El perfil del mediador : el caso del Estado de Puebla

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(2) INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY. ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO. El Perfil del Mediador. El caso del Estado de Puebla.. Martha Gabriela Sánchez Alonso gaby_ martha@hotmail.com. Proyecto de Investigación Aplicada Maestría en Derecho Sistema Penal Acusatorio y M1~dios Alternos para la Solución de Controversias. . .TECNOLÓGICO •. DE MONTERREY. Asesor: Dr. Isaac González Ruíz.. Biblioteca o Cuillt di! Mt,~.,.,. Ca. Julio de 2010.

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(4) RESUMEN. El presente trabajo parte de saber los antecedentes que dieron origen a la Mediación en México y para ello, se comenzará por señalar cuáles han sido los instrumentos internacionales firmados por el Estado mexicano, a través de los cuales se comprometió a garantizar los derechos de sus ciudadanos, uno de ellos el de acceso a la justicia; por qué se estima que dicho~. instrumentos influyeran en el cambio del sistema penal de inquisitivo a acusatorio, así como el uso de otros mecanismos que puedan desahogarlo a efecto de que los problemas penales que lleguen a los tribunales sean sólo aquéllos de trasc ~ndencia social, dejando los de menos trascendencia a instituciones que no judicialicen el conflicto. De acuerdo con la opinión de la población, existe una gran dificultad para acudir a los tribunales, pues el denunciar un delito implicará inversión o incluso pérdida de tiempo. Por ello, a través de mecanismos alternos de solución de controversia puede llegarse a un resultado satisfactorio para las partes, que en muchas ocasiones lo que buscan es el resarcimiento de los daños ocasionados por el ilícito. Uno de esos mecamsmos es la Medicación, y de acuerdo con sus prop10s fines, debe buscar en el ánimo de los ciudadanos no solo la satisfacción económica, sino una nueva cultura en la que se quiera encontrar la reconciliación entre las partes involucradas en un hecho ilícito. Para ello , debe existir un perfil definido, así, los abogados que deseen ser mediadores deberán ser personas capacitadas no solo en convencer a las partes para no someter su controversia a un juicio ante tribunales, sino también en el conocimiento del origen de los conflictos, preparándose en diversas disciplinas como sociología o psicología, que los lleven a ccnocer a las personas como su entorno social, y sólo así conocerán cuál es el origen del conflicto para poder solucionarlo. El caso del Estado de Puebla, puede servir de ejemplo para los abogados que deseen ser mediadores.. 2.

(5) MARCO TEORICO.. Como se señaló en el párrafo anterior, existen tratados internacionales que influyeron en la decisión de reformar nuestra constitución. Para ello, se parte de señalar cuáles son los instrumentos internacionales que han dado pauta a la citada reforma y desde luego que dieron origen al nuevo modelo de acceso a la justicia no adversaria! o mecanismos alternativos para la solución de controversias. Igualmente, en este trabajo se hará referencia a lo que debe entenderse como tales mecanismos alternos y cómo influenció en su acepción para autores como Jesús Zamora Pierce, pues existen discrepancias en tomo a su definición y aplicación, ya que acuerdo con el modelo procesal utilizado en la República de Chile, misno que se ha tomado también como modelo por códigos procesales en México, como el del Estado de Chihuahua, tales mecanismos sirven como .. salida'· bien para no ejercer acción penal como para suspender el procedimiento dentro de las diversas etapas de investigación una vez dictado el auto de vinculación a proceso, esto es, una salida del juicio, cosa que considero diferente a no llegar incluso a la etapa de denuncia, menos a la de juicio. Así, se establecerán las diferentes definiciones de lo que significan los Mecanismos Alternativos de solución de controversias, Justicia Alternativa, MASC, etc., de acuerdo con los autores consultados, y desde luego, la definición de la Mediación. Para hacer por último, un análisis sobre cómo se ha llevado a cabo la Mediación en sede judicial, citándose las legislaciones procesales correspondientes a la entidad federativa analizada, como está reglamentada la Mediación para las ma1erias civil (mercantil) y penal, y como funci o na a través de un centro de mediación, todo ello en el Estado de Puebla.. 3.

(6) MARCO METODOLOG.ICO.. Se hicieron lecturas sobre lo que han significadü los mecanismos o medios alternativos de solución de controversias y específicamente la Mediación. Sobre el particular, se hará el análisis del artículo 17 constitucional, y en este aspecto, cuáles son los mecanismos alternos en las materias mercantil como penal, siendo este último caso el que 0CL1pará este trabajo. En relación con el Estado de Puebla, se buscó información directa a través de quienes actualmente fungen como mediadoras en sede judicial, en el Juzgado Cuarto de lo Civil de la c iudad de Puebla, como en el centro estatal de mediación del propio Estado. En cuanto a esta entidad federativa, también se analizará el propósito contenido en el acuerdo plenario del Tribunal Superior de Justicia del Estado, por el que se creó el Centro Estatal de Mediación, y cuál fue o hasta ahora ha sido, el resultado real de la implementación de ese medio alterno de solución de controversias. Finalmente, se hará énfasis de cómo es que el propio tribunal no ha escatimado esfuerzos para lograr que los fines humanísticos y sociales por los que se realizó la introducción de la mediación, surtan verdaderos efectos, pues a la fecha, a través de su escuela de estudios judiciales, logró que la Secretaría de Educación Pública autorizara la irnpartición de una Maestría en medios alternos de solución de conflictos.. 4.

(7) INDICE.. AGRADECIMIENTOS .. INTRODUCCIÓN .. EL PERFIL DEL MEDIADOR. EL CASO DEL ESTADO DE PUEBLA.. l.. PLA\JTEAMIENTO DEL PROBLEMA.. 10. lI .. MARCO TEORICO .. 12. lII.. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLLCIÓN. 19. DE CONTROVERSIAS. IV.. LA MEDIACIÓN.. 27. 1.- La Mediación en d ámbito internacional.. 32. 2.- La Mediación en México.. 38. V.. PERFIL DEL MEDIADOR.. 43. Vl.. EL CASODEL ESTADO DE PUEBLA.. 54. CONCLUSIONES.. BIBLIOGRAFÍA.. 5.

(8) Doy las gracias más cumplidas: Al Consejo de la Judicatura Federal y al Colegio Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito del Poder Judicial de la Federación, A.C., por el apoyo que brindaron al auspiciar la Maestría en Derecho Sistema Penal Acusatorio y Medios Alternos para la solución de Controversias, porque sirvió para que funcionarios como la que escribe, tuvieran una oportunidad de superación académica y profesional. Así mismo, agradezco al Tecnológico de Monterrey Campus Ciudad de México por su disposición y ,~sfuerzo A mis compañeros de la Maestría. Aprendí mucho de Ustedes.. 6.

(9) En lo personal: Agradezco a mis hijos José Daniel y Miguel Enrique, porque se que les exigí el sacrificio del tiempo que pasamos juntos. Lo que hicieron por mí no tiene recompensa. Los amo.. Agradezco a mi papá y a mis hermanas Patricia, Pilar, Leticia y Silvia por su apoyo y sana crítica. A todos mis compañeros de Juzgado, A los Secretarios y Secretarias. Por su apoyo logístico, material, humano, etc. En especial a Juan Manuel, José Manuel, Marco Antonio y Mónica .. A la Doctora Karen Sigmon. Por su paciencia.. Y con muchísimo agradecimiento al Doctor Isaac González Ruíz .Mi asesor. Gracias por enseñarme que hay más qué conocer. Aprender leyendo y buscando la fuente directa de la información.. 7.

