Análisis del Proyecto de Ley General de Empleo Público
Licda. Ileana Vega Montero
Asesora Legal de Apse
INTRODUCCIÓN
Me permito rendir un análisis jurídico sobre el “Proyecto de Ley de Empleo Público”, N.°
19.431. Su finalidad es entender los contenidos fundamentales del proyecto y sus implicaciones legales.
En primer término, se trata de una iniciativa de la Fracción del Movimiento Libertario, que resulta ser una copia del “ANTEPROYECTO DE LEY GENERAL DE LA RELACION PUBLICA DE SERVICIO “, elaborada en el año 2010 dentro del marco del “ Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, Jorge Manuel Dengo Obregón”, impulsado por la Administración Arias Sánchez, en el que se plantea “ una reforma integral al régimen del empleo de naturaleza pública en aras de mejorar la calidad del servicio prestado por los funcionarios públicos, poner en práctica un sistema más transparente y con eficiente rendición de cuentas y de reducir el gasto púbico por concepto de remuneraciones…”
1.- ÁMBITO DE REGULACIÓN DEL PROYECTO
a.- Este Proyecto de Ley tiene por objeto “dar el marco legal general de las diversas relaciones públicas de servicio existentes en el Sector Público” ( Art.1).
Lo anterior significa que se pretende regular todas las relaciones de empleo público, y en algunos aspectos las relaciones laborales privadas de entes públicos. No excluye a ningún ente público: Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Asamblea Legislativa, Tribunal Supremo de Elecciones, Contraloría General de la República Municipalidades, entes descentralizados, entre otros.
2.- FINES DE ESTA LEY (Artículo 2)
a.- Brindar un régimen formal general de las relaciones públicas de servicio b.-Atender adecuadamente los intereses públicos involucrados en estas relaciones.
c.-Proteger justa y debidamente la posición del servidor público en dichas relaciones
d.- Garantizar la eficiencia de la Administración de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 de la Constitución Política
Como se demostrará a través del presente análisis jurídico, tales fines quedan desvirtuados, cuando esta Ley pretende uniformar las condiciones de empleo en el sector público, a través de la eliminación de derechos adquiridos y beneficios otorgados a los distintos sectores de trabajadores del sector público ( Ej. Transitorio I y otras disposiciones del proyecto)
3.- INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO
Se establece que las normas de esta Ley “ deberán interpretarse conforme a las reglas y principios generales del Derecho Administrativo…” ( art. 6) y que “ El Código de Trabajo y demás legislación laboral se aplicará al empleo público solo supletoriamente, a falta de normas administrativas escritas y no escritas y solo en cuanto sean compatibles con los principios propios del Derecho Público de empleo.” ( art.5) .
Lo anterior significa que no será con los principios del Derecho Laboral y de Seguridad Social con los que se interpreten las normas de esta Ley, sino con los Principios Administrativistas, que no son pro trabajador, sino pro- Estado Y lo más grave es que el Código de Trabajo se aplicará solo supletoriamente, a falta de normas administrativas escritas y siempre y cuando sus normas sean compatibles con los principios del Derecho Público de Empleo, según reza el indicado artículo 5.
4.- JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL REGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO Y
APLICACIÓN SUPLETORIA.
En el artículo 5 se establecen las fuentes normativas que se aplicarán en el ámbito de la relación de empleo, con el siguiente orden:
a) La Constitución Política, sus principios y la jurisprudencia constitucional;
b) Los convenios internacionales aplicables;
c) Las leyes vigentes y sus principios (incluidos los principios generales del empleo público) y su jurisprudencia;
d) Los reglamentos del Poder Ejecutivo;
e) Los reglamentos autónomos de servicio.
Y se señala que de forma supletoria, se aplicará el Estatuto de Servicio Civil, demás normativa especial sobre empleo público y la costumbre, quedando en último lugar, el Código de Trabajo y demás legislación laboral, la cual “se aplicará al empleo público solo supletoriamente, a falta de normas administrativas escritas y no escritas y solo en cuanto sean compatibles con los principios propios del Derecho público de empleo.”
Este orden jerárquico que se da a las fuentes del régimen jurídico del Empleo Público, implica la INAPLICACIÓN del Código de Trabajo, de la legislación laboral y sus principios.
