Análisis jurídico práctico de los efecto y fines de la ley de restructuración empresarial (Ley 550 de 1999)

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(1)ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DE LOS EFECTOS Y FINES DE LA LEY DE RESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL (LEY 550 DE 1999). Investigación Dirigida por:. Dr. JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE. Presentada por:. JOSÉ FERNANDO ARIAS ([email protected]). MÓNICA ESPINOSA ([email protected]). ANA CRISTINA JARAMILLO ([email protected]). UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C., DICIEMBRE DE 2003.

(2) TABLA DE CONTENIDO. PRIMERA PARTE: GENERALIDADES DEL DERECHO CONCURSAL. I. INTRODUCCIÓN. II. METODOLOGÍA. III. RECUENTO HISTÓRICO DEL DERECHO CONCURSAL. 1. DERECHO ROMANO. 2. PERIODO BARBÁRICO. 3. LA EDAD MEDIA. 4. LA LEGISLACIÓN DE LAS FERIAS EN EUROPA. 5. LOS PRIMEROS CÓDIGOS DE COMERCIO. 6. EL DERECHO CONCURSAL MODERNO. I.V. MARCO LEGAL COLOMBIANO. 1. ÉPOCA COLONIAL. 2. CÓDIGO DE COMERCIO DE 1857 3. DECRETO 750 DE 1940 4. DECRETO 2264 DE 1969 5. DECRETO 410 DE 1971 - CÓDIGO DE COMERCIO 6. DECRETO 350 DE 1989 7. LEY 222 DE 1995 8. LEY 550 DE 1999 9. PROYECTO DE LEY – RÉGIMEN DE INSOLVENCIA – 2004 2.

(3) V. CAUSALES DE INSOLVENCIA. •. CAUSAS FRECUENTES DE LOS FRACASOS EMPRESARIALES.. VI. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL. 1. El PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD. 2. EL PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD. 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. 4. CONSIDERACIONES.. SEGUNDA PARTE: ESTUDIO CONCRETO DE LA LEY 550 DE 1999.. VII. FINES Y OBJETIVOS DE LA LEY 550 de 1999. 1. OBJETIVOS GENERALES DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN 2. FINES Y OBJETIVOS DE LA LEY 550 DE 1999. 3. CONSIDERACIONES VIII. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PROCESOS CONCURSALES. 1. DE LOS CONCORDATOS EN GENERAL 1.1 Teorías Contractuales. a) Teoría De La Voluntad Forzada: Pardessus: Windscheid. b) Teoría De La Voluntad Y De La Representación Presunta: Fitting c) Teoría De La Transacción Judicial: Majada d) Teoría De Rocco.. 3.

(4) 1.2 Teorías Procesales. a) Teoría de la Decisión Judicial: Pothier, Pollak, etc: b) Teoría Del Contrato Procesal: Bolaffio – Koller c) Teoría de la obligación legal: Lohr, Octher 1.3 Doble Naturaleza: Procesa Y Contractual a) Teoría De Brunetti B) Teoría De Garrigues. 2. TENDENCIA DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA. 2.1 Tendencia Procesalista: Periodo Anterior A La Ley 550 De 1999 2.2. En La Ley 550 De 1990. 3. CONSIDERACIONES. IX. INSTITUCIONES RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO. 1. DESTINATARIOS DE LA LEY. 2. LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER EL ACUERDO. 3. PRESUPUESTOS PARA LA INICIACIÓN DE LA ACCIÓN. 4. NOMINADOR. 5. PROMOTOR. •. Conclusión Sobre Los Agentes De Insolvencia. 6. PUBLICIDAD. 7. NEGOCIACIÓN 8. OBJECIONES. •. Conclusión.. X. ACREEDORES. 1. CLASES DE ACREEDORES. 2. VINCULACIÓN DE LOS ACREEDORES AL PROCESO CONCURSAL. 3. ACREEDORES QUE NO SE PRESENTARON.. 4.

(5) 4. DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS DE VOTO DE LOS ACREEDORES. 4.1 Procedimiento y Reglas De La Determinación De Derecho De Voto. 4 2. Análisis De Las Reglas De Determinación De Votos. 5. REGLAS SOBRE APROBACIÓN DEL ACUERDO. 6. MAYORÍAS ESPECIALES. 7. QUÓRUM. 8. DERECHOS DE VETO 9. ACREEDORES DISIDENTES. 10. SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE ACREENCIAS. 11. PERSPECTIVA DE LAS CLASES DE ACREEDORES, INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS. 11.1. Acreedores Laborales. 11.2. Acreedores fiscales. 11.3. Acreedores internos. 11.4. Acreedores quirografarios. 11.5. Acreedores con garantía. 12. CONCLUSIÓN 13. ESTADÍSTICAS 13.1 Participación Y Consenso En La Votación De Los Acuerdos 13.2 Votación Lograda 13.3 La DIAN. 13.4 Plazos y Períodos de Gracia Acordados XI. EFECTOS DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL. 1. ETAPA DE SOLICITUD Y PROMOCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN •. Efectos De La Presentación De La Solicitud. 2. ETAPA DE NEGOCIACIÓN 2.1. Efectos De La Iniciación De La Negociación. a). Efectos De La Iniciación Consagrados En Ley 550. 5.

(6) b). Efectos De La Iniciación Determinados En La Doctrina De La Superintendencia De Sociedades. 2.2. Aportes De Otras Legislaciones. 3. EFECTOS DE LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO. 3.1. Efectos respecto del funcionamiento de la empresa. 3.2. Efectos de la celebración del acuerdo, respecto de las garantías 3.3. Efectos respecto de la prelación de pagos. 3.4. Legislación comparada. 4. Efectos De La Terminación Del Proceso De Reactivación Empresarial 4.1. Cuando No Se Llega A Ningún Acuerdo 4.2. Cuando El Deudor Incumple Un Acuerdo De Reestructuración Legalmente Celebrado. 5. Efectos de la Liquidación obligatoria - Ley 222 de 1995 5.1. Efectos De La Apertura Del Proceso De Liquidación Obligatoria. 5.2. Efectos Del Proceso Liquidatorio. XII. DEBATE SOBRE EL CAMBIO EN LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS DEL CÓDIGO CIVIL. 1. ÓRDEN DE PAGOS EN EL CÓDIGO CIVIL •. Prelación De Créditos Del Código Civil. 2. MODIFICACIÓN DEL ORDEN DE PAGOS POR EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN •. Escenarios En Los Cuales Se Altera La Prelación De Créditos Civil.. 3. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA ALTERACIÓN DE LA PRELACIÓN DE PAGOS CIVIL 3.1 Críticas A La Modificación De La Prelación De Créditos Del Código Civil. 3.2 Argumentos a favor de flexibilizar la prelación de créditos. 4. CONCLUSIÓN XIII. ALTERACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES, PERSONALES Y FIDUCIARIAS. 1. ALTERACIÓN DE GARANTÍAS COMO EFECTO DE LA INICIACIÓN DEL NEGOCIACIÓN.. 6.

(7) •. Polémica Sobre La Solidaridad.. 2. ALTERACIÓN DE GARANTÍAS DURANTE LA VIGENCIA DEL ACUERDO. •. Cancelación, Suspensión O Reforma De Las Garantías. a) Imposibilidad de iniciar procesos para hacer exigibles las garantías b) Autorización para constituir y ejecutar garantías c) Constitución De Nuevas Garantías Durante El Acuerdo Sobre Bienes Ya Garantizados Con Anterioridad d) Reducción De Cobertura De Las Garantías.. 3. ALTERACIÓN DE GARANTIAS COMO EFECTO DE UN INCUMPLIMIENTO •. Reestablecimiento De Garantías. 5. ANÁLISIS SOBRE LA ALTERACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES, PERSONALES Y FIDUCIARIAS. 6. FIDUCIA EN GARANTÍA 6.1 Conceptualización De La Fiducia En Garantía. 6.2 Suspensión De Las Fiducias En Garantía Tras La Iniciación De Un Proceso Concursal 6.3 Debate Sobre La Conveniencia De Suspender Las Fiducias De Garantía Tras La Iniciación De Un Proceso Concursal. 6.4 Defensores 6.5 Opositores 7. CONSIDERACIONES. 7.

