Consideraciones para la reparación transformadora para las mujeres con discapacidad víctimas del conflicto armado en Colombia
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
Bogotá, noviembre de 2014
Juanita Suescún Lecompte 200813527
Proyecto de grado Directora: Andrea Parra
Contenido
1. Introducción ... 3
2. La obligación de reparar ... 7
3. Reparación con vocación transformadora ... 13
3.1. El Concepto de Reparación Transformadora ... 13
3.2. Desarrollo Jurisprudencial en el derecho internacional ... 18
3.4. El concepto en la práctica ... 21
4. El caso de las mujeres y las personas con discapacidad y su relación con la reparación transformadora ... 23
4.1. En el caso de las mujeres ... 26
4.1.1. Enfoque de Género ... 27
4.1.2. Enfoque transformador ... 34
4.2 En el caso de la discapacidad ... 37
4.2.1. Reconocimiento de una desigualdad estructural histórica ... 37
4.2.2. Las personas con discapacidad en el contexto del conflicto armado ... 40
5. Consideraciones ... 44
5.1. Participación ... 45
5.2. Barreras que limitan el acceso a los mecanismos de reparación ... 48
5.2.1. Problemas que enfrenta el sistema de registro y el sistema de atención ... 49
5.2.2. Capacitación de funcionarios ... 50
5.3. Atención y acompañamiento psicosocial ... 51
5.4. Empoderamiento económico de la víctima ... 52
5.5. Acceso a la justicia ... 55
1. Introducción
Uno de los temas recurrentes dentro del marco del proceso de paz que actualmente está teniendo lugar en Colombia, es la reparación como elemento para reconstruir la vida de aquellas personas que se han visto afectadas por el conflicto armado. La complejidad de esta tarea se intensifica en el caso colombiano, debido a que el Estado cuenta con recursos políticos y económicos limitados (Díaz, Sánchez, Uprimny, 2009, p. 17) y la desigualdad y exclusión social son patrones constantes, incluso desde antes de la guerra. En medio de esta complejidad se ha dado como respuesta el enfoque transformador, el cual orienta el desarrollo de medidas de reparación para la construcción de una sociedad más justa e inclusiva y permite desmantelar estructuras sociales que perpetúan e intensifican los hechos beligerantes. El presente trabajo se inscribe en este contexto y es por esto que el objetivo general de la presente investigación es proponer unas consideraciones específicas, para la conceptualización de una reparación transformadora en el caso de mujeres con discapacidad víctimas del conflicto armado en Colombia. Como objetivos específicos la investigación busca i) examinar el término de reparación transformadora, demostrando la necesidad de implementarlo, enfatizando sus límites y advirtiendo sobre la adecuación del concepto según realidades y contextos particulares; ii) explicar la importancia de trabajar temas específicos como lo son el género y la discapacidad en contextos de conflicto armado, no sólo porque son grupos tradicionalmente marginados sino porque también la inclusión de éstos favorece la construcción de una sociedad más justa; y iii) contribuir con un documento sobre un tema poco desarrollado como lo es la reparación transformadora con perspectiva de género y discapacidad.
Para lograr estos objetivos, la estrategia de investigación es acudir a fuentes oficiales del derecho internacional, donde se tendrán en cuenta los tratados firmados y ratificados por Colombia. También se revisará el marco legal colombiano y de manera secundaria se realizará una revisión de literatura. Con el fin de detallar sobre la reparación transformadora y sobre los grupos sociales tradicionalmente excluidos, se mirará también, cómo se ha desarrollado el carácter transformador de la reparación tanto en la
jurisprudencia nacional como en la jurisprudencia internacional. Teniendo en cuenta las características del contexto colombiano, el estudio de la jurisprudencia internacional se limitará al sistema interamericano, exceptuando algunos casos en que sea conveniente mencionar la contribución de otros marcos jurídicos. A esto se suma que en este trabajo se tendrán en cuenta tres pilares teóricos, la reparación transformadora, la interseccionalidad y el modelo social de discapacidad y derechos humanos, los cuales serán fundamentales a lo largo de toda la investigación. A continuación se definirá la perspectiva que cada uno de ellos tendrá.
La reparación transformadora, como primer pilar teórico, no es una visión novedosa de reparación, es un enfoque que surge como respuesta a los límites que la reparación “tradicional” presenta en diferentes contextos (Díaz, Sánchez & Uprimny, 2009) Tradicionalmente el objetivo de la reparación ha sido, “(…) retrotraer en lo posible las consecuencias de la violación para llevar a la víctima a la situación en la que estaría si los hechos violatorios no hubieran ocurrido” (p. 21). Sin embargo, como se verá a lo largo de este trabajo, algunos autores han enfatizado que el término así definido es insuficiente para sociedades transicionales como Colombia, que se caracteriza por ser excluyente y desigual desde antes de la guerra. Por lo cual, no resulta lógico querer regresar al estado anterior a las víctimas, debido a que esto mantendría la situación de vulnerabilidad de ciertos grupos poblacionales, maximizando el conflicto e impidiendo una transformación esencial para garantizar la no repetición de los hechos. Es así como por medio de la reparación transformadora, no solo se implementa una restitución proporcional a las víctimas por los hechos antijurídicos ocurridos, sino también impulsa un cambio democrático dentro de la sociedad, superando situaciones de injusticia, que se han mantenido históricamente.
El segundo pilar teórico es la interseccionalidad, definido por Fernando Rey Martínez como “(…) una situación en la que diversos factores de discriminación interactúan simultáneamente, produciendo una forma específica de discriminación.” (2009, p. 190) Catharine A. MacKinnon, citando a autores como Kimberlé Crenshaw (1989) y Peggie Smith (1991), establece que el método de la interseccionalidad es capturar múltiples
dinámicas distintivas que tienen lugar en la interacción de desigualdades (2013, p.1019)1. Este concepto teórico no busca solo detectar dinámicas de poder y desigualdad en casos específicos como raza, edad, nacionalidad, género, orientación sexual, religión, discapacidad, entre otras., sino adoptar una postura crítica frente a las leyes fundamentales que mantienen a la sociedad en una relación jerárquica2. En esta investigación se evidenciará como ser víctima mujer es diferente a ser víctima con discapacidad, al igual que es diferente ser víctima mujer en situación de discapacidad. A partir de esto se busca complejizar el debate de la reparación, al estudiar la mezcla de categorías tradicionalmente discriminadas, a fin de que la reparación de víctimas sea integral y efectiva.
