Control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previamente a la audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS PREVIAMENTE A LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN CONTRA DE UN DETENIDO EN FLAGRANCIA TESIS PRESENTADA POR:. ANA EDITH ARPASI ARPASI PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:. ABOGADO PROMOCIÓN XXXVIII. PUNO – PERÚ 2017.

(2) UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO FACUL TAO DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO "CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS PREVIAMENTE A LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN CONTRA DE UN DETENIDO EN FLAGRANCIA" TESIS PRESENTADA POR:. ANA EDITH ARPASI ARPASI PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE:. ABOGADO. APROBADA POR EL JURADO REVISOR CONFORMADO POR:. PRESIDENTE:. PRIMER MIEMBRO:. SEGUNDO MIEMBRO:. DIRECTOR I ASESOR: Mag. Juan Carl. izabal Gallegos. Área : Derecho Público Línea : Derecho Procesal Tema : Derecho Procesal Penal FECHA DE SUSTENTACIÓN: 19 DE OCTUBRE DE 2017.

(3) DEDICATORIA. Pequeño o grande, todo se lo dedico a ÉL, suspiro de mis mañanas, brillo de mis ojos, gozo en mi llanto, rey de mi casa, autor de mi historia, a Dios, que de tal manera me amó que dio a su Hijo unigénito – Jesús-, para que cuando crea en Él no me pierda sino tenga vida eterna. Pequeño o grande, a mi familia diseñada con y por amor, “ángeles” en la tierra a quienes llamo: Papá, Mamá, Liz, Jaime y Damaris, que por muchas virtudes o defectos que tengan, lo importante es que por siempre son mi amada familia: en la carrera universitaria, en la graduación, en todo. Pequeño o grande, a mis amigos que son mis hermanos, a quienes encontré al lugar a donde iba, diciéndome: esfuérzate y sé valiente. Pequeño o grande, al mundo, como Él lo haría. Ana Edith Arpasi Arpasi.

(4) AGRADECIMIENTO A Dios. A mi familia, por serlo y por su incondicional apoyo. A mis amigos, por alentarme. A la familia jurídica conformada por el personal administrativo, compañeros y docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional de Altiplano de Puno, que hicieron posible la entrega final de este trabajo. A los estudiosos del Derecho, que son fuente de inspiración de estudio y trabajo.. Ana Edith Arpasi Arpasi.

(5) ÍNDICE GENERAL RESUMEN ..................................................................................................................10 ABSTRACT ................................................................................................................12 I. INTRODUCCIÓN .....................................................................................................14 II. REVISIÓN DE LITERATURA..................................................................................16 2.1. ANTECEDENTES ..............................................................................................16 2.2. EL PROBLEMA EN CUESTIÓN ........................................................................18 2.3. OBJETIVOS ......................................................................................................19 2.4. HIPÓTESIS ........................................................................................................19 2.5. GENERALIDADES DEL PROCESO PENAL.....................................................20 2.5.1. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL ..............................20 2.5.2. DERECHO PROCESO PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL ............22 2.5.3. EL PROCESO PENAL EN EL PERÚ..........................................................23 2.5.3.1. EL DEBIDO PROCESO ...................................................................26 2.5.4. SUJETOS PROCESALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL .................30 2.5.4.1. POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ ....................................................30 2.5.4.2. JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA................................32 2.5.4.3. MINISTERIO PÚBLICO ...................................................................34 2.5.4.4. IMPUTADO ......................................................................................36 2.6. EL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL .......................................................38 2.6.1. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA .................................38 2.6.2. DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL .........................40 2.6.3. DERECHO DE LIBERTAD DEL IMPUTADO ..............................................43 2.6.4. DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO ...............................................46 2.6.5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO ......................................48 2.7. PRISIÓN PREVENTIVA EN CONTRA DE UN DETENIDO EN FLAGRANCIA .52 2.7.1. FLAGRANCIA DELICTIVA .........................................................................52 2.7.1.1. CONCEPTO ....................................................................................52 2.7.1.2. REQUISITOS ...................................................................................53 2.7.1.3. CLASIFICACIÓN .............................................................................53 2.7.2. DETENCIÓN POR FLAGRANCIA ..............................................................54 2.7.3. PRISIÓN PREVENTIVA ..............................................................................56 2.7.3.1. CONCEPTO ....................................................................................56 2.7.3.2. CASACIÓN NRO. 626-2013/MOQUEGUA ......................................59 2.7.3.3. REQUISITOS ...................................................................................62 2.7.3.4. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA ............66.

(6) 2.8. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS DEL DETENIDO EN FLAGRANCIA 67 2.8.1. CONCEPTO DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS ...........67 2.8.2. CONFIRMACIÓN JUDICIAL DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS ...........................................................................................................69 2.8.3. CLASIFICACIÓN ........................................................................................71 2.9. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS ................................................................................................................73 2.9.1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD .................................................................73 2.9.1.1. CONCEPTO ....................................................................................73 2.9.1.2. RESERVA DE LA LEY ....................................................................75 2.9.2. CONTROL DE LEGALIDAD .......................................................................78 2.9.2.1. LA NOCIÓN DE BIEN COMÚN COMO CONDICIÓN DE LEGITIMIDAD DE LA LEY ............................................................................79 2.9.2.2. EL CRITERIO DE NECESIDAD: LA OPCIÓN QUE MENOS RESTRINJA EL DERECHO PROTEGIDO ....................................................79 2.9.2.3. LA PROPORCIONALIDAD COMO MEDIDA...................................80 2.10. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL PERÚ .......................................81 2.10.1 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ...................................................81 2.10.2 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ......................................................82 2.10.2.1. PARÁMETRO CONTROLADOR ...................................................83 2.10.2.2. OBJETO CONTROLADO .............................................................84 2.10.2.3. APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ..........86 2.10.3 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD .......................................................................................90 2.10.3.1. ALCANCES GENERALES ............................................................90 2.10.3.2. EN EL PERÚ .................................................................................94 2.10.4 CONTROL DE LEGALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD .....95 2.10.5 CLAROSCUROS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DE LOS JUECES NACIONALES.................................................................................97 III. MATERIALES Y MÉTODOS ..................................................................................99 3.1. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ..........................................................................99 3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN ................................................................................99 3.3. MÉTODOS .........................................................................................................99 3.4. TÉCNICAS .........................................................................................................99 3.5. INSTRUMENTOS ..............................................................................................99 3.6. OTROS RECURSOS NECESARIOS ...............................................................100 IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN ............................................................................101 4.1. SITUACIÓN PLANTEADA...............................................................................101.