(8) TERCERA PARTE: RESULTADOS DE LA LEY 550 DE 1999. XIV. RESULTADOS DE LA LEY 550 DE 1999. 1. OBJETIVO ECONÓMICO: SALVAR EMPRESAS 1.1. Análisis Sobre La Participación De Las Empresas En Los Acuerdos Reestructuración 1.2. Participación De Las Empresas Por Sectores De La Economía. Sectores De La Economía Que Se Han Visto Beneficiados. 1.3. Consecución Del Primer Objetivo. 2. SEGUNDO OBJETIVO - REESTRUCTURACIÓN DE LAS EMPRESAS. Problemas Que Se Han Presentado Para Estructurar Las Empresas 3. TERCER OBJETIVO - PROTECCIÓN AL CRÉDITO. 4. CUATRO OBJETIVO – AGILIDAD DEL PROCEDIMIENTO. 5. VENTAJAS GENERALES DE LA LEY. 6. CRÍTICAS GENERALIZADAS A LA LEY. XV. CONCLUSIÓN GENERAL SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LA LEY 550 DE 1999 AGRADECIMIENTOS BIBLIOGRAFÍA. 8.

(9) PRIMERA PARTE. GENERALIDADES DEL DERECHO CONCURSAL.. 9.

(10) II.. INTRODUCCIÓN.. El derecho civil consagra la obligatoriedad de los contratos legalmente celebrados y como consecuencia, la obligación del deudor de atender sus prestaciones y el derecho del acreedor de acudir al Estado en caso de incumplimiento, para satisfacer sus créditos por medio de acciones coactivas. Sin embargo, la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 y el Proyecto de Ley de insolvencia (En adelante “Proyecto de Ley”) 1 que pretende unificar el régimen concursal en Colombia, al igual que la mayoría de legislaciones actuales del mundo2 consagran esquemas especiales que se apartan del derecho común sobre deudores incumplidos. En la legislación concursal, los derechos de los acreedores de satisfacer sus créditos se ven sometidos a ciertas condiciones y restricciones en aras de proteger y mantener con vida a la empresa, que como unidad de explotación económica y generadora de empleo, ha probado ser de vital importancia para el desarrollo socio-económico de un país. Entre estos sistemas concursales se encuentran el concordato, la reactivación empresarial, los acuerdos de acreedores y el convenio preventivo. De esta manera, los procedimientos de reestructuración alteran la regulación ordinaria del derecho civil sobre deudores incumplidos y justifican la limitación de los derechos de los acreedores, bajo dos argumentos centrales. El primero, es que se trata de un proceso contractual de negociación entre las partes, es decir, que no se trata de una simple imposición legal sino del acuerdo de los acreedores y el deudor. Y en segundo lugar, cuando existen imposiciones legales, se sostiene que estás se justifican porque en todo caso el interés particular de los acreedores disidentes principalmente, debe ceder ante el interés general, representado en este caso por la política pública de reactivación empresarial y las implicaciones económicas que esta conlleva. El presente estudio busca analizar los fines y objetivos de la Ley 550 de 1999 y la efectividad de los mismos, realizando una aproximación teórico-práctica de la implementación de la Ley. Se estudian las razones que dieron lugar al régimen transitorio, el desarrollo del mismo a través de los últimos años, sus principales finalidades y el cumplimiento de los objetivos establecidos en la legislación, todo esto teniendo en mente, otros regímenes de insolvencia, como son la Ley 222 de 1995, y algunas legislaciones del derecho comparado, que como se observara a. 1El. Proyecto de Ley está siendo elaborado por la Superintendencia de Sociedades para presentarlo al Congreso de la República. En su realización ha recogido la opinión de la doctrina, los conceptos consultivos realizados por la misma entidad, el legado jurisprudencial y las legislaciones anteriores sobre el tema. Así mismo, ha analizado las críticas que se le han hecho a la Ley 550 de 1999 y ha realizado foros en los cuales se explica y comenta el Proyecto de Ley. 2 México, Brasil, Argentina, Alemania, Francia, España y Estados Unidos, entre muchas otras.. 10.

(11) lo largo del escrito, nos aportan ciertas instituciones de gran interés para el estudio de la Ley 550 de 1999. No es entonces un manual para uso o comprensión de la Ley, sino una evaluación del cumplimiento de los fines pactados en ella misma desde un análisis teórico del texto como tal, y práctico de la aplicación de la Ley. Ahora bien, como se observará más adelante, el gran problema de las legislaciones concursales radica en establecer una preponderancia entre los dos grandes objetivos generales y comunes que ellas consagran, esto es, la protección a la empresa como unidad económica generadora de riqueza y empleo, y la protección al crédito como fundamento económico de un sistema financiero sólido. Este estudio busca explorar esta dicotomía pero a la vez, intenta realizar una aproximación a la relación subyacente que se crea entre los titulares de cada uno de estos intereses, es decir, entre los acreedores y el deudor. Si bien en principio se podría sostener que las reglas que benefician a la empresa son en provecho del deudor y aquellas que buscan garantizar el pago de créditos protegen al acreedor, demostraremos que lo anterior no siempre es cierto, y por lo tanto, las legislaciones crean efectos importantes en los titulares de lo s derechos que serán analizados de manera detallada. Así pues, dentro del estudio de cumplimiento de los objetivos y fines de la Ley, se explora la posición del deudor y de las diferentes clases de acreedores dentro de un proceso concursal, pero a la vez se analiza qué derechos u obligaciones se crean en cabeza de los sujetos participes en el procedimiento, durante la ejecución de una política pública económica de reactivación empresarial. El estudio se divide en tres grandes partes. La primera parte trata aspectos generales del derecho concursal y realiza un recuento histórico de esta área del derecho en Colombia. La segunda parte desarrolla un estudio concreto de la Ley 550 de 1999 mirando la utilidad de la normatividad para el cumplimiento de los fines y objetivos de la legislación y desarrolla una aproximación a la relación subyacente que se genera entre el deudor y las distintas clases de acreedores, y cómo las instituciones jurídicas benefician o perjudican a las diferentes partes. Por último, el tercer fragmento del estudio contiene las conclusiones finales del trabajo investigativo realizado, presenta los resultados prácticos de la efectividad de la Ley y las estadísticas que se han obtenido en sus cortos años de vigencia, para finalmente concluir si los objetivos y fines que la legislación consagró, han sido o están siendo alcanzados en la praxis.. 11.

(12) III.. METODOLOGÍA. El trabajo investigativo realizado se basó en un estudio académico de varios textos legales, de los conceptos de las autoridades competentes en materia de interpretación de las normas, la Superintendencia de Sociedades y la Corte Constitucional, y fue complementado con un trabajo de campo que ilustra la aplicación práctica de la normatividad en casos concretos y la opinión de algunos expertos o conocedores del tema sobre las discusiones polémicas que la normatividad suscita. Inicialmente se inició el estudio de la Ley 550 de 1999, teniendo como objetivo analizar la situación del deudor y de cada categoría de acreedores dentro del proceso, con el fin de establecer si existía una carga equitativa entre los derechos y obligaciones de las dos partes. Esto teniendo en mente, las innumerables críticas que los acreedores, principalmente los financieros, han hecho al sistema por considerarlo altamente desventajoso y sumamente injusto para sus intereses. Sin embargo, este objetivo de estudio se vio truncado por las innumerables posibilidades que el ordenamiento ofrece, por cuanto se trata. de un acuerdo contractual en el cual se permiten las diferentes. modalidades que la Ley ha señalado. Así, la respuesta a nuestro interrogante siempre terminaba en una conclusión subjetiva, particular de las circunstancias, de caso propio, de las deudas, los activos, el proceso, la negociación, el promotor, la existencia o ausencia de diferentes clases de acreedores y la naturaleza de las grandes obligaciones. No es acertado entonces concluir de manera generalizada, si el ordenamiento beneficia al deudor o a los acreedores, primero porque muchas medidas ni siquiera benefician a todos los acreedores sino a algunos de ellos y, segundo, porque no todas las medidas que benefician a la empresa y a su continuación, son favorables a su dueño o propietario, es decir al deudor. En este sentido, la ley no es ni perjudicial ni beneficios para ninguna parte especial, aunque es claro que su prioridad principal es salvar y reestructurar empresas y, en este orden de ideas, los deudores tienen un avance en la negociación, pero en términos genérales, nada está definido, todo está por hacerse y los acuerdos pactados muestran situaciones de muy distinta índole. Por esta razón, se decidió enfocar el estudio a la efectividad en el cumplimiento de la legislación decidimos resaltar los objetivos y finalidades de la norma, entre los cuales se encuentran tanto la protección a la empresa como la protección al crédito, en contraposición con la protección al deudor o a los acreedores. A medida que avanzó la investigación, se hizo clara la necesidad de redefinir los objetivos del documento y sobre todo el enfoque sobre el cual se estaba trabajando. La construcción de este escrito nos permitió avanzar en el esclarecimiento de ciertas nociones, para entender que la relación que se genera y desde la cual se debe estudiar la efectividad de la Ley, no. 12.

