La protección jurídica nacional e internacional a la familia y sus miembros

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(1)INVESTIGACIÓN DIRIGIDA HIPERTEXTO DERECHO DE FAM ILIA. LA PROTECCION JURÍDIC A NACIONAL E INTERNAC IONAL A LA FAMILIA Y S US MIEMBROS. M aría Paula Silva Perea Universidad de los Andes Facultad de Derecho Bogotá, Junio de 2008.

(2) 2. Tabla de Contenido. 1. Introducción. 2. M arco Internacional de la protección a la familia y sus miembros. 3. Fundamentos Constitucionales de la familia y sus miembros. 3.1 Presupuestos de la institución familiar. 3.2 La familia como sujeto Constitucional. I. La persona como base de la existencia de la familia. II. La familia es sujeto titular de derechos y obligaciones, al igual que la persona. 3.3 La constitución de la familia por vínculos jurídicos y naturales. 4. M arco Nacional de la protección integral a la familia y sus miembros. 4.1 Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional, en lo referente a la protección de la institución jurídica: la familia. Conclusiones. Bibliografía. Anexos Fichas de Hipertexto Jurisprudencia.

(3) 3. 1. Corte Constitucional. Sentencia C-314 de 1997. M agistrado Ponente: Eduardo Cifuentes M uñoz 2. Corte Constitucional. Sentencia T-382 de 1994. M agistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara 3. Corte Constitucional. Sentencia T- 278 de 1994. M agistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara 4. Corte Constitucional. Sentencia T-447 de 1994. M agistrado Ponente: Vladimiro Naranjo M esa 5. Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. M agistrado Ponente: M arco Gerardo M onroy Cabra 6. Corte Constitucional. Sentencia T-163 de 2003. M agistrado Ponente: Eduardo M ontealegre 7. Corte Constitucional. SU-253 de 1998. M agistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo 8. Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1992. M agistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.

(4) 4. 1. Introducción. Con la Constitución Política de Colombia de 1991, se otorga especial importancia a la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”, de tal manera que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. Ahora las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. En este sentido,. la Carta Política otorga a la familia un tratamiento. privilegiado como uno de los temas. centrales del derecho constitucional y,. consecuentemente, dedica un amplio conjunto de preceptos orientados a legitimar las distintas formas de familia, reconocer sus derechos de rango fundamental (derechos del grupo familiar como tal), establecer un modelo de relaciones entre sus miembros, identificar la terminación de la vida familiar, reconocer una jurisdicción especial para la familia, entre otros. Es relevante, la labor de la Corte Constitucional colombiana en la interpretación de los principios constitucionales de la familia,. en la articulación de estos principios con la. realidad sociológica de la familia, y en la aplicación por parte de los jueces de las jurisdicciones de familia, civil, laboral y penal de estos principios, que sin lugar a dudas, han hecho posible la constitucionalización del derecho de familia en el ordenamiento jurídico colombiano. El presente documento hace parte del programa de Investigación Dirigida bajo la modalidad de Hipertexto de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Ha sido elaborado bajo la dirección y coautoría de la Doctora Faridy Jiménez Valencia. En el presente documento se examinarán los fundamentos constitucionales e internacionales de la protección a la familia y sus miembros, haciendo un análisis de sentencias de la Corte Constitucional donde se analiza dicho tema y además, donde la protección al núcleo familiar es lo que prima. Así mismo, para el ámbito Internacional se tendrán en cuenta las diferentes Convenciones, Declaraciones y Pactos que han sido ratificados por Colombia y que dentro de sus postulados les dan gran importancia y protección a la familia y sus miembros. De manera general se tomará a la familia como una.