(7) 4.2. IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS ACTUADAS EN CONTRA DE UN DETENIDO EN FLAGRANCIA ..........................................................................................................102 4.2.1. ACTUACIÓN DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS ........102 4.2.1.1. REQUISITOS DE LA ACTUACIÓN DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS ...............................................................102 4.2.1.2. VIOLACIÓN POR OMISIÓN EN LA ACTUACIÓN DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS ...............................................................112 4.2.2. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS QUE REQUIEREN CONFIRMACIÓN JUDICIAL ................................................................................113 4.2.2.1. MEDIDA RESTRICTIVA: ASEGURAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS 115 4.2.2.2. MEDIDA RESTRICTIVA: ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS CONTABLES Y ADMINISTRATIVOS ...............................116 4.2.2.3. MEDIDA RESTRICTIVA: INCAUTACIÓN .....................................116 4.2.2.4. MEDIDA RESTRICTIVA: INTERVENCIÓN CORPORAL ..............119 4.2.2.5. MEDIDA RESTRICTIVA: ALLANAMIENTO ..................................121 4.2.2.6. MEDIDA RESTRICTIVA: CLAUSURA, VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIÓN DE BIENES MUEBLES .................................................122 4.2.3. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHO............................................................................................................123 4.2.3.1. APROXIMACIÓN ...........................................................................123 4.2.3.2. POR SI MISMO..............................................................................127 4.2.3.3. LA CONFIRMACIÓN JUDICIAL COMO UN MECANISMO DEL CONTROL DE LEGALIDAD .......................................................................129 4.2.4. NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL .......................................132 4.2.5. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS ...................................................134 4.3. TRASCENDENCIA DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS EN UNA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN CONTRA DE UN DETENIDO EN FLAGRANCIA ..........................................................................................................138 4.3.1. REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA EN CASO DE FLAGRANCIA 138 4.3.2. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS ...................................................139 4.4. TIEMPO EN QUE ES NECESARIO REALIZAR UN CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS EN CASO DE REQUERIRSE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN CONTRA DE UN DETENIDO EN FLAGRANCIA, EN EL MARCO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ..............................................142 4.4.1. EL MARCO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ........................142 4.4.2. EL PLAZO PARA LA CONFIRMACIÓN JUDICIAL ..................................148 4.4.3. EN EL MARCO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD...................150 4.4.4. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS ...................................................153.

(8) 4.5. PROPUESTA DE LA REALIZACIÓN DEL CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS PREVIAMENTE A UNA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN CONTRA DE UN DETENIDO EN FLAGRANCIA ........154 V. CONCLUSIONES .................................................................................................156 VI. RECOMENDACIONES ........................................................................................158 ANEXOS ...................................................................................................................165.

(9) ÍNDICE DE ACRÓNIMOS. C.P.: Código Penal C.P.P.: Código Procesal Penal SIDH: Sistema Interamericano de Derechos Humanos Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos CADH: Convención Americana de Derechos Humanos TC: Tribunal Constitucional Peruano.

(10) RESUMEN. Objetivo: Verificar la necesidad de un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previo al desarrollo de una audiencia de prisión preventiva realizada en contra de un detenido en flagrancia, en el marco del control de convencionalidad. Materiales y métodos: La presente investigación tiene un diseño cualitativo, y el tipo de investigación es descriptivo y propositivo, para lo cual el método es el de observación, así como el proceso del análisis de las unidades de estudio son la revisión, estudio, análisis de artículos relacionados al tema de la investigación los libros de la materia, de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Constitucional, y otros, de las sentencias, opiniones consultivas y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional. Resultados: En el marco del control de convencionalidad es necesario un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previo al desarrollo de una audiencia de prisión preventiva realizada en contra de un detenido en flagrancia, pues, se tuvo como resultados que i) El control de legalidad al manifestarse a través de la confirmación judicial respecto a las medidas restrictivas de derechos, persigue dotar de judicialidad y estabilidad instrumental a dichas medidas, ii) Las medidas restrictivas de derechos como la incautación, el registro personal, el allanamiento, etc constituyen los fundados y graves elementos de convicción, requisito que conjuntamente con otros dan lugar a la prisión preventiva, iii) Es necesario realizar un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previamente a la audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia ello en el marco del control de convencionalidad, y iv) El control de legalidad puede ser realizado – de oficio- por el Juez de Investigación Preparatoria, previamente a la audiencia de prisión preventiva en contra de un intervenido en flagrancia, aplicando el control de convencionalidad. Y el control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos es un requisito de procedibilidad para el desarrollo de una audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia, para lo cual el fiscal deberá formular un requerimiento de confirmación judicial de las medidas que así lo requieran. Conclusiones: i) En caso de que una persona sea intervenida en flagrancia, procede su detención, en cuyo plazo el Fiscal, en busca de elementos de convicción que vinculen al imputado con el hecho punible, adopta medidas que restringen derechos fundamentales del detenido, las cuales después de haber sido actuadas requieren de la confirmación judicial, la cual es un mecanismo de un control de legalidad, pues, con ella se reviste de judicialidad, de estabilidad instrumental o de legalidad a la tales medidas, cumpliendo su función de garantizar eficazmente que en la actuación de las medidas no hubo injerencia arbitraria alguna y se efectuó conforme a la correspondiente normativa nacional e internacional, ii) En la audiencia de prisión preventiva llevada en contra de una persona detenida en flagrancia, se considera como fundados y graves elementos de convicción a aquellas medidas restrictivas de derechos (allanamiento, intervenciones corporales, exhibición e incautación de bienes, aseguramiento e incautación de documentos privados, clausura o vigilancia de locales e inmovilización de bienes muebles), que pese a requerir de confirmación judicial, no lo están, de forma tal que el Juez de Investigación Preparatoria crea una presunción de legalidad de la actuación de tales medidas restrictivas de 10.

(11) derechos que dieron a lugar a los elementos de convicción, los cuales juntamente a otros presupuestos, dan lugar a la prisión preventiva, y consigo a la futura restricción de uno de los derechos más preciados que es la libertad física del imputado. iii) En el CPP, en caso de solicitarse prisión preventiva en contra del detenido en flagrancia, no indica con precisión el momento en que deberá realizarse la confirmación judicial de la actuación de aquellas medidas restrictivas de derechos que así lo requieren, dándose así una omisión, pues no se vela la efectividad de las normas constitucionales e internacionales cuando estas exigen que se verifique la no vulneración de los derechos fundamentales. Sin embargo, por la importancia de la confirmación judicial y por lo ordenado por la normativa nacional e internacional en cuanto a los derechos fundamentales, es decir, realizando un control de convencionalidad sobre la omisión y supuesto señalados, es necesario que se realice la confirmación judicial como un mecanismo de control de legalidad, de aquellas medidas restrictivas que así lo exijan; ello previamente al desarrollo de la audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia, y, iv) El Juez Investigación Preparatoria o Juez de garantías, realizando un control de convencionalidad, puede realizar – de oficio- el control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previamente al desarrollo de la audiencia de prisión preventiva realizado en contra del intervenido en flagrancia. Asimismo, el control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos debe constituir un requisito de procedibilidad para el desarrollo de una audiencia de prisión preventiva que se pidió en contra de un detenido en flagrancia, para lo cual el fiscal deberá formular un requerimiento de confirmación judicial de las medidas restrictivas de derechos que así lo requieran y el Juez, atendiendo a dicho requerimiento, debe evaluar su pedido antes de desarrollarse la audiencia de prisión preventiva.. Palabras Claves: Control, derechos, flagrancia, legalidad, prisión preventiva.. 11.