El último pilar teórico es el modelo social de discapacidad y derechos humanos, el cual consiste en una nueva aproximación a la discapacidad, diferente a paradigmas previos como el modelo de prescindencia3 y el modelo rehabilitador4. A diferencia de los modelos
anteriores, el modelo social de discapacidad “(…) se encuentra íntimamente relacionado con la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social, y sentándose sobre la base de determinados principios: vida independiente, no discriminación, accesibilidad universal, normalización del entorno, diálogo civil, entre otros” (Palacios, 2008, p.26-27). Es así como en esta perspectiva, Agustina Palacios afirma que las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad en
1 Texto original, MacKinnon: But as, for example, Marxist theory has class as its subject and employs dialectical materialism as its
method, intersectionality both notices and contends with the realities of multiple inequalities as it thinks about “the interaction of ” those inequalities in a way that captures the distinctive dynamics at their multidimensional interface.
2 Texto original, MacKinnon: Intersectionality as method in the sense focused here does not simply add variables. It adopts a distinctive
stance, emanates from a specific angle of vision, and, most crucially, embodies a particular dynamic approach to the underlying laws of motion of the reality it traces and traps while remaining grounded in the experiences of classes of people within hierarchical relations “where systems of race, gender, and class domination converge,” criticizing a rigidly top-down social and political order from the perspective of the bottom up (2013, p.1020).
3 Tema desarrollado por Agustina Palacios, el Modelo de Prescindencia consiste en que “(…) las causas que dan origen a la
discapacidad tienen un motivo religioso, y en el que las personas con discapacidad se consideran innecesarias por diferentes razones: porque se estima que no contribuyen a las necesidades de la comunidad, que albergan mensajes diabólicos, que son la consecuencia del enojo de los dioses, o que —por lo desgraciadas—, sus vidas no merecen la pena ser vividas. Como consecuencia de estas premisas, la sociedad decide prescindir de las personas con discapacidad, ya sea a través de la aplicación de políticas eugenésicas, o ya sea situándolas en el espacio destinado para los anormales y las clases pobres, con un de- nominador común marcado por la dependencia y el
sometimiento, en el que asimismo son tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia.
4 Tema desarrollado por Agustina Palacios, el Modelo Rehabilitador consiste en que “(…) las causas que originan la discapacidad no son
religiosas, sino científicas (derivadas en limitaciones individuales de las personas). Las personas con discapacidad ya no son consideradas inútiles o innecesarias, pero siempre en la medida en que sean rehabilitadas. Es por ello que el fin primordial que se persigue desde este
modelo es normalizar a las personas con discapacidad, aunque ello implique forjar a la desaparición o el ocultamiento de la diferencia que la misma discapacidad representa. Como se verá, el problema cardinal pasa a ser, entonces, la persona, con sus diversidades y dificultades, a quien es imprescindible rehabilitar —psíquica, física, mental o sensorialmente—.
igual medida frente a quienes no se encuentran en situación de discapacidad, pero siempre desde la valoración y el respeto a la diferencia (2008, p.27). La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) ha contribuido a esta nueva aproximación, la cual se evidencia en el artículo 1 de la misma, donde se menciona su propósito:
“El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
A pesar de ser varios Estados los que han firmado y ratificado la Convención5, continúa siendo un reto la implementación de este modelo, prevaleciendo la mirada médico-rehabilitadora de la discapacidad, por lo cual “(…) el modelo social se presenta en cierto modo en la actualidad como un reclamo, una aspiración, un ideal a alcanzar. Por ende, ciertos presupuestos que han sido plasmados en el ámbito del Derecho, aún no podría llegar a afirmarse que rijan en el ámbito de la dimensión social.” (Palacios, 2008, p. 105)
Teniendo en cuenta los pilares teóricos mencionados, la presente investigación busca dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Qué consideraciones debe tener en cuenta la reparación transformadora cuando se trata de mujeres con discapacidad, víctimas del conflicto armado colombiano? Para responder a este interrogante la investigación se estructurará de la siguiente manera: primero se responderá a la pregunta ¿qué es reparar?; determinando el sustento jurídico que obliga al Estado colombiano a la reparación. Segundo se examinará
cómo se ha construido doctrinal y jurisprudencialmente el concepto de reparación transformadora teniendo en cuenta la obligación que el Estado colombiano tiene en su implementación y cómo éste funciona en la práctica. Tercero, se analizará cómo las mujeres y las personas con discapacidad son grupos poblacionales tradicionalmente marginados y cómo la literatura y la jurisprudencia los ha relacionado con el concepto de reparación transformadora. Por último, teniendo en cuenta el enfoque de la interseccionalidad se plantearán consideraciones que deberían tenerse en cuenta, al diseñar una reparación transformadora para las mujeres con discapacidad víctimas del conflicto armado en Colombia.
2. La obligación de reparar
Resulta esencial mirar el concepto de reparación a la luz del derecho internacional, con el fin de evidenciar cómo éste se ha desarrollado y si efectivamente el Estado colombiano se encuentra obligado a otorgarla. De manera general una de las obligaciones esenciales de los Estados, repetidas en diferentes ocasiones por órganos internacionales, es asegurar un goce efectivo de los derechos humanos por medio de medidas legislativas que sean necesarias para que el disfrute de estos sea real, tal y como lo determina el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en el artículo 2.26, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en el artículo 2.A7, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura en el artículo 68 y la Convención de los Derechos del Niño en el artículo 29. Es de suma
6 Artículo 2.2: Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
7Artículo 2:Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;
8 Artículo 6: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir
y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción. Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos
importancia aclarar que la obligación de los Estados de garantizar los derechos humanos va más allá de las medidas legislativas, pues ésta “(…) no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (CorteIDH, 1988, Párrafo 167).