(5) 5. comunidad de personas y de intereses, cuyo fin único es la protección de la misma. Se tratarán sentencias con diferentes subtemas a los ya nombrados, pero cuya decisión y consideraciones de la Corte tienen un común denominador que es la no vulneración constitucional. del núcleo familiar, y su protección y permanencia ante cualquier. circunstancia. Así pues, el precedente jurisprudencial utilizado trata temas tales como la filiación, la adopción, la igualdad entre hijos habidos en el matrimonio, el derecho a la salud, a la unión familiar, a la vida, y los derechos del niño entre otros.. 2. Marco Internacional de la protección a la familia y sus miembros. Instrumentos Internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre la Nacionalidad de la mujer Casada, la Convención sobre los Derechos Políticos de la M ujer, la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad misma para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, la Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios son diferentes herramientas utilizadas para determinar el marco internacional de la protección a la familia y sus miembros, especialmente a la mujer. La Declaración Universal de Derechos Humanos es la que consagra el derecho a formar familia protegiendo a los hombres y mujeres, específicamente a los cónyuges y la protección de la sociedad y del Estado a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. Dicha Declaración estipula como objetivo que “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, (…).

(6) 6. La Asamblea General proclama la presente declaración de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse (…) y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados M iembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción”. Así pues, como se señala en el cuadro a continuación, se pueden encontrar los diferentes artículos pertinentes al tema en cuestión. Donde la protección al núcleo familiar y sus miembros es innegable y de gran importancia. En dicha Declaración los bienes jurídicos tutelados son la libertad de expresión, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a formar familia. I. Declaración Universal de Derechos Humanos -Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de Diciembre de 1948 -Objetivo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, (…) La Asamblea General proclama la presente declaración de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse (…) y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción”. -Ratificado por Colombia: Sí Artículos. Extracto. Tema. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. Art. 16. “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.. -Derecho a formar familia. -Hombres y mujeres. -Libertad de expresión. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.. -Consentimiento de los cóny uges -Protección de la sociedad y del Estado a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. -Cóny uges. -Libre desarrollo de la personalidad -Derecho a formar familia.

(7) 7. Art. 25. “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.. -Nivel de vida digno para los miembros de la familia -Derecho a cuidado y asistencia especial para la maternidad e infancia. -Madres. -Vida digna. -Niños. -Derecho a la igualdad. -Miembros de la familia. -Niños con derecho a igualdad de protección social. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.. En segundo lugar, respecto al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales se tratan los temas de la familia como elemento fundamental y natural de la sociedad, la Educación a los hijos, el libre consentimiento de los cónyuges, la protección a las madres antes y después del parto y la protección y asistencia a niños y adolescentes. Los sujetos que se buscan proteger son todos los miembros de la familia tales como: los hijos, cónyuges, madres, niños, y adolescentes. Así como los bienes jurídicos tutelados son la protección al núcleo familiar y el libre consentimiento (Libertad de expresión). En el artículo 10 reza: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”. A continuación se presenta el cuadro que señala los artículos pertinentes al tema en cuestión. II. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales -Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de Diciembre de 1996 -Entrada en vigor: 3 de Enero de 1976, de conformidad con el artículo 27 -Objetivo: “Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales.

(8) 8. e inalienables (…) Comprendiendo que el individuo por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto”. -Ratificado por Colombia: Sí Artículos. Extracto. Tema. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. Art. 10. “1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cóny uges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley . Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil. “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho. -Familia como elemento fundamental y natural de la sociedad. -Miembros de la familia. - Protección al núcleo familiar. -Hijos. -Libre consentimiento (Libertad de expresión). Art. 11. -Educación a hijos -Cóny uges -Libre consentimiento de los cóny uges -Protección a las madres antes y después del parto. -Madres -Niños -Adolescen-. -Protección y asistencia a niños y adolescentes. tes. -Derecho a la familia con cooperación intnal.. -Miembros de la familia. -Protección contra el hambre. -Derecho a la familia (alimentación, vestido, vivienda…) -Libre consentimiento -protección contra el hambre.