(13) es la de deudor-acreedor como suele pensarse comúnmente y como nosotros inicialmente lo consideramos, sino desde la nueva visión del derecho concursal moderno que distingue entre empresa y crédito. Este fue un punto de quiebre en la investigación pues nos permitió entender que la efectividad de la ley debía ser examinada no bajo los ojos de las partes individualmente consideradas, empresario - acreedor, sino bajo la perspectiva de la empresa como unidad de explotación económica y del crédito como institución. Es decir, de los derechos que cada sujeto individualmente representaría. El estudio de efectividad o cumplimiento de los fines y objetivos de la legislación se realizó mediante el análisis teórico y académico de algunos aspectos e instituciones contenidos en la Ley que consideramos de mayor interés, tales como: los principios del derecho concursal, la naturaleza jurídica de los procesos, el procedimiento del proceso, los efectos de las diferentes etapas del mismo, los derechos, obligaciones y normas que rigen las diferentes clases de acreedores, las mayorías y el quórum, el debate acerca de alteración en la prelación de créditos del ordenamiento civil, la normatividad de las garantías reales, personales y fiduciarias, y la terminación del proceso, sus causas y consecuencias.. Ante cada uno de estos temas, se buscó identificar los aportes o perjuicios que. generaban para el cumplimiento de los objetivos pactados en la legislación, siempre teniendo en cuenta un análisis comparativo realizado con la Ley 222 de 1995, el Proyecto de Ley de Insolvencia que se desarrolla actualmente en la Superintendencia de Sociedades y algunas legislaciones del derecho comparado. De igual manera, en cada tema se destacan instituciones relevantes que afectan las cargas de los acreedores o deudores del proceso y el beneficio o perjuicio para cada parte de la existencia de dichas disposiciones. Ahora bien, con el fin de esclarecer varias dudas que surgen de la simple lectura de los textos y de profundizar en algunos temas polémicos que la Ley 550 de 1999 contempla el segundo paso en el estudio investigativo consistió en un trabajo de campo, compuesto principalmente por entrevistas y recolección de estadísticas. En este sentido tuvimos la oportunidad de hablar con: profesores universitarios de derecho comercial, derecho procesal y sociedades; Servidores de la Superintendencia de Sociedades encargados de manejar los acuerdos, asesorar a las partes, solucionar las impugnaciones, diseñar los informes y los encargados de la elaboración del nuevo Proyecto de Ley; abogados litigantes que han representado a diversas partes en los procesos, pudimos hablar con defensores de las entidades financieras, de acreedores quirografario o con garantías de diversa índole y del deudor; promotores de los acuerdos, cuya visón fue de gran utilidad por ser una posición más neutral y mucho más integral de la totalidad de la Ley 550 de 1999, y finalmente, empresarios que han atravesado procesos de reestructuración, algunos con tramites exitosos en la consecución de acuerdos y otros en los cuales ha fracasado la negociación.. 13.

(14) De este trabajo de campo se obtuvo un valioso aporte de los participantes activos de los procesos concursales que complementó de manera integral el análisis meramente académico que se había realizado inicialmente, para poder finalmente concluir, bajo una visón completa de la Ley, la efectividad en el cumplimiento de los resultados enunciado en la legislación.. 14.

(15) IV.. RECUENTO HISTÓRICO DEL DERECHO CONCURSAL. Teniendo en cuenta la distinción hecha en el capítulo anterior sobre las causales de insolvencia, el derecho comercial fue evolucionando en sus respuestas al fenómeno de deudores incumplidos. Poco a poco los legisladores fueron entendiendo que el trato a los comerciantes que incurrían en una insolvencia culposa o dolosa no podía ser el mismo que aquellos que diligentemente habían planificado sus inversiones y por razones imprevisibles y ajenas a su voluntad, habían fracasado. A través de los años, el derecho concursal ha tenido que transformarse para incorporar nuevas soluciones al problema de deudores incumplidos. A continuación se expone un recuento de las etapas más importantes del derecho mercantil en relación con el derecho concursal. Su evolución histórica es de gran utilidad para entender el enfoque actual de las legislaciones, su razón de ser y, sobre todo, su conveniencia. Aunque no existe unanimidad en la doctrina respecto del origen de los acuerdos concordatarios y de los fundamentos históricos del derecho concursal, la gran mayoría de los tratadistas3 sobre la materia han dividido el desarrollo de la historia comercial – concursal en varias etapas que van desde la Roma antigua hasta nuestros días. 7. DERECHO ROMANO. La primera etapa se remonta a la época de la Roma antigua en la que aparecieron los primeros intentos legislativos y se desarrollaron las primeras instituciones como la figura jurídica denominada la manus injectio mediante la cual los bienes y el deudor mismo eran entregados a su acreedor, quien podía disponer de los dos a su arbitrio. Este medio de ejecución es el más antiguo conocido y contemplaba un procedimiento drástico para el deudor en el cual, si confesaba o era condenado por el juez, el pretor debía entregarlo al acreedor como prisionero. El acreedor disponía de derechos absolutos sobre su cautivo que le permitían matarlo o venderlo en el extranjero convirtiéndolo en esclavo. Si los acreedores eran varios podían repartirse el cadáver o la parte producto de la venta. Esto sin perjuicio de que los familiares o los amigos pudiesen evitar este proceso pagando la deuda y salvando al prisionero, figura que hoy en día equivaldría a la subrogación.4. Ver entre otros, Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Álvaro Barrero Buitrago, Manual de procedimientos concursales. 4 Según el artículo 1666 del Código Civil la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga. 3. 15.

(16) A mediados del siglo IV A. C, este infame procedimiento fue reemplazado por la lex proeteleia o lex papiria, en la que se consagraba una ejecución patrimonial y no una ejecución personal. Ésta a su vez fue reemplazada por la bonorum venditio, según la cual, cuando una persona incumplía sus obligaciones, el cónsul hacía entrega de la universalidad de los bienes del deudor al acreedor, con el fin de que éste los enajenara y previa deducción de la deuda, entregara el saldo. Este procedimiento fue promulgado por el pretor Rutilio Rufo en el siglo VII de la era romana y se aplicaba indistintamente a comerciantes y no comerciantes. No obstante sus avances, esta figura consagraba una ficción jurídica traumática para el deudor, pues se presumía su muerte (con el rito funerario y exequias) de tal modo que los acreedores nombraban un magíster, quien representa la figura de un síndico o liquidador, que hacía pública su labor encomendada mediante proclamas, inventariaba los bienes, recibía los reclamos de los acreedores, evaluaba la procedencia de los créditos (rudimentos del proceso concursal), y procedía a determinar en forma definitiva cuál era el haber y el deber de la sucesión. Finalmente, anunciaba la venta y entregaba el patrimonio al mejor postor sin recibir dinero, sino que éste se comprometía a pagar a los acreedores en la proporción acordada, de forma tal que quien pagaba se convertía en el supuesto heredero.5 En esta época histórica se vislumbra el inicio del derecho concursal moderno, que si bien ha avanzado en gran medida conserva aún las características principales del derecho Romano 8. PERIODO BARBÁRICO. Durante el periodo barbárico, los principales avances se dieron en materia de ejecuciones, ya que el aporte que se dio al derecho concursal fue bastante escaso. Así, dos rasgos característicos de esta etapa fueron el secuestro y el privilegio para el primer ejecutante. Sobre el secuestro hay que decir que el acreedor mismo podía secuestrar los bienes del deudor sin necesidad de peticionarlo al juez, pero después debía solicitar al magistrado un decreto (ex primo decreto) que contenía una promesa y una obligación por parte del deudor de pagar. Si vencido el plazo establecido el deudor no pagaba, el acreedor le solicitaba al magistrado una segunda orden (ex secundo decreto) que constituía una verdadera sentencia de ejecución.6. Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002. 6 Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002. 5. 16.