(10) INTRODUCCIÓN. El eficaz acceso a la justicia es un tema que durante las últimas décadas ha preocupado a nivel mundial, y desde luego, es tema de discurso en nuestro país. En voz de los distintos grupos sociales, los juicios en :5eneral se han vuelto tardados, costosos, ineficaces. En materia penal, la credibilidad de los ciudadanos en la obtención de justicia, ha decaído . El excesivo número de expedientes hace que la solución de las controversias se apla ce. Aunado a ello, no se ha dado a la víctima el verdad~ro valor que tiene durante el procedimiento, pues a lo sumo es parte coadyuvante del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal. Incluso, la víctima u ofendido, están restringidos para la promoción del juicio de amparo, a casos que la propia ley est;:blece. A caso Esto ocasiona que en la mayoría de las situaciones de denuncias penales, la víctima no vea solucionado su conflicto, que muchas veces tiene un verdadero fondo económico. Todo esto, sumado por lo menos desde la última d~cada, a que nuestro país ha tendido a garantizar los derechos de los procesados (aunque no en todos los casos, pues podría afirmarse que esa garantía opera a favor de los '"delincuentes comunes", más no en los delitos que, se dice, atentan contra la seguridad del país como los delitos contra la salud y la delincuencia organizada en general). Esta salvaguarda ha ocasionado que las leyes. procesales pugnen porque los jueces y magistrados, tanto a nivel local como federal, suplan cualquier deficiencia de la queja a favor de los encausados. Incluso los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal del país, tienden precisamente a la citada garantía, lo que ha ocasionado que no sólo en el trámite de los procesos se supla a favor del reo , se actúe oficiosamente, se recaben y desahoguen prueba~; incluso no ofrecidas por las partes; sino que esta suplencia llegue a los medios de impugnación, cuyo margen legal también ha sido ampliado, y así, en los recursos de apelación ~e da dicha suplencia, al igual que en los casos de amparo indirecto. Estas reformas procesales, aunque en el fondo lo que buscan es que el inculpado tenga mayores oportunidades de defensa, han vuelto más tardado el desarrollo del proceso, como consecuencia, el fin del conflicto , y aún más, en muchos de los casos en los que se. 8.

(11) denuncia para obtener la reparación del daño, ésta no se logra porque no se prueba realmente, o bien obteniéndose, de cualquier manera el inculpado queda sujeto a una sentencia. Sin embargo, en el colectivo social, no se pondera la finalidad garantista que tiene el desahogo del ma yor número de pruebas durante el proceso, por el contrario, lo que salta a la vista del gobernado, es que los tribunales retardan el asunto. Esto acarrea otro problema, si se alarga el proceso, evidentemente el costo por la defensa de los intereses de cada parte aumenta como es: el prgo de peritos, del abogado, de las garantías para obtener su Libertad cauciona), de la manut,:!nción del reo en la prisión, y desde luego el de transportación al lugar en el que se encuentra en tribunal. Esta es una carga económica que en muchos casos no pueden sufragar los familiares , o en su caso los procesados que se encuentran en libertad provisional bajo caución, pues si cuentan con un trabajo deben perder un día o días de labor, con el consecuente riesgo de que sean despedidos o bien que dejen de trabajar para asistir a las audiencias, erogar en hospedaje y alimentos si es que no residen en el lugar del juicio. Para los casos en los que los procesados no alcanzan su libertad provisional, las familias son las que sufren ese menoscabo económico . Esto también genera inconformidad en quienes deben ·:!ntablar juicios penales. Pero todavía existe otro problema más que afecta el correcto acceso a la justicia en nuestro país. La mayoría de los juzgados penales se encuentran centralizados. Los delitos de mayor relevancia social son conocidos por los juzgados y tribunales que usualmente se encuentran en las capitales de las entidades federativas , lugar en el que también usualmente se encuentran las prisiones con mayor capacidad penitenciaria. Por otri.) lado , los .. otros'' delitos cometidos en las citadas entidades, se ventilan en las cabeceras d istritales, en la mayoría de los casos por juece~: mixtos; esto es, que conocen de las materias penal y civil. Por su parte, los Municipios carecen de jueces penales, a lo sumo existen jueces de paz, que no cuentan con competencia para llevar a cabo esos procedimientos. Así, cuando se comete un delito , por ejemplo, en la sierra del Estado de Puebla, si se trata de un delito del orden federal, el proceso se lleva a cabo en la capital del Estado,. 9.

(12) (actualmente los juzgados de Distrito se encuentran en un Distrito Judicial que se encuentra conurbado a la capital) , y si se trata de un delito del fuero común, se ventila ante los juzgados penales del Distrito judicial al que pertenezca el lugar en que se cometió el delito, esto es, el competente por territorio. Pero en ambos casos, la distancia que deben recorrer los imputados o los familiares para el desahogo de diligencias ya no es posible calcularlo en kilómetros, sino en horas o días. Todas estas consideraciones llevaron al planteamiento, a nivel nacional, de que debía reestructurarse el Poder Judicial, que dicha reforma era necesaria no sólo por el nulo acceso a la justicia por parte de los gobernados, sino tambión porque había cambiado la perspectiva de impartición de justicia internacionalmente. Así, el 18 de junio de 2008 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, las re formas constitucionales necesarias para, por un lado, abatir el rezago y cúmulo de expedientes en trámite al interior de los juzgados, y por otro, ajustarse a los estándares internacionales sobre acceso e impartición de justicia. Para elll), se realizó el planteamiento de introducir el juicio penal acusatorio eminentemente oral. Pero a la par, atendiendo a que en muchos de los paísei; europeos como americanos, que también se vieron en la problemática judicial de explosión litigiosa y rezago en la solución de las controversias, se introdujo , ya constituciona mente, el uso de lo que se denominó .. mecanismos alternativos de solución de controversias". Sobre el particular, conviene destacar que dicha reforma no señala cuáles serán esos mecanismos, sin embargo, en algunos de los Estados de la República, como inicio se han implementado centros de mediación, con el objetivo de que lo~ gobernados puedan acceder con mayor celeridad a la solución de sus conflictos. Pero queda la duda de si realmente se está garantizando, de esta manera, el acceso a la justicia. tan. deseado. por. la población.. Sobre todo. porque,. como. se dijo,. constitucionalmente no se señala con precisión cuál o cuáles deben ser esos mecanismos de solución ni la forma en que han de operar en materia penal.. 10.

(13) Más aún, en materia federal a la fecha no existe el ajmte legislativo para operar tales mecanismos, y en cuanto a la formación y carrera judicial, no se ha determinado cuál debe ser el perfil de quienes intervengan en los mismos. En consecuencia, persiste todavía la incertidumbre en cuanto a un verdadero acceso a la justicia, y por ende, los gobernados aún desconocen en donde estriba la seguridad jurídica a la que se aspira, pues de acuerdo con el discurso político, la reforma se basó en el hecho de que la forma actual de llevar a cabo los juicios e!; tardada y costosa, y que el nuevo modelo haría más efectiva la labor jurisdiccional. Tan ponderada efectividad pugna con la ausencia de un verdadero conocimiento del alcance de la rdorma por parte de los niveles de gobierno, pues no existe una verdadera información sobre los mecanismos alternativos de solución de controversias, cuáles son éstos, cómo opera u operan los que ya se encuentran instalado~: en las entidades federativas, y cuá I es su finalidad.. 11.