(12) ABSTRACT Objective: To verify the necessity of a legality control of the restrictive rights measures prior to the development of a preventive detention hearing carried out against a detainee in flagrante delicto, within the framework of conventionality control. Materials and methods: The present research has a qualitative design, and the type of research is descriptive and propositive, for which the method is that of observation, as well as the process of the analysis of the units of study are the review, study, analysis of articles related to the subject of the investigation the books of the matter, of Penal Right, Penal Procedural Right, Constitutional Right, and others, of the judgments, advisory opinions and of the Inter-American Court of Human rights and of the Constitutional Court. Results: Within the framework of the control of conventionality, it is necessary to control the legality of the restrictive measures of rights prior to the development of a preventive custody hearing held against a detainee in flagrante delicto, since, as a result, i) Control of legality when manifested through judicial confirmation regarding restrictive measures of rights, seeks to provide judicial and instrumental stability to such measures, ii) Restrictive measures of rights such as confiscation, personal search, search, etc. constitute the founded and serious elements of conviction, a requirement that together with others lead to preventive detention, iii) It is necessary to conduct a control of legality of the restrictive measures of rights prior to the pretrial detention hearing against a detainee in flagrante delicto this in the framework of conventionality control, and iv) The control of legality can be do - ex officio - by the Preliminary Investigation Judge, prior to the preventive detention hearing against a person intervened in flagrante delicto, applying the conventionality control. And the control of legality of the restrictive measures of rights is a requisite of procedivity for the development of a preventive detention hearing against a detainee in flagrante delicto, for which the prosecutor must formulate a judicial confirmation request of the measures that they require it. Conclusions: i) In the event that a person is intervened in flagrante delicto, his detention shall proceed, during which time the Prosecutor, in search of elements of conviction that link the accused with the punishable act, adopts measures that restrict the fundamental rights of the detainee, the which, after having been acted upon, require judicial confirmation, which is a mechanism of legality control, since, with it, judicial, instrumental stability or legality is taken into account in such measures, fulfilling its function of effectively guaranteeing that in the performance of the measures there was no arbitrary interference and was carried out in accordance with the relevant national and international regulations, ii) In the pretrial detention hearing held against a person arrested in flagrante delicto, it is considered as well-founded and serious elements of conviction to those restrictive measures of rights (acquiescence, bodily interventions, exhibition and seizure of welfare) s, insurance and seizure of private documents, closure or surveillance of premises and immobilization of movable property), which despite requiring judicial confirmation, are not, in such a way that the Preparatory Investigation Judge creates a presumption of legality of the action of such restrictive measures of rights that gave rise to the elements of conviction, which together with other budgets, give rise to preventive detention, and lead to the future restriction of one of the most prized rights that is the physical freedom of the accused . iii) In the CPP, in case of requesting preventive detention against the detainee in flagrante delicto, it does not indicate with precision the moment in 12.

(13) which the judicial confirmation of the action of those restrictive measures of rights that require it must be carried out, thus giving an omission , because the effectiveness of the constitutional and international norms is not verified when they demand that the non-violation of fundamental rights be verified. However, because of the importance of judicial confirmation and by what is ordered by national and international regulations regarding fundamental rights, that is, by carrying out a conventionality control on the omission and alleged cases, it is necessary that the judicial confirmation be made as a legality control mechanism, of those restrictive measures that demand it; before the development of the preventive custody hearing against a detainee in flagrante delicto, and iv) The Preparatory Investigation Judge or guarantee judge, carrying out a conventionality control, can carry out, ex officio, the legality control of the measures restrictive of rights prior to the development of the pretrial detention hearing held against the person intervened in flagrante delicto. Likewise, the control of the legality of the restrictive measures of rights must constitute a procedural requirement for the development of a pretrial detention hearing that was requested against a detainee in flagrante delicto, for which the prosecutor must formulate a judicial confirmation request of the restrictive measures of rights that require it and the Judge, according to this requirement, must evaluate his request before the pretrial detention hearing takes place. Keywords: Control, rights, flagrancy, legality, preventive detention.. 13.

(14) I. INTRODUCCIÓN La presente tesis titulada “Control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previa a la realización de una audiencia de prisión preventiva”, nace a raíz de un problema que dentro de la realidad procesal penal peruana no ha sido identificado como tal o quizá no fue difundido de forma clara y extensa hasta el momento; para entenderlo es necesario situarse en el siguiente cuadro: Una persona es intervenida en flagrancia delictiva, por lo que es detenida por un plazo no mayor de 48 horas, periodo donde el Fiscal en búsqueda de elementos que permitan esclarecer los hechos adopta diversas medidas restrictivas de derechos, y una vez culminado el periodo de detención, el Fiscal decidirá si ordena la libertad del imputado o si solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa; en caso de solicitar la prisión preventiva, dentro de las 48 horas se lleva la audiencia, donde en su desarrollo se discute la concurrencia copulativa de los requisitos de esta medida cautelar, la primera son los fundados y graves elementos de convicción que permiten estimar razonablemente la comisión del delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, elementos que son producto de la actuación de las medidas restrictivas de derechos. Ahora bien, toda medida que restrinja derechos debe tener conocimiento y aprobación del juez; y en casos de flagrancia delictiva esa aprobación será posterior a la actuación de las medidas a través de la ‘confirmación judicial’, figura que la reviste de juridicidad y estabilidad instrumental. Sin embargo, en el supuesto antes planteado, no se solicita la confirmación judicial de las medidas restrictivas de derechos sino hasta un tiempo después de haberse otorgado la prisión preventiva, donde los elementos de convicción fueron dichas medidas restrictivas. 14.

