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TRANS MIS IBILID AD DEL PERJ UIC IO MORAL COMO PERJUICIO INMAT ERIAL D ENTRO DE LA RES PONS ABILID AD DEL ESTADO
Presentado por: Ana Carolina Lineros Hernández Dirigido por: Felip e De Vivero Arcin iegas
2 TAB LA D E CONTENIDOS
Pg.
INTRODUCCION ……… 3
CAPÍT ULO I – Perjuicio moral como perjuicio inmaterial ………. 5
1.1. Generalidades ………. 5
1.2. Los Perjuicios Inmateriales ………. 7
1.3. El Perjuicio M oral ……….. 14
1.3.1. El p erjuicio moral por la muerte de p adres, esp osos, hijos, hermanos y comp añeros p ermanentes ………. 16
1.3.2. El p erjuicio moral en el caso de lesiones corp orales …………... 22
CAPÍT ULO II- La repara ción y valoración de los perjuicios inmateriales …….. 26
2.1. El p rincipio de rep aración integral del daño o restitu tio in intergum ... 32
2.2. La compensatio lucri cum damno ………. 35
CAPÍT ULO III- T ransmisibilidad mortis causa del perjuicio moral ………. 38
CONCLUS IÓN
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INTRODUCCION
La causación de p erjuicios a una p ersona como consecuen cia de la lesión a un b ien jurídicamente tutelado (daño antijurídico) le otorga el der echo a la rep aración. Es por esto que en desarrollo del artículo 90 de la Constitución el cu al ind ica qu e “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, los p rocesos de reparación d irecta dentro de lo contencioso administrativo tienen como fin último rep arar integralmente a las personas que se vieron afectadas p or la acción u omisión del Estado. Por tal, dentro de dichos procesos es p osible reclamar la ind emnización de los p erjuicios materiales –lucro cesante y daño emer gente- e inmateriales –p erjuicio mor al, daño a la v ida d e relación, daño estético- sufridos.
Esp ecíficamente el p erjuicio mor al se causa cuando se afecta la órbita p ersonal del sujeto, cuando la p ersona sufre dolor, an gustia, af licción y en gener al p adecimientos varios qu e se reflejan y comp ortan de manera diferente en cada cu al. En estos casos el derecho de daños lo reconoce como un p erjuicio autónomo e indemnizable y p or tal el juez contencioso d ebe ordenar su rep aración en los casos en los qu e se encu entre probado, p ues la víctima tiene derecho a una rep aración integral del perjuicio exp erimentado como consecuencia de daño antijurídico a ella p roducido.
Pues bien, es claro qu e la víctima tiene der echo a r eclamar la co mpensación del perjuicio moral sufrido, sin embar go ¿qué sucede en los casos en que la víctima fallece? Ni la doctrina, ni la jurisp rudencia son unánimes al resp ecto.
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En algunos casos se ha indicado que este p erjuicio si es transmisible a los hered eros de la víctima sosteniendo que el d erecho se concr eta en una p restación p ecuniaria que r ecae en el patrimonio del de cujus; que todos los derechos son transmisibles salvo excep ción legal (y en la legislación n acional no existe tal excep ción); que lo transmitido a los herederos no es el p erjuicio sino el der echo a la rep aración eminentemente p atrimonial, entre otros argu mentos.
Por otra p arte se sostiene que este tip o de p erjuicio es intransmisible en tanto se refiere a un derecho intuito p ersonae, a un p oder p ersonal intransmisib le; porque solo es p osible comp ensar el precio del dolor y sufrimiento a la víctima muerta; p orque la acción de rep aración de los p erjuicios morales debe ser inclu ido dentro del grup o de las acciones personalísimo.
Así, este trabajo tiene como objetivo d eterminar si el p erjuicio moral, co mo un perjuicio inmaterial es o no transmisible en los casos de Resp onsabilidad d el Estado.
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CAPÍTULO I PERJ UIC IO MORAL COMO PERJUICIO INMATERIAL
1.1. GEN ERALIDAD ES
La Doctrina y la jurisp rudencia h an sido resp onsables de otorgar al daño una clasif icación o división, dep endiendo de que forma las legislaciones consagr an el d año. La división tradicional y p rep onderante ha indicado que los p erjuicios se dividen en materiales y en el perjuicio moral, según indica la clasificación h echa p or el p rofesor Chap us1 la cu al se fundamenta en la ló gica en que el p rimero sop orta un detrimento econó mico y en que el segundo p osee una naturaleza no económica.
Para los M AZEAUD en el “daño material existe p erjuicio material, p ecuniario o patrimonial; en el segundo, perjuicio moral, extrap ecuniario o extrap atrimonial”2. La tendencia gen eral h a ido identificando al d año material con la lesión a un interés de carácter patrimonial, siendo este la utilidad que un sujeto determinado p uede derivar d e un bien material3, se refiere a la necesid ad económica qu e determinado bien imp lique p ara su titular, a cualquier bien resp ecto de cual se p ueda p redicar un a riqu eza material y que además sea idón eo para satisfacer una necesid ad económica. En contrap osición se encuentra el p erjuicio no p atrimonial, “aquel que se contrap one al p atrimonial”4, guardando estrecha relación con un interés de car ácter no p atrimonial, el cu al hace ref erencia a la
1 CHAPUS, René. Responsabilidad pública y responsabilidad p rivada. La in fluenci a recíproca de la jurisprudencia administrativa y judicial. París: Montchrestien. 1987. p. 408.
2 MAZEAUD, Henri. T ratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-America. 1963. p. 535.
3 DE CUPIS, Adriano. El daño. T eoría g eneral d e la responsabilidad Civil. T rad. De la s egunda edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martines, Barcelona: Bosch Casa Editorial. 1975. p. 315.
4 Ibídem.
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utilidad que el sujeto der iva y disfruta dir ectamente d e los b ienes de su personalid ad, no tasados de man era equivalente con su rep resentación económica, por lo que su lesión no imp lica af ectación d e un interés p atrimonial.
Por su p arte Henao5, nos advierte qu e en estricto sentido, la división debe r ealizarse a p artir de los concep tos de p erjuicio de orden material y p erjuicio de ord en no material, o lo que es lo mismo, p erjuicio in material, división ésta bien difer ente a la exp uesta p or la doctrina mundial, p articular mente p or el del italiano DE CUPIS.
Según el refer ido autor nacional, la clasificación tradicional en si misma considerada es defectuosa y debe ser revaluada p uesto que llev a a p ensar que todos los p erjuicios no materiales son perjuicios morales, olvidando que este tip o de daño es simp lemente una esp ecie del daño inmaterial y desconociendo de p aso la existencia de otras esp ecies de este tip o de perjuicios (Daño a la v ida de r elación, perjuicio estético, etc.).
El desarrollo de este trabajo aco gerá la clasificación dada por el Tratadista citado, bajo el sup uesto que los p erjuicios materiales son aquellos de los cuales se p uede p redicar una equivalencia directa con el valor dinero y los inmateriales no tienen esa correlación p or afectar bienes e intereses que per se rechazan tal intento pecuniario. Adicion almente, se utilizará la ló gica ind icad a p or el p rofesor Bénoit6, según la cual el daño es un hecho y el perjuicio los constituye el conjunto de los elementos que ap arecen como las diversas consecuencias que se derivan de ese hecho, el d año se constata, el p erjuicio es subjetivo apreciado p or la víctima; no obstante sean tratados en ocasiones como sinónimos.
5 HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis Comparativo de la Respons abilidad extracontractual del Estado en el derecho Colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.1998. p. 192.