(9) 9. fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.. Como tercer instrumento está el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuyo objetivo es que “Conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, (…) con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales, (…)por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la consecución y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto”. Así pues, en dicho Pacto se tratan temas acerca de la familia como elemento fundamental y natural de la sociedad, el libre consentimiento de los cónyuges para contraer matrimonio, la protección a las madres antes y después del parto, la protección y asistencia a niños y adolescentes,. las responsabilidades durante y en el momento de la disolución del. matrimonio de los cónyuges y la protección a los niños. En el ya nombrado instrumento se busca proteger el núcleo familiar por la sociedad y el Estado, el derecho a formar una.

(10) 10. familia, la igualdad de derechos y de responsabilidades, la protección a los hijos en caso de disolución del matrimonio, los derechos del niño, el derecho al nombre y el derecho a la Nacionalidad. El artículo 23 trata “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. Esto muestra la innata protección de la familia por parte del Estado y la sociedad, quienes son responsables de velar por el amparo y salvaguardia de dicha institución jurídica y sus miembros. A continuación se rescatan los temas y artículos relevantes al tema de investigación. III. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de Diciembre de 1966 -Entrada en vigor: 23 de Marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 -Objetivo: “Conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, (…) con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales, (…)por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la consecución y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto”. -Ratificado por Colombia: Sí Artículos. Extracto. Tema. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. Art. 23. “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contray entes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al. -Familia como elemento fundamental y natural de la sociedad. -Miembros de la familia –Cóny uges. - Protección al núcleo familiar por la sociedad y el Estado. -Hijos -Libre consentimiento de los cóny uges. -Libre consentimiento (Libertad de expresión). -Protección a las madres antes y después del parto. -Derecho a formar una familia. -Protección y asistencia a niños y adolescentes. - Igualdad de derechos y de responsabilidades. -Responsabilidades durante y en el momento de la disolución del matrimonio. -Protección a los hijos en caso de disolución del matrimonio.

(11) 11. matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”. Art. 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.. -Protección a los niños. -Niños. -Derechos del niño -Derecho al nombre -Derecho a la Nacionalidad. En cuarto lugar se explicarán cuatro Convenciones cuyo sujeto principal de protección es la mujer miembro de familia. La primera es la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en cuyo objetivo se estipula que “Recordando que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad, convencidos de que la máxima participación de la mujer en todas las esferas, en igualdad de condiciones con el hombre, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz, Teniendo presentes el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto (…)”..

(12) 12. Así pues, dentro de los artículos se busca tutelar el derecho a la igualdad y la libertad de elección de la pareja ahondando en temas tales como las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres en asuntos relacionados a la familia, la libertad de decisión respecto a la familia, el número de hijos, la igualdad de responsabilidades entre los cónyuges y miembros de la familia, la obligatoriedad de la inscripción del matrimonio en un registro oficial y el requisito de edad para contraer matrimonio. Lo anterior se ve manifestado en el artículo 16 del Pacto, a saber: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (…)” Lo anterior conduce a la Convención sobre la Nacionalidad de la mujer Casada, cuyo tema principal es el derecho a tener una nacionalidad. Reconociendo que surgen conflictos de ley y de práctica en materia de nacionalidad a causa de las disposiciones sobre la pérdida y la adquisición de la nacionalidad de la mujer como resultado del matrimonio, de su disolución, o del cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, se alude a que toda persona tiene derecho a una nacionalidad" y que "a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad" (…)”. Así pues, en dicha Convención se tratan temas sobre Nacionalidad de la mujer y las causas que no afectan la Nacionalidad de la misma. Por ejemplo, se alude en el artículo 1° que “Ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar automáticamente a la nacionalidad de la mujer”. No obstante, también se tratan temas afines a la nacionalidad entre los cónyuges tales como la obtención de nacionalidad del cónyuge, la renuncia y conservación de la nacionalidad, cuándo la mujer extranjera podrá adquirir nacionalidad del marido y situaciones en que no.