(14) 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En las últimas décadas se ha incrementado en el vc,cabulario general el término .. globalización·· . Éste se aplica no solo a la tenitorialidad, sino también a la forma de conocer el mundo dada la inmediatez de los medios de comunicación, comenzando por el radio, la televisión, el cine, y ahora el Internet. Esto ha generado un sinnúmero de necesidades colectivas, generalmente creadas mediáticamentc, aunque también las hay reales, y para ello basta acercarse a las zonas populares de las ciudades, en donde puede constatarse la ausencia ya no de bienes superfluos, sino de servicios sociales. Ante ello, las relaciones entre los individuos se convierten en una verdadera lucha por obtener satisfactores, ficticios o reales que, por lo menos en el colectivo, aparentan ser el medio para lograr reconocimiento. En estm. relaciones entre individuos se han generado c,rnflictos, incrementándose el nivel de las ditáencias entre quienes convergen en dichas relaciones, ya sea entre parejas, compañeros de escuela, de trabajo, ocasionando incluso violencia, daños, injurias; pero estas diferencias deben ser resueltas. La forma más común, hasta ahora, para la solución de tales conflictos, cuando deben llevarse a nivel jurídico o judicial, es el método adversarial, es:o es, que un tercero llamado juez o tribunal, dirima la controversia suscitada,. de manera expedita y con la mayor. seguridad jurídica posible, de acuerdo con los fines constitucionales. Sin embargo, la globalización también ha alcanzado ta:es actividades jurídicas. Las relaciones sociales y políticas en un mundo globalizado , han proliferado exponencialmente. En la actualidad, dentro de los ámbitos familiar, de negocios, y desde luego el penal, las relaciones como los conflictos, tienen un marco de aplicación más extenso que en el pasado. Empero, los tribunales no sólo en México sino en el resto del mundo, no están en aptitud de crecer de la misma manera en que crecen las disputas, pues no pueden generarse juzgados y tribunales conforme crecen las inconformidades, porque además esto no solucionaría el problema que subyace en el fondo, que es precisamente la falta de recursos y oportunidades para los gobernados, de ahí que sea una tarea ardua resolver de manera. 12.

(15) rúpida y eficiente los conflictos que se generan, pues de lo contrario involucraría no cumplir con el propósito, por lo menos del Estado mexicano, de una justicia pronta y expedita. Es por ello que en materia penal, primordialmente en cuanto a un debido proceso legal y bajo los estándares internacionales, se pensó en implementar el juicio acusatorio u oral, como en la mayoría de los países latinos. A la par, se pensó en establecer otros medios de solución de los conflictos penales, que diera una respuesta rápida y eficaz a la obtención de justicia, y para ello constitucionalmente se determinó la creación de los llamados ··mecanismos alternativos de solución de conflictos". 1. No obsi:ante, constitucionalmente no se establece con precisión cómo han de operar esos medios alternos de solución de conflictos, cuáles serán dichos medios, y cuál será el perfil de quienes coadyuven en llevar a cabo esta solución de justicia alterna. Por ello, el presente trabajo tiene como finalidad, en principio, señalar cuál ha sido el origen de tal reforma constitucional. El análisis sobre cuáles son los mecamsmos alternativos de solución de controversias, mismos que podrían aplicar para el proceso penal federal. Así como cuál debe ser, en mi opinión, el perfil que deberá tener el operador de la mediación.. I. Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 13.

(16) 11. MARCO TEORICO.. México ha participado en acuerdos y tratados internacionales. Uno de ellos es el .. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", misrr..o que fue aprobado por la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el día dieciocho del mes de diciembre del año de mil novecientos ochenta, según Decreto publicado en el "Diario Oficial" de la Federación del día nueve del mes de enero del año de mil novecientos ochenta y uno. En mi opinión, para el tema que aquí se aborda, convi,::ne tomar en cuenta del citado 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo siguirnte: ··cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro caráct::r que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. .. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación'·. El Estado mexicano se comprometió a incluir en su derecho interno la protección de los derechos civiles y políticos de que habla el citado tratado. Por ende. desde principios del la década de 2000, se anunció una reforma constitucional en materia penal que vendría a solucionar la problemática judicial a nivel nacional. Muchos Estados de la República, entre ellos el Estado de Puebla, adelantándose a los resultados de la reforma, y tomando en cuenta que de acuerdo a los estudios realizados sobre la explosión litigiosa, resultaba necesario buscar nuevos métodos no adversariales que permitieran el acceso a la justicia de una forma eficaz pero sencilla, comenzaron a capacitar al personal del Poder Judicial del Estado para implementar un mecanismo en auge en otros países (de los que se hace referencia con posterioridad), la mediación.. : Artículos 2.2 y 0.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticJs. 14.

(17) Por otro lado, el 18 de junio de 2008, se publicaron el Diario Oficial de la Federación, las anunciadas reformas constitucionales en materia penal, que en principio tienen la finalidad de que el Estado mexicano se ajuste a los estándares internacionales de có mo debe ser considerado un Estado democrático constitucional de derecho. Pero también, tiene por efecto dar solución a una realidad: el aumento en el número de los procesos que se ventilan ante los juzgados, sea del fuero común o federal. En efecto, la reformulación de la política judicial, aunque tuvo como antecedente la firma de diversos tratados internacionales, también tiene un aspecto real que es el aumento en el número de los procesos que se ventilan en los juzgados actualmente en operación (federales y locales). Aunque este aumento de los litigios tiene su ongen en causas aJenas al Poder Judicial, como lo son las crisis económicas, el crecimiento de la población, el hacinamiento en las grandes ciudades, la complejidad de las relaciones sociales en estas urbes, lo cierto es que precisamente esta complejidad hace que a los ojos de los gobernados, el sistema judicial se to rne insuficiente, inadecuado para dar una solución eficaz y transparente a las controversias, lento y costoso . Dicho aumento en el volumen de los litigios no es un fenómeno exclusivo de México. En c: l ámbito mundial también se da , es un hecho real que se ha atendido a través de otras formas, una de ellas, como se expuso anteric,rmente, fue el planteamiento internacional de utilizar medios que no fueran precisamente los adversariales, para que la población acceda a la justicia. Esto es, los llamados medios alternos de solución de conflictos. Es por ello, que una de las reformas constitucionales que tiene que ver con la administraciún de justicia, contenido en el artículo 17 cons-:itucional, adopta esta solución, pues dicho precepto, ya con su refonna quedó, a la letra, corno sigue:. "Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, m eJercer violencia para reclamar su derecho .. . Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando , en consecuencia, prohibidas las costas judiciales .. . 15.