6 Ibídem, p. 77.
7 1.2. LOS PERJ UIC IOS INMATERIALES
Sin duda alguna uno de los hitos que vale la pena resaltar referente a los p erjuicios de este tip o, es el Código Civil de Nap oleón de 1804, recordemos que el Código Francés se constituyó en el p unto de conver gencia entre los sistemas d e marcad a inf luencia d el derecho ger mánico y entre aquellos d e influ encia del derecho escrito, siendo un ejercicio de recop ilación d e normas, fuentes y p rincip ios realizado con alto contendido académico p or parte del Consejo de Estado Francés.
En efecto, el sistema francés fue construido sobre la p revalencia del daño p atrimonial, la imp ortancia dada a la prop iedad p or el derecho de esa nación, originó en princip io que el daño moral no fuera r econocido como ob jeto de resarcimiento bajo la p remisa que “el dolor y las lágrimas no se reparan”.
Precisamente, esa mixtura de comp onentes, permite precisar que la consagración del daño patrimonial p areció de may or imp ortancia que el daño inmaterial. En efecto, dada la fuerte y marcada influen cia que este trabajo francés tuvo sobre Don Andrés Bello, vemos en nuestro Código Civil, un claro lineamiento en la consagración de normas p ositivas al resp ecto, dadas enteramente en función del daño material o p atrimonial.
En los artículos 1613 a 16177 se consagra la ind emnización de p erjuicios materiales, claramente se observa como el legislador colombiano adop tó esa visión mediante el
7 Artículo 1613. Indemnización de perjuicios. La indemnización d e perjuicios comprend e el d año emergent e y lucro cesante, ya provenga d e no haberse cumplido la obligación, o de hab erse cumplido
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reconocimiento exp reso que la ind emnización de p erjuicios comp rende el daño emer gente y el lucro cesante.
Como se mencionó en letras p recedentes, el p erjuicio moral era d esconocido como institución con entidad p rop ia, siendo negado en numerosas ocasiones, así como los posibles casos en que podía p resentarse y la p rofundidad en que p odía manifestarse y sus comp onentes. El caso colombiano no constituy ó excep ción a la regla. Por eso conviene hacer un recuento histórico sobre el daño moral en Colombia a efectos de determinar claramente según su evolución, que se entiende hoy como p erjuicio mor al.
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley l a limita expres amente al daño emergente.
Artículo 1614. Daño emergente y lucro cesante. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene d e no haberse cumplido la obligación o de hab erse cumplido imperfectamente, o de haberse retard ado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuen cia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectament e, o retardado su cumplimiento.
Artículo 1615. Causación de perjuicios. Se debe l a indemnización de perjuicios d esde que el d eudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.
Artículo 1616. Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuenci a inmediata o direct a de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayo r o caso fortuito, no da lugar a indemnización de p erjuicios. Las estipulaciones de los contratantes pod rán modi ficar estas reglas.
Artículo 1617. Indemnización por mora en obligaciones de dinero. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1.) Se siguen debiendo los intereses conven cionales, si se ha pactado un interés sup erior al legal, o empiezan a deb erse los intereses l egales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fu erza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrient es en ciertos casos. El interés leg al se fija en s eis por ciento anu al.
2) El acreedor no tien e necesidad de justi ficar perjuicios cuando solo cob ra intereses; basta el hecho del retardo. 3.) Los intereses atrasados no p roducen interés. 4a) La regla anterior se aplica a toda esp ecie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
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En efecto, no fue sino h asta la década de 1920 qu e en Co lombia, con interesante protagonismo apareció en el ámbito jurídico el p erjuicio moral. Mediante dos decisiones jurisdiccionales, la Corte Sup rema de Justicia de Colomb ia r econoció de man era exp resa la existencia de éste “nuevo” rubro indemn izatorio. Resolviendo un r ecurso de casación con ponencia del doctor Tancredo Nanetti, el 21 de Julio de 1922, la sala de casación civil ante un caso en el cual al señor León Villaveces demandó a la ciudad de Bo gotá p ara que se le condenara a d evolver los restos de su señora esp osa, (Emilia Santamaría) los cuales sin autorización habían sido exhumados y dep ositados en una fosa común, además de rep arar los p erjuicios ocasionados al señor Villaveces.
Es p reciso recordar que el Tribunal Sup erior de Distrito Judicial, negó las sup licas de la demanda p or considerar que “si bien se habían lesionado los sentimientos y afectos del señor Villaveces, éste no había demostrado los p erjuicios patrimoniales deriv ados de esa lesión”8.
En esa oportunidad señaló la Sala de Casación Civ il:
“Tanto p uede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infiriéndo le ofensa en su honra o en su dign idad p ersonal o mo lestia p or obra de malicia o negligencia en el agente. En el caso que se estudia, al demandante Villaveces p or el sólo hecho de la extracción ind ebida de los restos de su esposa, que él tenia dep ositados en una bóveda de su p rop iedad, se le infirió por culpa de los emp leados del municip io un daño mor al que d ebe ser r ep arado, a la luz de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil...”9 . Concluy ó la Sala de
8 NAVIA ARROYO, Felipe. Estudio sobre el daño moral. Bogotá: Elocuencia. 1978. p 21.
9 CORT E SUPREMA DE JUST ICIA. Sala de Casación Civil, 21 de julio de 1922. M.P. Dr. T ancredo Nannetti. En: Gaceta Judicial, T omo XXIX No. 1515. p. 220.
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Casación sobre el artículo 2356: Este artículo extiende la r ep aración a todo daño inferido a una p ersona p or malicia o negligen cia de otra, de man era que no p uede limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, o sea en lo que mir a el derecho de p rop iedad resp ecto de los bienes p ecuniarios, ya que ese derecho es sólo parte del conjunto de los elementos que integran la p ersona humana”.
Los fundamentos de la Corte, bien p ueden resumirse en que los textos legales sobre los cuales la obligación resar citoria está construida no excluy en los daños inmateriales y que por tal debe ser rep arado, sin que el argumento de la imp osibilidad de la fijación del quantum de la indemnización sea suficiente p or si solo para logr ar la absolución d el demandado.
Sin duda algun a, en el derecho nacional, esta sentencia rep resenta vital imp ortancia p ara los estudiosos del derecho de daños; en efecto, no sólo el reconocimiento p or p rimera vez del perjuicio mor al, es una d e las bondades de este fallo. Encontramos aportes de igu al trascendencia en los siguientes términos, los cuales servirán para el análisis pretendido:
1. El fallo Villaveces no contemp ló distinciones sobre los rubros indemnizatorios, como aconteció tiempo desp ués con la ap arición del daño mor al ob jetivado y el d año mor al subjetivo.
2. El fallo Villaveces contempló la p osibilid ad de establecer el v alor de la indemnización por medio del dictamen p ericial, el cual deb e tener en cuenta la p osición de la víctima, su educación, la intensidad d el daño, determin ando el monto con base en la equid ad. Dando así un límite al arb itrio judicial qu e sobre la materia d ebe existir.
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Como se men cionó, la decisión r eseñada abrió las p uertas p ara la existencia d e una d ivisión y clasificación del p erjuicio moral. Influenciados p or la doctrina de Josserand y los hermanos M azeaud, los jur istas colomb ianos vin culados a la jurisdicción, emp ezaron a realizar diferen cias d entro del daño moral en si considerado, talv ez p roduciendo una confusión al respecto en la Jurisp rudencia nacional.
En p rimer lugar, p ara la Corte en la gen eralidad de los casos al p resentarse conjuntamente un p erjuicio material con un perjuicio moral, la reparación que se efectúe p or razón del daño material comp renderá a su vez, la rep aración p or daño moral. El único evento en que era consid erado de manera autónoma era cuando el p erjuicio moral fu ese consecuencia exclusiva d el d año, es decir, en el ev ento en el cual sólo se estuviera en presencia d e ese perjuicio en p articular10.
