrorismo o que se han adjudicado actos terroristas. La sospecha generalmente se asocia a indicios como: la identificación de sujetos cuya ocupación es "estudiante" y cuentahabientes con cambios frecuentes de domicilio. También se centra la atención en operaciones que refieren a bancos islámicos o a asociaciones caritativas que cambian frecuentemente de nombre y que resultan fraudulentas.. De la actividad financiera de los terroristas, previa al evento del 11 de septiembre, se obtuvieron las siguientes conclusiones acerca del perfil financiero de cuentas en Estados Unidos: 23 1. Cuentas que se aperturaron con dinero en efectivo, en cantidades promedio entre tres y cinco mil dólares. 2. Las identificaciones utilizadas para aperturar dichas cuentas fueron visas expedidas a través de Arabia Saudita o Emiratos Arabes Unidos. 3. Cuentas aperturadas aproximadamente treinta días después de haber entrado a los Estados Unidos. 4. Eran cuentas que se manejaban a través de tarjeta de débito o chequera. 5. No fue proporcionado el número de seguridad social. 6 . Pretendieron abrir cuentas en grupos de tres o cuatro individuos.. "OFAC: Oflice or Foreign Assels Control, Unitcd Statcs Dcpart111ent orTrcasury. http://www.ustreas.gov/ollices/cnforcemcnt/olac/ (5 de diciembre 201 O) 22. Grupo de Acción Financiera Internacional contra el Lavado de Dinero o FATF, por sus siglas en inglés.. httr://www.lilll~gali.org/pagcs/0,2987 .cn_J:2250379_32235720 _ 1 1 1 1_ 1,00.htrnl (5 de diciembre ::>O 10) ·''http://www.9-1lco111111ission.gov.stalT statcmcnts/<JI I Tcrrfin _Monograph.pdr (5 de diciembre 2010). 21.

(22) 7. En algunas ocasiones, las cuentas eran mancomunadas. 8. Los domicilios proporcionados no eran permanentes. Es decir, se trataba de buzones de correo o bien daban la apariencia de ser permanentes cuando en realidad eran cambiados constantemente. 9. Se utilizaron las mismas direcciones y números telefónicos. 1O. Como ocupación se encontró que declaraban generalmente ser "estudiante" de aviación. 11. Algunas cuentas recibían o enviaban directamente transferencias de cantidades pequeñas hacia Emiratos Arabes Unidos, Arabia Saudita o Alemania. 12. Se detectaron varios intentos de retiro de efectivo que excedían los límites permitidos en tarjetas de débito. 13. Hubo un porcentaje alto de retiros en cuentas de tarjetas de débito en comparación con aquellos retiros mediante cheque. 14. Se efectuaron numerosas y frecuentes consultas de saldo. 15. Los viajes de los titulares de las cuentas eran locales (sólo dentro de Estados Unidos). 16. La mayoría de los boletos de avión para los viajes se compraron vía Internet con tarjeta de débito.. Algunos ejemplos de reportes de financiamiento de terrorismo (Suspicious Activity Report) en Estados Unidos incluyen:. 1. Depósito a cuentas seguido de una transferencia por la misma cantidad que la del depósito. 2. Actividad frecuente nacional e internacional de cajeros automáticos. 3. Fuente de ingresos desconocida. 4. Uso de transferencias para mover fondos de y hacia países calificados como de alto nesgo.. 2-1. Origen de los Fondos empleados para el Terrorismo: 1. Simpatizantes acaudalados. 2. Centros Culturales o mezquitas donde se recaudadores de fondos .. .'·. 1. AML Basics V- Repurtillc! Rcqui1T111e11ts. www.redwdlconsultants.com/SuspiciPus.hlln (5 de diciemhre 2010).