(17) También se consagró la prioridad del primer embargante y la ejecución personal. Se impuso, la Ley del Conquistador7, se estableció el privilegio para el primer ejecutante con lo cual, la ejecución era meramente individual y excluyente, pues quien ejecutara primero tenía derecho a satisfacer la totalidad de su crédito, incluso en los casos en que los demás acreedores no recibieran absolutamente nada, utilizándose entonces la fórmula, primero en el tiempo primero en derecho. Este enfoque significó, un retroceso en comparación con el derecho romano en el que se vislumbraba una tendencia hacia la satisfacción colectiva de los acreedores. Esta situación en la que se le otorga un privilegio al primer ejecutante ha desaparecido en el derecho concursal colombiano, dado que no se tiene en cuenta su prontitud para reclamar el crédito. 9. LA EDAD MEDIA. Durante los siglos XII y XIII, en la edad media (considerada como la tercera etapa del desarrollo del derecho mercantil), los comerciantes realizaban sus transacciones en los mercados y ferias con carácter internacional, organizados a través de corporaciones de mercaderes que dictaban sus propias reglamentos para cada. De cualquier forma, en los estatutos hechos por magistrados y expertos, se estableció en forma general que cuando un comerciante (generalmente se trataba de artesanos), incumplía los pagos, le era roto el puesto de trabajo o el banco donde se sentaba. De ahí el término bancarrota que se otorga a los comerciantes que concurren en tal circunstancia y el de quebrado que se refiere al hecho de tal incumplimiento. En este estadio se continúa con la extrema severidad frente a la insolvencia del deudor, ya que se aplicaba un procedimiento llamado cessio bonorum que conllevaba la entrega de bienes a los acreedores y la prisión del deudor. 8 En esta misma etapa se castigaba más severamente al comerciante que a quien no lo era, y la fuga, conocida como fuga propter debita o fuga para no pagar, era considerada el síntoma típico de la insolvencia, de tal modo que el deudor se desaparecía por los pasivos insatisfechos. El procedimiento ante la insolvencia se iniciaba de oficio en armonía con el interés público que estaba en juego. También procedía a instancia de algún acreedor, pero este debía acompañar su solicitud con la declaración de tres testigos que establecieran el crédito o deuda, el monto y la huida. También se le daba al deudor la posibilidad de ponerse a orden del tribunal entregando sus bienes, libros y demás elementos contables con lo cual recibía un trato más benigno9. En esta etapa se identifica la primera Álvaro Barrero Buitrago, Manual de Procedimientos Concursales, Ediciones Librería el profesional, Segunda Edición, Bogotá, 1999. 8 Álvaro Barrero Buitrago, Manual de Procedimientos Concursales, Ediciones librería el profesional, Segunda Edición, Bogotá, 1999. 9 Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002. 7. 17.

(18) consagración de normas para limitar o legitimar algunos sujetos en la iniciación del proceso concursal, rasgo contemplado actualmente en la mayoría de ordenamientos mundiales, también se dan los primeros indicios de un proceso de ejecución voluntario. De cualquier forma, el magistrado podía impetrar en contra del deudor diversas medidas cautelares. Así, se le apartaba de sus negocios y de su patrimonio, se examinaban sus libros, se inventariaban sus bienes y mediante bandos o avisos se hacía conocer la situación y si alguien tenía bienes suyos se intimaba para incorporarlos a la masa. Después de este proceso los acreedores proponían tres síndicos y normalmente el juez confirmaba su designación. Ellos administraban el patrimonio, lo liquidaban y oportuna y proporcionalmente, distribuían el dinero entre los acreedores, realizando entonces lo que las legislaciones modernas han denominado el proceso de liquidación en el que se daba la aplicación del principio de universalidad. 10. LA LEGISLACIÓN DE LAS FERIAS EN EUROPA. La cuarta época, es la comprendida entre 1553 y el Código Francés. En esta época, se establecieron procedimientos encaminados a desacreditar al comerciante incumplido, interviniendo sus bienes y sancionándolo civil y penalmente. Se procuró que los procedimientos fueran expeditos, para que no hicieran indefinidos los pleitos en perjuicio de los acreedores y del mismo deudor. En este momento histórico el rey español Felipe V sancionó las ordenanzas de Bilbao que rigieron en nuestro país hasta el año 1853 cuando fue expedido el primer Código de Comercio colombiano. Las ordenanzas de Bilbao, regularon la quiebra de los comerciantes sin el excesivo formalismo de los juicios ordinarios, instruyendo a los jueces para que decidieran los conflictos de manera más expedita y basados en la verdad procesal y la buena fe de las partes en litigio. Durante esta etapa las asociaciones y corporaciones de comerciantes decayeron, pero al mismo tiempo surgieron otras instituciones que organizaban ferias con la autorización del Estado o del señor feudal. En estas exposiciones se realizaban activamente operaciones de comercio, de venta de artesanías y de cambio de divisas, con lo cual fue necesario instituir un derecho de feria el cual creó una jurisdicción especial de comercio, denominada la custodes nundinarun, subsistiendo el secuestro de bienes típico de la universalidad y el llamado de los acreedores característico del concurso. No obstante, en la mayor parte de Europa la política feudal fue aplicada durante muchos siglos, y en ella los señores, duques, marqueses, barones y condes gobernaban dentro de su ámbito territorial cada. 18.

(19) uno con sus propias reglas, usos y costumbres. En algunos lugares al comerciante incumplido se le aplicaban castigos, tales como la represión corporal y la humillación10. 11. LOS PRIMEROS CÓDIGOS DE COMERCIO. Por último en la quinta etapa, es decir aquélla a partir de la expedición del Código de Comercio francés de 1807, se mantuvieron los tratos y castigos al comerciante incumplido. En este momento se reguló el procedimiento bajo la dirección de un juez, determinado en la modalidad de procesos breves y sumarios que conducía a la apresurada encarcelación del deudor y a la confiscación de sus bienes para evitar su fuga. Además se estableció la pérdida de sus derechos civiles. Durante esta época el trato era más benévolo para el no comerciante que para el mercader incumplido. A este último se le castigaba incluso con el descuartizamiento o con trabajos forzosos, es decir, era tratado como un criminal, pues se partía de la premisa de que todo comerciante quebrado era fraudulento. Por esto se le exponía en la picota (intersección de los caminos que confluían a la ciudad) y se le humillaba delante del pueblo para exaltar su pobreza, se le despojaba de sus ropas y bienes que se entregaban a sus acreedores11. 12. EL DERECHO CONCURSAL MODERNO. En los últimos años las legislaciones del mundo han emprendido una serie de reformas para modernizar sus ordenamientos concursales. Como se dijo anteriormente, dada la diversidad del comercio y la complejidad de los ciclos de la economía, no puede desconocerse que en el tráfico mercantil se presenta relativamente fácil el fenómeno de la insolvencia del empresario y a su vez, el inconveniente de los deudores incumplidos. Durante muchos años, la insolvencia del deudor fue interpretada por los diversos sistemas jurídicos como un acto de mala fe, pero el paso del tiempo permitió que esta aproximación fuera cambiando y se entendiera que la insolvencia no siempre era producto del dolo, sino también de dificultades económicas de la empresa, de la actividad o del país, ajenas completamente a la voluntad del deudor. Simultáneamente, los legisladores entendieron la función económica de la empresa y la importancia de la misma en este ámbito, ya que como unidad de explotación económica es a su vez generadora de empleo y motor de Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002. 11 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002. 10. 19.