La anterior p osición, fue mod ificada en el año d e 1941 en los siguientes términos:
“No se puede en forma absoluta y general, como lo afir ma el recurr ente, haciendo r eferen cia a la sentencia d e la Sala d e Negocios Generales de la Corte, que cuando se ha evaluado el daño de carácter patrimonial, no cabe de acuerdo con p receptos de nuestra legislación, hacer ap reciación sep arada de los d años morales, p orque la indemnización comp ensatoria y diferen ciables p or su origen y su naturaleza, p ueden coexistir y dar lugar y base a la r ep aración separada por cada uno de los daños, el material y el qu e afecta d irectamente el patrimonio moral de algunos, de los elementos que legítimamente lo integr an (el honor, la reputación, las creencias, el pensamiento), p ero siemp re que hay base
10 CORT E SUPREMA DE JUST ICIA. Sala de Casación Civil, 12 de Marzo de 1937. En: Gaceta Judicial No.
1926. p. 368.
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p robatorias que sirvan p ara estructurar indep endientemente cada uno de estos detrimentos jurídicos”11.
Dicha discusión fue superada a p artir de las tres sentencias del 23 de abril de 1941, en las cuales se observa una clasif icación al resp ecto. Tal clasificación obedeció al ar gumento en el cual se deb e mir ar sobre que b ien de la p ersonalidad recae la lesión, de manera que se estará ante un p erjuicio moral objetivado cuando se af ecta o se lesiona un interés de carácter extrap atrimonial o inmaterial, que tiene rep ercusiones en el p atrimonio de la víctima gen erando un detrimento en él, co mo es el caso de lesiones físicas o estéticas.
Mientras que se estará en p resencia de un d año mor al subjetivo cu ando la lesión se cause a aquellos asp ectos sentimentales íntimos de un a p ersona y que af ectan intereses extrap atrimoniales o inmateriales, es el daño moral puro o conocido p or su aforismo latino como “pretium doloris”. Por su p arte, el daño moral subjetivo a su turno fue clasificado p or dichas sentencias en d año moral p ropiamente dicho si afecta dir ectamente su p siquis y en daño al patrimonio afectivo de la v íctima si el daño se p royecta sobre la vida social de la víctima o su vida d e relación.
Esta clasificación p erduró p or varios años dentro de la Jurisprudencia de la Corte Sup rema y del Consejo de Estado, p ero fue criticada recientemente en atención a que el perjuicio moral objetivado estrictamente h ablando, constituy e una especie de daño material12 en su modalid ad de lu cro cesante.
11 CORT E SUPREMA DE JUST ICIA. Sala de Casación Civil, 15 de Marzo de 1941. En: Gaceta Judicial No.
1966. p. 795.
12 CONSEJO DE EST ADO. Sentencia del 9 feb rero d e 1978, expediente número 1832. C.P. Dr. Jorge Valenci a Arango. Val e hacer esp ecial men ción sobre el salv amento de voto a la senten cia del Consejo de
13 Bien lo af irma el p rofesor NAVIA:
“Como es un hecho h istóricamente indiscutible que el con cepto de daño moral fue ideado con el fin de id entificar de manera exclusiv a, p adecimientos y dolores sufridos por la víctima como consecu encia de la lesión de der echos bien de naturaleza p atrimonial o extrap atrimonial, esp ecialmente desde luego, de estos últimos, como es el caso d e las lesiones f ísicas o de la mu erte de un p ariente”13
Tomamos la afirmación anterior p ara determinar que el p erjuicio moral adquiere entidad prima facie en los casos de lesion es corp orales y muerte de una p ersona. Como se ha visto, el tema del p erjuicio inmaterial estuvo siempre ligado al reconocimiento de un solo tip o, esto es, el p erjuicio o daño moral. Sin embar go, p odemos decir, como se dijo en el cap itulo referente a la tip ología d el p erjuicio que el perjuicio in material, es aquel que carece de naturaleza económica, o al menos una ap roximación p ecuniar ia que r epresente lo que signif ican p ara sus titulares, acorde con el profesor Henao, estamos en presencia de los bienes de la p ersonalidad.
Actualmente dentro de la jurisp rudencia nacional e internacional se reconoce la multip licidad de p erjuicios in materiales, dentro estos se encuentran el p erjuicio moral, daño a la vida de relación y el p erjuicio estético. El p rimero consiste en la congoja, sufrimiento, dolor que se gener an del daño; el segundo hace r eferen cia a “una mod ificación anormal d el
Estado del 9 de Feb rero de 1978, en el cu al el Consejero Lleras Pizarro, manifestó: todos los daños que puedan ev aluarse directam ente de modo racional son daños material es y por tanto no pueden con fundirs e con la conmoción emocion al o perturb ación psíquica que nuestra ley d enomina daño moral. La división entre morales objetivados y subjetivos es arbitraria, es decir, sin fundamento legal, fruto de la imaginación, fantasía jurídica, si es que el derecho admite fantasías.”
13 NAVIA, Op. cit., p. 42.
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curso de la existencia del d emand ante, en sus ocup aciones, en sus hábitos, o en sus proy ectos”14; el tercero hace refer encia al p erjuicio que “resulta del atentado infrin gido a la armonía física de la víctima” 15.Pues bien, aun cuando se refieren a la afectación de bienes inmateriales, es evidente que cada daño tiene su p ropia entidad y su reconocimiento tiende a comp ensar la af ectación a bienes de la p ersonalid ad difer entes.
1.3. PERJ UICIO MORAL
Exp licado sumariamente el p roceso de gestación de la institución y su diferencia con los demás p erjuicios in materiales, vale d ar algunas d efiniciones al resp ecto, advirtiendo qu e se parte desde la hegemonía que la historia juríd ica h a dado al perjuicio moral:
“El sentimiento dep resivo que domina a la p ersona al contemp lar su p ropia situación, de las personas de su afecto, amargura ante la p érdida de los seres queridos, por causa de sus sufrimientos físicos y morales, deriv ados de la invalid ez prop ia, de desfiguracion es físicas, de mer ma de las consider ación ajena”16.
“El que exp erimenta la prop ia víctima o b ien sus allegados, y a que afecta la esfera de lo p uramente subjetivo, el “acervo esp iritual de la p ersona”17.
“Los daños morales son esos dolor es, p adecimientos, etc., que p ueden p resentarse solamente como secuela de los daños inf ligidos a la p ersona. Que no son entonces daños p rop iamente dichos, y que p or otra p arte, constituy en un
14 CHAPUS, René., en HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis Comparativo de la Responsabilidad extracont ractu al del Estado en el derecho Colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.1998. p. 252
15 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 25 d e mayo de 2000, expediente núm ero 12550.
C. P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
16 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño Biológico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002.
p. 83.
17 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad Extracont ractu al de la Administración Pública.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2003. p. 638.
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sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función p rincip almente satisfactoria”18.
Como bien se pude interp retar, las anteriores definicion es aunque son dadas p or autores de diversas nacionalidad es y escuelas, muestran un elemento en común, según el cual daño moral es cualqu ier p erjuicio a la p ersona, que no p uede ser considerado como p atrimonial o material. Visto lo anterior, v eamos como h a sido el tratamiento del p erjuicio moral en Colombia.
Sobre dicho p erjuicio r ecientemente el Consejo de Estado ha manifestado:
“En relación con el p erjuicio moral ha reiterado la Sala que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de p rueba que p ara el efecto se allegu en al proceso p ueden demostrar su existencia p ero no una medida p atrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresp onde al juez tasar discrecionalmente la cu antía de su rep aración, teniendo en cu enta la graved ad del d año causado al demandante”19.