(18) Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial''.. De la lectura del párrafo anterior, puede deducirse que en su primera parte sólo se hace referencia, de manera genérica, al derecho de acceso a la justicia que tienen los gobernados, para dirimir ante los tribunales cualquier tip,) de controversia. Además se se,i.ala que In administración de justicia debe ser impartidc. en los plazos y términos que fijen las leyes, y su servicio será gratuito. Gratuidad, prontitud y expedites que tendrán relevancia para efectos de la reforma. Ahora, respecto de los citados medios alternos, en materia civil o mercantil ya se cuenta con el arbitraje comercial, incluso aplicado en comercio internacional, lo mismo que en materia laboral, aunque con sus limitaciones. Respecto del acceso a la justicia en materia mercantil, por ejemplo, se estima conveniente destacar, dada la ya aludida globalización de los conflictos así como de los medios para solucionarlos, que en Europa, a nivel de Uni5n Europea, tomando en cuenta que algunas prácticas del common /aw como lo es la negociación, ha logrado abatir el número de conflictos que llegan a los tribunales, se ha tomado muy en cuenta la mediación como un procedimiento técnico de solución de conflictos en materias civil y mercantil, y que en palabras de Silvia Gimenez-Salinas Colomer. 3. :. ·· ... Exige la mediación, como procedimiento técnico de gestión de conflictos, un marco legal en el que ampararse, que recoja los principios básicos del mismo. A nivel internacional, la primera norma europea de referencia expresa de la mediación, la encontramos en La Directiva Europea 52/2008 de la Unión Europea de 24 de mayo de 2008 que, en su artículo 2.1, establece el ámbito de aplicación: en litigios sobre asuntos civiles y mercantiles transfronterizos·'. ·· ... En consecuencia, la Unión Europea a través de esta Directiva, intenta establecer unas reglas homogéneas sobre la mediación con d fin de que sea un instrumento 'Silvia Gimenez-Salinas Colomer. Colegio de Abogados de Barcelona. Mediación y Abogacía. 18 de octubre de 2009. h ttp://www.tbe.org/n ewsl etters/arch i ves-des-newsl etters/newsletter-octobre-2009/mediaci on-y Púgina de 17 de marzo de 201 O.. 16.

(19) eficaz de solución de conflictos transfronterizos y establece la obligación de ser incorporada al derecho interno de los Estados, antes de septiembre de 2011, dejando el margen suficiente a los Estados soberanos para que legislen sobre el proceso técnico de mediación como instrumento de gestión de conflictos". Si se toma en cuenta que el mundo globalizado trat:1 de estandarizar la solución de con11ictos, y que para ello se ha dado la vuelta para mll'ar otros medios que no sean precisamente los judiciales o de los juicios tradicionales . como la mediación, para ser utilizado como remedio de acceso efectivo a la justicia, entonces se justifica el hecho de que México . al. adaptarse a la modernidad y a los nuevos modelos de solución de. controversia~; para abatir litigios y rezago en la resoluci6n de los mismos, optara por introducir corno refom1a constitucional, la utilización de tak:s mecanismos. Más aún, en varios países latinoamericanos ya se en,:uentran en vigor, por lo que es muy probable que en el continente americano pueda surgir alguna de estas medidas de solución de conflictos transfronterizos. En México, en materia mercantil ya se encuentra implementada la mediación como un mecanismo alterno de solución de conflictos, y como ej,~mplo de asociaciones privadas eni.:argadas de su aplicación, se encuentra el Instituto Mexicano de la Mediación, A.C., que en su Reglamento dispone que como parte de sus funciones, el mediador ayudará a las partes de manera independiente e imparcial para logrnr un arreglo amistoso de la controversia, atendiendo a principios de objetividad, equidad y justicia, teniendo en cuenta, entre otros factores, los derechos y las obligaciones de las partes, los usos del tráfico mercantil de que se trate y las circunstancias de la controversia, incluso cualquiera de las prúcticas establecidas entre las partes. Pudiendo conducir el procedimiento en la forma que estime adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, los deseos que expresen las partes, incluida la solicitud de alguna de ellas, de que el mediador oiga declaraciones orales, y la necesidad de lograr un rápido atTeglo de la controversia. El mediador podrá, en cualquier etapa del procedimiento de mediación, formular propuestas para una transacción. 17.

(20) de la controversia . No es preciso que esas propuestas sean formuladas por escrito ni que se aplique el fundamento de ellas.. 4. Por otro lado, la segunda parte del citado a11ículo 17 constitucional, se refiere de manera precisa a la materia penal, estableciendo que las leyes regularán la aplicación de los medios alternativos de solución de controversias, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en que se requerirá supervisión judicial. En párrafos precedentes se dijo que una de las causa:; para implementar el uso de los medios alternativos de solución de querellas, fue precisamente el gran número de juicios entablados en los tribunales, lo que ocasiona retardo en la impartición de justicia, sobre todo en materia penal, en la que, debido al incremento en las sanciones, en muchos de los casos que podría fácilmente resolverse el desacuerdo por otros medios, usualmente se judicializa el conflicto, iniciándose con una denuncia y posteriormente con la consecuente privación de la libertad del inculpado hasta en tanto el juez resuelva su situación jurídica, pnvación que puede hacerse continua ante las agravantes (ejemplo de ello es el robo agravado). Pero no hay consenso en tomo al aumento de los litigios. El investigador Héctor Fix-Fierro denomina a tal aumento, la ··explosión de los litigios··. En su libro intitulado "Tribunales, justicia y eficiencia", señala:. .. La explosión de los litigios es aparentemente la explicación abreviada de los principales problemas que enfrentan los tribunales en numerosos países. "Explosión de los litigios·· significa, comúnmente, un incremento dramático y desproporcionado en las cargas de trabajo que afecta la capacidad de los tribunales para manejarlas eficientemente. Pero, ¿qué tan cierto es que hay una "explosión de litigios"? Y si la hay, ¿cuúles son sus causas y cuáles sus consecuencias?" 5. 1 ·. Artículo 7 del Reglamento del Instituto Mexicano de la Mediación, A.C. ' 1-Iéctor Fix-Fierro. Tribunales. justicia y eficiencia . Ed. Universidad N,cional Autónoma de México . México. 2006. p. 1J.. 18.

(21) Para este investigador, no existen datos suficientes que demuestren la citada explosión de los litigios, antes bien, dice que en la mayoría de los países, a partir de 1970 comenzó un crecimiento en los litigios, pero que esto no puede considerarse como un aumento significante, sobre todo ante la falta de datos sobre: los cuales medir esa explosión litigiosa. Así. respecto de México , menciona :. ·· . . . A:;í, por ejemplo, los tribunales federales mexicanos han venido experimentando un crecimiento constante, aunque irregular, de sus cargas de trabajo desde hace tiempo. Si bien dicho crecimiento quizá no pueda calificarse como ··explosión" ( entre otras razones porque no se ha explorado sistemáticamente su relación con las variables sociales y jurídicas citadas), puede documentarse fácilmente el hecho de que ante la falta de recursos, el incremento explosivo de la población, y la casi nula creación de nuevos juzgados, los jueces federales de distrito se vieron obligados a combatir el rezago mediante el incremento en las tasas de sobreseimiento de los juicios entre las décadas de los cuarenta y ochenta." 6 Considera que la explosión litigiosa y la crisis de la administración de justicia, no es más que un discurso que aunque refleja fenómenos real;:s ( crecimiento de los litigios aunque no de manera explosiva), también refleja la posi,:ión e intereses de quienes lo pronuncian, así como la promi11encia de los tribunales, y entre las razones cualitativas en las que dice que se apoya el discurso, menciona:. .. El interés de la investigación sociojurídica, en la década de los setenta y ochenta, en lo s mecanismos de resolución alternativa de conflictos, prmcipalmente como consecuencia de su insatisfacción con la naturaleza '"antagónica" del procedimiento judicial y la desconfianza hacia las instituciones del Estado. El movimiento hacia la privatización de la justicia y de la resolución de controversias, como consecuencia de que las instituciones públicas son vistas como intrínsecamente ineficientes". 7 Aún paniendo de la base de que el aumento litigioso sólo sea un discurso para justificar la introducción en nuestro país de métodos no adversariales, lo cierto es que para el común de la población e mcluso para los abogados postulantes, sí existe un creciente. '' Héctor Fix-Fierro. Tribunales. justicia y eficiencia . Op.cit. p. 17. - Héctor Fi x-Fierro. Tribun a les, justicia y eficiencia. Op.cit. p.19.. 19.