5.- PÉRDIDA DE DERECHOS ADQUIRIDOS
En el tema de Derechos adquiridos, el proyecto plantea la pérdida, así como la reforma en perjuicio de derechos otorgados por vía reglamentaria
El artículo 64 establece que:
“Se considerarán derechos adquiridos inalienables los ingresados real o jurídicamente a la esfera jurídica individual del servidor”. Pero a continuación señala:
“… sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley.”
Continúa citando el artículo: “No habrá derechos adquiridos respecto de disposiciones
generales hacia el futuro… ”. Esto significa que a futuro cualquier derecho se puede modificar por ley o disposición general. Es decir, tanto por la ley de empleo público como por normas futuras se pueden eliminar derechos adquiridos de los trabajadores.
Es precisamente por la posibilidad de cercenar derechos adquiridos, que en el artículo 61 de este Proyecto se consigna lo relativo a la INDEMNIZACION, de manera que si en aplicación de esta ley o por una ley futura se elimina un derecho adquirido, se procederá a la indemnización del funcionario (art. 64).
Y en este tema de la indemnización tenemos que el mismo artículo 61 establece que el cálculo de la indemnización, se limita a un tope máximo de DOCE años de antigüedad.
Dentro de esta línea de pérdida de Derechos Adquiridos, tenemos el Transitorio I, que establece que: “Las disposiciones reglamentarias vigentes que otorguen mayores derechos que los contemplados en esta Ley, continuarán aplicándose únicamente a los actuales servidores y por un período de cinco años, improrrogable.”
Es decir, que los mayores derechos que hayan sido creados por reglamento, se perderán en cinco años después de la entrada en vigencia de esta Ley.
6.- SOBRE LAS FACILIDADES SINDICALES
Aunque el proyecto no lo establece expresamente, bien podría ser interpretado su artículo 42 inciso d, en el sentido de limitar las facilidades sindicales que deben ser otorgadas a las personas representantes sindicales, conforme al Convenio 135 de la OIT y la recomendación 143 de la OIT. Lo anterior puede interpretar de esa forma, por cuanto se dispone:
“ Art.42 Obligaciones de los funcionarios
...d) Utilizar los bienes y facilidades patronales solo para los fines públicos que deben atender.” (El énfasis es nuestro)
7- CREACIÓN DE UNA JURISDICCIÓN DE EMPLEO PÚBLICO CON PRINCIPIOS CONTRARIOS A LOS DEL DERECHO LABORAL ( Artículo 102) a.- Es claro que existe una discrepancia en nuestro país, sobre lo que significa e implica el empleo público. Existen tesis, las cuales compartimos, que estiman que el empleo público implica la exclusión de diversos instrumentos y garantías laborales, sobre todo los colectivos (negociación colectiva, instrumentos de solución de conflictos), así como la exclusión de algunos principios que informan el Derecho Laboral, tales como el principio protector, principio de irrenunciabilidad de derechos, Principio Pro Operario o Pro Trabajador.
8.- Normas supletorias del Estatuto del Servicio Civil: El actual artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil, nos remite al Código de Trabajo como norma supletoria principal. Sin embargo en este Proyecto, dicho artículo es modificado de la siguiente forma: “
“ Artículo 114. Modificaciones al Estatuto de Servicio Civil. Se introducen al Estatuto de Servicio Civil las siguientes modificaciones:
d) En lo sucesivo el artículo 51 se leerá así:
Artículo 51.- Serán fuentes supletorias de este Estatuto las que regulen el empleo público, los principios generales aplicables al empleo público, las leyes de empleo con alcances explícitos generales y la normativa del empleo privado que sea compatible con los principios propios del empleo público”.
9.- FUNCIONARIOS DE CONFIANZA, Y EVENTUALES A PLAZO FIJO
Se establece que por vía reglamentaria se pueden establecer puestos de confianza de libre remoción. (art. 22). También otorga una amplia flexibilidad para que la administración contrate personas para la atención de necesidades temporales por un plazo no mayor a un año, con posibilidad de una sola prórroga, quienes serán de libre nombramiento y remoción (art. 25).
10.- SOBRE LOS SERVIDORES INTERINOS
El artículo 23 dispone que: “El nombramiento de servidores interinos solo procederá cuando se trate de ausencias temporales de titulares o mientras se realiza un concurso.
En ambos casos, salvo inopia, el interino se nombrará del Registro de Elegibles… La duración máxima del interinato será de 6 meses para servidores en plazas vacantes…”.