Es claro entonces, cual es la n aturaleza de este p erjuicio p ara dicha corp oración, dado que al no estar compuesto por la tan men cionad a equ ivalencia económica, su car ácter no p uede ser otro, sino el satisfactorio, el compensatorio. El M áximo Tribunal d e lo Contencioso Administrativo reconoce sin dificultad este tip o de p erjuicio en casos como los que a continuación se enun cian :
18 SCOGNAMIGLIO, Renato. El daño mo ral. Contribución a la teo ría del d año extracontractu al. trad. de Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1962. p. 46.
19 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia d el 20 de abril de 2005, exp ediente número 15.247.
C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
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1.3.1. El perjuicio moral por la muerte de padres, esposos, hijos, hermanos y compañeros permanentes.
Resp ecto de estos vínculos familiares la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha diseñado una p resunción de orden judicial p ara el reconocimiento de este tip o de p erjuicio.
Dadas las imp ortantes características del tema de la prueba, en p articular su indivisibilidad con el tema del p erjuicio moral consider ado en sí mismo, p ara los efectos de su desarrollo, se tratarán conjuntamente. Basada en la existencia de un a relación d e p arentesco cercano ( el indicio p rop iamente hablando), ap ortada la p rueba condu cente, se configura una presunción: el parentesco así p robado, p ermite asegurar que los familiares han sufrido perjuicio moral.
Sobre el p articular dijo el Consejo d e Estado:
“Al resp ecto, debe decirse que si b ien al jur isp rudencia de esta sala ha r ecurrido tradicionalmente a la elabor ación de p resunciones p ara efectos de la demostración del p erjuicio moral, en relación con los p arientes cercanos, es claro que aqu éllas se fundan en un hecho p robado, esto es, la relación de p arentesco, de man era que a p artir de ella , que constituy e el hecho indicador o el ind icio prop iamente dicho, según la def inición contenid a en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en las reglas d e la experien cia, se construye una presunción, que p ermite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia d e las relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente p or el daño causado a un p ariente, cuando este no se encuentra p robado por otros medios dentro del proceso. Y a tal ind icio p uede resultar suficiente para la demostración del p erjuicio moral sufrido, en la may or p arte de los casos; en otros, en cambio, p ueden existir elementos de convicción en el
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expediente que imp idan la ap licación llan a de la corresp ondiente regla d e la experien cia”20.
Tal p resunción, como se ve, ap lica p ara los p arientes más cercanos una vez se hay a constituido en debida forma la p rueba corresp ondiente. Al respecto conviene citar el siguiente p ronunciamiento:
“Debe reiterarse, en esta ocasión, lo exp resado p or esta Sala en varias op ortunidades, en el sentido de qu e la car ga de la prueba de este p erjuicio corresp onde siemp re a la p arte actora; no consagra la ley p resunciones de derecho o de hecho sobre su existencia. No obstante, ésta última, y aun la intensidad de dicho p erjuicio, p ueden ser establecidas mediante indicios, esto es, con fundamento en hechos debidamente acred itados, que p ermitan la inferencia de aqu éllas, aplicando las r eglas d e la exp erien cia. Es p or ello que se ha considerado, en mu chos casos, que la relación d e parentesco cercano p uede constituir un indicio suficiente de la existencia del p erjuicio moral sufrido por una p ersona, como consecuen cia de la muerte o el p adecimiento de otra. Y es que es lo corriente que los p adres, los hijos y los hermanos, se amen entre sí, y p or lo tanto, que sufran los unos con la desaparición o el sufrimiento de los otros; la intensidad del p erjuicio, que deber á ser valorada p or el juez para tasar su indemnización, dep enderá de la importancia o gravedad de la af ectación p adecida por la víctima directa del daño, y de la naturaleza de la relación existente entre las p ersonas de qu e se trate, determinada igualmente, p or lo general, p or el gr ado de consan guin idad; resulta ser lo común, en ef ecto, que el amor entre p adres e hijos sea más fuerte que el amor de los hermanos, por ejemp lo. Demostrada la r elación de parentesco cercano, entonces, p ueden construirse indicios, que deben ser valorados en conjunto, con las demás p ruebas que obren en el p roceso. Y en algunos casos, p odrán existir otros medios de convicción que lleven al juez al conven cimiento de qu e las reglas de la exp eriencia resultan mod ificadas, o incluso invertidas, en el caso concreto”21.
20 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 7 de febrero de 2002, expediente número 21.266.
C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández.
21 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentenci a del 19 de julio de 2001, expedi ente número 13.086 Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
18 En otra sentencia sobre el p articular se afirmó :
“Una vez acreditada la relación de p arentesco, la Sala ha establecido una p resunción de existencia del daño moral, resp ecto de los p arientes más p róximos del fallecido, como son los p adres, los cóny uges, los hijos, los hermanos y los abuelos, así como la necesidad de probar la ocurrencia del mismo, p ara los demás familiares, y en general, p ara aqu ellas p ersonas que experimenten dolor y aflicción, con motivo de la mu erte de la víctima22”.
Recientemente la jur isprudencia ha señalado:
“Para que hay a lugar a la rep aración del p erjuicio moral basta acreditar su existencia. Corresp onde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al d emand ante. La magnitud del dolor p uede ser apreciada p or sus manifestaciones externas y por esto se admite p ara su demostración cualqu ier tipo de prueba. No obstante, p ara garantizar el derecho a la igu aldad d e los demandantes, la Sala ha fijado unos topes máximos. En relación con los p adres, hijos, cóny uge y hermanos de la víctima, jurisp rudencialmente se deduce la existencia del daño mor al que les p roduce su muerte, p ara la cual basta acreditar el p arentesco23.”
Es op ortuno mencionar en este p unto que resp ecto de las violaciones a los derechos humanos, dada la magnitud del d año, así como del hecho que lo conforma, los p erjuicios morales también se p resumen del circulo f amiliar cercano de la v íctima, tal p resunción se observa tanto en el marco del derecho interno, como en el marco del der echo internacion al particularmente en el camp o de acción de la Corte Interamer icana d e Derechos Humanos:
22 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 23 de agosto de 2001, expediente número 13.745.
C. P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
23 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 12 de febrero de 2004, expediente número 14955.
C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
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“Resp ecto al daño moral sufrido co mo consecu encia de la vu lneración a derechos humanos, la Corte Interamericana de Der echos Humanos h a sostenido que dicho daño se p resume, dada la naturaleza misma de las violacion es, así como el hecho de qu e es p rop io de la naturaleza humana qu e toda p ersona sometida a agresiones y vejámenes experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido también, qu e en la medida en que las víctimas hay an sufrido, sufrirán también sus familiares, de allí qu e la gr avedad e intensidad del sufrimiento causado a las víctimas, constituy en criterios determinantes p ara valorar el p erjuicio sufrido por aquellos. En el p resente caso, si se tiene en cuenta que Gustavo Camp os Guevara fue detenido arbitrariamente y sometido a desap arición forzada, según se concluy ó en el citado Informe de la Comisión Interamericana d e Derechos Humanos. Así las cosas, el vín culo f amiliar existente entre la víctima y los demandantes, su conviv encia bajo el mismo techo, así como la naturaleza y connotaciones p articulares que comportan los delitos de qu e fue víctima Gustavo Campos Guevara, conducen a la convicción de que los demandantes tuvieron que sufrir un padecimiento moral intenso con la detención y p osterior desap arecimiento de su cuñado y tío, padecimiento que no se limita al momento en que se p rodujo la desap arición de Camp os Guevara, sino que p ermanecer á mientras ésta subsista 24.