(15) Ante ello cabe hacerse la interrogante si dentro del marco del control de convencionalidad, es necesario un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previamente al desarrollo de una audiencia de prisión preventiva realizada en contra de un detenido en flagrancia, para responder necesario conocer cuál es la importancia del control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos, identificar la trascendencia de las medidas restrictivas de derechos en una audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia, determinar por qué y cuándo es necesario realizar un control de legalidad de tales medidas restrictivas de derechos, en el marco del control de convencionalidad, y proponer la realización de ese control de legalidad; pues finalmente se desea verificar que, en el marco del control de convencionalidad, es necesario realizar el control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previamente al desarrollo de una audiencia de prisión preventiva realizada en contra de un detenido en flagrancia.. Para cumplir con ese propósito, la tesis en cada una de sus arterias tendrá un estudio que implica y se interrelaciona con el control de legalidad en un marco procesal, el control de convencionalidad, las medidas restrictivas de derechos, la prisión preventiva y la detención en flagrancia, pues estos temas conforman la médula de lo que finalmente se pretende verificar, y está organizado en capítulos, donde se estudiará sobre las generalidades del proceso penal, el imputado en el proceso penal, prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia, medidas restrictivas de derechos del detenido en flagrancia, control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos y control de convencionalidad en el Perú.. 15.

(16) II. REVISIÓN DE LITERATURA 2.1.. ANTECEDENTES. Se ha revisado diversas fuentes bibliográficas donde se encontraron antecedentes que se relacionan directa o indirectamente con la presente investigación, y son las siguientes: -. Artículo jurídico presentado por Giammpol Taboada Pilco (2014), con el título:. “OBLIGACIÓN. DE. CONTROLAR. LA. LEGALIDAD. DE. LA. DETENCIÓN Y DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS EN LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA”; cuyos planteamientos fueron: Que se evidencia de la práctica poco feliz que existe una presentación tardía del requerimiento de confirmación de las medidas restrictivas de derechos practicados por la Policía ante supuestos de urgencia o peligro en la demora, en aquellos casos en que previamente se resolvió en audiencia pública de prisión preventiva de un imputado detenido preliminarmente en flagrancia; y que esta inversión en el orden temporal de ambos actos procesales, está generando que las actas policiales de constatación de la forma en que se ejecutó una medida restrictiva de derechos sean ingresadas como elementos de convicción del requerimiento de prisión preventiva en forma irregular.. -. Artículo de investigación elaborado por María Carmelina Londoño Lázaro (2010), con el título “EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PERSPECTIVAS. EN. DE EL. LAS. LEYES:. PENSAMIENTO. CONFLUENCIAS DE. LA. Y. CORTE. INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS”, cuyos objetivos centrales 16.

(17) fueron, en primer lugar, ilustrar el alcance que la jurisprudencia de la Corte IDH ha dado al principio de legalidad y al ejercicio de este control por parte de los jueces, particularmente, en algunos casos de restricción a derechos fundamentales; y, en segundo lugar, demostrar que el reciente concepto de “control de convencionalidad” desarrollado por la Corte IDH, se desprende justamente de la trascendencia que ésta misma ha dado a la noción de control de legalidad en el marco de las nuevas exigencias del derecho internacional de los derechos humanos. Lo cual le permitió arribar a tres conclusiones fundamentales: En primer lugar, que el control de legalidad de las restricciones a derechos fundamentales que surge del principio general de legalidad, exige en la tarea judicial una valoración sobre el grado de adecuación de la conducta de las autoridades públicas con “el derecho”, entendiendo que “derecho” no es sólo el orden jurídico nacional, sino también el internacional en cuanto complementa la garantía y protección a los derechos fundamentales de los individuos, independientemente del modelo particular de recepción del derecho internacional en el ámbito interno; en segundo lugar, que el control de convencionalidad a cargo de los jueces nacionales, es una fórmula que se deriva del principio de legalidad, por cuanto apunta a determinar la legalidad o adecuación a derecho de una actuación del Estado en el marco jurídico de la CADH, cuyo ejercicio corresponde primeramente a los jueces internos, dado un conjunto de condiciones esenciales para su operatividad; y finalmente, que la legalidad y convencionalidad en la jurisprudencia interamericana, se puede deducir que la perspectiva asumida por el tribunal regional supera el modelo de validez. 17.

(18) formal de los actos jurídicos, y se les valora como "jurídicos" porque son justos, ajustados a derecho o legítimos.. -. Trabajo de Investigación para obtener grado y título de Licenciada en Derecho, presentado por la egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Natalia Torres Zuñiga (2012), con el título “EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:. DEBER. COMPLEMENTARIO. DEL. JUEZ. CONSTITUCIONAL PERUANO Y EL JUEZ INTERAMERICANO”, cuyos planteamientos básicamente fueron: Que el control de convencionalidad es como una técnica de control normativo, ha sido definido por la Corte IDH, como un ejercicio de contraste directo entre la CADH -llámese parámetro controlador- y las normas u omisiones del derecho interno, también las interpretaciones que realizan los órganos aplicadores–entiéndase objeto controlado-; y este último, es decir, el objeto de control está compuesto, entre otras, por las omisiones legislativas; pues, el control de convencionalidad se practica respecto de los vacíos y omisiones legislativas también.. 2.2.. EL PROBLEMA EN CUESTIÓN. ¿Es necesario un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previo al desarrollo de una audiencia de prisión preventiva realizada en contra de un detenido en flagrancia, en el marco del control de convencionalidad?. 18.

(19) 2.3.. OBJETIVOS. 2.3.3. OBJETIVO GENERAL Verificar la necesidad de un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previo al desarrollo de una audiencia de prisión preventiva realizada en contra de un detenido en flagrancia, en el marco del control de convencionalidad.. 2.3.4. OBJETIVOS ESPECÍFICOS -. Conocer la importancia del control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos.. -. Identificar la trascendencia de las medidas restrictivas de derechos en una audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia.. -. Determinar cuándo es necesario realizar un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos en una audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia, en el marco del control de convencionalidad.. -. Proponer la realización del control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previamente a la audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia.. 2.4.. HIPÓTESIS. 2.4.1. HIPÓTESIS GENERAL En el marco del control de convencionalidad es necesario un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previo al desarrollo de una audiencia de prisión preventiva realizada en contra de un detenido en flagrancia. 19.

(20) 2.4.2. HIPÓTESIS ESPECÍFICAS -. El control de legalidad al manifestarse a través de la confirmación judicial respecto a las medidas restrictivas de derechos, persigue dotar de judicialidad y estabilidad instrumental a dichas medidas.. -. Las medidas restrictivas de derechos como la incautación, el registro personal, el allanamiento, etc constituyen los fundados y graves elementos de convicción, requisito que conjuntamente con otros dan lugar a la prisión preventiva.. -. Es necesario realizar un control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos previamente a la audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia ello en el marco del control de convencionalidad.. -. El control de legalidad puede ser realizado – de oficio- por el Juez de Investigación Preparatoria, previamente a la audiencia de prisión preventiva en contra de un intervenido en flagrancia, aplicando el control de convencionalidad. Y el control de legalidad de las medidas restrictivas de derechos es un requisito de procedibilidad para el desarrollo de una audiencia de prisión preventiva en contra de un detenido en flagrancia, para lo cual el fiscal deberá formular un requerimiento de confirmación judicial de las medidas que así lo requieran.. 2.5.. GENERALIDADES DEL PROCESO PENAL. 2.5.1. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL El derecho penal es una rama del derecho público, que en función a la potestad punitiva otorgada por el Estado, regula las conductas típicas, antijurídicas y culpables que al ser cometidas reciben como respuesta una sanción penal; en. 20.