(23) 3. "Microfinanzas". Delitos como robos pequeños. 4. Tráfico de drogas. 5. Estados patrocinadores o Estados que toleran el terrorismo, como: territorios en Somalía, Sudán, Siria, Irán e Irak.. 25. De lo anterior se desprenden tres diferencias entre lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, a manera de conclusión:. l. Motivación: Avaricia vs. Ideología.. 2. Origen de fondos: Ganancia ilícita vs. Donaciones para apoyar una causa. 3. Finalidad: Riqueza vs. la persecución de necesidades sociales y crear terror. Situaciones que se han conceptuado anteriormente como relacionadas con el financiamiento al terrorismo: l. Transferencias de fondos provenientes de países de alto nesgo, como los mencionados anteriormente. 2. Numerosos retiros en cantidades pequeñas. 3. Cuentahabientes bajo el rubro de Asociaciones o Sociedades sin fines de lucro (beneficencia, caridad) 4. Transacciones en que están involucrados negocios o empresas 5. Listas negativas emitidas por OFAC o GAFI.. inexistentes.. 26. 6. Cuentas corresponsales 7. Bancos Islámicos 8. ONGs, Sociedades o Asociaciones Civiles dedicadas a la asistencia, caridad o beneficencia 9. Sociedades o Asociaciones Civiles dedicadas a la asistencia, caridad o beneficencia sospechosas, en las cuales se haya detectado cambio de nombre o de domicilio frecuente. 10. Hawalas. '> FATF Tcrrorist Financing Repon. www. fatl~gali.orgillataoccdl2Xi4J/40285899.pdl' (5 de dicicmhrc 2010) GThc SAR Activity Rcvic·w. Trcnds, Tips & lssucs. lssuc 4. August 2002. W\\ w. llnccn.gov/ncws room/rp/lill's/sar_ tti_ 04.pdr ( 5 de dic1c111hrc 201 O). 2. 23.

(24) Por lo expresado anteriormente, los estándares financieros internacionales recomiendan, para el caso de financiamiento al terrorismo: 1. Identificar sensibilidades interculturales de un grupo o de ciertos clientes en el sector financiero local 2. Observar transacciones frecuentes de compra de artículos militares o de tecnología. 3. Cobertura de medios de información sobre grupos terroristas sospechosos o individuos arrestados por terrorismo.. Una vez analizado el criterio doctrinal de las tres etapas anteriores y los ejemplos, se desprende que la distinción entre lavado de dinero y financiamiento del terrorismo radica en: Criterio Distintivo. Explicación. Origen de los fondos. En el caso del financiamiento al te1Torismo, los activos son en principio lícitos, provenientes de fuentes legítimas; mientras que el lavado de dinero tiene como prerrequisito recursos de procedencia 27 ilícita. El financiamiento del terrorismo deriva en la adquisición de bienes de naturaleza militar tales como annas, artículos de alta tecnología con recursos obtenidos de simpatizantes de la causa. Cuando se trata de la compra de alimentos, tanto los recursos con que fueron adquiridos como los bienes en sí no son calificados de ilegales sino que su destino es apoyar a grupos terroristas. Los fondos se destinan a las que se consideran necesidades de grupos determinados o de ciertas comunidades (generalmente ubicadas en países de alto riesgo). Tratándose del lavado de dinero la tinalidad es enriquecerse y aparentar que los activos son legales pero el tinanciamicnto del terrorismo se explica como una fuerte motivación por sustentar una ideología a través de donaciones. Bajo esta ideología se cree válido sembrar el terror en la población y realizar actos terroristas como muestra de apoyo a una causa cuya continuidad es efectivamente patrocinada con recursos mat1:riales. La ideología se fundamenta en diferencias y. Destino. Voluntad o int1:nción. RUESFN, Moyana y BYRNE. fohn; Tl'rrorisl Financing. Lcssons learncd sincc Scplc111bcr 11 Webcasl. www.acains.org ( 5 de dicil'111brc 2010). 24.