En primer término, tenemos que los interinatos no podrán durar más de 6 meses, sin embargo no se establece cuáles son las consecuencias para la persona interina, ni para la administración, en caso de que el nombramiento supere los seis meses, o en caso de que finalice el nombramiento de seis meses sin que se haya nombrado a la persona titular o no se haya sacado a concurso la plaza.
11.- AUMENTO DE PERÍODO DE PRUEBA
Se aumenta el período de prueba a seis meses, tanto para el nombramiento de ingreso en propiedad como para los ascensos (art. 40).
12.- RÉGIMEN DE SALARIOS Y LÍMITES EN LA CREACIÓN DE PLUSES
Conforme al artículo 66 del Proyecto, se establece que: “El salario total comprende el salario base, las anualidades, el aguinaldo y demás pluses salariales creados por ley o conforme a la ley.” Además se establece que:“No podrá crearse o aumentarse ningún beneficio salarial, ni disponerse acto alguno con consecuencias salariales, si no se
cuenta con el debido respaldo presupuestario, salvo el caso de reclamos procedentes.”
Este artículo resulta nefasto para todo proceso de negociación salarial, toda vez que a diferencia de lo que se aplica hoy día, en que para las negociaciones salariales, el Gobierno previamente lo que aporta es un estudio técnico de estado de impacto financiero, sin que ello afecte la obligación de incluir y reconocer en los presupuestos subsiguientes, el monto al que asciende el beneficio económico negociado; en este proyecto en cambio, se prohíbe cualquier negociación al respecto, si antes no se cuenta con el debido respaldo presupuestario, lo que implicaría la virtual imposibilidad de negociar salarialmente o de negociar pluses salariales que no hayan sido previamente presupuestados por la entidad.
13.- LIMITES A CUALQUIER FORMA DE NEGOCIACIÓN
El artículo 28 dispone “la naturaleza no contractual” de la relación de empleo público, y al efecto señala:
“Los elementos de la relación no serán objeto de pacto entre las partes, bajo ninguna modalidad contractual.”.
Lo anterior significa que no podrá ser sujeto de negociación, ningún elemento de la relación de empleo público, entre ellos la REMUNERACION o SALARIO.
Pero además excluye cualquier forma de negociación, incluida la negociación colectiva.
14.- LÍMITES A LOS AUMENTOS SALARIALES
El artículo 66 del proyecto de ley dispone que: “Cualquiera que fuere el sistema, semestralmente los salarios deberán reajustarse de acuerdo con el aumento por costo de vida, que disponga el Poder Ejecutivo.”
Lo dispuesto, prácticamente excluye la negociación salarial para los empleados públicos, que actualmente se discute y negocia en el seno de la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público, con lo cual se elimina también la posibilidad de discusión sobre la revisión
del esquema o parámetros que deben tomarse en cuenta para el aumento salarial semestral.
15.- SALARIO ÚNICO El artículo 67 dispone:
“El sistema podrá acordarse únicamente para los funcionarios de nuevo ingreso. Si se dispusiere para los funcionarios ya ingresados, ello solo podrá acordarse con la anuencia del funcionario”
Como vemos, se hace en primera instancia la salvedad que el establecimiento de un salario único, sería para los trabajadores de nuevo ingreso al empleo público. Pero a continuación señala que para “los funcionarios ya ingresados”, puede establecerse el salario único por acuerdo con la persona trabajadora, con la consiguiente indemnización, que conforme al artículo 64, se limita a 12 años de antigüedad.
16.- POTESTAD MODIFICADORA UNILATERAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO (IUS VARIANDI)
Regula el ius variandi (art. 31, 54 y 56, 57, 59), estableciéndose que:
“ Se reconoce como potestad patronal, la de introducir modificaciones necesarias a las condiciones de la relación, dentro de los términos de esta Ley.”
Esta potestad de modificación implica puntos de conflicto de conformidad con el (art. 56), ya que según este artículo, “Se declaran inmodificables el salario base y el derecho a anualidades por antigüedad, así como cualquier otro derecho o beneficio otorgado directamente por la ley vigente. En los casos de salario único, este será inmodificable.”
Una redacción de esta naturaleza, incluso puede afectar pluses salariales establecidos para los trabajadores vía negociación, como sería el caso para los servidores docentes, el Incentivo Didáctico, cuyo origen no deviene de la Ley sino de un Decreto Ejecutivo.
Además este artículo solo incorpora uno de los tres elementos que han sido
tradicionalmente aceptados por la doctrina laboral y la jurisprudencia ( El salario base), excluyendo la disminución salarial y la degradación profesional, por lo que claramente se aumenta la discrecionalidad administrativa para el ius variandi.