Por otra p arte, es también indemnizable b ajo esta modalidad, la muerte de un cóny uge25o comp añera p ermanente, resp ecto de éste último ev ento en cuanto a su p rueba ha dicho la Jurisp rudencia:
“En relación con Olga Lucía Cataño, qu ien se af irmó en la demanda como comp añera p ermanente, d ebe tenerse en cu enta que la ley vigente p ara el momento en qu e se p resentó la demanda, ley 54 del 28 de diciembr e 1990, d ice lo sigu iente resp ecto a la existencia de unión marital d e hecho : “ARTÍCULO 4º.
La existencia d e la unión marital de h echo se establecer á p or los med ios ordinarios de p rueba, consagrados en el Código de Proced imiento Civil y será
24 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia d el 7 de feb rero de 2002, expedient e número 21226.
C. P. Dr. Alier Hernández Enríquez.
25 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 28 de noviembre de 1994, expediente número 9955. C.P. Dr. Daniel Suárez Hern ández.
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de conocimiento de los jueces de familia, en p rimera instancia”. Por lo tanto la calid ad de co mpañera se p uede acred itar por cualquiera d e los med ios ordinarios de p rueba p revistos en el artículo 175 Cód igo de Procedimiento Civil entre los cuales están, entre otros, los testimonios. De las declar aciones testimoniales confirman qu e la señora Olga Castaño y el señor Wilson Castañeda convivieron como comp añeros p ermanentes desde año y med io antes de que fuera r ecluido y que también durante el tiemp o en que el mismo señor Reinosa estuvo interno, hasta que falleció26.”
En el p arecer del Consejo, los comp añeros p ermanentes son objeto de igual tutela jurídica, y p or tal el reconocimiento de su p erjuicio moral no merece negación, deb ido a que dicha protección p roviene de la misma constitución:
“Debe tenerse en cuenta que si la Constitución Política de 1991 ampara, en el artículo 5°, la familia como institución básica de la socied ad y resalta, en el artículo 42, que la familia es el núcleo fund amental d e la sociedad, la cu al se constituy e p or vínculos naturales o jurídicos, p or la decisión libr e de un hombr e y una mujer de contraer matrimonio o p or la voluntad resp onsable de conformarla, resulta suficiente p ara acreditar el dolor la p rueba de la condición de comp añera p ermanente, como la de calid ad de cóny uge es adecuad a p ara p robar dicho dolor27.”
Ahora bien, según Saavedra28, resp ecto de los her manos la Jurisp rudencia Administrativa ha sido camb iante. Dicho autor anota que en un princip io era necesario d emostrar la relación de afecto o convivencia que p ermitiera al juez deducir la existencia del agr avio moral, posteriormente tal reconocimiento se base en la relación de consan gu inidad, es decir, sólo p or ser hermano, se p resumía que se sufría perjuicio moral. Con cluy e p or
26 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2002, expediente número 13818. C. P. Dra., María Elena Giraldo.
27 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. . Sentencia d el 19 d e julio de 2001, expedient e número C. P.
Dr. Alier Hernández Enríquez.
28 SAAVEDRA, Op. cit., p. 643 y 644.
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advertir que la tendencia reciente ap unta a que dicha presunción sólo abarca a los hermanos menores de la víctima.
Conservando ésta tendencia, se observa qu e la jurisp rudencia d el Consejo de Estado, reconoce así mismo p erjuicios mor ales d e los abuelos resp ecto de sus nietos29, como se vio anteriormente también se recono ce a los sobrinos, inclusive a los yernos o nueras, y aún más, siemp re que p ueda p robarse de manera efectiva, se p odrá p redicar p erjuicio moral de personas que no p erteneciendo al circulo familiar, comp ortan lasos de amistad cercanos y sentimentales con la v íctima y que bien p odrían p ersegu ir la rep aración de su p erjuicio.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que en el caso de mu erte de dos o más seres queridos el p erjuicio moral adquier e una magnitud may or a la normal siendo más intenso para el perjudicado lo que necesariamente aumenta en monto de la rep aración. En su momento dijo el M áximo Tribunal de lo Admin istrativo:
“Encuentra la Sala que en el caso se p resenta la p articularidad de que la madr e y hermanas de los señores Reinosa Castañeda sufren p or las muertes de ellos un solo dolor, p ero la intensidad es may or debido a la muerte de dos h ijos y de dos hermanos, resp ectivamente. Pero la intensidad no p uede decirse que es matemática p ues la exp eriencia humana enseñ a que el hombre tiene cap acidad de asumir dolor es de p érdida de af ecto y que sólo en estados comp robados de enfermed ad grave o de d ebilidad manifiesta, que no fueron p robados exhaustivamente, no los puede sop ortar30.”
29 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente número 9169. C. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
30 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2002, expediente número 13818. C. P Dra. María Elena Giraldo.
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1.3.2. El perjuicio moral en el caso de lesiones corporales.
Por otro lado, ha sido reconocido por la doctrina y la jurisp rudencia que las lesiones corp orales dan origen al p erjuicio moral como consecu encia del malestar y p adecimiento que la víctima exp erimenta con ocasión de dicha afección. Gener almente en estos casos se está en p resencia d e accid entes de tránsito en el cual, co mo se d ijo, se recono ce la resp ectiva compensación p or el do lor y los sufrimientos derivados d e tales eventos y p or el malestar de carácter p síquico sufrido.
En efecto, el Consejo de Estado Colombiano, ha reconocido tal p erjuicio en casos como el de un soldado que p erdió una de sus manos con ocasión de la manipulación de un a gran ada en mal estado31, en este caso además de los obv ios p erjuicios mor ales p or la p érdida d e uno de los miembros más imp ortantes p ara el ser humano, el Consejo de Estado reconoció esa modalid ad de p erjuicio moral a los familiares de la víctima bajo el entendido que para este caso es necesario que se demuestren dos hechos: la lesión grave y el p arentesco o vínculo de afecto; de la prueba de estos dos hechos se infiere judicialmente el do lor moral.
El M áximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha catalo gado las lesiones corp orales según su intensidad, d e tal forma, se distingu en en la Jurisp rudencia de ésta Corp oración, lesiones de car ácter leve y de carácter gr ave p ara el recono cimiento del perjuicio moral; en conocimiento de un caso en el cual a una mujer se le perforó el útero siendo necesar io p osteriormente extraérselo, manif estó el Consejo de Estado:
31 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Senten cia d el 2 de mayo de 2002, expedient e número 13477.
C.P. María Elena Giraldo Gómez.
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“Tratándose de lesiones físicas ha diferenciado, en materia p robatoria, las graves de las leves. En el p rimer caso, lesiones graves, ha sostenido: - resp ecto a la víctima, que con la demostración del d año antijuríd ico p or lesión grave tiene derecho a la indemnización de p erjuicio mor al. - en lo que atañe con las víctimas ind irectas - en este caso, co mp añeros e hijos - tienen derecho a la indemnización del p erjuicio causado p or lesión grave de su p ariente siemp re y cuando demu estren, en primer término, la lesión grav e y , en segundo lu gar, el p arentesco. La jurisp rudencia infiere de estos dos hechos, demostrados p lenamente, que los actores p adecieron dolor moral. En el segundo caso, es decir indemnización p or p erjuicios morales ocasion ados p or lesiones “leves”, deben distingu irse las siguientes situaciones: - para la víctima directa: un a vez p rueba el daño antijurídico p or lesión leve, es claro, que tien e der echo a la indemnización p or p erjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesión física así sea leve, quien la sop orta padece con ella; p ero - p ara las víctima ind irectas - co mo en este caso damnificado – es necesario demostrar la lesión leve, el vín culo de afecto (que se es damnificado) y además que aquella lesión les p rodujo dolor moral; en este tip o de lesión, la jurisp rudencia no infiere p adecimiento moral de los dos hechos p rimeramente men cionados. Como en este caso se demostraron los sup uestos de hecho relativos a la p rocedencia de indemnización de p erjuicios morales p or lesiones físicas graves de p arientes etc. habrá lu gar a condenar a indemnizarlos32.