(13) 13. opera de pleno derecho que la mujer extranjera adquiera la nacionalidad de su marido. Esto muestra que la mujer ha adquirido una protección que le permite ser tratada y así gozar de los mismos derechos y obligaciones de los hombres dentro de su familia. Permitiéndole la incorporación al núcleo familiar en igualdad de condiciones, sin discriminación alguna por su género. La siguiente Convención a tratar es la Convención sobre los Derechos Políticos de la M ujer en la que se pone en práctica “el principio de la igualdad de derechos de hombres y mujeres, reconociendo que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país directamente o por conducto de representantes libremente escogidos, y a iguales oportunidades de ingreso en el servicio público de su país; y deseando igualar la condición del hombre y de la mujer en el disfrute y ejercicio de los derechos políticos, conforme a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal de Derechos Humanos (…)” Si bien ésta Convención no tiene ninguna institución jurídica con relevancia a la familia, su propósito es señalar los alcances que ha obtenido la mujer como el haber logrado la igualdad de condiciones en todos los campos junto con el sexo opuesto. Así como la protección al derecho al voto, derecho a la igualdad, y el derecho a ocupar cargos públicos. Para lo anterior, a continuación se señalan los diferentes cuadros que consagran las cuatro Convenciones cuyo sujeto principal de protección es la mujer miembro de familia. A saber: IV. Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer -Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 7 de Noviembre de 1967 (Resolución 2263 (XXII) -Objetivo: “Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece el principio de la no discriminación y proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en dicha Declaración, sin distinción alguna, incluida la distinción por razón de sexo, (…)Considerando que la discriminación contra la mujer es incompatible con la dignidad humana y con el bienestar de la familia y de la sociedad, impide su participación en la vida política, social, económica y cultural de sus países en condiciones de igualdad con el hombre, y constituye un obstáculo para el pleno desarrollo de las posibilidades que tiene la mujer de servir a sus países y a la humanidad, Teniendo presente la importancia de la contribución de la mujer a la vida social, política, económica y cultural, así como su función en la familia y especialmente en la educación de los hijos, Convencida de que la máxima participación tanto de las mujeres como de los hombres en todos los campos es indispensable para el desarrollo total de un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz, Considerando que es necesario garantizar el reconocimiento universal, de hecho y en derecho, del principio de igualdad del hombre y la mujer”. -Ratificado por Colombia: Sí.

(14) 14. Artículos. Extracto. Tema. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. Art. 5. “La mujer tendrá los mismos derechos que el hombre en materia de adquisición, cambio, o conservación de una nacionalidad. El matrimonio con un extranjero no debe afectar automáticamente la nacionalidad de la mujer, y a sea convirtiéndola en apátrida o imponiéndole la nacionalidad de su marido.. - Adquisición, cambio, o conservación de una nacionalidad.. -Hombre. -Derecho a la igualdad. -Matrimonio con extranjero. -Extranjeros. “1. Sin perjuicio de la salvaguardia de la unidad y la armonía de la familia, que sigue siendo la unidad básica de toda sociedad, deberán adoptarse todas las medidas apropiadas, especialmente medidas legislativas, para que la mujer, casada o no, tenga iguales derechos que el hombre en el campo del derecho civil y en particular: a) El derecho a adquirir, administrar y heredar bienes y a disfrutar y disponer de ellos, incluy endo los adquiridos durante el matrimonio; b) La igualdad en la capacidad jurídica y en su ejercicio; c) los mismos derechos que el hombre en la legislación sobre circulación de las personas. 2. Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para asegurar el principio de la igualdad de condición del marido y de la esposa, y en particular: a) La mujer tendrá el mismo derecho que el hombre a escoger libremente cóny uge y a contraer matrimonio sólo mediante su pleno y libre consentimiento; b) La mujer tendrá los mismos derechos que el hombre durante el matrimonio y a la disolución del mismo. En todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial; c) El padre y la madre tendrán iguales derechos y deberes en lo tocante a sus hijos. En todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial. 3. Deberán prohibirse el matrimonio de niños y los esponsales de las jóvenes antes. - Medidas legislativas, para que la mujer, casada o no, tenga iguales derechos que el hombre en el campo del derecho civil. -Mujer. -Armonía de la familia. -Familia. -Derecho a la igualdad. -Hijos. -Libre consentimiento. -Goce de bienes incluso los adquiridos durante el matrimonio. -Esponsales. -Capacidad de contraer matrimonio. Art. 6. -Igualdad en capacidad jurídica de la mujer -Libre consentimiento para escoger la pareja -Igualdad de derechos durante y después del matrimonio -Igualdad de derechos entre padre y madre respecto a los hijos -Prohibición de matrimonio si no se ha cumplido edad mínima. -Mujer.