Como consecuencia a esta obligación, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, los Estados “(…) deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.” (negrilla adicionada al texto original) (IDH, 1988, Párrafo 166). Entendido el principio de reparación como una obligación para garantizar a los ciudadanos un goce efectivo de los derechos fundamentales, éste está incorporado en varios tratados como lo son la Convención Americana de Derechos Humanos10, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes11, y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional12.
sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción. 9 Artículo 2 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
10 Artículo 63.1: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
11 Artículo 14.1: Todo Estado Parte velará por que su legislación garantice a la victima de un acto de tortura la reparación
y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la victima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización.
Siendo la reparación esencial en el derecho internacional, el Comité de Derechos Humanos en la Observación General No. 20 (1992) establecía que “(…) los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y la rehabilitación más completa posible.” (Comité de Derechos Humanos, 1992, Párrafo 15). Posteriormente la Observación General No. 3113, enfatiza sobre el artículo 2 párrafo 3 del PIDCP14, “ (…) que los Estados Partes otorguen una reparación a las personas cuyos
derechos del pacto han sido violados. Si no se otorga una reparación a los individuos cuyos derechos del Pacto han sido violados, la obligación de proporcionar un recurso efectivo, que es fundamental para la eficacia del párrafo 3 del artículo 2, no se cumple” (Comité de Derechos Humanos, 2004, párrafo 16). De igual manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en el artículo 63.115, también ha enfatizado en esta obligación, pero el mayor desarrollo ha sido jurisprudencialmente en casos como Factory at Chorzow16 y la opinión consultiva de la Corte Internacional de
Justicia en, Reparations for Injuries Suffered in the Service of the United Nations17, los cuales han guiado el resultado de casos dentro de la Corte IDH como el Caso Neira Alegría y otros18, Caso Caballero Delgado y Santana19 y el Caso Garrido y Baigorria20. Estos casos anteriormente mencionados, le otorgan mayor énfasis e importancia a la necesidad de reparar a toda persona a quien se le han violado sus derechos humanos y se reitera que esta obligación no puede ser modificada por el derecho interno de los Estados, sino que todos
13 Resulta importante aclarar que las observaciones generales no son vinculantes para los Estados, representan un
instrumento de interpretación sobre los mandatos del Pacto. Por lo cual en el caso colombiano no hacen parte del bloque de constitucionalidad.
14 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrán interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá́ sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se hayan estimado procedente el recurso.
15 Artículo 6.1: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de los esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
16Factory at Chorzów, Jurisdiction, Judgment No. 8, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 9, pág. 21 y Factory at Chorzów,
Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17, pág. 29)
17 Reparations for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1949, pág. 184 18 Caso Neira Alegría y otros, Reparaciones. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C No. 29, párr. 36.
19 Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, párr. 15 20Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, párr. 40
sus aspectos, su alcance, su naturaleza, sus modalidades y la determinación de los beneficiarios se encuentran regidas por el derecho internacional21.
Teniendo claro que la reparación es una obligación vinculante en el marco internacional, surge el siguiente interrogante, ¿qué es reparar? Catalina Díaz, Nelson Camilo Sánchez y Rodrigo Uprimny (2009) han creído que tradicionalmente se ha entendido como “(…) llegar a la situación anterior a la ocurrencia del hecho antijurídico, es decir retrotraer en lo posible las consecuencias de la violación para llevar a la víctima a la situación en la que estaría si los hechos violatorios no hubieran ocurrido” (p. 21). A esto se suma que la reparación está guiada por el ideal de restitución integral y plena, traduciéndose a que el Estado debe hacer su mayor esfuerzo por borrar los efectos del crimen y el daño causado, volviendo a la víctima a su estado anterior (Sánchez & Uprimny, 2010). Esto se refleja en el caso ante la Corte IDH, Bulacio v. Argentina (2003), donde se plantea que “(…) la reparación del daño causado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea factible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación”. Teniendo en cuenta esta definición -la cual será posteriormente cuestionada- se han desarrollado diferentes formas de reparación como lo son la restitución, la rehabilitación y medidas de satisfacción (apologías públicas, memoriales públicos), garantías de no repetición y cambios en las leyes y las prácticas pertinentes, así como al sometimiento a la justicia de los autores de violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 2004, párrafo 16).
En el documento “Principios y directrices básicos de las victimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”22 Naciones Unidas, enfatiza que para que pueda haber una reparación plena y efectiva, hay que tener en cuenta los siguientes elementos: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no
21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Loayza Tamayo (Reparaciones), Sentencia del 27 de noviembre
de 1988, Serie C No. 42, párrafo 86. Caso Neira Alegría y otros, Reparaciones, supra 84, párr. 37; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, supra 84, párr. 16 y Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, supra 84, párr. 42
22 Al igual que las observaciones generales, este documento hace parte de la teoría, por lo cual no es vinculante para los
repetición, los cuales se explicarán uno a uno a continuación. Resulta importante aclarar que tal como lo enfatiza la Comisión Internacional de Juristas (2006) estas diferentes formas de reparación son complementarias y no alternativas. Para esto citan a la Comisión de Derecho Internacional quien ha observado que “(…) no deja la forma de reparación a criterio del Estado, sino que aclara que la reparación sólo se podrá́ conseguir en determinados casos con la combinación de diferentes formas de reparación.23” (p. 27)
Respecto a la restitución su objetivo es volver a la víctima a su estado anterior a la violación manifiesta de derechos humanos o derecho internacional humanitario. Es así como este elemento comprende, “(…) el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2005, párr. 19).