(20) desarrollo, por lo cual se hace cada vez más relevante en la vida de un país y ha ameritado entonces, la utilización de políticas públicas dirigidas a su protección y ayuda. Con la evolución del comercio, se fue entendiendo que la empresa representaba una unidad productiva digna de mantenerse en un contexto económico. No obstante, el sistema tradicional de concursos estaba lejos de facilitar la regeneración de la empresa en la medida en que sus soluciones contemplaban la imposición de sanciones que al final desestabilizaban aun más a la empresa y al empresario. Se prescindió entonces de la aplicación de las fatales medidas del derecho romano, en las cuales los acreedores se repartían los despojos del cuerpo del deudor y de las medidas sancionatorias del sistema tradicional como la cárcel, la inhabilitación, la prohibición de solucionar el concurso por vía de convenio o la imposibilidad de rehabilitar su condición de comerciante. Todo esto pues en un sistema progresista, se pretende sanear, curar y rehabilitar a la empresa.12 En este intento, el derecho concursal mundial ha variado notablemente el enfoque inicial de las legislaciones, buscando diferenciar de manera clara entre la empresa y el empresario. La empresa como patrimonio, es objeto de especial cuidado y protección y es la destinataria de atenciones que normalmente no están al alcance del empresario. En este orden de ideas, la nueva filosofía concursal se ha visto acompañada de la implementación de nuevas figuras jurídicas y financieras que permiten encaminar todos los esfuerzos de recuperación hacia la compañía, indistintamente de en manos de quien se encuentre esta. Así pues, instrumentos como la capitalización de pasivos, la emisión de bonos y acciones, la participación directa o indirecta del Estado en la titularidad de las empresas, la recapitalización mediante la promoción de fusiones, concentraciones o agrupaciones, la inyección de recursos que conllevan a la dilución de la participación de los socios o accionistas iniciales o las tomas hostiles, son todas figuras que buscan conservar la empresa con vida, ya sea que esta se mantenga en manos del deudor inicial, de alguno de sus acreedores o del Estado mismo. En este sentido, sería un error pensar que el concurso es una patente de dolo del empresario deudor. Una cosa es que se defienda el patrimonio como parte de una política pública de recuperación económica y otra muy distinta que la persona o el empresario que incurre en mala administración no sufra consecuencia alguna. Dado este cambio de enfoque, en las últimas dos décadas se emprendió una reforma general del derecho concursal en varios ordenamientos jurídicos. En Europa por ejemplo, la reforma trascendió las fronteras nacionales de cada 12. II Jornadas de Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Facultad de Derecho, Caracas, 1989.. 20.

(21) país y ha penetrado en el ámbito del derecho comunitario europeo; en Estados Unidos en 1979 se promulgó el Title 11, código sobre quiebra, y en la misma época, se emprendieron una serie de reformas en los ordenamientos latinoamericanos entre los cuales se encuentra la Ley Argentina de 1983, recientemente reformada en el 2002 por un régimen transitorio; la Ley de la República de Chile de 1982, la Ley mexicana reformada en 1987 y las diferentes Leyes colombianas que han ido evolucionando hasta terminar con la legislación vigente, Ley 550 de 1999. En términos generales, la nueva preocupación de la política legislativa, era crear un ordenamiento concursal moderno que se ajustara a los nuevos hechos sociales y económicos que se venían presentando. Las reformas buscaban entonces ofrecer un marco jurídico adecuado a la solución de la crisis económica del deudor y a la vez armonizar la legítima pretensión de los acreedores de cobrar sus créditos. De esta manera, la finalidad básica del concurso ya no es la liquidación de la empresa sino la conservación de la misma, diferenciando como se dijo anteriormente, a la entidad de explotación económica, del empresario, dueño o propietario. Las diferentes legislaciones del mundo han contemplado dos procedimientos paralelos para enfrentar el problema. El primero, es el concordato o reestructuración empresarial que permite al deudor proseguir con el desarrollo de su empresa aun cuando hubiese incumplido el pago de sus obligaciones, con el fin de reestructurar y reactivar la compañía, para poder en el largo plazo, cancelar las deudas sin necesidad de entrar en liquidación con todos los costos económicos y laborales que el proceso implica. Estos procesos excepcionales de continuidad empresarial, buscan precisamente preservar la compañía en funcionamiento, indistintamente de en manos de quien está, por lo cual en ocasiones el deudor o empresario es en todo caso despojado de sus bienes, los cuales pasan ser propiedad de sus acreedores pero manteniendo su naturaleza productiva. En segundo lugar, se mantiene un trámite de liquidación o quiebra, que en los casos señalados por las diferentes leyes, sí permite acudir al remate de bienes del deudor para con el remanente proceder al pago ordenado de los créditos insolutos. Así, de la ejecución que recaía directamente sobre la persona del deudor, se pasó a la acción que se hace valer sobre sus bienes (ejecución patrimonial), la cual a su vez, se ha ido limitando al permitir la exclusión de ciertos bienes del patrimonio que se escapan de la persecución del acreedor13. De allí se pasó a permitir ciertas medidas de protección del deudor honesto, permitiéndole celebrar acuerdos y evitando la declaración de quiebra.. 13. Entre ellos encontramos los derechos personalísimos y bienes inembargables definidos por la Ley.. 21.

(22) V.. MARCO LEGAL COLOMBIANO. 2. ÉPOCA COLONIAL. En la época colonial la legislación vigente era la sancionada en España, es decir las ya mencionadas ordenanzas de Bilbao de 1737 que contenían un título especial que se ocupaba “De los atrasos, fallidos, quebrados y alzados”. Dichas normas rigieron incluso durante el primer periodo de independencia, en el que fueron incorporadas por la Ley 23 de mayo de 1836, mientras se adoptaba una regulación propia y autóctona. Las normas sobre la materia dividían las diferentes situaciones del deudor incumplido en varias clases. Así, la primera clase sobre los atrasos, se refería a los comerciantes que no pagaban a tiempo y que ostentando suficientes bienes se les permitía con un interés, un plazo breve. La segunda, la de los quebrados inculpables, que eran aquellos deudores que por infortunios acaecidos por culpa del mar, como por ejemplo siniestros producidos por tormenta, hundimientos, etc., no cumplían satisfactoriamente sus obligaciones. La tercera clase trataba de los alzados, quienes eran los quebrados fraudulentos o los deudores que huían del lugar de sus negocios, a los cuales se les tenía como infames ladrones públicos y robadores de hacienda y se les castigaba en proporción a sus delitos. Como se puede ver, se precisaban las tres categorías en que pueden incurrir los deudores como son el fallido causal, el culpable y el fraudulento. En todo caso, se declaraba la quiebra y se disponía el arresto del fallido y la custodia de sus bienes como medida preventiva, mientras se decidía la calificación de los créditos en la quiebra. Las ordenanzas de Bilbao rigieron hasta 1853 cuando se promulgó el primer código de comercio nacional colombiano, que tenía gran influencia del código español de 1829 y del código napoleónico francés. Sin embargo, debido al cambio de régimen constitucional que implantó el federalismo en el país, este código tuvo una muy corta vigencia14. 10. CÓDIGO DE COMERCIO DE 1857 En 1857 por medio de la Ley 57 el país adopta un nuevo código de comercio que incorporó el Código de Comercio de Panamá y el código nacional marítimo. En este código se consagra por primera vez en la legislación colombiana 14. Álvaro Barreto Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1999.. 22.

(23) un proceso de convenio concordatario para los deudores incumplidos de primera y segunda clase según se explico anteriormente en las ordenanzas de Bilbao. Por concordato se entendía “el acuerdo, convenio o transacción entre las partes, en sentido estricto es el pacto entre acreedores y deudor mediante el cual los primeros otorgan al segundo una quita o espera para la satisfacción de sus acreencias, facilitándole al deudor las medidas necesarias para que en el transcurso de un lapso de tiempo cancele sus obligaciones.”15 Adicionalmente, este decreto mantenía el régimen de quiebra del derecho español, aunque permitía a diferencia de este último, la rehabilitación de los comerciantes, para lo cual bastaba que demostraran el cumplimiento íntegro de convenio pactado con sus acreedores o el pago total de sus acreencias por medio de un proceso de quiebra que implicaba la liquidación de los bienes. Por quiebra comúnmente se entiende, el estado de un comerciante que cesa en el pago corriente de sus obligaciones, o en otras palabras, “el estado económico y jurídico de carácter especial en que incurre un comerciante que sobresee por falta de pago corriente de sus obligaciones legítimas y vencidas.”16 Ahora bien, es importante diferenciar este término del delito de quiebra consagrado en algunas legislaciones, pues es muy diferente la situación de hecho de incapacidad de pago, de aquellas consecuencias jurídicas penales consagradas en algunos ordenamientos. Este código si bien mantuvo grandes castigos en el régimen de quiebra, también permitió dos opciones altamente beneficiosas para el deudor quien tenía; en primer lugar, la posibilidad de pactar un convenio para continuar con el desarrollo de su actividad mercantil, o, en segundo lugar, la opción de rehabilitarse como comerciante aun después de haber incumplido y de haber sido sometido a un proceso de quiebra. Permitiendo entonces no sólo un procedimiento preventivo de la quiebra, sino también una medida de reincorporación a la vida comercial para el mercader incumplido. De esta manera, este código consagra la temporalidad de la muerte civil del mercader en la medida en que podía ser remediada.. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Quinta edición, Bogotá, 2002. 16 Jorge Eduardo Cáceres Gómez, La masa de la quiebra, Universidad Javeriana, Bogotá, 1966. 15. 23.