(21) ese sentido, conforme lo señala Von Liszt, el derecho penal "es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia" (como se cita en Garcías Planas).. Sin embargo, con el objetivo de que se frene la omnipotencia del Estado, es que “una de las características del Estado Liberal fue la elaboración de políticas dirigidas a limitar los canales de intervención del Control Penal en el desarrollo de las relaciones sociales” (Prado, 2009, p. 253); de igual forma en el Perú, un Estado de Derecho, la potestad punitiva se encuentra sujeto a límites en reconocimiento a los derechos humanos, por ello se coincide con Moreno Hernández quien expresa que “el ejercicio del poder penal que corresponde al legislador tiene que observar ciertos principios fundamentales, porque estos cumplen la función de limitar el poder y garantizar derechos humanos frente a su ejercicio” (p. 328), pero también manifiesta que por razón de esos principios al legislador compete la función de crear los tipos penales y las punibilidades, para de ese modo establecer las bases legales para otras manifestaciones del poder, como es la de investigar y perseguir el delito, someter a proceso e imponer una pena a la persona que ha cometido el delito.. En ese sentido, el instrumento para aplicar el derecho penal es el proceso penal, el cual está conformado por una serie de procedimientos diseñados para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos, principios y garantías en medio de la investigación penal que se efectúe en contra de una persona, desde los primeros actos de investigación.. 21.

(22) 2.5.2. DERECHO PROCESO PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL La Constitución del Estado es norma suprema y fuente primaria y rectora de toda la legislación peruana, en la cual también deben ajustarse todas las normas procesales penales, y como lo señala Claria Olmedo (2008):. En materia procesal penal la Constitución sienta principios básicos para la garantía de la libertad individual que a su vez aseguran la justicia penal. Esa garantía debe ser reglamentada por las leyes procesales pero sin alterarla (…). Tampoco debe alterarla la realización de la justicia, lo que aún no se consigue plenamente en los primeros momentos de la investigación (p. 60).. En ese sentido, el derecho procesal penal y por ende, en el caso peruano, todo en lo que engloba lo regulado por el Código Procesal Penal (en adelante CPP) también pretende descansar sobre los fundamentos de la Constitución. El autor Vazquez Rossi (2008) expresa que todo Estado se organiza en torno a una serie de principios que ordenan el ejercicio de la autoridad pública, su ámbito de desenvolvimiento y las relaciones entre el poder y los individuos. Lo que implica situaciones fácticas derivadas de la evolución histórica, contenidos ideológicos y valorativos y formulaciones normativas. Roxin (2000) en su obra Derecho Procesal Penal caracterizó al “Derecho procesal penal como sismógrafo de la Constitución del Estado”. Por su parte, Zaffaroni señala que las garantías constitucionales, los derechos fundamentales, las libertades públicas, las cláusulas constitucionales de la organización del poder y, la finalidad principal del Estado que es la protección efectiva de los derechos de la persona humana, 22.

(23) encuentran en el derecho procesal penal uno de los campos más fructíferos de realización o aplicación (como se cita en Tena de Rosa, 2008).. Entonces el proceso penal guarda estrecha relación con la efectividad de la protección de los derechos humanos que importa parte fundamental de la Constitución. No podía ser de otra forma, pues el derecho constitucional entre otras cosas, busca limitar el poder del Estado y defender a la persona de alguna violación o restricción arbitraria de sus derechos en búsqueda de la verdad procesal; y respecto al ius puniendi del Estado que ejerce sobre personas, el derecho procesal penal será un indicador del cumplimiento de los ideales del derecho constitucional.. Además, como bien señala Tena De Rosa (2008), el constitucionalismo global apunta hacia la inversión de la imagen tradicional del Estado-fin como entidad totalizadora (el ser humano es para el Estado), hacia un Estado-medio que asegure la protección del ser humano, tomándolo no sólo como entidad individual, sino, también, como un miembro de la sociedad y de la especie humana (el Estado es para el ser humano).. 2.5.3. EL PROCESO PENAL EN EL PERÚ El proceso penal peruano se encuentra regulado en el CPP, Decreto Legislativo Nro. 957, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de julio de 2004, que progresivamente ha entrado en vigencia en los diferentes distritos judiciales del Perú; por medio del mismo, el proceso penal peruano da un giro y cambia, por ejemplo, lo roles de los jueces, fiscales, policías y abogados se encuentran 23.

(24) claramente definidos, por otro lado se garantiza los derechos de las partes procesales, pues, tiene un nuevo sistema acusatorio con rasgos adversariales a diferencia del Código de Procedimientos Penales que tenía una inclinación inquisitiva.. A través del referido Código se pretende también velar por el respeto a la Constitución, a los principios generales del Derecho, y a uno de los principios fundamentales que es el debido proceso conceptuado como “un derecho humano abierto de naturaleza procesal y alcances generales, que busca resolver de forma justa las controversias que se presentan ante las autoridades judiciales” (Landa, 2012), y también se cuenta con la siguiente definición:. […] [E]l debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal […]” (Landa, 2012). Al respecto, el autor Amoretti Pachas (2007), señala que el debido proceso en su aplicación, se puede resumir en los siguientes puntos aplicables: -. Que el proceso sea con apego a las reglas del contradictorio y desprecio de ritualismo estériles;. 24.

(25) -. Que el juez no se desentienda de la verdad objetiva de los hechos;. -. Que la decisión final sea dictada en tiempo útil y razonable;. -. Que resulte “subjetiva y objetivamente justa”,. -. El tratamiento de presunto inocente al procesado;. -. No soslayar ningún norma procedimental, y. -. La imparcialidad del juez.. Es de tener en cuenta que la doctrina también ha señalado que hablar del debido proceso implica hablar de aquellas garantías procesales, algunas de las cuales reconocidas por la Constitución, por otras normas o aun no expresamente previstas- que buscan el eficaz ejercicio de los derechos fundamentales, además de proteger cualquier acto arbitrario de cualquier autoridad, funcionario o persona particular. También se cuenta con el siguiente concepto del debido proceso:. Un conjunto de principios y reglas de procedimiento preestablecidos en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, la Constitución Política, la ley o el Reglamento, que la autoridad competente debe observar plenamente en la actuación legislativa judicial o administrativa, a fin de garantizar eficazmente con justicia los derechos de la persona humana, reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional de los derechos humanos con efectos jurídicos vinculantes. (Amoretti, 2007). Entonces, no solo debe buscarse el cumplimiento del debido proceso en la dimensión judicial o procesal sino también en otras dimensiones o. 25.