En cuanto a la indemnización se evalúa por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de la violación de derechos humanos o violación del derecho internacional humanitario tales como daño físico y mental, pérdida de oportunidades (empleo, educación, prestaciones sociales), daños materiales y pérdida de ingresos (incluido el lucro cesante), perjuicios morales y los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos, servicios médicos y servicios psicológicos y sociales. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2005, párr. 20)
Por su parte, la rehabilitación se traduce en atención médica y psicológica junto con los servicios jurídicos y sociales que la violación del derecho acarrea (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2005, párr. 21). La satisfacción debe incluir parte o la totalidad de las siguientes medidas: medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; la verificación de hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima,
23 Comentario de la Comisión de Derecho Internacional al Artículo 34 del Proyecto de Principios sobre la
Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, párrafo 2 (véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, 56ta. Sesión, Suplemento No. 10 (A/56/10)).
de sus familiares, de los testigos o de las personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; la búsqueda de las personas desaparecidas y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o a las prácticas culturales de su familia y comunidad; declaración oficial que establezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de sus seres queridos; disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y aceptación de responsabilidades; aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; conmemoraciones y homenajes a las víctimas; y la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas, así como material didáctico a todos los niveles (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2005, párr. 22).
La última forma de reparación es la garantía de no repetición la cual incluye también la esfera de prevención. Dentro de las medidas para lograrlo se encuentran: el ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; garantía de que los procesos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; fortalecimiento de la independencia del poder judicial; protección de los profesionales del derecho, salud y asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de derechos humanos; educación permanente a todos los sectores de la sociedad respecto a derechos humanos y del derecho internacional humanitario y capacitación a los encargados de hacer cumplir la ley; promover la observancia de códigos de conducta y normas éticas a funcionarios públicos; promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver conflictos sociales; y la revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2005, párr. 23).
Así por medio de estas dimensiones lo que busca la Organización de las Naciones Unidas (ONU), es propiciar una reparación adecuada, efectiva y rápida que busque promover la
justicia, al remediar la violación de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario (2005, párr. 15). Además recomienda una reparación proporcional a la gravedad del daño sufrido, que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso conforme al derecho interno y al derecho internacional (2005, párr. 18).
Teniendo claro el concepto general de reparación es importante recalcar que aplicarlo presenta nuevos y diferentes retos comparados con la teoría y, a la hora de diseñar estrategias de reparación, hay que modificar ciertos aspectos para que sus resultados sean realmente exitosos, tal como sucede en el contexto colombiano donde antes y durante el conflicto armado, la sociedad ha sido excluyente y desigual. Por lo anterior, no resulta lógico, partiendo de la definición tradicional, regresar al estado anterior, debido a que esto mantendría la situación de vulnerabilidad y ciertos factores estructurales que maximizan el conflicto. A continuación se extenderá el conocimiento sobre la reparación transformadora, concepto que se ha desarrollado no como una visión novedosa de reparación, sino como forma de responder a la preocupación expuesta.
3. Reparación con vocación transformadora
3.1. El Concepto de Reparación Transformadora24
Tal como se vio anteriormente la reparación es una obligación jurídica incontrovertible. Sin embargo, ésta genera contradicciones en contextos como el colombiano donde la sociedad enfrenta desigualdades sociales y económicas. Una tensión detectada por Rodrigo Uprimny y Nelson Camilo Sánchez (2010) en este contexto, es el deber de reparar a las víctimas de violaciones graves a los derechos civiles y políticos, contra el deber de satisfacer, como Estado, los derechos económicos, sociales y culturales de las poblaciones más vulnerables. Lo que en otras palabras sería justicia correctiva entendida como reparar a la víctima para
24 El recuento sobre el concepto de Reparación Transformadora surge a partir de una idea de reparación reducida a la
devolverla al estado anterior de los hechos antijurídicos vs. justicia distributiva, la cual busca repartir equitativamente a los ciudadanos los bienes disponibles.
Los autores anteriormente citados describen que la reparación funciona sin ningún problema en contextos “ordenados”25, pero que en el caso de las sociedades transicionales, el concepto debe ser reconsiderado. Colombia, como sociedad transicional, se caracteriza no solo por tener una gran cantidad de victimarios sino también alrededor de siete millones de víctimas26 que viven en condiciones de desigualdad social profunda. A esto se suman contextos de pobreza extrema que se acentúan con los hechos victimizantes y un Estado débil institucionalmente y con restricciones económicas. Por consiguiente, se genera una ardua tensión respecto de si se debe o no reparar a las víctimas en buena posición económica, cuando se necesita con urgencia financiar políticas sociales para reducir la pobreza y la satisfacción de las necesidades que carecen las poblaciones más pobres, que incluso no son víctimas.
Esta tensión trae tres posibles escenarios. En el primero, prima la justicia correctiva, haciendo todo lo posible por borrar los efectos del crimen y reparar el daño. Habría dos consecuencias: a) si la víctima era vulnerable antes del hecho, se estaría en una situación de justicia débil al retornar a la persona a su estado anterior, perpetuando estructuras de poder que alimentan el conflicto y b) si la víctima era pudiente en esta sociedad puede parecer “injusto” restablecerla a toda costa, ya que se usan los recursos escasos para aumentar la riqueza de unos pocos. A esto se añade que este tipo de escenario estaría violando el deber del Estado frente a los derechos económicos, sociales y culturales.
El segundo escenario, representa una estructura social donde no se tiene en cuenta la justicia correctiva, sino que prima la justicia distributiva. El Estado se centraría únicamente
25 Expresión de John Rawls usada por los autores. Rawls, J. A Theory of Justice Oxford, Oxford University Press, 1973, p.
69.
26 Registro de víctimas en tiempo real en la página de inicio de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las
Víctimas. Para el día 20 de noviembre de 2014, se registran 7.028. 776. Información disponible en:
en distribuir y poner en marcha servicios y programas de desarrollo para reducir la pobreza y la discriminación. Esto traería como consecuencia insensibilidad al sufrimiento y a las necesidades de las víctimas, violando el deber de tomar medidas correctivas vinculantes del derecho internacional.