(24) 11. DECRETO 750 DE 194017 Este decreto fue expedido por el Gobierno Nacional con base en facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República. Buscaba regular un régimen total de quiebras dentro del cual incluyó en su artículo 34 lo referente a los convenios entre acreedores y quebrados. Consagró también el concordato resolutorio que era aquel celebrado entre el deudor y los acreedores dentro del procedimiento de quiebra en el cual se regulan sus relaciones crediticias y. ponía fin a la quiebra judicialmente declarada y, por lo mismo, eliminaba algunos efectos que la. declaración conlleva. Este concordato, sin embargo, no terminaba con el proceso penal iniciado contra el comerciante, sino que se limitaba a ponerle fin al proceso concursal civil. Además de lo anterior, el decreto introdujo el concordato suspensivo que era otra modalidad que podían pactar los acreedores y su deudor, para suspender por algún tiempo el proceso de quiebra y no necesariamente terminar con el mismo. En la exposición de motivos, la misma comisión explica por qué decidió prescindir de regular otras modalidades de concordato como el concordato preventivo que se celebra antes de la iniciación del juicio de quiebra. El concordato previo presentaba en ese momento el inconveniente de establecer cuándo podía concederse al deudor el derecho de proponerlo. Para el legislador no eran claras las reglas sobre legitimidad y presupuesto de la acción, ya que si se concedía antes de cesar el pago de sus obligaciones se llevaba al deudor al estado de quiebra sin siquiera haber incumplido, y por otro lado, si se hacía dentro de un término contado a partir de la cesación, se introducía un motivo de demora y aplazamiento para el pago de los créditos. Simultáneamente, con la iniciación del proceso de quiebra, se impulsaba un proceso penal contra el comerciante que era tramitado por el mismo juez, a fin de establecer si por culpa o negligencia del comerciante se había llegado a tal situación y, en caso de comprobarse irregularidades dolosas, ser condenado a pena de cárcel. 12. DECRETO 2264 DE 1969 En 1969 la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el decreto 750 de 194018, por lo cual el Gobierno Nacional aprovechando él vació legal que la declaratoria de inexigibilidad había dejado, decidió regular la materia de manera. Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Quinta edición, Bogotá, 2002. 18 La Honorable Corte Suprema de Justicia determinó que el mencionado Decreto, violaba el artículo 55 de la Carta que establecía la separación de funciones de cada una de las ramas del poder público. Además trasgredía el artículo 76 que 17. 24.

(25) más detallada.. El decreto 2264 de 1969 introdujo por primera vez en la legislación colombiana el concordato. preventivo, que a su vez fue dividido en concordato potestativo y obligatorio. El concordato preventivo, busca en sí mismo solucionar los conflictos de los deudores y acreedores antes de iniciar un proceso de quiebra con la intención de evitar la misma. El potestativo es un procedimiento que puede invocar voluntariamente el comerciante, empresario o deudor cuando se encuentre imposibilitado para cumplir con sus obligaciones mercantiles. El concordato obligatorio por su parte, es un procedimiento iniciado por una orden o mandato legal y no a petición o solicitud de la empresa deudora. Este decreto también incorporó la liquidación administrativa forzosa, que consiste en un procedimiento que tiene su equivalente en la quiebra de los comerciantes, pero que se predica de algunas entidades con regulación especial como son: las empresas industriales y comerciales del estado, los establecimientos bancarios, las sociedades de economía mixta en las que el estado sea el socio principal, los intermediarios financieros y todas aquellas entidades cuyo objeto principal sea el manejo de fondos provenientes del ahorro privado. Esta norma significó la piedra angular en el derecho concursal colombiano, pues regulaba extensivamente la materia encaminándola hacia la aproximación actual del derecho de insolvencia de los diferentes países del mundo. 13. DECRETO 410 DE 1971 - CÓDIGO DE COMERCIO Al poco tiempo, el decreto 2264 de 1969 fue derogado por el Decreto - Ley 410 de 1971, es decir, el actual Código de Comercio. La razón para expedir este código, fue la de unificar en un único estatuto la regulación mercantil y de la actividad comercial. En materia de concordatos, el Decreto 410 de 1971 mantuvo los lineamentos establecidos en su antecesor que por su corta vigencia aún no había podido aplicar de manera activa las disposiciones en él contenidas. En el libro VI, Títulos I y II entre los artículos 1910 – 2010 se consagró la regulación de la materia, manteniendo dos procedimientos para los mercaderes: 1. El concordato preventivo, que tenía a su vez dos modalidades: El concordato potestativo y el concordato obligatorio, y. establecía la facultad del Congreso de establecer códigos; y finalmente consideraba que el ejecutivo se había excedido en las facultades que le habían sido conferidas.. 25.

(26) 2. El proceso de quiebra. Por otra parte, la legislación civil consagró una figura exclusiva para los no comerciantes que incumplieran sus obligaciones, denominada concurso de acreedores.19 La legislación comercial. buscó continuar con el desarrollo normativo que se había encaminado. El concordato. preventivo fue considerado como una gran herramienta para prevenir la quiebra que en tiempos recientes ya no era identificada como un método exitoso de satisfacción de pagos sino, por el contrario, como una gran pérdida de una fuente de riqueza y empleo que traía consecuencias desfavorables para el comercio, la economía y la sociedad. En el Proyecto de Ley del decreto 410 de 1971, José Gabino Pinzón plantea como razones para justificar el concordato preventivo: (1) Economía procesal, pues al permitir el acuerdo anterior al proceso de quiebra se ahorra tiempo y dinero en un proceso judicial innecesario. (2) Permite diferenciar la situación de distintos comerciantes, atendiendo a sus circunstancias particulares, estableciendo la posibilidad de ayudar al comerciante de buena fe, al tener en cuenta su conducta anterior y las causas de la cesación de pagos, ya que muchas veces la quiebra puede llegar por la mala suerte del comerciante o por fenómenos económicos imprevisibles. (3) Más allá del interés particular de los acreedores y del mismo deudor, existe un interés general de la comunidad en mantener las empresas con vida, como fuente de riqueza y empleo. 14. DECRETO 350 DE 1989 Este decreto estableció un nuevo régimen de los concordatos preventivos, ya que desde el primer momento en que entró a regir el Código de Comercio se hicieron notar los inconvenientes del sistema concursal. El Decreto 350 entró a remediar estos problemas basando sus reformas en los siguientes lineamentos:. -. Se conservaron las dos modalidades concordatarias preventivas.. -. Se acogió la institución de la empresa como sujeto del concordato en reemplazo de la figura del comerciante, pues lo que se buscó proteger de ahí en adelante, fue a la compañía. como unidad económica,. independientemente de la suerte que corriera su titular, socios o propietarios.. -. Se institucionalizó el carácter universal del concordato, en la medida en que todos los acreedores, incluyendo los privilegiados estaban obligados a hacerse parte en el proceso, para que sus créditos pudieran ser reconocidos. Esta modificación implicó un gran cambio en los regímenes anteriores, en los cuales, los acreedores preferentes gozaban de un trato diferenciado y no tenían por lo tanto que vincularse al proceso de. 19. Artículos 569 y 570 del Código de Comercio.. 26.