Como p uede verse, debe notarse que el reconocimiento de este tip o de p erjuicios dep enderá en may or medida del desp liegue p robatorio de la p arte actora y no en el p erjuicio o lesión considerada en sí misma, var iando de esta forma el establecimiento p ara los sup uestos de hecho de cada caso de la p resunción referida anteriormente.
Visto lo anterior, vale p reguntarse p ara el Consejo d e Estado ¿Que determin a que una lesión sea leve o grav e?, acaso ¿maneja el mismo criterio p ara determinar la ap licación de la p resunción del p erjuicio moral? En una sentencia el Consejo de Estado p rop orcionó la
32 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera Sentencia del 18 de octubre de 2002, expediente número 11984.
C. P Dra. María Elena Giraldo.
24
línea divisoria entre lo que es considerado como lesión grav e y leve: “La jurisprudencia sobre el daño moral por lesiones ha d iferenciado las graves d e las leves, p orque las primeras sí p onen en peligro la existencia o la vida. Claro está, determinar que clase de lesión es leve o grav e, dep enderá d e cad a caso en p articular, atendiendo a las consecuen cias que el hecho dañino tenga sobre el afectado o víctima, y a que de la amp litud con la cual se determina lo anterior en el seno del Consejo, se der iva la op ortunidad en dicha interp retación33.
Pero los sufrimientos derivados de accidentes, o aquellos deriv ados de lesiones sean leves o grav es, no son exclusivos p ara que se gener e el r econocimiento del perjuicio moral, no d ebe por tanto confundirse la gén esis del pretium doloris, bien p uede gen erarse en el sufrimiento derivado de la muerte de las p ersonas, de las lesiones corp orales y el p adecimiento o malestar p síquico que ellas ocasionan; además de las anteriores hip ótesis, la “mera angustia”, el sentimiento de zozobra, el “susto”, la sensación de inseguridad, tamb ién pueden, sin necesidad de lesion es o muerte, configurar la co mp ensación de este tip o de perjuicio sin p erjuicio de las resp ectivas consecu encias de carácter p atrimonial d el h echo dañino34, (daño emer gente o lucro cesante) y de las corresp ondientes indemnizacion es del
33 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 9 de agosto de 2001, exp ediente núm ero 12998.
C. P. Dra. María Elena Giraldo.
34 Los Profeso res HENAO y SAAVE DRA, nos proporcionan unos ejemplos de la afi rmación hech a con anterioridad. En primer lugar, el caso del do ctor Samuel Buitrago, quien estuvo presente du rante l a toma del Palacio de Justicia, bajo el supuesto que “ el actor su frió aflicción moral en la m edida que estuvo sometido al miedo, zozobra y tristeza mientras se produjo su liberación” (Senten cia del 4 de Abril de 1997, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp: 12007). Por otro lado, el caso de unos familiares que sufrieron “el susto” al ver atropellar a un familiar p ero no qu edaron secuelas sobre la ví ctima (Sentenci a del 18 de Febrero de 1992, Consejero Ponente Dr. Jaime Valencia Arango, Exp 3229). Así mismo, podemos citar el caso de una persona qu e bajo el temor de padecer un daño, debido a un ataque injusto por parte del Ejercito Nacional, sufrió perjuicio moral, en el sentir del Consejo de Estado: “ En cuanto a la reparación de los
25
Sistema General de Segur idad So cial en Pensiones que p uede generarse con ocasión de un daño de estas características.
perjuicios que se afirma su frió John Jairo Capera al ser atacado injustamente junto con su herm ano por parte del Ejército, se considera que hay lugar a reparación, pues a pesar de que no su frió ninguna lesión física ni se demostró que se hayan afectado sus condiciones síquicas o emocionales sí su frió un perjuicio moral derivado del temor de p adecer un d año, que no estab a obligado a sopo rtar, el cu al revistió gravedad, pues sólo el azar impidió que éste perdiera la vida, como le sucedió a su hermano, mientras los militares del disparaban sin ninguna justificación.” (Sentencia del 10 d e Mayo de 2001, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, Exp:
13475). Del mismo modo, podemos citar que en s entencia del 28 d e julio de 1987, exp ediente: 4983, el Consejo de Estado condenó a la Nación por los p erjuicios su fridos po r los demand antes como consecuen cia del impacto emocional que padecieron durante un operativo militar.
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CAPÍTULO II LA REPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS PERJUICIOS INMAT ERIALES
La rep aración y valoración de todos los p erjuicios (tanto materiales como inmateriales) debe atender a lo ordenado p or el artículo 16 de la Ley 446 de 199835:
“Dentro de cualquier p roceso que se surta ante la Administración d e Justicia, la valoración de daños irro gados a las p ersonas y a las cosas, atenderá los p rincip ios de rep aración integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Razón por la cual, el juez en el momento de fallar deb e atender a la equid ad y a la rep aración integral en el momento de valorarlos. En materia de de p erjuicios materiales la cuestión es p acífica p uesto que es posible tasar y evaluar los perjuicios en términos económicos. Sin emb argo, en lo que resp ecta a los p erjuicios inmateriales el tema de la rep aración y valoración p resentan una dif icultad. Esta p roviene de la discusión en la cu al la doctrina y la jurisp rudencia se han p reguntado el como rep arar un p erjuicio qu e ha afectado a esos bienes que se en cuentran ajenos a la ló gica de la equ ivalencia económica p or carecer precisamente de una valoración exp resados en dinero.
Por eso para los p erjuicios catalo gados como in materiales, sin imp ortar la tip ología que sea aco gida, d ebe h ablarse en estricto sentido de comp ensación. Esto es, el d e p rop orcionar a la víctima del d año en términos mon etarios en gener al, un equiv alente qu e de una for ma satisfaga su dolor, que “comp ense” el perjuicio o casionado.
35 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 446 de 1998. Por la cu al se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas d el Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de l a Ley 23 de 1991 y d el Decreto 2279 d e 1989, se modifican y expiden normas d el Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre des congestión, eficien cia y acceso a la justicia. En: Diario oficial No. 43.335, de 8 de julio de 1998.
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Precisamente, la rep aración de los p erjuicios que af ectan los intereses de carácter inmaterial no busca que la víctima qu ede materialmente indemne, p or el contrario, busca mitigar la pena, hacerla llevader a y que ese sufrimiento sea sentido en las mejores condiciones posibles. Nunca en el caso de estos perjuicios, la situación previa de la v íctima podrá ser igu al. No se trata p ues, de monetarizar las lágrimas, el dolor, el sufrimiento, la pena, las frustraciones, ni de castigar al resp onsable, se trata de generar en la víctima una sensación de alivio, d e disminuir su malestar, su in comodid ad. Es entonces un equiv alente comp ensatorio.
Como bien lo señ ala Alessandri36 la reparación es equivalente cuando ante la imp osibilidad de hacer desap arecer el daño, sólo p rocura a la víctima una comp ensación del mismo, bien por que sea materialmente irreparable o p or que exp resamente existe norma legal que así lo consagr e.