El tercer y último escenario es el intento de armonizar la tensión entre Justicia Correctiva y Justicia Distributiva. Este punto medio se ha desarrollado conceptualmente como reparación transformadora o reparación con vocación transformadora, el cual representa el deber de reparar a las víctimas (justicia correctiva) teniendo en cuenta consideraciones de distribución (justicia distributiva). El propósito ya no es volver a la víctima a su estado anterior, de precariedad y vulneración, sino transformar esas dinámicas que de una u otra manera son injustas, ayudando así a la construcción democrática del país, preocupándose por el pasado, pero también teniendo en cuenta el presente y el futuro.
Reparación Transformadora
Justicia Correctiva Justicia Distributiva (Escenario 1) (Escenario 2)
Incluir el enfoque transformador dentro de las reparaciones ya es un hecho dentro de la legislación colombiana, teniendo como propósito desmantelar esquemas de marginación y discriminación que han contribuido a la victimización de ciertos grupos sociales. Es así como ésta se traduce en una obligación de transformar las condiciones de vida que tenían las víctimas antes y después de los hechos victimizantes, venciendo barreras que permitan el goce efectivo de los derechos fundamentales. El artículo 25 de la ley 1448 de 2011, conocida también como la Ley de Víctimas, ha incluido un enfoque transformador al decir en el inciso primero que “(…) las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como
consecuencia de las violaciones de que trata el artículo 3°27 de la presente Ley.” (negrilla adicionada al texto original). Sin embargo no se profundiza sobre cómo debe funcionar el concepto en la práctica.
Ahondando más en la reparación transformadora, los decretos reglamentarios de la ley 1448, proporcionan más herramientas al decir que “(…) las medidas de reparación contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que contribuyeron a la victimización, bajo el entendido que transformando dichas condiciones se evita la repetición de los hechos y se sientan las bases para la reconciliación en el país. El enfoque transformador orienta las acciones y medidas contenidas en el presente decreto hacia la profundización de la democracia y el fortalecimiento de las capacidades de las personas, comunidades e instituciones para su interrelación en el marco de la recuperación de la confianza ciudadana en las instituciones. Asimismo las orienta a la recuperación o reconstrucción de un proyecto de vida digno y estable de las víctimas.” (negrilla adicionada al texto original). (Artículo 5 del decreto 4800 del 2011)
Igualmente, de manera más específica, el artículo 28 del decreto 4633 de 2011 enfatiza sobre la necesidad de la reparación transformadora, pero específicamente en los pueblos indígenas al señalar que “(…) el Estado garantizará la reparación integral para los pueblos indígenas con carácter transformador. La reparación integral, en tanto transformadora, no se limita al resarcimiento del daño material y espiritual, o al
27 Artículo 3°. Víctimas. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o
colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente.
De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de
la conducta punible y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.
restablecimiento de la situación anterior al hecho victimizante, sino que también se verá complementada por acciones que contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes” (negrilla adicionada al texto original). Esto mismo sucede en el artículo 33 del decreto 4634 del 2011 sobre el pueblo Rom o gitano en donde se establece que “(…) el Estado garantizará la reparación integral para el pueblo Rom o Gitano con carácter transformador. La reparación integral, en tanto transformadora, no se limita al resarcimiento del daño material y espiritual, o al restablecimiento de la situación anterior
al hecho victimizante, sino que también se verá complementada por acciones que contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes”. El artículo 38 del decreto 4635 del 201128, otorga el mismo enfoque a las a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras.
A partir de lo anterior, es posible determinar que el término reparación transformadora tiene ciertas características como lo es la búsqueda de la eliminación de los esquemas de discriminación y marginalización que contribuyen a la victimización. Es así como el objetivo consiste en transformar “(…) las relaciones de poder que han subordinado o excluido a ciertos tipos de víctimas, tales como las mujeres, los grupos étnicos o los sindicatos, de forma tal que las mismas conduzcan a una reformulación de las situaciones de dominación patriarcal, racial y patronal que han alimentado la exclusión y la violencia en Colombia.” (Saffon & Uprimny, 2009, p. 38) Ya no solo se evalúa el daño que sufrieron por las atrocidades de la guerra, sino también las condiciones de exclusión antes y después, proporcionando una visión del pasado y del presente, buscando un futuro mejor.
Una segunda característica se da bajo el entendido que transformando esas dinámicas de vulneración y exclusión, se evita la repetición de los hechos, debido a que la reparación con vocación transformadora desmantela las relaciones de poder que la guerra ha
28 Artículo 38. Reparación integral. Las víctimas a las que se refiere el artículo 3o del presente decreto, tienen derecho a
ser reparadas de manera adecuada, transformadora, diferenciada y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de los hechos victimizantes.
perpetuado. Es así como hay que desmoronar los diferentes contextos discriminatorios desde la raíz, sabiendo que estos propician y aumentan el riesgo de que vuelva a ocurrir la situación victimizante, permitiendo el paso de la violencia extraordinaria a la ordinaria (Saffon & Uprimny, 2009, p. 36), e incluso la exacerbación y continuidad del conflicto.
La última característica busca el fortalecimiento de la democracia y un funcionamiento más justo para quienes tradicionalmente se han visto afectados por estos marcos de discriminación. De esta manera, al tener en cuenta el contexto en el cual se localizaba la víctima antes y después de los hechos victimizantes, representa “(…) una oportunidad de impulsar una transformación democrática de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y desigualdad que resultan contrarias a principios básicos de justicia distributiva.” (Saffon & Uprimny, 2009, p.36) La existencia de poblaciones vulnerables y excluidas socialmente es el reflejo de la injusticia social, pero también de la precariedad democrática y de dinámicas que contrarían los compromisos sobre derechos humanos a los cuales Colombia se ha comprometido. Según los autores, en relación a lo mencionado, la reparación con vocación transformadora permitiría repensar la distribución justa de los bienes y evaluar las relaciones sociales, económicas y políticas que han permitido la supresión de ciertos grupos. Así se destruirían las condiciones de exclusión que se han originado en el conflicto o incluso antes de él, logrando finalmente llegar a una sociedad más incluyente. Por tal razón es que esta nueva propuesta se diferencia de la reparación en la teoría de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, la cual se limita a compensar el daño causado por su acción o por la omisión de sus deberes.