(26) procedimientos como lo es en una investigación penal conformada por procedimientos desde las primeras diligencias.. 2.5.3.1.. EL DEBIDO PROCESO. En el Perú, el debido proceso como tal se encuentra regulado en el artículo 139 numeral. 3. de. la. Constitución.. Landa. Arroyo. (2012)señala. que,. la. constitucionalización del debido proceso, por el due process, se descompone en el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales; y en el debido proceso adjetivo, referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales. Al respecto, se coincide con Amoretti Pachas (2009, p. 36) al señalar que de nada valen los derechos estipulados en la Constitución Política del Estado sino se precisan garantías que permitan su reconocimiento cuando son vulnerados por el Estado o particulares, y es precisamente el debido proceso como derecho fundamental para proteger a los individuos de los abusos del poder estatal que bien podrían empezar desde la investigación preliminar contraviniendo a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Es por ello que se cuenta con el principio de legalidad penal y procesal, a fin de evitar la arbitrariedad por parte de los funcionarios públicos o particulares, o solamente mediante el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva se podrá hacer valer realmente estos principios (Amoretti, 2009).. Además, tiene razón el autor al expresar que en un Estado Democrático de Derecho, los jueces deben respetar el debido proceso en cuanto a la libertad y solo podrán restringir en los casos expresamente señalados por la ley bajo un 26.

(27) debido sustento fáctico y jurídico, que los procesos judiciales están sometidos a los principios y derechos de la función jurisdiccional señalados en la Constitución, en las normas sustantivas y procesales que determinan que el juez debe ser el garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos (Amoretti, 2009, p. 37). Es en ese contexto que se extiende un debido proceso, donde el juez deberá actuar otorgando seguridad jurídica a los justiciables en aras de la tutela de la libertad y la dignidad humana.. También la Constitución provee los principios– directivas fundamentales- en base a los cuales se debe construir un proceso penal; Alvarado Velloso, entiende que los principios son ideas que están en la base de determinados conjuntos de normas y que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas, tienen repercusión teórica y práctica, no necesariamente tienen naturaleza normativa, y su estudio tiene importancia para la discusión de las soluciones lege ferenda a los problemas básicos de ordenación del proceso (como se cita en San Martín, 2006, p. 55).. De esa forma, en el Perú, el constitucionalismo “se caracterizó por la acendrada defensa de las garantías del individuo frente al Estado y por una limitación de la esfera del poder de éste a través de divisiones funcionales y encuadrado dentro de esquemas o espacios legalmente predeterminados” (Vazquez Rossi, s.f., p. 46). En la doctrina se ha clasificado los principios del siguiente modo (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 33):. 27.

(28) A) PRE-PROCESALES Su finalidad es garantizar algún derecho o libertad fundamental: -. Prohibición de tortura: Se trata de evitar que en el curso de investigaciones policiales o judiciales se pretenda por esos medios – tratos inhumanos o degradantes- obtener confesiones de los imputados o testimonios de los testigos; es decir, sería obtenida vulnerando derecho fundamental, lo que la haría inadmisible (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 34).. -. Garantías de la detención: En donde si bien se permite la detención preventiva no judicial, lo es con requisitos y condiciones necesarias; y además implica otras garantías tales como: el derecho del detenido a ser informado inmediatamente, y del modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de la detención, el derecho a guardar silencio, no pudiendo ser obligado a declarar, el derecho a la asistencia de abogado y cuando la detención no es judicial se permite, de ser el caso, el «habeas corpus» (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 34).. -. Prohibición de la entrada y registro domiciliario no judiciales: Relacionado con la inviolabilidad del domicilio, prohíbe la entrada y registro no judiciales, teniendo excepciones tales como la flagrancia delictiva, o en otros casos, si el afecto otorga permiso (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 34).. -. Prohibición de la intervención de las comunicaciones:Este caso solo procede con permiso del juez (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 35).. 28.

(29) B) PROCESALES En este caso contienen garantías del imputado-acusado en el proceso: -. Garantías procesales:Se refiere a un conjunto de derechos que conforman la actitud del imputado-acusado en el proceso, por ejemplo, que tiene la obligación de comparecer cuantas veces sea citado por el órgano jurisdiccional, pero no tiene obligación de declarar ni en el procedimiento preliminar ni en el juicio oral (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 35).. -. Presunción de inocencia Primero: la existencia de la regla de que todo imputado-acusado es inocente mientras no se declare lo contrario en sentencia condenatoria, lo que impone que a lo largo del proceso debe ser considerado y tratado como tal inocente (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 36). -. Garantías procedimentales: Respecto de la forma de los actos procesales, entre ellas se encuentra las de: La oralidad del procedimiento, la publicidad, la garantía «a ser juzgado sin dilaciones indebidas» (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 38). En ese contexto, en el proceso penal deberán actuarse diligencias de prevención, es decir, una vez descubierto el hecho criminal, tales como: dar protección a los ofendidos y perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas, consignar las pruebas del mismo que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, y detener en su caso a los sospechosos (Montero, Gomez, Montón & Barona, 2001, p. 127). 29.

(30) Pues, como bien se ha dado a entender, el proceso penal es la intervención punitiva más efectiva, donde existe una serie de fases en conformidad a las normas procesales vigentes de observancia obligatoria tanto para los jueces como para los otros sujetos procesales a efectos de garantizar el debido proceso (Amoretti, 2009, p. 37). Dentro de este proceso penal, donde se ve una constante actividad jurisdiccional no se agota en el aseguramiento de la legalidad penal, sino que trasciende a la observancia de los denominados “principios inherentes a la mejor y la más correcta administración de justicia” (Amoretti, 2009, p. 37), para lograr lo que se denomina debido proceso.. 2.5.4. SUJETOS PROCESALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL 2.5.4.1.. POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ. Con el actual modelo proceso penal, a la Policía Nacional del Perú también se le ha atribuido especiales funciones que básicamente es apoyar al Ministerio Público en la investigación del delito, pues este último tiene la dirección de la misma y es el titular de la acción penal; es por ello que se ha establecido que “el Fiscal puede requerir el apoyo e intervención de la policía, la cual, en lo estrictamente funcional está obligada a obedecer sus órdenes” (Exp. Nro. 0052001-AI/TC, 15 de noviembre de 2001).. De esa forma la policía interviene por dirección del Fiscal, principalmente en la investigación preliminar, aplicando actos que el CPP permite, exigiéndose que el policía “debe proteger a las personas contra actos ilegales; usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario, y en la medida que lo requiera el desempeño de sus funciones; mantener en reserva las cuestiones de carácter confidencial que 30.