La compensación p or lo gen eral, consiste en una cantidad de d inero, es su forma normal, ha sido y seguramente seguir á siendo la p retensión de los demandantes y el comp onente indemnizatorio de los fallos del Consejo de Estado. La anterior afirmación no signif ica que hoy en día la comp ensación en d inero sea el ún ico medio existente p ara tal fin, en efecto afirma Alessandri: “La v íctima p uede p edir el equivalente que más le conven ga. Puede también acu mularse dos o más equivalentes, siempre que no p rocuren una reparación sup erior al daño causado37.
36 ALESSANDRI, Op. cit., p. 533.
37 Ibídem, p. 535.
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Por la dificultad en este tip o de rep araciones, el juez ha sido el encargado de establecer las reglas y criterios p ara acercarse a una ad ecuada forma de r ep aración, en efecto, el arbitrio judicial se ha consolidado como el instrumento que pacíficamente ha venido tomando toda la imp ortancia para la aplicación de la rep aración.
Ahora bien, el Consejo de Estado en cuanto a la rep aración de este tip o de daños ha tenido varios criterios cuantitativos para delimitar su decisión en buena causa. En un a p rimera etap a, comp rendida p or las vigencias de los Códigos Penales de 1936 y 1980, la jurisp rudencia asumió criterios cuantitativos p or lo general máximos, al mo mento de rep arar el daño mor al.
En el p eriodo del Código de 1936, una década p osterior al Fallo Villav eces, se estableció un top e monetario p ara los daños morales, en el cual el juez p odía oscilar a efectos de señalar la cuantía de la indemnización, el tope era el establecido por el Código Penal de 1936 el cual en su artículo 95 d isp onía: “Cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el d año moral ocasionado p or el delito, p odrá fijar el ju ez prudencialmente la indemnización qu e corresp onda al ofend ido hasta $ 2.000”.
La jur isdicción ordinar ia asumió qu e dicho límite er a de ob ligatorio cump limiento y que no podía ser rebasado p or ser señalado directamente p or la ley obedeciendo a la lógica que en él se entendían in cluidos todos los daños “extrap atrimoniales” que produjera el d elito o el daño, adicionalmente se p recisó, que dicho límite debía ser ap licado igu almente p or los jueces civiles y por los jueces admin istrativos.
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Entrada la década d e los och enta, con la exp edición de un nu evo Código Pen al, tal límite fue modificado p or el valor del oro en gr amos. Bien nos exp lica este camb io el do ctor Navia38:
“El artículo 106 del Código Penal de 1980 sienta, en su inciso 1º, una regla similar a la del artícu lo 95 del Código Pen al d e 1936, con la d iferencia de qu e el top e de la indemnización por daño moral se fija en gramos oro, concretamente en 1000 gr amos oro...Al acoger la alternativa de la corr ección monetaria p or laque había op tado el Consejo de Estado dos años antes, sus miembros buscaron, exclusivamente, restablecer el valor real, en p oder adquisitivo, de los $2.000 d e 1936, empleando el mismo razonamiento emp leado p or esa alta corp oración de justicia, a saber : si en esa época con $ 2.000 se adqu irían 1.000 gramos oro, el valor del top e debía ser fijado en esta mercancía, con el fin d e escap ar de la devaluación de la moneda.”
Adicionalmente, el artículo 106 del Código Penal de 1980, estableció que además del tope mencion ado, el juez p ara determin ar la cuantía de la rep aración debía de tener en cuenta las modalid ades de la infr acción, la naturaleza de la conducta, las cond icion es de la p ersona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agrav io sufrido.
La doctrina terminó por conclu ir, que tal d isp osición al señalar todos los factores involucrados en el hecho se p rop orcionaba al juez algunos criterios p ara fallar en equ idad, ya que no se trataba de imp oner una p ena p rivada, teniendo qu e atender p rincip almente a la persona de la víctima. Fijado el top e en 1.000 gramos oro, el Consejo de Estado señalando que la nor ma del Código Penal estudiada era una nor ma d e car ácter gener al en atención a lo que busca es la indemnización p lena de p erjuicios39, adop tó el límite como suy o,
38 NAVIA, Op. cit., p. 57.
39 Como lo señala Navia, la jurisdicción civil había asumido posición contraria fijando sus propios límites en pesos a la reparación para este tipo de daños, lo cual abrió el espectro para tratamientos di ferentes en cada una de las jurisdicciones afectando ex clusivamente al trato igual de las víctimas de una y otra.
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reconociendo de manera op ortuna 1000 gramos oro para el perjuicio moral, vale decir, que rechazando el límite de los dos mil p esos y reservándose el derecho de actualizar esa suma teniendo en cuenta el hecho notorio de la p érdida del valor adquisitivo de la moned a.
De esa for ma, el M áximo Tribunal d e lo Contencioso Administrativo, fue r ep arando con base en el valor d el gramo oro, en los casos de muerte de p adres, hijos, cóny uge o comp añera p ermanente al top e máximo, qu ebrando este límite atendiendo a casos esp eciales y a que p or ser dos las p ersonas muertas o por afectar el daño la vida de menores de edad. Para el caso de abuelos y hermanos, al top e en su mitad y p ara el caso de tíos y sobrinos y demás afectados, al top e en su cuarto.
Una segunda etap a de este p roceso de identificación del medio adecu ado para concretar la rep aración del perjuicio inmaterial, la abre la sentencia del 6 de sep tiembre d e 200140, enmarcada dentro del ámbito de exp edición de la Ley 599 de 2000, o Código Penal. En tal sentencia, como es sabido, se abandonó el criterio del gr amo oro para la liquidación del perjuicio inmaterial. Dijo el Consejo de Estado:
“Considera esta Sala que deb e abandonarse el cr iterio adop tado p or ella desde 1978, conforme al cu al, para ef ectos de la indemn ización del p erjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al resp ecto, traía el Cód igo Penal. Como ha qued ado demostrado, razones de orden juríd ico, ap oy adas igualmente en fundamentos de orden p ráctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se af irma, entonces, la indep endencia del juez contencioso administrativo p ara fijar, en cada caso, con sustento en las p ruebas del p roceso y según su p rudente juicio, el valor d e la indemnización del p erjuicio moral. Lo anterior se exp resa sin perjuicio d e que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jur isp rudencia en este asp ecto, esta Corp oración establezca
40 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentenci a del 6 d e septiemb re d e 2001, expedient es números 13232- 15646. C. P. Dr. Alier Hernández Enríqu ez.
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p autas que sirvan de referencia a los juzgadores de inf erior jerarquía, cuyos fallos, sin embar go, en cuanto tasen la indemn ización del perjuicio alud ido, sólo p odrán ser revisados p or la instancia superior dentro del mar co de sus comp etencias, dada la inexistencia de una nor ma p revista en ley o reglamento que p ueda considerarse de ob ligatoria aplicación en la materia”.
Frente al nuevo sistema de liquidación y base para la rep aración p untualizó el Consejo:
“Establecido, p or lo demás, el carácter inadecuado del recurso al p recio del oro, la Sala fijará el qu antum de las resp ectivas condenas, en mon eda legal colombiana, de conformid ad con lo d isp uesto en el artículo 178 del Cód igo Contencioso Administrativo. Considerando qu e el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de p recios al consumidor, se consid era que el v alor del p erjuicio moral, en los casos en que éste cobre su may or intensidad, p uede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la f echa de esta sentencia corresp onde a veintiocho millones seiscientos mil p esos ($28.600.000.oo), cantidad que servirá de dir ectriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción41”.