3.2. Desarrollo Jurisprudencial en el derecho internacional
Es importante ver también cómo la reparación transformadora ha sido desarrollada en la jurisprudencia internacional. El primer ejemplo es el caso González y otras v. México (Campo Algodonero) ante la CorteIDH, donde varias mujeres fueron asesinadas en Ciudad Juárez, situación en la cual el Estado actuó con indiferencia respecto a actos de violencia
contra mujeres y niñas, perpetuando una escenario de discriminación. En esta sentencia la Corte ordena una “doble reparación”: en primer lugar una reparación integral, la cual “(…) implica el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos que la
violación produjo, así́ como una indemnización como compensación por los daños causados.” (CorteIDH, 2009, párr. 450); y en segundo lugar, enfatiza que no solo este tipo de reparación debe tenerse en cuenta al estar en un contexto de discriminación estructural sino que se recomienda que “(…) las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo.” (CorteIDH, 2009, párr. 450).
De esta manera, dentro de las medidas de reparación se incluyeron recomendaciones para identificar y eliminar factores estructurales de exclusión. Así mismo, se incluyeron dentro de la sentencia medidas como la formación y capacitación de funcionarios públicos29, la
cual no basta únicamente con el aprendizaje de las normas, sino también el desarrollo de capacidades para reconocer la discriminación, que sufren las mujeres en su cotidianidad. En consecuencia, el aprendizaje debe estar dirigido a superar estereotipos sobre el rol social de la mujer. Otra de las medidas de reparación que propone la sentencia es realizar un programa de educación destinado a la población del estado de Chihuahua, para frenar los prejuicios de género. Esta es la primera vez que la Corte IDH ordena una medida poblacional, debido a que en casos anteriores solo se habían recomendado capacitaciones a funcionarios públicos (Parra Vera, 2011, pp. 53-54).
Un segundo ejemplo es el caso ante la Corte IDH, Atala Riffo y Niñas v. Chile, el cual habla sobre la discriminación estructural que han sufrido las minorías sexuales específicamente en casos de acceso a la justicia y aplicación del derecho interno. Al hablarse de una discriminación histórica la Corte establece que “(…) algunas de las reparaciones deben
29 “En consecuencia, sin perjuicio de la existencia de programas y capacitaciones dirigidas a funcionarios públicos
encargados de la impartición de justicia en Ciudad Juárez, así como de cursos en materia de derechos humanos y género, el Tribunal ordena que el Estado continúe implementando programas y cursos permanentes de educación y capacitación en: i) derechos humanos y género; ii) perspectiva de género para la debida diligencia en la conducción de
averiguaciones previas y procesos judiciales relacionados con discriminación, violencia y homicidios de mujeres por razones de género, y iii) superación de estereotipos sobre el rol social de las mujeres.” (CorteIDH, 2009, párr. 541)
tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra la población LGTBI.” (CorteIDH, 2012, párr. 267) Es así como la finalidad de la sentencia no es solamente reparar los daños ocasionados sino generar cambios estructurales hacia el futuro, esto con el objetivo de superar situaciones de vulneración y exclusión.
Un último ejemplo es el caso Opuz v. Turquía, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El caso es sobre una mujer turca (demandante) y su madre, quienes entre 1995 y 2002, sufren de violencia intrafamiliar por parte de su padre/esposo, recibiendo amenazas de muerte y violencia física dejando graves lesiones en ellas. Durante estos años fueron denunciadas los hechos violentos, sin haber reacción alguna por parte de las instituciones del Estado turco. En el 2002 la madre de la demandante fue apuñalada y asesinada por su esposo, siendo este condenado por homicidio y porte ilegal de armas a 10 meses de prisión y multa, al afirmar que la mujer había provocado el ataque. La hija del condenado interpuso demanda ante el Tribunal, el cual consideró que la violencia intrafamiliar es un patrón dentro de la sociedad turca y que debe considerarse un asunto público que incluso permea las autoridades locales. Este representa un caso de reparación transformadora, al reconocer que la violencia intrafamiliar es una característica estructural de sociedad, y que la indiferencia frente a estos asuntos intensifica la discriminación de género30. El Tribunal hace un llamado al gobierno, para que intensifique sus esfuerzos para evitar la tolerancia que las autoridades tienen frente a la violencia doméstica y que se tomen medidas para prevenirla y combatirla31.
30 Párr. 192: Like the CEDAW Committee (see the Concluding Comments at §§ 12-21), the Court welcomes the reforms
carried out by the Government, particularly the adoption of Law no. 4320 which provides for specific measures for protection against domestic violence. It thus appears that the alleged discrimination at issue was not based on the legislation per se but rather resulted from the general attitude of the local authorities, such as the manner in which the women were treated at police stations when they reported domestic violence and judicial passivity in providing effective protection to victims.
31 Párr. 197: As a result of these problems, the aforementioned reports suggest that domestic violence is tolerated by the
authorities and that the remedies indicated by the Government do not function effectively. Similar findings and concerns were expressed by the CEDAW Committee when it noted “the persistence of violence against women, including domestic violence, in Turkey” and called upon the respondent State to intensify its efforts to prevent and combat violence against women. It further underlined the need to fully implement and carefully monitor the effectiveness of the Law on the
3.4. El concepto en la práctica
Para el caso colombiano, la ley nacional no ha desarrollado la aplicación de la reparación transformadora en la práctica. Sin embargo, autores como Uprimny y Sánchez (2010) han sugerido la manera como la reparación transformadora debería funcionar. Ellos reconocen que el Estado debe cumplir con el derecho a una reparación integral, pero que esta obligación debe ponderarse frente a la justicia distributiva, por lo cual debe ceder a ciertas consideraciones. Para esto, proponen que los programas de reparación se compongan de normas y principios y no de reglas y mandatos definitivos, articulando la siguiente tesis: “(…) el deber de reparar integralmente subsiste cuando no violenta en forma profunda los imperativos derivados de principios de justicia distributiva” (Uprimny & Sánchez, 2010, p. 237). Es así como el enfoque transformador disminuye el deber estatal de reparar a las víctimas integralmente, al tener en cuenta consideraciones de distribución con el objetivo de sanar sucesos del pasado, reduciendo también la desigualdad y la pobreza.