(15) 15. de haber alcanzado la pubertad y deberán adoptarse medidas eficaces, inclusive medidas legislativas, a fin de fijar una edad mínima para contraer matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.. V. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/ 180, de 18 de Diciembre de 1979 -Entrada en vigor: 3 de Septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27 (1) -Objetivo: “Recordando que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituy e un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad, convencidos de que la máxima participación de la mujer en todas las esferas, en igualdad de condiciones con el hombre, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz, Teniendo presentes el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto (…)”. -Ratificado por Colombia: Sí Artículos. Extracto. Tema. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. Art. 16. “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y , en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cóny uge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y. - Condiciones de igualdad entre hombres y mujeres en asuntos relacionados a la familia. -Hombre. -Derecho a la igualdad. -Mujer. -Libertad de elección de la pareja. -Hijos -Libertad de decisión respecto a la familia, número de hijos -Igualdad de responsabilidades -Igualdad entre cóny uges - Obligatoriedad de la inscripción del matrimonio en un registro oficial -Requisito de edad para contraer matrimonio. -Esponsales.

(16) 16. responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h) Los mismos derechos a cada uno de los cóny uges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. 2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.. VI. Convención sobre la Nacionalidad de la mujer Casada -Abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 1040 (XI), de 29 de enero de 1957 -Entrada en vigor: 11 de Agosto de 1958, de conformidad con el artículo 6 -Objetivo: “Reconociendo que surgen conflictos de ley y de práctica en materia de nacionalidad a causa de las disposiciones sobre la pérdida y la adquisición de la nacionalidad de la mujer como resultado del matrimonio, de su disolución, o del cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, reconociendo que, en el artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó que "toda persona tiene derecho a una nacionalidad" y que "a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad" (…)”. -Ratificado por Colombia: Sí.

(17) 17. Artículos. Extracto. Tema. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. Art. 1. “Los Estados contratantes convienen en que ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar automáticamente a la nacionalidad de la mujer”.. -Nacionalidad de la mujer. -Nacionales. -Derecho a Nacionalidad. tener. -Causas que no afectan la Nacionalidad de la misma. -Extranjeros. “Los Estados contratantes convienen en que el hecho de que uno de sus nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad de otro Estado o el de que renuncie a su nacionalidad, no impedirá que la cóny uge conserve la nacionalidad que posee”.. -Obtención de Nacionalidad del cóny uge. -Derecho a Nacionalidad. tener. “1. Los Estados contratantes convienen en que una mujer extranjera casada con uno de sus nacionales podrá adquirir, si lo solicita, la nacionalidad del marido, mediante un procedimiento especial de naturalización privilegiada, con sujeción a las limitaciones que pueden imponerse por razones de seguridad y de interés público.. -Mujer extranjera podrá adquirir Nacionalidad del marido. Art. 2. Art. 3. -Cóny uges -Mujer. -Nacionales -Extranjeros. -Renuncia de Nacionalidad -Cóny uges -Conservación Nacionalidad. de. -Nacionales. -Derecho a solicitar la Nacionalidad del marido. -Extranjeros -Cóny uges. -No opera de pleno derecho que la mujer extranjera adquiera la Nacionalidad de su marido. -Mujer. 2. Los Estados contratantes convienen en que la presente Convención no podrá interpretarse en el sentido de que afecte a la legislación o a la práctica judicial que permitan a la mujer extranjera de uno de sus nacionales adquirir de pleno derecho, si lo solicita, la nacionalidad del marido”.. VII. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer -Abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 640 (VII), de 20 de diciembre de 1952 -Entrada en vigor: 7 de julio de 1954, de conformidad con el artículo 6 -Objetivo: “Deseando poner en práctica el principio de la igualdad de derechos de hombres y mujeres, enunciando en la Carta de Naciones Unidas, reconociendo que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país directamente o por conducto de representantes libremente escogidos, y a iguales oportunidades de ingreso en el servicio público de su país; y deseando igualar la condición del hombre y de la mujer en el disfrute y ejercicio de los derechos políticos, conforme a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal de Derechos Humanos (…)”.