(22) aumento de los litigios en México, y a nivel federal como local, se ha pretendido solucionar el problema con la creación de juzgados y tribunales, sin q11e ello sea una solución eficaz, ya que la problemática social y económica del país ha ocasionado el aumento de la criminalidad y por ende el conocimiento por parte de lo~; juzgados y tribunales, de las disputas por la comisión de delitos, ello aunado a que hasta la fecha cualquier tipo de controversia se judicializa, ya que la interpretación del artículo 17 constitucional, lo permite al establecer que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales, lo cual lleva implícito el que cualquier conflicto debe judicial izarse. A efecto de despresurizar las cargas de trabajo en los juzgados y tribunales, así como implementar nuevos modelos utilizados ya en otros p:1íses, incluso latinoamericanos, en el proyecto de reforma, se agregó un párrafo al artí:ulo 17 constitucional, en los términos ya precisados, con la finalidad de lograr el acceso a la justicia de una manera menos onerosa, pero a la vez garantizada constitucionalmente, esto es, los mecanismos alternativos ele solución de controversias.. 20.

(23) III MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCJIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL.. Ya se dijo que la constitución mexicana, de manera genérica únicamente hace alusión a que .. las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias". Situación ambigua, que además deja a cargo de las legislaciones locales, así como de la ledern 1 (que nún no existe) el determinar, desde su definición, así como cuáles serán aptos para la problemútica mexicana . También se señaló que la. materia mercantil ha adoptado. los estándares. internacionales sobre lo que se considera como medio alternos, pues de acuerdo al reglamento que se citó como ejemplo, se dan pautas para que sea un mediador quien resuelva la controversia, aunque en este caso, el mediador podrá formular propuesta para una transacción. Sin embargo, tratándose de la materia penal, dada nuestra tradición romanista y la ambigüedad de la reforma en tratándose de mecanismos alternos, surgió la duda para a.lgunos tratadistas, sobre qué es lo que debe entenderse por "mecanismos alternativos de solución de controversias''. En electo, Jesús Zamora Pierce, en el libro intitulado --Justicia Alternativa en Materia Penal .. \ al hacer un análisis de la reforma constitucional, refiere:. .. En la reforma podemos identificar cuatro mecanismos alternativos de solución de controversias: 1. Los criterios de oportunidad para el ejercicio de b acción penal. 2. La justicia restaurativa. 3. La tenninación anticipada del proceso. 4. El reconocimiento del imputado.''. Quizú esta confusión derive del hecho de que, dentro de la reforma constitucional, por un lado se reitere que la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y. ' Jesús Zamora Piercc. Justicia Alternativa en Materia Penal. Barra Mex cana. Col egio de Abogados. C olección Foro de la Barra Vlexicana . Ed. Themis. p. 6.. 21.

(24) a las policías, pero además, que el propio Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la. ky." Esto es, de acuerdo a la forma, condiciones y modalidades del delito y del delincuente, el Ministerio Público podrá abstenerse de ejercitar acción penal, desde luego ponderadamente y en los términos fijados por la leyes, aunque en este aspecto, deja de nueva cuanta al legislador local, e incluso el federal, establecer procesalrnente, cuándo y de qué forma habrá de tener lugar esa abstención. En cuanto a la justicia restaurativa, es cierto que se dispone que una parte impo1tante del acceso a la justicia, tiene que ver con el asef;uramiento de la reparación del daño . 1u Sin embargo, este pago de la reparación del daüo no implica por sí mismo un mecanismo aiternativo de solución de controversias, sino la finalidad de tales mecanismos. La reforma señala que una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su tenninación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley.. 11. Aunque la interpretación y forma de aplicación de e,ta parte de la reforma, se dejó en manos de los códigos procesales, lo cierto es que tal terminación, aparentemente se refiere a los casos en los que el imputado reconozca su culpabilidad, o bien, cuando se encuentre en etapas de negociación, de mediación, conciliatorias, etc., con la víctima. Finalmente, el reconocimiento del imputado, previsto por el artículo 20 A, fracción VII constitucional, reformado , tampoco puede ser considerado como un mecanismo alterno de solución del conflicto , pues claramente dicho aitículo señala que ese reconocimiento debe ser ante la autoridad judicial, lo que pugna con los mecmismos alternos, como se verá más adelante en este propio trabajo . Luego, los mencionados criterios de opo1tunidad parn el ejercicio de la acción penal, la justicia restaurativa , la terminación anticipada del proceso y el reconocimiento del imputado, no pueden considerarse como medios alternos de solución de controversias, ya ·, Artí culo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanc,s reformado. 1 '' Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reformado. 11 Artículo 20. A. fracción VII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reformado..

(25) que tales etapas, como lo señala la propia reforma constitucional, son garantías tanto para la víctima u ofendido como para el imputado, pero ya dentro del contradictorio, para que los hagan valer dentro de la averiguación previa o bien durante el juicio. Son meras etapas procesales, dentro de un juicio, y no medidas ajenas a los jueces. La confusión quizá derive del hecho de que el código procesal de la República de Chile, que fue uno de los modelos que sirvió de base para la estructura de la reforma constitucional mexicana, se refiera a las figuras procesale~ del principio de oportunidad, suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios, se les denomine como justicia penal alternativa, señalando además que se trata, en general dentro de este concepto de salidas alternativas al juicio oral.. 12. Sin embargo, en mi opinión, tal como lo señala el propio código procesal chileno, esas figuras procesales son .. salidas alternativas al juicio oral", es decir, son criterios procesales parn que, una vez iniciada la denuncia, ya sea en etapa de investigación ante el fiscal, después de hecha la imputación, de dictado un auto de vinculación a proceso, o bien en la etapa de investigación previa al propio juicio oral, se suspenda el procedin1iento llegando a una solución para las partes, o incluso para el im¡::utado, evitando con ello que se llegue a la audiencia final o de juicio, con el consiguiente ahorro de recursos para los órganos jurisdiccionales, y para las partes, que quizá ya no se verán sometidos a lo que implica las clilerentes fechas para el desahogo ele pruebas. Pero esto no significa que se trate de los .. mecanismos alternativos de solución de controversias"', que es la denominación utilizada por nuestra constitución, pues incluso, como se mencionó, los criterios de oportunidad para el e_iercicio de la acción penal, la justicia restaurativa, la ternlinación anticipada del proc~so y el reconocimiento del imputado, son mecanismos de ··salidas" alternas al juicio oral. Establecido lo anterior, a la fecha puede decirse válidamente que por medios alternativos. de. solución de. conflictos,. mecamsmQs. 1lternativos de. solución de. controversias. justicia alternativa, etc., deben entenderse aquéllos métodos en los que no. 1. ' Jornadas Iberoamericanas. Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa. lnstituro Nacional de Ciencias Penales. Pp. 187-198.. 23.