De la mano con lo anterior, el consejo de Uprimny y Sánchez se concentra en tener en cuenta cuatro elementos a la hora de reparar: primero hacer una selección de los beneficiarios, elección que tendría en cuenta no solo el sufrimiento del daño causado, sino también las necesidades actuales de la víctima. Esto implicaría que se minimizará la reparación material para victimas pudientes, dándole prioridad a las personas que viven en situación más vulnerable. Un segundo elemento es la escogencia de los beneficios, en donde deben preferirse aquellos que empoderan a la población discriminada, evitando aquellos que reafirman estereotipos, prácticas discriminatorias o acentúan desigualdades. El tercero consiste en el diseño de procedimientos que sean una oportunidad para reducir la vulnerabilidad, aceptando enfoques diferenciales, si se quiere realmente un enfoque transformador. Por último debe hacerse una articulación entre los programas de reparación y la política social, buscando un equilibrio entre justicia correctiva y distributiva, que vayan de la mano con la estrategia estatal de desarrollo.
Protection of the Family, and of related policies in order to prevent violence against women, to provide protection and support services to the victims, and punish and rehabilitate offenders.
A esto se suma que en el mismo año Uprimny y Guzmán enriquecieron la discusión de la reparación transformadora con la teoría de la justicia transicional desde abajo32. Esta teoría busca cuestionar el enfoque tradicional de la justicia transicional, el cual consiste en una transición condicionada por los estándares internacionales y la tendencia de procesos en “centros de poder”, que excluyen a ciertos sectores de la sociedad como lo son las víctimas. Esta dinámica “desde arriba” deja de lado las necesidades y expectativas de quienes se han visto afectados por la guerra, acentuando los patrones de discriminación y exclusión. La propuesta, entonces, busca que se tengan en cuenta las experiencias de las víctimas para así satisfacer sus derechos, impidiendo que se generen nuevas formas de violencia y vulneración. De palabras de los autores, “(…) se trata de una apuesta por entender los procesos transicionales desde las personas directamente involucradas en los conflictos o dictaduras, y no exclusivamente –como tiende a hacerse– desde quienes dominan los debates políticos y jurídicos, o desde quienes tienen el poder.” (Uprimny & Guzmán, 2010, p. 270) Este nuevo enfoque tiene cuatro ventajas, primero considera las voces de los directamente afectados y quienes trabajan en el terreno para contribuir en la producción de derechos. Segundo ofrece la oportunidad de construir un programa más incluyente. Tercero visibiliza los aportes y el papel que desempeñan aquellas personas de sectores oprimidos. Por último implica el desarrollo de medidas democráticas. Por lo tanto este mecanismo integrado a la reparación transformadora se esfuerza para alcanzar la transición de la guerra a la paz y al mismo tiempo impulsa una transformación democrática de la sociedad. Lo anterior lo hace a través de la intervención de las víctimas, por medio de procesos participativos, que hagan evidentes realidades locales, incorporando sus expectativas y frenando dinámicas de discriminación.
32 Citado en la pág. 270: Kieran McEvoy & Lorna McGregor, Transitional Justice from Below: An Agenda for Research,
Policy and Praxis, en Transitional Justice from Below. Grassroots Activism and the Struggle for Change, 1-14 (Kieran McEvoy & Lorna McGregor, ed., Hart Publishing, Oxford, 2008).
En resumen la perspectiva bajo la cual deben repararse las víctimas de crímenes atroces, en una sociedad desigual y excluyente –como Colombia-, es bajo la reparación con vocación transformadora, ya que el punto de vista restitutivo es limitado, debido a que mantiene a las víctimas en situación de vulnerabilidad. En este orden de ideas, lo más recomendable para el caso colombiano es combinar el enfoque restitutivo clásico de la reparación, con un enfoque redistributivo propio de la justicia social (Saffon & Uprimny, 2009, p. 22), armonizado en el concepto de justicia transformadora, con el objetivo principal de garantizar la no repetición de las atrocidades. Dado que si las condiciones de exclusión se mantienen intactas la base del conflicto seguiría vivo, sin erradicar las raíces de la guerra, perpetuando situaciones injustas que continuarían vulnerando a las víctimas. Es así como las formas de reparación que anteriormente se mencionaron: restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y la garantía de no repetición, deben dirigirse y plantearse bajo un enfoque transformador de aquellas relaciones que favorecieron el hecho victimizante.
4. El caso de las mujeres y las personas con discapacidad y su relación con la reparación transformadora
Antes de entrar a mirar la reparación y más específicamente cómo se ha desarrollado la reparación con vocación transformadora en el caso de las mujeres y las personas con discapacidad, resulta importante saber que los procesos de reparación en contextos de violación masiva de derechos humanos, tienden a presentar tensiones que se concentran en preguntas como ¿qué reparar?, ¿qué medidas son adecuadas?, ¿cómo reparar equitativamente? y ¿hasta dónde deben ir las reparaciones? (Guzmán 2009 B). Estas tensiones las enfrentan los dos caminos que se han desarrollado para la reparación, los cuales son la vía judicial33 y la vía administrativa34. Ambas presentan ventajas y desventajas: la vía judicial se concentra en mirar las particularidades de cada caso y reparar
33 Fuente Diana E. Guzmán (2009 b, p. 175) : Colombia tiene mecanismos judiciales tales como: a) incidente de
reparación integral de la ley 975 del 2005, b) los recursos que prevé la jurisdicción contencioso administrativa; (c) la reparación que se puede lograr en el proceso penal ordinario; y (d) las posibilidades de obtener reparación que ofrece el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
34 Fuente Diana E. Guzmán (2009 b, p. 175) También tiene un programa administrativo de reparación, que atiende a numerosas víctimas y brinda reparación frente a ciertas violaciones determinadas.
detalladamente, mientras que la vía administrativa se caracteriza por dar respuestas rápidas, como es el caso de los programas generales de reparación.