(18) 18. -Ratificado por Colombia: Sí Artículos. Extracto. Tema. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. Art. 1. “Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna”.. -Voto de la mujer. -Mujer. -Derecho al voto. Art. 2. “Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna”.. -Elegibilidad de la mujer en públicos electivos establecidos por la legislación nacional. -Mujer. -Derecho de igualdad. Art. 3. “Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna”.. -Mujer tiene derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional. -Mujer. -Derecho a cargos públicos. -Derecho a la igualdad. ocupar. -Derecho a la igualdad. Ahora bien, en quinto lugar se encuentra la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad misma para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios. Respecto a lo anterior se protege el derecho a contraer matrimonio y el libre consentimiento de las partes para hacerlo. Además se tiene como objetivo “asegurar la libertad completa en la elección del cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con tal fin las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la inscripción de todos los matrimonios (…)”. El artículo 2° reza “Los Estados partes en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad”. Lo anterior es de gran importancia.

(19) 19. puesto que le da validez y reconocimiento jurídico al núcleo familiar para que así sea objeto de protección de la sociedad y el Estado. Se presenta a continuación la tabla donde se consagran los artículos y temas relevantes al consentimiento para el matrimonio. VIII. Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad misma para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios -Abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 1763 A (XVII), de 7 de noviembre de 1962 -Entrada en vigor: 9 de diciembre de 1964, de conformidad con el artículo 6 -Objetivo: “Recordando que el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice que: "1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2) Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio", recordando asimismo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 843 (IX), de 17 de diciembre de 1954, declaró que ciertas costumbres, antiguas ley es y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, reafirmando que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o pudieren contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o en fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la independencia, deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres, antiguas ley es y prácticas, entre otras cosas, asegurando la libertad completa en la elección del cóny uge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con tal fin las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la inscripción de todos los matrimonios (…)”. Ratificado por Colombia: Sí Artículos. Extracto. Tema. Art. 1. “1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contray entes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley .. -Consentimiento partes para matrimonio. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley , ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente”.. -Matrimonio. de las contraer. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. -Contray en-tes. -Derecho al matrimonio -Libre consentimiento de las partes.

(20) 20. Art. 2. Art. 3. “Los Estados partes en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hay an cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente por causas justificadas y en interés de los contray entes, dispense el requisito de la edad”.. -Requisito de edad para contraer matrimonio. “Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto”.. -Inscripción matrimonio. -Contray en-tes. -Derecho a matrimonio. contraer. -Requisito de edad para contraer matrimonio. del. -Contray en-tes. -Derecho al matrimonio. Por último, se hará alusión a la Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios. En este texto “se estipulan ciertas disposiciones relativas a la edad para contraer matrimonio, al consentimiento de los contrayentes y al registro de los matrimonios (…) Recordando asimismo que, de conformidad con el inciso b del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, la Asamblea General puede formular recomendaciones para ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión (…)”. A continuación se presenta el cuadro que consagra dicha información. IX. Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios Resolución 2018 (XX) de la Asamblea General, de 1° de noviembre de 1965 -Objetivo: “Reconociendo que es conveniente propiciar el fortalecimiento del núcleo familiar por ser la célula fundamental de toda sociedad y que, según el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho a casarse y fundar una familia, que disfrutan de iguales derechos en cuanto al matrimonio y que éste sólo puede contraerse con el libre y pleno consentimiento de los contrayentes, (…)Recordando además el artículo 2 de la Convención Suplementaria de 1956 sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, en el que se estipulan ciertas disposiciones relativas a la edad para contraer matrimonio, al consentimiento de los contrayentes y al registro de los matrimonios (…) Recordando asimismo que, de conformidad con el inciso b del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, la Asamblea General puede formular recomendaciones para ay udar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión (…)”..