(26) interviene una autoridad judicial, o interviniendo, es únicamente para sancionar el acuerdo lomado entre las partes. Para Cecilia Azar Mansur, en términos generales: "Las expresiones MASC (mecanismos alternativos de solución de controversias), SAC (Solución Alternativa de Controversias), RAC (Resolución Alternativa de Controversias) o Justicia Alternativa son traducciones o adaptaciones del término utilizado sobre todo en los Estados Unidos de América "ADR" o A/ternative Dispute Reso/11tion. Esta corriente calificó de alternativo todo medio permitido por la ley distinto al juicio ante Tribunales Judiciales, es decir, son alternativos al proceso jurisdiccional. Esta expresión engloba tanto sistemas autocompositivos como heterocompositivos, siempre y cuando sean distintos al garantizado por el Poder Judicial'' 13 Por su parte, Antonio Sastre Peláez, también en forma general, dice: ·· ... Sistemas autocompositivos de resolución de conflictos: Conciliación: una tercera persona reúne información sobre los hechos y argumentos y efectúa una recomendación formal no impositiva, pero que invita al compromiso de las partes, quienes pueden pactar sus soluciones ... Mediación: tercera persona, profesional e imparcial, que tiene control sobre la intervención pero no sobre el contenido. No decide y ayuda a las partes a que negocien, a que identifiquen sus diferencias, ni a ,1ue busquen las opciones más adecuadas atendiendo a sus necesidades e intereses. Gestiona positiva y neutrnlmente el conflicto para ayudar a las partes a que encuentren sus propias so luciones mutuamente satisfactorias . .. Negociación: ambas partes trabajan con sus ase~ores o directamente entre sí, intercambiando información, propuestas, promesas y compromisos para resolver los desacuerdos y diferencias, teniendo como perspectiva sacar lo mejor o lo que más . d .,¡.¡ mterese a ca a parte. · En cuanto a Francisco J. Gorjón Gómez y José G. Steele Garza, consideran que los principales mecanismos alternativos de solución de controversias MASC son:. la. negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, la transacción y lo jurisdiccional. Al respecto se11alan: ' Cecilia Azar Mansur. Breviarios Jurídicos. Mediación y conciliación en México: dos vías alternativas de solución de conflictos a considerar. Ed. Porrúa . 2003 p.10 1 ' Antonio Sastre Peláez. ¡A mediar tocan! Una fábula sobre la mediacié,n y resolución de conflictos. Gedisa Editorial. pp.81 y 82 1. 24.

(27) .. El entorno donde se desarrollan los MASC es multidisciplinario, característica que se considera una de sus virtudes, ya que la actividad de aplicación de la negociación, de la mediación-conciliación y del arbitraje no es privativa de los abogados, antes bien depende del problema por resolver y de su especificidad, para determinar la profesión del negociador, del mediador y, en su caso, del árbitro. De lo anterior puede deri varse una clasificación muy amplia de tipos remediación-conciliación y arbitraje: el médico, el de consumo, el financiero, por mencionar solo algunos ... Por eso es necesario definir cada MASC y ~eñalar sus características en contraposición con el proceso judicial, con el fin de resaltar sus bondades y dejar a un lado todas las vicisitudes que implica acudir a la \1ía jurisdiccional como sistema adversaria!. Al realizar lo anterior se evidenciará que el uso de los MASC facilita la resolución del conflicto." 15 Jesús Castellanos Malo, refiere : ·· .. .cabe pensar que la solución de un conflicto puede provenir no solo del juzgador, sino también surgir a menudo de los propios sujetos participantes, bajo la dirección de un tercero imparcial, que no necesariamente sea letrado . Esto da motivo para la excursión hacia vías alternativas en el servicio de administración de justicia o sus equivalentes jurisdiccionales, cuyos intervinientes suponen tener una técnica que requiera el apoyo de una enseñanza previa y continuc, entrenamiento posterior. Históricamente, estas vías se han presentado por medio de las figuras de: a) negociación; b) mediación; c) conciliación y, d) arbitraje, con matices muy propios para cada uno ... " 16 Finalmente, Rosario García, menciona : ··La referencia a los mecanismos alternativos de solu,;ión de conflictos es tan común y extendida como ambigua. Diversas expresiones se emplean para indicar, en principio, el mismo concepto: tratamiento alternativo de resolución de conflictos, mecanismos alternativos de tratamiento de conflictos, medios alternativos de solución de conflictos, justicia informal, justicia c,Jmunitaria, entre otros. Todos estos términos se emplean en la mayoría de los p;:1 íses de la región aludiendo a fórmu Ias de justicia similares, si bien tienen orígenes diferentes. Sin embargo, cualquiera de estas acepciones nos remite a fórmulas de hacer justicia diferentes a la jurisdicción ordinaria.. '' Francisco J. Gorjón Gómez y José G. Steele Garza. Métodos al1ernativos de solución de conflictos. Editorial Oxford. 2008. pp. 16 y 17 "' Jesús Castellano~ Malo. Los Medios Alternativos para solucionar los Litigios. Reforma Judicial. Revista :vkxicana de Justic ia. Biblioteca Jurídica Virtual. Página del 25 de enerc de 2010. h t t p://www.j uridicas. un a m .mx/publ i ca/rev/retj ud/con t/ 1/pjn/pjn2.h tm. 25.

(28) Con carácter general, se puede decir que dentro de este tipo de mecanismos se incluyen fórmulas tan variadas como la mediación, el arbitraje, la conciliación, la conciliación en equidad, la justicia comunitaria, la negociación, la consulta, la construcción de consensos y las diferentes fórmulas de justicia tradicional indígena·'. 17. De todo lo anterior, se puede concluir, que los mecanismos alternativos de solución de contro versias a que se hace referencia en el artículo 17 ,;onstitucional, puede ser uno o varios de los llamados por los autores citados como MASC, esto es, la mediación, la negociación, al arbitraje, etc. Aunque su característica principal es que no se lleva a cabo en sede judicial, lo cierto es que la mediación, por lo menos en el Estado de Puebla y específicamente para la materia civil, se plantea como un mecanismo al que deben 3ometerse las partes, cuando se les propone y aceptan, previo a la iniciación del juicio . Sin embargo, esto puede tener sus desventajas, pues el que se proponga como requisito previo al inicio de un juicio, aunque está de acuerdo en el fondo con los motivos de la reforma constitucional, que fue la de terminar con la problemática de los procesos tardados y complicados, pugna con los principios de los métodos alternativos de solución del conflicto, pues ya no existe voluntariedad de las partes, o por lo menos, esa voluntad es aparente, dado que es un requisito previo al proceso y juicio, ello aunado a que sólo sirve para abatir o evitar rezago, pero en realidad, no resuelve el conflicto de las partes, que también es una de las rinalidades de esos métodos. En olro aspecto, la reforma buscó una alternativa que no fuera únicamente la fórmula extranjera de los juicios orales, y que además no atentara con el principio de presunción de inocencia, para lo cual, a través de esos medios alternos, lo que se busca es que quien haya cometido un delito reconozca su respom.abilidad, y en base a ello, se. ¡- Rosario García. Licenciada en derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especializada en derecho administra:ivo . EL OTRO DERECHO, número 26-27. Abril d,~2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia p 149 http ://ilsa .org .co: 81 /bibl ioteca/dwn lds/od/elotrdr026-27 /elotrdr02(>-27-07 .pdf. 26.