(25) Criterio Distintivo. Tipologías~ 8 .. Explicación sensibilidades culturales. El monitoreo de operaciones se refiere a numerosos depósitos en cuentas seguidos de retiros por cantidades uniformes, la transferencia de fondos desde países de alto riesgo, transacciones que involucran a sociedades inexistentes -··pantalla"" o irregulares-, donaciones a caridad u organizaciones o asociaciones sin fines de lucro. En consecuencia, al detectar operaciones que siguen dicha tendencia puede prevenirse o mitigarse el riesgo de financiamiento de terrorismo y reportarse para su sanción.. El lavado de dinero es un delito distinto al financiamiento al terrorismo. Si bien ambos constituyen un problema común para los integrantes del sistema financiero, su diferencia principal radica en que el lavado de dinero tiene lugar a partir de la existencia de fondos de procedencia ilícita, mientras que el financiamiento al terrorismo puede derivarse de fondos de procedencia lícita e ilícita, lo cual dificulta su identificación.. 29. Una vez hecha la distinción entre lavado de dinero desde el punto de vista teórico por las etapas del lavado de dinero y las tipologías del financiamiento del terrorismo, continuamos con el análisis del lavado de dinero.. 28 Las tipologías son estrategias o tendencias que se presentan co111ún111entc al L'icctuar d 111nnitoren de operaciones lina11eieras '"Ciuilknno 1-lorta i'vlonlcs, Conlc·n:ncia Annual l.atinoa111crica11a sobre La,ado de Dinero ACAMS 2007.. 25.

(26) 1.3 Marco Jurídico del Lavado de Dinero Para seguir con este tema resulta importante el panorama del Derecho Positivo mexicano. Primero se ubicarán los antecedentes del marco jurídico y luego se explicará las normas vigentes. Brevemente se enlistan a continuación los antecedentes locales e internacionales en forma cronológica: !Antecedente. Año. Tipificación del lavado de dinero como delito fiscal Facultad de SHCP para emitir disposiciones en la materia. 1989 1995. Se califica de grave al delito de lavado de dinero 1996 Publicación en D.O.F. de las Disposiciones de Carácter 1997 Peneral a que se refiere el artículo 115 del Artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito. (DCG- Art. 115 LIC) Se admite a México como miembro de pleno derecho en 12000 KiAFI. Primera modificación a las DCG- Art. 115 LIC 2000 l2004 Creación de la Unidad de Inteligencia Financiera en la SHCP.- En México, las investigaciones de la Unidad de Inteligencia Financiera sobre lavado de dinero se han incrementado: en 2006 hubo diez mil doscientos noventa y ~res casos; en 2007, veinte mil cuatrocientos noventa y tres; tmientras que en 2008 se registraron veintiséis mil ciento setenta y ocho; hasta noviembre de 2009, treinta y tres mil ochocientos setenta y cinco expedientes 30 . Segunda modificación a las DCG - Art. 115 LIC fercera modificación a las DCG- Art. 115 LIC Cuarta modificación a las DCG- Art. 115 LIC Se introduce la figura de extinción de dominio en Derecho Positivo Mexicano. Ley Federal de Extinción de Dominio (que se replica en D.F. y Estados de la República).. '" htip: \\ ww.clu11ivL·rsal.co111.111x.'li11a1vas/7(,417.ht111I ( 5 de dicie111hrL'. 2004 2006 2009 2009. ::>o IO). 26.

(27) Antecedente. Año. Resolución A/RES/64/179, "Fortalecimiento del Programa 2010 de las Naciones Unidas en materia de Prevención del Delito y Justicia Penal, en particular de su capacidad de cooperación técnica". Relativa a la delincuencia organizada transnacional, combatir el lavado de dinero, fortalecer la cooperación internacional al compartir mejores prácticas entre los gobiernos y difusión de tendencias delictivas. Motiva la Estrategia Nacional que se menciona a continuación. Estrategia Nacional para la Prevención y Combate al Lavado 2010 de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo. Merece especial atención las DCG- Art. 115 LIC, en virtud de su evolución. Por esta razón se resumen los puntos más importantes de las modificaciones en 2009 y 201 O:. Expedición o Modificación Publicación de las DCG- Art. 115 LIC Primera modificación a las DCG- Art. 115 LIC Segunda modificación a las DCG - Art. 115 LIC Tercera modificación a las DCG- Art. 115 LIC Cuarta modificación a las DCG- Art. 115 LIC Quinta modificación a las DCG- Art. 115 LIC: i) restringe las operaciones con dólares en efectivo, fijando límites en cantidades. ii) que regula la contratación de con terceros de servicios o ,;omisiones en las operaciones de compra y venta de dólares de Estados Unidos de América a través de sus comisionistas.. IAño 1997 12000 2004 2006 2009 2010. Los principales fines perseguidos por las modificaciones en 2009 son: 1. Actualización del marco jurídico acorde a los estándares internacionales, tales como las Recomendaciones de GAFI. 2. Homologación de criterios que faciliten la aplicación de medidas de control. 3. Simplificación de procesos de identificación del cliente y mitigación de riesgos de lavado de dinero.. 27.