Entendiendo que ambas vías pueden cohabitar35, las dos estrategias deben definir cuál es el universo de víctimas y el catálogo de vulneraciones a reparar, dejando violaciones por fuera e invisibilizando formas de violencia, no solo por su desconocimiento sino también por intereses políticos e incluso por la carencia de recursos36. Lo anterior puede traer consigo barreras que impiden a ciertas víctimas ser reparadas integralmente, manteniendo una situación de injusticia al no responder a las vulnerabilidades y necesidades específicas de cada caso. Por tal razón se ha incorporado el principio de enfoque diferencial, en el tema de víctimas y conflicto armado, al generar efectos desproporcionados entre una y otra población. Un ejemplo de esto lo da la Corte Constitucional, hablando específicamente de personas de la tercera edad, niños y niñas y mujeres cabeza de familia, víctimas del desplazamiento forzado, mencionando que “(…) si bien la totalidad de individuos desplazados comparten, en términos generales, la violación de sus derechos constitucionales, estos tres grupos poblacionales se diferencian del resto en cuanto a la especificidad de sus vulnerabilidades, sus necesidades de protección y de atención, y las posibilidades que tienen de reconstruir sus proyectos de vida digna. De ahí́ se deriva la necesidad de adoptar un enfoque diferencial, especifico, que reconozca que el desplazamiento surte efectos distintos dependiendo de la edad y del genero.” (Corte Constitucional, T-025 del 2004, párr. 5.3.1.)
35 En el caso colombiano, ambos caminos existen. La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, creó un programa
administrativo de reparaciones que trabaja paralelamente a los procesos judiciales sin obstaculizarlos. Tal como lo explica el Ministerio del Interior y de Justicia (2011), el programa administrativo de reparaciones administrativas “(…) en nada impide la obtención de la reparación ni el esclarecimiento de la verdad en un proceso judicial ordinario o de Justicia y Paz. Todo lo contrario, la Ley surge como un complemento indispensable, para garantizar una construcción dinámica y no judicial de la verdad, así́ como para poner en marcha un programa de reparaciones administrativas que sea pronto y efectivo”. (p. 18)
36 “De esta forma, así como se define cuál es el universo de víctimas, se define un catálogo de vulneraciones a reparar.
Esto es importante, por cuanto dejar por fuera alguna violación implica imponer barreras de acceso a la reparación. Sin embargo, incluir todas las violaciones puede ser especialmente difícil, no solo porque en algunos casos no se conocen de antemano todas las vulneraciones cometidas, y la escala en las que se cometieron las mismas, sino porque en ocasiones pueden haber intereses políticos para no incluir algunas, o incluso puede no contarse con los recursos suficientes para cumplir con las medidas de reparación.”(Guzmán, 2009 B, p.174)
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que “(…) la atención a la población desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales sensibles al género, la generación, la etnia, la discapacidad y la opción sexual.” (Sentencia T-603 del 2003, párr. 11); lo anterior se argumenta al decir que “(…) las acciones positivas a favor de la población desplazada están pues justificadas en virtud de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la nación colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a graves afecciones al mínimo vital de las víctimas del desplazamiento.” (párr.12).
Colombia acogió este principio con el decreto 250 del 2005 donde se establecieron los criterios para la atención a la población desplazada bajo el marco del “Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia”37. Sin embargo, para el
caso específico de la reparación, fue hasta el 2011 que el enfoque diferencial fue incluido en el artículo 13 de la Ley 1448, al decir que:
“El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad. Por tal razón, las medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral que se establecen en la presente ley, contarán con dicho enfoque.
El Estado ofrecerá especiales garantías y medidas de protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley tales como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de Derechos Humanos y víctimas de desplazamiento forzado.
37 Artículo 2: “(…) se tendrán en consideración las características de la población sujeto o grupos involucrados en la
atención, en términos de género, edad y etnia, así como sus patrones socioculturales. Lo anterior permitirá reconocer y promover ofertas institucionales acordes a los intereses de desarrollo de los grupos e individuos afectados”
Para el efecto, en la ejecución y adopción por parte del Gobierno Nacional de políticas de asistencia y reparación en desarrollo de la presente ley, deberán adoptarse criterios diferenciales que respondan a las particularidades y grado de vulnerabilidad de cada uno de estos grupos poblacionales.
Igualmente, el Estado realizará esfuerzos encaminados a que las medidas de atención, asistencia y reparación contenidas en la presente ley, contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes.”
Teniendo claro este marco práctico bajo el cual se llevan a cabo las reparaciones, y sabiendo que el enfoque diferencial es indispensable para su idónea implementación, a continuación se ahondará en la manera cómo se ha determinado el género y la discapacidad como grupos poblacionales tradicionalmente discriminados. Se analizará también como influyen estas dinámicas de exclusión en la reparación de las víctimas del conflicto armado, y la forma como se ha aplicado el término de reparación transformadora en ambos campos.
4.1. En el caso de las mujeres
“El conflicto puede transformarse en una oportunidad para que las mujeres rompan con estereotipos y patrones sociales opresivos...Si las mujeres aprovechan esta oportunidad, se pueden lograr cambios. El desafío es proteger las semillas de cambio sembradas durante la agitación y usarlas luego para impulsar reformas en el periodo de transición y reconstrucción””.