(29) busque la solución al conflicto, garantizando así a la vktima, la reparación del daño causado ( en delitos desde luego patrimoniales o en "aqw~llos que la legislación así lo permita"), que es finalmente lo que se pretende con una denuncia, y evitar que se llegue a un procedimiento que lo único que lograría sería retardar esa finalidad. Esto es, acelerar la solución del conflicto a través del acuerdo entre las partes beligerantes, pero sin llevar a cabo un juicio contradictorio . En mi opinión, se trata de buscar una justicia restaurativa penal, misma que debe estar regulada por la ley y, dada la naturaleza del conflicto, bajo la supervisión judicial. Sin embargo, se reitera que ni en el proyecto de reforma, ni en el texto constitucional, se planteó el momento en el que deben proceder esos medios alternos, aunque, de acuerdo a los criterios de oportunidad y a la terminación anticipada del proceso, tal parecería que pueden operar incluso durante la averiguación previa o bien durante el JU IC 10.. Conviene también tomar en cuenta que si bien el a1tículo 17 constitucional señala que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias, y que en la materia penal tales leyes regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial, este párrafo debe interpretarse am1ónicamente con el párrafo del propio artículo, que señala el derecho que tiene tocia persona para que se le administre justicia en los plazos y términos que fijen las leyes, ele manera pronta, completa e imparcial, con servicio gratuito y prohibición de costas judiciales. Esto lleva a concluir que deberá ser la ley que prevea la aplicación de tales mecanismos alternativos, la que precise los plazos y términos para la solución del conflicto vía mecanismos alternativos, y desde luego, establecerá los lugares en los que deba operar este sistema a fin ele garantizar el servicio gratuito, lo que dc:sde luego lleva a la conclusión de que tales centros de mecanismos alternos, deberá depender, quizá, del erario público, pues ck otra manera efectivamente podría darse la privatización de la justicia, situación que no es precisamente la finalidad de la reforma.. 27.

(30) Ahora, tomando en cuenta que a nivel constitucional se planteó la necesidad de implementar ··medios alternos" de solución de controversias, ha surgido la necesidad de mirar hacia uno de esos medios alternos, y para la materia penal se ha pensado en la mediación, que además de celeridad, puede dar certidumbre a las partes en controversia. En consecuencia, se analizará cuál ha sido el resultados que la mediación ha tenido a nivel internacional y nacional, y cuál podría ser su resultado para la materia federal.. 28.

(31) IV LA MEDIACIÓN. Para Francisco J. Gonjón Gómez y José G. Steele Garza, citando a Carlos A. Garbcr: "Es un método de solución de conflictos en el que las partes son guiadas por un · , "1 X tercero para 11 egar a una so 1uc1on Dichos autores mencionan que como características de la mediación están el que las partes son guiadas por un tercero, pero las partes solucionan solas el conflicto; las partes tienen una intervención conjunta con el tercero; el tercero debe ser un experto en la materia; satisface intereses particulares y no públicos (las partes son privadas); no existe un proceso determinado; el proceso termina en el momento en el que lo dispongan las partes; no es vinculante: no hay ganador ni perdedor; las partes desig1an el lugar del proceso y el idioma; es un método rápido y económico; el cumplimiento de los resultados de la negociación es voluntario. Por su parte, Cecilia Azar Manzur, señala: ·· ... Mediación, como sistema de solución de conflictos, es un término más utilizado en países de derecho anglosajón y particularmente en Estados Unidos; su desarrollo ha sido tanto a nivel privado como público (programas multi-puertas en tribunales judiciales) y su difusión ha rebasado las fronteras norteamericanas, por ello en las últimas décadas hemos escuchado más frecuentemente el uso de este término en 19 relación con el de conciliación". Para Gonzalo Armienta Hernández: ··Los autores Rodolfo Cruz Miramontes y Osear Cruz Barney analizan a la mediación desde dos puntos de vista, tanto como ur medio pacífico de solución de controversias entre sujetos de derecho internacional público y como un medio privado de solución de conflictos.. 1. ' Francisco J. Ciorjón Gómez y José G. Steele Garza. Métodos Alternativos de Solución de Conflictos. Ed. Oxford. Op.cit. p. 19. ,., Cecilia Azar Mansur. Breviarios Jurídicos. Mediación y Conciliación en México. Op.cit. pp. 13-14. 29.

(32) Méndez Silva al hablar de la mediación desde d punto de vista de derecho internacional, la define como·' ... uno de los medios tradicionales de solución pacífica de las controversias que se caracteriza por la participación de un tercer Estado en un conflicto que involucra otros Estados a fin de encontrar una fórmula de arreglo." 2. º. Laura Aída Pastrana Aguirre, hace una recopilación de la forma en la que distintos autores definen la mediación, y en su concepto: ""En sentido estricto, la Mediación es un proceso tendiente a la transformación de conflictos. Pero en sentido amplio, aún se sigu~n discutiendo varios de los elementos que debe contener'"21 A nivel nacional, en septiembre de 2001, el Consejo para las Iniciativas Jurídicas de Latinoamérica y el Caribe de la American Bar Association (ABA), la Sección de Resolución de Controversias de la propia ABA y Freedom House iniciaron un proyecto para incrementar el uso de la Mediación en México . Este proyecto fue financiado por USAlD/México y se dedicó a impulsar el uso de la mediación en México. 22 De dicho proyecto se extrae, también, lo siguiente: ··La mediación es un procedimiento voluntario, confidencial y flexible, para ayudar a que dos o más personas o instituciones, encuentren la solución a un conflicto en forma no adversaria!, regido por principios de equidad y honestidad, en el que interviene un tercero imparcial y neutral llamado mediador. El mediador no toma decisiones por los mediados, sino que les ayuda a facilitar su comunicación a través de un procedimiento metodológico, tomando en cuenta sus emociones y sentimientos, centrándose en las necesidades e inter~ses de los mediados, para que pongan fin a su controversia en forma pacífica, satisfi.ctoria y duradera" Finalmente, en materia internacional, en la Decisió 1 Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en materia penal, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 22 de marzo de 2001, se define la mediación penal como:. 2 ". Gonz::ilo Annienta Hemández. El juicio oral y la justicia alternativa er México. Ed. Porrúa. 2009. p. l 01 Laur::i Aída Pastrana Aguirre. La Mediación en el sistema procesal acusatorio en México. Doctrina y disposiciones legales. Flores Editor y Distribuidor. 2009. p. l " Mediación en México. http://dialogue.globalmajority.org Datos de 22 de abril de 2010. 1. :. 30.

(33) ·· ... e) '·mediación en causas penales'': la búsqueda antes o durante el proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie una persona competente" 23 Todas las anteriores definiciones tienen en común señalar que la mediación es un procedimiento técnico, en el que interviene un tercero a fin de que las partes, ( en materia penal serú la víctima u ofendido y el imputado), lleguen a una solución pacífica en la controversia, sin que el tercero intervenga en la solución, sino únicamente como guía para que ambas partes obtengan, y sin que haya un vencedor y un vencido . Por otro lado, la mediación se encuentra circunscrita a un marco conceptual y profesional amplio y heterogéneo, que es la conflictología o resolución de conflictos, como ciencia del conflicto, de la crisis, del cambio, orientadas a la ayuda de personas y sociedades en conflicto .. Para Eduard Vinyamata Camp en su obra intituladr '"Aprender Mediación'', en la tipología de la mediación existe tres que tienen mayor tendencia, y que terminan por inf1uirse unos a otros. La tipología lineal (Harvard). Bases de las que parte: Está inspirada en la negociación bilateral. La causa del conflicto es lineal, es el desacuerdo. Conviene eliminar la noción de culpa para encarar soluciones a futuro. Métodos que utiliza: Ordenamiento del proceso conflictual, esclarecer las causas. Objetivos que persigue: Reducir las causas de desacuerdo , determinar un acuerdo . Resumen: El acuerdo es esencial. La tipología circular-naiTativa (Sara Cobb). Bases de que parte: Fundamentada en la comunicación. Las causas se retroalimentan creando un efocto circular de causa y efecto constantemente. Principios sistémicos. Métodos que utiliza : Creación de contextos favorables para facilitar las soluciones asumidas por las partes . Objetivos que persigue: Promover la reflexión de las partes con la finalidad de modificar un proceso negativo en positivo. Resumen: Los acuerdos son tácticos. Lo important,~ es la mejora de las relaciones, los acuerdos son únicamente circunstanciales.. ' ·' Artículo l. apartado A. inciso e). 31.