(28) Las DCG- Art. 115 LIC introducen tres conceptos nuevos en 2009: 1. Cuenta concentradora 2. Sujetos obligados.- Anteriormente se consideraban en este rubro los Bancos; ahora también se contempla casas de bolsa, etc. 3. Operación. interna. preocupante,. que. sustituye. al. término. empleado. anterionnente: "operación preocupante". También prevén nuevas obligaciones para los sujetos obligados:. 1. Respecto de la identificación de personas fisicas.- Se exige incluir nombres sin abreviaturas, así como el país de nacimiento (como dato independiente al de nacionalidad) y la infonnación desglosada que compone el domicilio particular.. 2. Respecto de los documentos de identificación de personas fisicas.- Tratándose de extranjeros residentes en el país, se considera identificación válida el pasaporte o bien el documento emitido por el Instituto Nacional de Migración. No se admite la forma FMT o de turista.. 3. Obtener declaración firmada por el cliente manifestando que actúa por cuenta propia, o de un tercero, al que en su caso habría que identificarse al momento de dicha declaratoria.. 4. Respecto de identificación de personas morales.- Se exige desglosar los datos específicos que componen el domicilio. Los nombres del administrador, director y/o apoderado, que representa a la persona moral en la cuenta o contrato, deberá plasmarse sin abreviaturas.. 5. Respecto de los documentos de identificación de personas morales.- Tratándose de personas morales de reciente constitución no inscritas en el Registro Público de Comercio, se deberá obtener: (i) escrito firmado por representante legal o Notario Público manifestando su obligación de llevar a cabo dicha inscripción y entregar posteriormente dicha información al intennediario financiero y (ii) identificación oficial de los socios o accionistas que detenten el control en personas morales clasificadas como de alto riesgo.. 28.

(29) 6. Sobre los documentos de identificación de personas morales extranjeras.- En caso de que el representante o finnante de una persona moral no se encuentre en el país y éste no cuente con pasaporte, se podrá obtener una licencia o identificación oficial distinta emitida por autoridad federal que contenga fotografía, firma y en su caso domicilio particular (aplicar como caso de excepción).. 7. Tratándose de Proveedores de Recursos.- Existen tres casos en los que se exime de la obtención de datos de dichos proveedores: (i) cuentas utilizadas para el pago de nómina o prestaciones que resulten de una prestación laboral; (ii) cuentas utilizadas para el pago de suministro de servicios o derivados de una relación comercial; (iii) cuentas de la. Administración. Pública Federal. establecidas para programas de apoyo social.. 8. En relación con las cuentas concentradoras abiertas a otras Entidades del sistema financiero.- Se deberá precisar en el Estado de Cuenta: el monto, la fecha y el instrumento monetario utilizado en la operación, a efecto de permitir a los titulares de dichas cuentas el reporte de Operaciones Relevantes, Inusuales y/o Internas Preocupantes. Ahora bien, si una operación involucra dos o más instrumentos monetarios, estos deben precisarse de manera separada.. Por lo que toca a cuentas destinadas al pago de nómina.- Se clarifican obligaciones para mantener y resguardar expedientes por parte de los patrones o titulares de dichos contratos. Otra obligación nueva consiste en asegurar que pueda verificarse la integración y resguardo de dichos expedientes. Por otra parte, se flexibilizan y precisan claramente los datos de identificación que deben obtenerse tratándose de cuentas de ahorro, cuentas de depósito cuya disposición es mediante tarjeta de débito y de depósitos retirables a la vista (sin necesidad de obtener documentos de identificación). Lo anterior siempre y cuando estos sean catalogados por el intermediario como productos de bajo riesgo transaccional y con límites de operación determinados.. Se flexibilizan y establecen claramente los datos de identificación que deben obtenerse tratándose de cuentas de ahorro, compra de valores, cuentas de depósitos rctirnblcs. 29.