(27) concordato, restándole fuerza al mismo y efectividad para satisfacer créditos, pues la masa a liquidar era absorbida por los preferentes en liquidaciones individuales20.. -. Se eliminó la homologación que realizaba el juez, ya que a partir del Decreto, los acuerdos eran simplemente aprobados por las mayorías necesarias.. -. Se obligó al empresario a presentar previamente con la solicitud de concordato preventivo una fórmula de arreglo, que pretendía establecer con mayor claridad la viabilidad de la operación de sus negocios.. -. Se abreviaron los términos y recursos, especialmente el de apelación para darle agilidad al proceso.. -. Se crearon nuevas figuras intervinientes en el proceso: el juez dirigía el procedimiento, el contralor impulsaba el concordato y la junta provisional de acreedores se creó como institución que pudiera vigilar, verificar y controlar el desarrollo el acuerdo.. -. Se consagró la responsabilidad solidaria de los administradores y socios cuando el activo de la empresa era insuficiente para el pago de las acreencias.. -. Se diferenció entre los créditos causados con anterioridad al concordato (créditos concúrsales) y los créditos causados después de la iniciación del acuerdo (créditos del concurso), estableciendo diferencias sustanciales respecto al pago de unos y otros.. -. Se institucionalizó el acuerdo privado, surtido entre las partes sin regulación judicial o sustancial en sus aspectos de forma y contenido.. -. Reguló el procedimiento, estableciendo etapas distintivas para surtir cada actuación.. -. Obligó a allegar al proceso concordatario los procesos ejecutivos iniciados contra la empresa en concordato, los cuales, quedaban suspendidos pero sus créditos eran reconocidos automáticamente.. -. Se atribuyeron funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para tramitar completamente el concordato preventivo obligatorio, salvo las acciones revocatorias que seguían siendo competencia del juez civil del circuito. Esta mediada buscó desjudicializar el proceso y servir como descongestión de los despachos judiciales. 15. LEY 222 DE 1995. Por medio de la Ley 222 de 1995 se buscó modificar de manera radical el derecho concordatario existente en Colombia. Se intentó emprender reformas que pudieran actualizar el derecho colombiano, ponerlo a la altura de. Esta política concursal se ha mantenido en legislaciones como la panameña, en donde aquellos créditos privilegiados por la legislación civil mantienen su status a pesar de la iniciación de un proceso concursal. En este mismo sentido, los procesos concursales no atraen, no interrumpen, ni suspenden los procesos de ejecución ya iniciados.. 20. 27.

(28) otras legislaciones mundiales y, a la vez, combatir una severa crisis económica que se había apropiado de la actividad empresarial colombiana con nefastas consecuencias en materia de empleo, riqueza y desarrollo. El concordato de la Ley 222 de 1995 ha sido definido como el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de acreedores y sancionado por autoridad judicial competente, que tiene por objeto la satisfacción de los créditos por procedimientos diversos a la liquidación o quiebra21. Es el procedimiento concursal que permite al deudor, en presencia de determinados requisitos (la inculpabilidad del desequilibrio económico), sanear la situación económica de la empresa, mediante un acuerdo de pago con los acreedores22. La Ley 222 de 1995, expresamente dispuso como objetivos “la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito”.23 Además de estos objetivos expresamente señalados por el legislador, la Ley 222 deseaba, facilitar la recuperación de las empresas en crisis, emprender una labor de organización empresarial, establecer mecanismos de control idóneos, reestructurar el endeudamiento y finalmente, por medio de la atribución de funciones jurisdiccionales a las Superintendencias como entes competentes para tramitar el concordato, promover la descongestión de los despachos judiciales. Esta Ley representó un cambio sustancial a los procedimientos anteriores consistente en los siguientes puntos:. -. Suprimió del ordenamiento colombiano la denominada quiebra, la cual implicaba la muerte civil del comerciante, para reemplazarla con un concurso liquidatorio respecto de los bienes del deudor, es decir, con consecuencias exclusivamente patrimoniales. Mediante la nueva figura de liquidación obligatoria se subastan o rematan los activos del empresario insolvente para atender en forma ordenada el pago de los créditos y acreencias a su cargo.. -. Unificó los procedimientos concursales y consagró un único concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor.24. -. Estableció al deudor como el único sujeto procesal, independiente de que fuera comerciante o no.. -. Derogó expresamente el trámite señalado para las personas no comerciantes en los casos de cesación de pagos que como se dijo anteriormente, se denominaba genéricamente concurso de acreedores.. Garrigues en Alberto Barrero Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial librería del profesional, Bogotá, 1999. Satta en Alberto Barrero Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial librería del profesional, Bogotá, 1999. 23 Art. 94 de la Ley 222 de 1995. 24 Art. 89 de la Ley 222 de 1995. 21 22. 28.

(29) -. Por otra parte, clarificó las funciones jurisdiccionales de la Cámara de Comercio y las Superintendencias, desjudicializando aun más el trámite del proceso. Estableció que el funcionario con jurisdicción y competencia para tramitar los procedimientos era: el superintendente para las personas jurídicas mercantiles no sometidas a proceso especial y el Juez Civil del Circuito o especializado para las personas naturales o las personas jurídicas diversas de las mercantiles. 16. LEY 550 DE 1999. Hacía finales de la década del noventa (1999), la aguda crisis económica que atravesó el país puso en una difícil situación financiera tanto a las empresas colombianas como a aquellas que tenían sus negocios en el territorio nacional, lo cual ameritó, que el gobierno promoviera la expedición de una nueva ley, pues consideraba que el concordato consagrado en la Ley 222 de 1995 era insuficiente para afrontar el problema, dada su rigidez y las altas exigencias que contemplaba para la recuperación del deudor. La Ley 222 de 1995 había probado ser lenta e ineficaz, ya que no estaba alcanzando la consecución pronta de acuerdos que condujeran a la reactivación y reestructuración de las empresas, y con ello terminó convirtiéndose en un proceso de liquidación dilatado, que por su extrema lentitud tampoco garantizaba la recuperación del crédito, perjudicando tanto los objetivos de recuperación empresarial como al mismo sistema financiero. Estas razones hicieron necesaria la expedición de una ley temporal que pudiera afrontar el problema de manera efectiva. Por estos motivos se expidió la Ley 550 de 1999, por la cual se estableció un régimen que promueve y facilita la reactivación empresarial y también la reestructuración de los entes territoriales. Dicho estatuto surgió con el fin de ayudar a aliviar la crisis económica que se presentó en el país por esta época. Tal y como lo establece la Exposición de Motivos, la primera parte de la década de los noventa fue determinada por un aumento en la inversión y el gasto, tanto privado como público, financiado principalmente mediante sistemas de crédito. En la segunda mitad de la década, tras el aumento exuberante de las tasas de interés, la reducción en la demanda tanto en términos reales como nominales, la caída en los precios en los principales productos de exportación y la creciente devaluación de la moneda, numerosos deudores se vieron enfrentados a una crisis de insolvencia que los condujo al incumplimiento del pago de sus cuotas. En consecuencia, las posibilidades de acceder a nuevos créditos disminuyeron, primero porque su capacidad de pago se había puesto en duda, y segundo, porque cuando las entidades financieras vieron deterioradas su cartera y observaron un mayor riesgo de impago por parte de sus clientes cerraron sus puertas a estos.. 29.