(34) La tipología transformativa (Bush y Folger): Bases de las que parte: El centro de interés son los aspectos relacionales del conflicto. La causalidad es circular. Causas y efectos se suceden sin cesar. Métodos que utiliza: Procurar que las partes adquieran conciencia de sus propias capacidades de cambio y de la tn,nsformación de sus conflictos. Objetivos que persigue: Se trata de que las partes encuentren formas de cooperación, de reconciliación, al margen de pretender solucionar el conflicto . Resumen: Los acuerdos carecen de importancia; la adquisición de capacidades de gestión y la transformación de los con!lictos es lo que importa desarrollar. Para este autor, estos métodos no son incompatibles ,~ntre sí, sino complementarios, si lo que se trata es ayudar a las personas a encontrar la sc·lución de sus conflictos vía la mediación. Cada caso mostrará la necesidad de adoptar una posición u otra. El conocimiento de los anteriores métodos pennitirá al mediador aplicar la mejor técnica en la mediación, y ayudará a resolver conflictos, cc,ntribuirá a prestar ayuda en la prevención de situaciones conflictivas, para mejorar la comunicación humana y la calidad de vida que ello representa. Existen determinadas condiciones esenciales para poder llevar a cabo la mediación, pero entre las fundamentales están la aceptación libre y voluntaria por parte de los implicados, de la intervención de un mediador, y del mediador en sí mismo, así como la participación directa y voluntaria de las partes en conflicto, pues si se delega en otra persona la asistencia a la audiencia de mediación, entonce~. se estará en presencia de una negociación. Si existe una obligación judicial para asistir a un acto de mediación, el mediador adquirirú la condición de conciliador. También debe haber salud mental y un mínimo equilibrio emocional, porque las personas alteradc.s o enfermas trastornarían los objetivos de la mediación. De conformidad con lo expuesto por el Proyecto de Mediación en México (USAlD/ México ). Los principios en la mediación son la voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad , neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad. La mediación interviene en procesos en que la emotividad y los sentimientos son un elemento presente de notable importancia, mientras que los procedimientos de conciliación y arbitraje resultan eficaces en aquéllos en que el factor emocional es inexistente o muy. 32.

(35) escaso. La complejidad corresponde a los conflictólogos porque cuentan con una capacitación especializada. Existen otros sistemas de ayuda para la solución de conflictos, entre ellos: el arbitraje, la conciliación, mediación, educación en valores, terapias, counseling, couching, trabajo social, mobbing, filosofía práctica, psiquiatría, conflic:tología. Los procesos de mediación son muy concretos y están muy bien definidos en las obras sobre mediación, en las leyes de mediación y en la formación que reciben los mediadores. No resulta un proceso complejo, sino más bien concreto, práctico y sencillo. Ahora, como se expuso en párrafos precedentes, existen antecedentes nacionales e internacionales de la utilización de la mediación como un medio alternativo a la solución de controversias . Así, debe hacerse también el análisis de la forma en que dicho mecanismo ha operado en estos ámbitos.. 33.

(36) 1.- La mediación en el ámbito internacional.. Como se ha venido reiterando , a partir de la década de 1970 comenzó, a nivel internacional, y principalmente en Europa, la reestructura de los Estados, incluyendo el aspecto de la justicia, principalmente el acceso a ella, dado el aumento exponencial de los litigios en los tribunales. Así, en esta década a nivel judicial, se vio la necesidad de cambiar los modelos hasta ese momento conocidos, sobre todo el romanista que, a decir de los académicos del derecho, haciendo eco de las inconfonnidades de los ciudadanos, había propiciado en alguna medida la explosión de los litigios en los tribunales, y en consecuencia, el rezago, tardanza y costo en la impartición d,~ justicia. Una alternativa a este problema se encontró en la mediación, como una alternativa, la mediación comenzó a utilizarse en América principalmente en Estados Unidos De No11eamérica y en Canadá, dando en ella importancia a la víctima y la reparación del daño derivada de delitos. También en Europa, comenzó a utilizarse la meciación, por ejemplo en Gran Bretaña, la mediación fue utilizada para dirimir conflictos entre vecinos, evitando su judicialización. De acuerdo con Gonzalo Armienta Hemández:. ··En Holanda, en Alemania, Austria y en Francia la mediación inicia en 1985, en este último país, la mediación se pone en marcha mediante las fiscalías de Valance y Grenoble con las oficinas de atención a la víctima. Posteriormente en Bélgica la mediación nace con la Ley de I O de febrero 1994. en Alemania al igual que en Francia, la mediación inicia en consideración a la víctima con los programas denominados víctima-autor creándose un servici3 especial de asesoramiento financiado por el ministerio de justicia ... La mediación también se ha implementado en España De gran relieve ha sido los programas que sobre mediación ha instrumentado fapaña, así tenemos que 1993 en Valencia se inicio un programa de mediación con adultos para delitos y faltas. En Cataluña los programas sobre mediación iniciaron en 1990 en el ámbito de la delincuencia juvenil y en Madrid se instrumente, un programa de mediación 24 comunitaria víctima e infractor. ". :~ Gon zalo Armienta Hernández. El juicio oral y la justicia alternati va en Méxi co. Editorial Porrúa. México 2009. p.122. 34.

(37) En este aspecto, la Unión Europea, ha tratado que opere el derecho transfronterizo, y con anuencia de sus Estados miembros, en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea del 15 de marzo de 200 l, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, en su parte considerativa expuso: .. Las medidas de ayuda a las víctimas de delitos, y en particular las disposiciones en materia de indemnización y de mediación, no afectan las soluciones que son propias del proceso civil"' 2:i Asimismo , determinó que: .. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causa penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. Los Estados miembros velarán por que pueda tomarse en con~;ideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la medición en las causas ..,() pena 1es De acuerdo con lo antes mencionado, puede afirmarse que en Europa se encuentran ya vigentes y regulados, incluso a nivel transfronterizo, los medios alternos de solución de controversias en materia penal, fundándose principalmente en la ayuda y protección a la víctima y ofendido del delito. Así, la mediación ha encontrado relevancia a través de la experiencia europea, que en materia penal tiene como finalidad primordial dar mayor notabilidad a la víctin1a, que en la mayoría de los procesos judiciales tiene poca o nula intervención, y en mucho de los casos no obtiene incluso la reparación del daño. En cuanto a los resultados obtenidos en países europeos, Francisco J. Gorjón Gómez y José g. Steele Garza, analizaron las experiencias en los países de Francia, Alemania y España, con el objeto de que sus experiencias en el campo de la mediación, puedan, en su momento ser útiles en el. Estado mexicano, y se eviten posibles errores en los que se. pudiera incurrir. Sobre el particular expusieron:. 2. ' Punto número 7 de l;:i Decisión Marco del Con sejo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso pen a l. publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas . (Actos adoptados en a plicación del título VI del Tratado de la Unión Europea) en 22 de marzo de 2001 . , ,. Artículo I O de la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 op.cit.. 35.

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