(31) en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento, a menos que el cumplimiento del deber o necesidades de la justicia exijan lo contrario; no cometer ni tolerar ningún acto de corrupción; e, impedir la violación del Código de conducta informando obligatoriamente a sus superiores (art. 12° del Reglamento Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú)”. Alex Carocca Pérez (2005) expresa que una de las funciones de la policía consiste en “llevar a cabo las diligencias de investigación que les ordenen los fiscales:tarea esencial, irremplazable de la policía, es el desarrollo de las actividades de investigación necesarias para establecer la existencia de un hecho delictual y descubrir a sus autores, cómplices o encubridores” (p. 103), ello con la finalidad de que el Fiscal pueda tomar apreciación de los hechos en base a los elementos recabados de acuerdo a las circunstancias pero en ningún caso violando o restringiendo arbitrariamente los derechos del imputado u otras partes. El artículo 67 del CPP estipula que: “Artículo 67°.- Función de investigación de la Policía 1.- La Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada o sujetas a ejercicio privado de la acción penal. 2.- Los policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria”. 31.

(32) Asimismo en el CPP, se establece que la comunicación entre los fiscales y policías deberá realizarse por los medios y en la forma más expedita posible sea para comunicación de resultados o coordinaciones para lograr su cometido; Raul Tavolari Oliveros (2005), expresa que: Las experiencias comparadas confieren a la policía misiones consistentes con lo expuesto para el Ministerio Público: la necesidad de generar una fuerte alianza estratégica con la comunidad local para la denuncia y prueba de los delitos, en la identificación de prioridades, y en el diseño y ejecución de estrategias de prevención poderosamente apoyadas, cuando es el caso, por el poder penal y policial; la necesidad de focalizar las estrategias localmente y de generar rendición de cuentas por resultados mensurables ante la comunidad (p. 63).. 2.5.4.2.. JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. Dentro de modelo procesal peruano, el juez de investigación preparatoria tiene ya un papel definido, cuya actuación se encuentra regulado en el CPP; una de las características que tiene es que el Juez de Investigación Preparatoria es llamado también como el Juez de las Garantías. El autor Carocca Pérez (2005), señala que: Son aquellos tribunales compuestos por uno o más jueces de garantía, quienes actúan y resuelven unipersonalmente las cuestiones que le son sometidas durante la fase de investigación de un proceso penal, particularmente las referidas a la cautela de los derechos y garantías de las personas y la preparación del juicio oral, y que conocen y fallan de los procedimientos abreviados, simplificados y monitorios (p. 42). 32.

(33) De ese modo, este tribunal es un órgano jurisdiccional encargado de controlar que las actividades de investigación se lleven a cabo por los órganos correspondientes, especialmente fiscales y policías, sin afectar en forma indebida los derechos de las personas (Carocca, 2005, p. 42).. De ahí que se tiene que muchas veces deberá resolver reclamaciones, otorgar previas autorizaciones o confirmar actuaciones de parte del fiscal en su investigación. En ese mismo sentido, el autor Alex Carocca Perez (2005, p. 43) también señala que al juez de investigación preparatoria le corresponde decidir sobre la legalidad de las medidas adoptadas por el fiscal correspondiente en algunas de ellas y en otras es quien derechamente debe decidir la aplicación de tales soluciones legislativas.. Cabe señalar que en el nuevo sistema de justicia penal de Chile, una de las atribuciones más importantes de los juzgados de garantías, es la de asegurar los derechos del imputado y los demás intervinientes en el proceso penal, pues: Uno de los objetivos esenciales de la nueva justicia penal, es el de obtener procesos penales respetuosos de los derechos de las personas, lo que ha permitido que en medida importante el juicio penal haya pasado de ser considerado un medio de ejercicio del poder punitivo del Estado, a ser entendido como un sistema de garantías de las personas, cuyo respeto legitima la aplicación de una sanción penal” (Carocca, 2005, p. 43). 33.

(34) Por ello también que en la doctrina se le ha catalogado como el gran contralor de la actividad de persecución penal estatal. En resumen, “el juez de control de garantías, nació como un elemento esencial del nuevo sistema penal con tendencia acusatoria, destinado por esencia, para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos que intervienen en el desarrollo del proceso desde su etapa preliminar” (Trujillo, 2014, p. 13).. 2.5.4.3.. MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Fiscal es una corporación de funcionarios públicos instituida y legalmente organizada para la defensa de determinados intereses de la colectividad que deben ser o están sometidos a la decisión de los jueces. Es un ente público que se manifiesta a través de sus integrantes, atento a la intervención que asumen en los procesos. Cada funcionario representa a la corporación en su integridad, la que es manifestación pública del Estado.. Según el derecho procesal penal alemán es una autoridad estatal con facultades soberanas a la cual le corresponde la tarea de conducir las investigaciones y sostener la pretensión penal estatal (principio acusatorio), pues la actividad del ministerio público está netamente separada de la decisoria, que sólo le incumbe al tribunal. Según el derecho procesal penal alemán, le incumbe el deber de hacer investigaciones también en favor del imputado y de interponer recursos en su favor y no ha de adoptar solamente en forma unilateral una posición contraria a él (Baumann, 1986, p. 20,21), sino que actúa con objetividad.. En el Perú, conforme al artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como 34.

(35) funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. A ello cabe añadir, que actúa con principios tales como la legalidad, objetividad, la imparcialidad, discrecionalidad en cierto grado, etc. El CPP estipula las funciones del Ministerio Público: “Artículo 60°.- Funciones 1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial. 2. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”.. En el mismo cuerpo de leyes se establece las atribuciones que tiene el Ministerio Público: “Artículo 61°.- Atribuciones y obligaciones 1. El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecua sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación. 2. Conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará al Juez las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. 3. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación que la Ley establece.. 35.

(36) 4. Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso cuando esté incurso en las causales de inhibición establecidas en el artículo 53°.. Es en ese sentido, el Fiscal como representante del Ministerio Público es el director de la investigación penal y el titular de la acción penal, tiene como función investigar y perseguir los delitos, ejercer la acción penal, acusar y aportar las pruebas para acreditar la existencia del hecho ilícito y la culpabilidad del sujeto.. 2.5.4.4.. IMPUTADO. El imputado es la persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, Gomez Orbaneja sostiene que habrá imputado desde el momento mismo en que hay una persona individualizada a quien, con mayor o menor grado de probabilidad, se atribuya participación criminal en el hecho (como se cita en San Martín, 2014, p. 245). Asimismo, el autor Carocca Pérez (2005, p. 81) ha calificado al imputado como la “persona objeto de la persecución penal”, señalando que desde el punto de vista de los derechos y garantías que se le reconocen se transforma en el principal interesado en el proceso penal. Por lo mismo que sobre esta persona recae diversas actuaciones tendientes a averiguar si ha cometido el hecho penal que se le atribuye, siendo sujeto a diversas nomenclaturas desde la investigación preliminar hasta la emisión de la sentencia condenatoria o absolutoria. Tales actuaciones, según Alex Carocca Pérez (2005, p. 81), se encuentran rigurosamente reglamentadas por la ley reglamentación que constituye el procedimiento-, de modo que cualquier 36.