(30) mediante tarjetas de débito y de depósitos retirables a la vista (sin necesidad de obtener documentos de identificación), para aquellos productos cuya transaccionalidad sea inferior al equivalente a dos mil Unidades de Inversión por Cliente y por Entidad, en el transcurso de un mes calendario. Esta disposición aplica para productos principalmente destinados al pago de nómina que están limitados en cuanto a monto.. En transferencias de fondos nacionales e internacionales en las que el intermediario actúe como ordenante a petición de sus clientes o usuarios, se deben transmitir y resguardar: (i) razón social, denominación social o nombre del cliente que ordena la transferencia; (ii) domicilio de dicho cliente o usuario; (iii) número de referencia asignada a la operación; (iv) número de la cuenta de donde provienen los fondos, en su caso.. La relevancia de estas últimas modificaciones presupone la imposición de nuevas obligaciones para las instituciones financieras y, por lo tanto, adecuaciones a sus programas de cumplimiento y políticas que significan costos o inversiones adicionales en recursos humanos, en capacitación y en herramientas tecnológicas.. :rn.

(31) 1.4 Nuevas Tipologías de Lavado de Dinero Como se mencionó previamente, uno de los criterios para diferenciar al lavado de dinero del financiamiento al terrorismo radica en las tipologías. Una tipología que ha surgido recientemente se encuentra en aliado del lavado dinero se encuentra en las cajas de seguridad. Por su naturaleza, es susceptible de emplearse como un recipiente para cantidades significativas de recursos de procedencia ilícita. A menos que el propio cliente de a conocer a la institución el contenido de la caja de seguridad, es imposible detenninar qué bienes se depositan en ella. El resultado es una incipiente diligencia debida en el rubro de identificación del cliente ("Know your Customer " 31 ). La sugerencia consiste en monitorear el detalle de la actividad del cliente respecto de la caja, por ejemplo: considerar la frecuencia con que el cliente que visita la caja, o bien observar algún patrón como que de lugar a presumir una actividad sospechosas como el hecho de efectuar retiros constantes de cuentas para luego acceder a su caja (o viceversa, tener acceso a la caja y después efectuar depósitos en cuentas). Otra modalidad en el lavado de dinero es el flujo de divisas, por lo cual se han emitido disposiciones que limiten el monto de dólares aceptados en instituciones financieras y que restrinjan la compra de dólares. Estas disposiciones han sido criticadas por Colombia, en virtud de que se han considerado omisas respecto a centros cambiarios y transmisores de dinero, junto con casas de empeño y el sector inmobiliario 31 . En respuesta al rezago en que México se encontraba a nivel internacional, se emite la Estrategia Nacional para la Prevención y Combate al Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo este año de 201 O.. De esta manera concluye el primer capítulo del trabajo, en el que se demostró que el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo son diferentes, tanto desde el punto de vista conceptual como del punto de vista legislativo. Ya mencionados los precedentes internacionales como la definición emitida por GAFI para lavado de dinero y las resoluciones que enmarcan el terrorismo y su. ' 1 Know Your Customcr significa en cspaiiol Conoce a tu Cliente ''hup://cconomia.tcrra.co111.co/noticias/1wticia.aspx'.'N<lticia~201 (){)(, 1(11210 J'RI\I _79099166 ( 5 de diciembre 201 O). 31.

(32) financiamiento, nos resta analizar cómo las evaluaciones internacionales motivaron propuestas de cambios regulatorios en México referentes a la extinción de dominio.. El capítulo siguiente explica cómo las repercusiones negativas del lavado de dinero (de las cuales puede nombrarse la descomposición del tejido social) en México han dado origen a una respuesta legislativa de combate y sanción. La respuesta se materializa en la acción de extinción de dominio en el régimen jurídico mexicano, siguiendo la experiencia colombiana y ecuatoriana.. 32.