Si producto de la aplicación del Ius Variandi, el patrono público decide TRASLADAR O REUBICAR al servidor de su lugar de trabajo, dicha modificación se establece con perjuicio del trabajador, ya que se dispone que si tal traslado o reubicación le causa perjuicio al trabajador, éste puede renunciar con derecho al pago del auxilio de cesantía o bien optar por la impugnación de la medida. Como vemos se permiten los traslados y reubicaciones con perjuicio para la persona trabajadora, si por urgencia se requiere, lo que aumenta la discrecionalidad administrativa para ordenar este tipo de movimientos. (art. 57).
Igualmente se posibilita que mediante la figura de la REORGANIZACIÓN, ( artículo 59):
“Los patronos podrán acordar modificaciones organizativas, técnicamente fundadas. “ Si la reorganización conlleva supresión de puestos, los afectados deben ser reubicados dentro del mismo ente o en entes diferentes y si ello no es posible, serán cesados y serán, indemnizados a título de prestaciones legales, hasta un máximo de doce salarios.
Por su parte el artículo 59 dispone sobre la REUBICACION INTERPATRONAL, mediante la cual se autoriza que por acuerdo entre patronos públicos y con la anuencia del servidor, éste pueda ser reubicado indefinidamente en otro ente público. Y además se dispone que: “ La plaza correspondiente al ente transferente quedará automáticamente eliminada y no podrá ser repuesta.”
17.- NO RECONOCIMIENTO DE ANUALIDADES
Se dispone en el artículo 41 que: “ Se reputarán derechos de los funcionarios :
… b) El derecho a anualidades, a aguinaldo y a otros pluses salariales, conforme a la normativa aplicable, SIEMPRE Y CUANDO NO SE ESTABLECIERE UN SALARIO
ÚNICO. “ ( El énfasis es nuestro)
Recordemos que a la fecha la anualidad corresponde a un 1.96% del salario base, sin embargo con la propuesta que contiene esta Proyecto, con respecto a la implementación del Salario Único, en caso de aprobarse, se eliminaría este tipo de reconocimiento.
18.-TRABAJO A DOMICILIO
Permite el trabajo a domicilio, aunque no aborda los problemas típicos de este tipo de contratación: riesgos de trabajo, gastos relacionados con el trabajo, disponibilidad horaria, mecanismos de control telemático de la vida privada, etc. (art. 62).
19- RÉGIMEN SANCIONATORIO Sobre las faltas
El proyecto define en términos genéricos las faltas sancionables por incumplimiento de las obligaciones del servidor por acción u omisión (art. 69), las cuales luego califica de leves, graves y gravísimas (art. 72). Sin embargo, posteriormente y con una redacción poco técnica, se señala en el artículo 71, que se sancionarán disciplinaria y civilmente “… todas las que constituyan violación a esta Ley, a los principios y en general a la normativa que rige la administración del empleo”.
Llama poderosamente la atención el hecho de que no se tipifiquen las faltas leves, ni las gravísimas, lo cual deja en un estado de inseguridad e indefensión al funcionario.
20.- DEBIDO PROCESO
Como regla general se establece que los derechos y sus condiciones de trabajo solo pueden ser afectados siguiendo el debido proceso, pero en este Proyecto se establece la posibilidad de no seguir el debido proceso en casos de urgencia a juicio de la administración, según lo
dispone el art. 81:
“Debido Proceso:
Solo se podrán afectar los derechos de los servidores y las condiciones relevantes de la prestación de sus servicios previo el debido proceso.
Quedan a salvo los casos de manifiesta urgencia, excepción que no será aplicable a ningún caso de imposición de responsabilidades (El resaltado es nuestro)
21.- FORMAS DE FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE EMPLEO
Además del despido por justa causa, la reestructuración y la renuncia, incapacidad permanente sin poder ser reubicado en otro puesto (101) y jubilación, el proyecto establece (art. 101 inc b) ) que la relación de empleo público podrá terminar “ cuando el servidor se desempeñe en funciones que fueren legalmente suprimidas y no fuere posible su reubicación en otras diferentes” (caso típico de concesión o privatización de servicios), así como “En cualquier otro caso en que de hecho o jurídicamente la relación no pueda continuar” ( art.101 inc d); lo cual sin duda alguna abre un margen de discrecionalidad administrativa no existente hasta ahora.
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