(37) proceso que se lleve a cabo en contra del imputado, constituye esencialmente una restricción a la actividad punitiva y, por lo tanto, desde el punto de vista del afectado, una serie de derechos y garantías. Los derechos y las garantías referidas deben estar presentes desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la ejecución de la sentencia, en conformidad a los derechos que se le reconocen expresamente en el CPP pero también y principalmente en la Constitución y en normas internacionales como la CADH entre otros.. Es de señalar que Jurguen Baumann (1986) expresa que el imputado es el sujeto procesal pasivo, y señala que: (…) esto no significa de ninguna manera que el imputado solo deba sufrir actos procesales. Al contrario, la Ordenanza Procesal Penal cuida de su protección (…) y esta protección puede alcanzarse solamente acortando y limitando las posibilidades jurídicas de actuar de los demás sujetos procesales de la parte activa, por un lado, y abriendo al imputado, por el otro, una cantidad de posibilidades procesales de actuar (p. 192). De esa forma se advierte que el imputado como sujeto procesal y no objeto del procedimiento, como persona que es, goza de derechos y garantías durante la actuación procesal que se realiza donde él es el presunto autor o partícipe del hecho delictuoso.. 37.

(38) 2.6.. EL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL. 2.6.1. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA El autor Pérez Luño señala que los derechos fundamentales son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos en el ámbito nacional e internacional” (como se cita en Amoretti, 2009, p. 107).. Los derechos fundamentales los posee toda persona humana por el hecho de ser “persona” y éstos deben ser reconocidos y garantizados por el Estado sin ninguna discriminación social, económica, jurídica, política, ideológica, cultural o sexual (Fix-Zamudio, 1998, p. 45). Es decir son inherentes a toda persona por su dignidad, pues ella, según la Constitución Política del Perú es el fin supremo del Estado, y reconoce en la dignidad humana el fin de la sociedad, razón por la cual, los individuos y sus derechos fundamentales son objeto de una protección calificada por parte del Estado. Al respecto Mario Amoretti Pachas (2009, p.107) cita a Fabian Novar y a Sandra Namhas quienes expresan que para entender ello previamente se han peguntado el “por qué” de los derechos humanos a lo cual se respondió que en la dignidad, ya que no es posible hablar de un ser humano sin dignidad, pero enfatiza también que tampoco es posible hablar de una vida digna sin libertad. Entonces, uno de los fundamentos de la persona es su dignidad, lo que hace que por el hecho de ser “persona” es un sujeto de derechos, no se requiere de algún otro requisito sino el de ser “persona”; de esa forma en el contexto en cual nos encontramos, “el respeto a la dignidad humana, antes que nada se traduce en el hecho de reconocer al imputado como persona,. 38.

(39) esto es sujeto de derechos, y jamás como un medio u objeto para llegar a un fin”(Balbuena, Días & Tena, 2008, p. 46), pero también se comparte que la libertad implica llevar una vida digna.. Ahora bien, la Corte IDH ha establecido la prohibición en términos absolutos de la violación de derechos humanos en las investigaciones por la comisión de delitos; de igual forma, en nuestro sistema constitucional. Felix Maria Tena De Rosa (2008) comparte que se ha ido gestando un movimiento transnacional, tendiente a superar los rígidos criterios de la soberanía estatal en materia de protección de los derechos humanos y que se trataría de un nuevo paradigma en las relaciones internacionales que rescata la dignidad del ser humano, convirtiéndolo en un verdadero sujeto internacional de derecho, mediante la elaboración progresiva de Bill of Rights o lex universalis, normas de carácter internacional para la salvaguarda de los derechos humanos en todos los rincones del globo terráqueo, una suerte de paraguas protector para amparar a todo ser humano, sin distinción de ninguna especie. Lo cual incluye naturalmente al imputado como sujeto de derechos, en cada etapa del proceso penal.. Dentro de la normativa internacional se tiene como aquellas expresiones protectoras de los derechos humanos a las declaraciones Universal y Americana; luego los instrumentos jurídico vinculante para los Estados partes, como el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, CADH de los Derechos Humanos, y otros.En el Perú, la normativa de la CADH y otros, son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, además de los pronunciamientos. 39.

(40) formales que pudiese dar la Corte IDH como sus sentencias; pero es obligación de los Estados en cada país garantizar el efectivo ejercicio de los derechos humanos.. Sin embargo, se debe tener en cuenta que los derechos fundamentales no son absolutos, ahí cabe la expresión de Héctor Fix-Zamudio (1988) al decir que “no debe olvidarse que el ejercicio de los derechos fundamentales no es ilimitado, sino que puede ser restringido en defensa de la dignidad, la seguridad, la libertad o la convivencia social, aunque estas restricciones no deben ser arbitrarias sino que reguladas jurídicamente” (p. 46). A ello se suma lo establecido por el artículo 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre al decir que “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático” con similar contenido es el previsto en el artículo 32.2 de la CADH sobre Derechos expresando que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.. 2.6.2. DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL Si bien es cierto el imputado es aquella persona a quien se le atribuye la comisión de un delito, por la misma razón se investigará la causa adoptando medidas y se recabará diligencias para conocer la verdad procesal; sin embargo, ello no lo enerva como persona, por consiguiente, no deja de ser un sujeto de derechos fundamentales, lo cual el Estado deberá garantizarlo por ser su fin supremo; y. 40.

(41) como bien lo diría Carocca Pérez (2005) “la situación del imputado durante el desarrollo del proceso (…) es la de un ciudadano que no puede ser considerado responsable penalmente ni sufrir la privación de derechos que ello conlleva, mientras no sea condenado por una sentencia firme” (p. 82), sentencia que por cierto deberá ser emitida después de haberse llevado un juicio debido.. Los derechos del imputado que no son nada más que los derechos de una persona humana, también son reconocidos por el sistema jurídico que establece instituciones políticas y jurídicas que tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre, y también procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia, para resguardarlos frente a su posible desconocimiento o violación, y para asegurar su restauración y separación, aun mediante la invalidación o la sanción de las acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la autoridad pública en el ejercicio de su función penal (Cafferata, 2000, p. 104).. En el artículo 71 del CPP peruano, se señala que los derechos del imputado son: “Artículo 71°.- Derechos del imputado 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;. 41.