El Consejero Ponente concluy e p or afirmar, basado en una interp retación sistemática de la norma en mención, qu e sólo es ap licab le p ara los casos de los perjuicios no valor ables pecuniariamente, incluidos tanto los materiales como los inmateriales cuando no exista prueba de su cuantía dentro del p roceso. Lo anterior se deriva del razonamiento efectuado sobre ese límite, y a que al señalar un top e inclusive ap licable a casos en los cuales se tiene prueba de la cuantía del daño y que es sup erior, desconoce los p rincip ios de equidad y de rep aración integral, p roduciendo decisiones injustas, lo cual es totalmente ajeno a los fines de la institución de la resp onsabilidad.
Al ser una institución de eminente desarrollo jurisp rudencial, su fundamento y lógica ha tenido fuente y fundamento en v arios princip ios de d erecho ap licab les a la materia. En aras
41 Ibídem.
32
de logr ar una adecuada solu ción a cada caso en p articular el Consejo de Estado ha venido creando un a teoría p aralela a la d el p erjuicio inmaterial, p recisamente cuy o objeto princip al son estos p rincipios.
Se esta haciendo r eferencia a dos p rincip ios que en con creto se convierten en guía y ap oy o al fallador al momento de p roferir su sentencia: el p rincip io de la restitutio in integru m y la comp ensatio lucri cum damno. Entonces se p rocederá a r ealizar una breve ap roximación al tema:
2.1. El principio de reparación integral del daño o restitutio in integrum
Este p rincip io encuentra su fundamento en una nor ma de car ácter legal. El artículo 16 de la Ley 446 de 199842 consagr a:
“Artículo 16. Valoración de los Daños. Dentro de cualquier p roceso que se surta ante la Admin istración de Justicia, la valoración de d años irrogados a las p ersonas y a las cosas, atenderá los p rincipios de rep aración integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Con este artículo se p ositivizó el p rincip io “se debe rep arar el d año, sólo el d año y nada más que el daño”, frente a dicho p ostulado el Consejo de Estado ha dicho: “La reparación del daño d ebe dejar indemne a la p ersona, esto es, como si el daño no hub iera o currido, o al menos, en la situación más p róxima a la qu e existía antes del evento. Dicho d e otra man era,
42 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 446 de 1998. Por la cu al se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas d el Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de l a Ley 23 de 1991 y d el Decreto 2279 d e 1989, se modifican y expiden normas d el Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre des congestión, eficien cia y acceso a la justicia. En: Diario oficial No. 43.335, de 8 de julio de 1998.
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se p uede afirmar qu e se debe indemn izar el d año, sólo el d año y nada más que el d año, p ero todo el daño43”
El p rincip io de rep aración integr al es un sup uesto de coherencia ló gico y emp írico, p ues si la rep aración no co incid e con el p erjuicio ni con sus consecuen cias, se estaría desp rotegiendo a la víctima del daño. Adicionalmente, la reparación integr al debe ser vista como regulador a de esos mismos efectos, es decir, que no sea sup erior y a que estaría en el ámbito del enriquecimiento sin causa de la víctima, y p or otro lado que no sea inferior, estando en está hip ótesis frente a un emp obrecimiento sin causa d e la v íctima.
En efecto, la rep aración integral conlleva imp lícitamente el con cep to del derecho a la rep aración o el derecho al resarcimiento. La r ep aración h a sido descrita con el p ropósito de aliviar el sufrimiento de las víctimas y hacer justicia eliminando o comp ensando hasta lo posible las consecuencias del acto injusto, es p or tanto un derecho que nace para las víctimas y que se con creta con la p osibilid ad de acceder a la jurisdicción p ara hacerlo efectivo, sin el alcance de este derecho, la resp onsabilidad sería una figur a en d esuso, sin fundamento y desconociendo que está instituida en favor de todos y cada uno de los afectados.
Sin dud a alguna, uno de los princip ales p roblemas que tien e el princip io exp licado no obstante p retende p rop orcionar de reglas objetivas al juez p ara fallar, es que p recisamente está cargado de un comp onente subjetivo. Como lo señala Henao44 la indemnización p lena
43 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentencia del 6 d e septiembre de 2001, expedi ente número 12474. C. P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
44 HENAO, Op. cit., p. 50.
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del daño siemp re comprende un elemento subjetivo en cuanto a que las partes dentro del proceso y el juez tendrán a su juicio concep ciones diferentes de lo que debe ser entendido como tal, con base en lo anterior, es en las sentencias dond e realmente se d ejar á indicado la entidad del d año y su magnitud, y a que depende de la valoración realizada p or el ju ez enmarcada d entro de un enorme esfuerzo p ara no desatender los parámetros de justicia y equidad que rod ean a la actividad jud icial.
Es que la equidad es un comp onente, junto con la solidarid ad, del p rincip io de la r eparación integral, se constituy e como un criterio cuantificador del p erjuicio y a la vez como fundamentador de la reparación. El p rincip io de la reparación integral regula las decisiones de la jur isdicción contenciosa administrativa, es vinculante no sólo p ara ellas sino p ara la totalidad de las jur isdicciones, es sin duda un princip io que r ige y fundamenta a la actividad judicial:
“Parece evidente, entonces, que la norma citada falla en su emp eño de establecer un mecan ismo legítimo p ara la rep aración del daño, y p ara esclarecer su sentido, se requerirá, en todo caso, de un imp ortante esfuerzo interp retativo p or p arte de los jueces que resultan dir ectamente obligados a ap licarla. En cuanto a la jurisdicción contencioso admin istrativa, ha quedado clar a su sujeción d irecta al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo exp resado, hace no sólo innecesario, sino imp rocedente, el recurso a la analo gía, p ara aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir asp ectos relativos a la valoración del daño moral45.
Es p ues el p rincip io vertical de la responsabilidad del Estado, se constituy e en una garantía para la efectividad d e la institución y de la concreción en toda su extensión del derecho a la
45 CONSEJO DE EST ADO. Sección T ercera. Sentenci a del 6 d e septiemb re d e 2001, expedient es números 13232- 15646. C. P. Dr. Alier Hernández Enríqu ez.
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rep aración y al resarcimiento, incluidos todos los p erjuicios ocasion ados a la v íctima y a los afectados p or el daño.
2.2. La co mpensa tio lucri cum damno
Esta tiene ap licación cuando el af ectado recibe compensaciones de varias fuentes debido a la ocurrencia del daño. El p rofesor De Cup is la define como “la disminu ción p roporcional que el d año experimenta cuando en él concurre un lucro (v entaja), o en otras p alabras, la reducción d el montante del d año resarcible p or la con currencia del lucro46”.
Es un problema relativo al cúmu lo de indemnizaciones, es decir, a la acu mulación de comp ensaciones difer entes a favor de una p ersona p or la ocurrencia de un mismo daño.
Es una cuestión que se debe an alizar p aralelamente con el p rincip io de la r eparación integral, “son las dos caras de la mon eda qu e se d eben observ ar, p ara estudiar comp letamente el fenómeno ”47, debido a que la reparación integral se aplica desp ués de haberse filtrado, si las circunstancias así lo exigen, p or la comp ensatio lucri cum damno.
Dicho p rincip io tiene su fundamento en el postulado según el cual el daño no puede ser fuente de enriquecimiento p ara la v íctima, aún más tratándose de comp ensación d e sus efectos. Se busca lo grar una equiv alen cia al resp ecto. El camp o de ap licación de este postulado, se encuentra cuando en un mismo camp o encontramos la p resencia de los seguros sociales, los seguros privados48, las donaciones de personas que quieren ayudar al
46 DE CUPIS, Op. cit., p. 327.
47 HENAO, Op. cit., p. 51.
48 T ratándose de la existencia d e un seguro de daños, la situación cambia. Debido a la aceptación del benefici ario a el pago realiza por la Compañía as egurado ra y aplicándose la subrogación, se descontará el