(33) Capítulo II Primeramente, se comentarán los resultados de la evaluación a México por el Grupo de Acción Financiera Internacional y se mostrarán los casos de Colombia y de Ecuador, con el fin de acotar el contexto que motivó en México adoptar la extinción de dominio como medida anti lavado de dinero.. 11.1 Evaluación del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) a México En la evolución de las nonnas acerca de lavado de dinero es muy importante mencionar los esfuerzos del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Como se mencionó anteriormente, fue creado en 1989 en París por las siete naciones más industrializadas del mundo durante la cumbre del G-7. Su naturaleza es de grupo intergubernamental dedicado al desarrollo y promoción de políticas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Se compone de 33 miembros y dos orgamzac1ones internacionales, además de 20 observadores y cinco grupos regionales.. Las funciones del GAFI giran sobre tres grandes ejes. El primero de ellos consiste en desarrollar estándares para que se implementen programas a nivel nacional con el propósito de combatir al lavado de activos y al financiamiento al terrorismo. Además, evalúa el nivel de cumplimiento de dichos estándares por parte de sus miembros y, de facto, su finalidad es la de observar y seguir con atención los procesos de adopción e implementación de los mismos en el resto del mundo. Por último, debe identificar y estudiar los principales métodos utilizados para blanquear activos y financiar al terrorismo a través del sistema financiero.. De lo anterior puede concluirse que los esfuerzos del GAFI son positivos, ya que dicho organismo internacional se encarga de promover la adopción de estándares mínimos con el fin de evitar que algunas jurisdicciones sean utilizadas como vehículos para lavar dinero. México ha sido sujeto a dos evaluaciones mutuas. La primern de ellas fue en 2000 y la segunda se dividió en dos etapas 2003 y 2004. Ésta última derivó en una refom1a integral a las políticas nacionales contra el lavado de dinero. A pesar de ello, muchas de las relativamente nuevas obligaciones constituyen mecanismos que podrían. 33.

(34) conculcar en nuestro pe1Ju1c10 las garantías individuales o colocar en nesgo a determinados sujetos.. 33. México, como parte de GAFI, es evaluado periódicamente respecto al cumplimiento de las nonnas prudenciales internacionales y recomendaciones que tienen como objetivos prevenir y mitigar riesgos de lavado de dinero.. A continuación se expone los resultados de dicha evaluación y las acciones tomadas por el gobierno de México, en consecuencia. Una de las acciones tomadas tiene que ver con la extinción de dominio.. Conforme la evaluación de GAFI a México, se reconoce el esfuerzo tendiente a implementar medidas contra el lavado de dinero. Este organismo internacional considera que aún falta establecer procedimientos con el fin de congelar cuentas de terroristas en fonna inmediata, tal como recomiendan las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU.. Acerca de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), se evalúa favorablemente a México en cuanto a infraestructura y capacidad. Pone de manifiesto la necesidad de tener acceso a registros penales y de aumentar su personal. 34. .. Por otra parte, califica las medidas preventivas de lavado de dinero como basadas en el riesgo e implementadas en diversos sectores del sistema financiero. También evalúa en forma positiva, al calificar de adecuado el nivel de cumplimiento de los estándares establecidos. En términos generales, la evaluación de GAFI sitúa a México en una posición satisfactoria. Luego de la citada evaluación internacional, el gobierno de México ha buscado mejorar esa situación aceptable mediante la refonna de disposiciones administrativas (las DCGArt 115 LIC antes mencionadas), y a través de la emisión de una iniciativa de política. '-' ANA YA AY ALA, Jorge: TREJO, Ricardo y FERNÁNDEZ DE LARA, Ralitcl, Políticas Contra d Lavado de Dinero Aplicables a Instituciones de Crédito y Sociedades Financieras de Objeto Limitado. Boletín Mexicano de Dt:recho Comparado. Número 121 Enero-Abril 2008. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/bolctin/cont/121 /art/art2.htm ( 5 de diciembre 201 O) '' hllp:// filli"gafi.org/documenl/20/0,1343.cn J2250J7'!_322J6%3 4191195(1 1 1 1 1,00.html (5 de dicie111bre 2010). 34.

(35) pública dirigida a: (i) combatir efectivamente el lavado de dinero y (ii) a continuar con la desarticulación de la estructura económica de la delincuencia organizada, utilizando la acción de extinción de dominio como instrumento para sancionar con la pérdida del derecho de propiedad sobre aquellos bienes producto de la delincuencia organizada. Es así como en 201 O se da a conocer la Estrategia Nacional para la Prevención y Combate al Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo, siguiendo la tendencia internacional marcada por Colombia, Ecuador y los compromisos asumidos en organismos internacionales como la Organización de Estados Americanos (OEA)..