(30) La crisis afectó a pequeñas, medianas y grandes empresas, a la generación de empleo y además al sistema financiero, que ante los grandes problemas de cartera que enfrentaba, se proyectaba como un sistema débil e inseguro. La Ley 550 de 1999 creó entonces el denominado acuerdo de reestructuración empresarial, en el cual “se busca dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que le permitieran a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros”25 Dicho acuerdo de reestructuración empresarial implicó una serie de flexibilizaciones al proceso de negociación del concordato, que buscó facilitar la consecución de un convenio que permitiera continuar con el desarrollo de la empresa y al mismo tiempo, en un plazo mayor, normalizar el pasivo de la misma. En todo caso, las particularidades de esta legislación, sus fines y objetivos, sus principios y algunas de sus instituciones serán analizadas detalladamente en la segunda parte de este estudio. De manera simultanea, se mantuvo el proceso de liquidación obligatoria contemplado en la Ley 222 de 1995, para los casos en los cuales no fuera procedente un proceso de reestructuración, evento que se daba por los siguientes motivos: (a) porque la empresa no es viable económicamente; (b) porque las negociaciones fracasan y nunca se llega a un acuerdo; o (c) porque el acuerdo pactado es incumplido por el deudor. Vale la pena resaltar que la Ley 222 de 1995, en ningún momento fue derogada por la Ley 550 de 1999, simplemente el proceso del concordato fue suspendido por un término de cinco años y reemplazado por el denominado proceso de reestructuración empresarial, el cual será analizado detalladamente a lo largo de este escrito. 17. PROYECTO DE LEY – RÉGIMEN DE INSOLVENCIA – 2004 Dado que la Ley 550 de 1999, fue concebida como un mecanismo transitorio con temporalidad de cinco años para enfrentar un problema económico y su vigencia culmina en Diciembre del año 2004 (momento en el cual recobraría vida la Ley 222 de 1995 en lo referente al concordato), La Superintendencia de Sociedades ha diseñado un Proyecto de Ley denominado Régimen de Insolvencia, que con base en la experiencia de las legislaciones anteriores, contempla una propuesta legislativa que sustituye tanto el sistema temporal de la Ley 550 de 1999, como al concordato y la liquidación obligatoria regulados en la Ley 222 de 1995.. 25. Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999.. 30.

(31) El proyecto establece, al igual que la Ley 222 de 1995, un régimen general unificado aplicable a personas jurídicas y personas naturales comerciantes y no comerciantes, del cual, además de las excepciones previstas en la Ley 550, se exceptúa a las entidades territoriales, a las empresas de servicios públicos domiciliarios, a las empresas industriales y comerciales del estado, al igual que a las entidades de derecho público. El régimen de insolvencia busca la protección del crédito, de la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales, de la diligencia en la dirección y administración de los negocios, y el aseguramiento del carácter fidedigno de la información relacionada con la actividad económica organizada. Por tal razón, se restablecen las sanciones propias del régimen tradicional de la quiebra, al castigar con la incapacidad para ejercer el comercio y con sanciones de índole penal a las personas que hayan provocado intencionalmente la situación de insolvencia del deudor. En el proyecto se conserva la orientación de la Ley 550 de 1999 consistente en que el Estado no sea quien decida sobre la viabilidad de los deudores. Sin perjuicio de las causales de apertura inmediata de la quiebra, y de la tradicional posibilidad de reactivar al deudor quebrado dentro del propio proceso, el procedimiento de insolvencia tiene un punto de partida común, que admite tanto la reestructuración como la quiebra del deudor. El procedimiento de insolvencia previsto en el proyecto tiene carácter jurisdiccional, sin perjuicio de que en los casos de deudores comerciantes se aproveche la colaboración que las cámaras de comercio pueden brindar para la facilidad y agilidad de trámite de los procedimientos de los mismos. Para efectos de un régimen permanente se ha considerado que no se requiere que el mismo sea administrativo y jurisdiccional, y para disminuir la litigiosidad que ha comenzado a presentarse en el sistema de la Ley 550 en relación con las objeciones a las determinaciones de votos y de créditos, así como respecto de las impugnaciones a los acuerdos, se ha previsto para tales diferencias la celebración de audiencias de decisión de las mismas en única instancia. Además de los principios consagrados en la ley 550 de 1999 se contemplan la Comparabilidad (cotejo de la situación económica, financiera y jurídica con o frente a las demás empresas o comerciantes en el mercado); la Negociabilidad (la negociación debe ser no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe); la Reciprocidad (con las autoridades extranjeras en los casos de insolvencia transfronteriza) y la Gobernabilidad económica (gerencia definida para lograr los pagos y reactivación de la empresa).26. 26. Art. 2º Proyecto de Ley de Insolvencia.. 31.

(32) La inclusión de estos nuevos principios se hace fundamental por los cambios de enfoque del derecho concursal pero que hasta ahora no habían sido incorporados por nuestra legislación. Así por ejemplo el principio de reciprocidad es necesario en un mundo globalizado en el cual muchas veces la insolvencia o cesación de pagos de un empresario en un determinado país puede afectar seriamente a otros comerciantes que tienen relaciones mercantiles con este. Así mismo se incluye el principio de comparabilidad que permite hacer el análisis de la situación de las empresas teniendo en cuenta además de los balances internos y de los libros de la compañía, la situación general del mercado y los actores de la competencia que intervienen en este, con lo cual se pueden obtener mejores resultados en los procesos de reestructuración pues se contemplan tanto los aspectos internos como los factores externos que determinan que tan plausible es la recuperación. Ahora bien, el Proyecto de Ley contempla los siguientes procesos: Acuerdos de reestructuración: Es una figura similar a la contemplada actualmente por la Ley 550 de 1999, en la cual los distintos tipos de acreedores y el deudor llegan a un acuerdo voluntario que es aprobado por un sistema de mayorías del 50 % más uno de los votos admitidos. Mediante este acuerdo se busca principalmente la recuperación de la empresa y la eventual normalización de su pasivo. Dicho proceso se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades o ante el Juez Civil del Circuito según se trate de sociedades o de personas naturales respectivamente y con la ayuda y facilitación de los agentes de insolvencia. Quiebra: Es la figura por la cual se reemplaza la actual liquidación obligatoria y contiene además de los efectos patrimoniales sobre los bienes del deudor (liquidación y remate para el pago de los créditos y acreencias), efectos jurídicos que contemplan entre otros la imposición de sanciones para el empresario y los administradores culpables de la insolvencia. Es una quiebra diferente a la del Decreto 5410 de 1971 y se acoge por ser un término universalmente reconocido. Esta quiebra revive las sanciones personales para los administradores y deudores encargados del negocio, sin embargo, añade un criterio objetivo para la imposición de las mismas, pues no será suficiente, como sí lo era en los decretos anteriores, que un deudor inicie el proceso sino que debe existir además una causal de responsabilidad que amerite la sanción.. 32.

(33) Procedimiento de insolvencia de personas naturales: A diferencia de la Ley 550 de 1999 el proyecto es aplicable tanto a las empresas27 como a las personas naturales, sean comerciantes o no, pero excluye taxativamente a los patrimonios autónomos. 28 Sin embargo, el trámite para las personas naturales se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades sino ante los Jueces Civiles del Circuito. Para los casos de insolvencia de este tipo de sujetos el Proyecto de Ley dispone que es potestativo del deudor iniciar el trámite. Insolvencia transfronterriza: Bajo este proceso se busca regular de manera innovadora en el derecho colombiano la situación de insolvencia en el extranjero de un deudor cuyo acreedor reside en Colombia, o viceversa. Esta legislación es tomada de una ley modelo divulgada por la UNCITRAL para unificar o armonizar de alguna manera los regímenes. Regula “el acceso de los representantes y de los acreedores extranjeros a las autoridades nacionales, el reconocimiento de procedimientos extranjeros, la eficacia de medidas otorgables, la cooperación con tribunales del exterior y la existencia de procesos paralelos”29. Además “con muy buen criterio el proyecto distingue entre los procedimientos extranjeros de insolvencia de carácter principal respecto de los accesorios, utilizando como criterio el lugar en el que el deudor tenga el centro principal de los negocios”30. Esto es de suma importancia, pues por ejemplo, en la normatividad norteamericana consignada en el Chapter 11, para que un proceso concursal colombiano tenga efectos en el extranjero, el juez estadounidense deberá comprobar la homologación del acuerdo que sólo será viable cuando se respeten las normas internas de dicho país, por ejemplo, la prelación de créditos de este. Así entonces, la asimilación de los sistemas es fundamental para poder integrar los efectos de los mismos a nivel mundial.. Incluye las sucursales por reflejo de la matriz. Art. 6º Proyecto de Ley de Insolvencia. 29 REYES Villamizar, Francisco, Ámbito Jurídico. Insolvencia Transfronteriza, Bogotá 10- 23 de marzo de 2003, Año VI No. 124, p. 15A 30 REYES Villamizar, Francisco, Ámbito Jurídico. Insolvencia Transfronteriza, Bogotá 10- 23 de marzo de 2003, Año VI No. 124, p. 15A 27 28. 33.