(21) 21. Artículos. Extracto. Tema. Ppio. 1. “a. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contray entes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley .. -Consentimiento partes para matrimonio. de las contraer. Sujetos. Bien Jurídico Tutelado. -Contray en-tes. -Derecho al matrimonio -Libre consentimiento de las partes. -Matrimonio. b. Sólo se permitirá el matrimonio por poder cuando las autoridades competentes estén convencidas de que cada una de las partes ha expresado su pleno y libre consentimiento ante una autoridad competente, en presencia de testigos y del modo prescrito por la ley , sin haberlo retirado posteriormente.”. Ppio. 2. Ppio. 3. “Los Estados Miembros adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio, la cual en ningún caso podrá ser inferior a los quince años; no podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense del requisito de la edad”.. -Requisito de edad para contraer matrimonio. “1. Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto”.. -Inscripción matrimonio. -Contray en-tes. -Derecho a matrimonio. contraer. -Requisito de edad para contraer matrimonio. del. -Contray en-tes. -Derecho al matrimonio. Según lo anterior, es posible afirmar que en el ámbito internacional existe reglamentación de especial protección para la institución jurídica de la familia y sus miembros, estipulando así diferentes controles legales que garanticen el debido funcionamiento de la familia y además de la protección y desarrollo armonioso con el Estado y la sociedad. Afirmando así que “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su.

(22) 22. constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges (…)”. 3. Fundamentos Constitucionales de la familia y sus miembros. Tras el avance económico, político y social generado por la nueva Constitución de 1991, dicha Carta consagra los derechos sociales, económicos y culturales, ampliando así las normas constitucionales sobre la institución familiar en relación a la familia, al matrimonio y las diferentes formas de matrimonio, las relaciones que se presentan entre los esposos y entre estos con sus hijos, sobre la manera de criar y educar a los hijos, sobre la mujer cabeza de familia, y sobre las formas de dar fin al matrimonio, entre otros, recogiendo así los principios consagrados en las Declaraciones de Derechos Humanos y de los procesos de transformación que al interior del Derecho de Familia se han operado en el mundo, a partir de las relaciones entre familia, sociedad y Estado. Así mismo, dicho avance incorpora cambios fundamentales en el campo del derecho de familia tales como la protección de la misma, la libertad otorgada para constituirla, además de la igualdad entre la pareja y lo hijos. El doctor Fernando Hinestrosa al referirse a la familia en la Constitución de 1991 dijo: “... la familia adquirió allí presencia constitucional: es el núcleo fundamental de la sociedad, un canto a la familia, realidad social antes que legal; se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de una mujer y un hombre de contraer matrimonio, o por su voluntad responsable de conformarla. Quién se hubiera imaginado en las vísperas de la iniciativa constitucional que dicha afirmación iría a ser acogida con entusiasmo en el seno de la Constituyente?” Indudablemente, la concepción de familia plasmada en la Constitución “Es una concepción pluralista, eudemonista, remitida al valor supremo de la dignidad humana, que constituye pauta a la que han de someterse, no sólo las nuevas leyes, sino primordialmente el entendimiento, la.

(23) 23. interpretación y aplicación de íntegra la legislación precedente, como lo preceptiva el art. 4 de la Constitución”. 1. Los profesores Álvaro Valencia Zea y Alvaro Ortiz M onsalve, también reconocen los cambios fundamentales en el campo familiar, introducidos por la Constitución de 1991. En su obra comentan muy positivamente los aspectos de la protección de la familia, la libertad nupcial o libertad para constituir una familia, la igualdad de la pareja y la igualdad de los 2. hijos.. No obstante, tras tan alardeado progreso es pertinente hacer alusión a los capítulos de la Constitución que protegen los derechos sociales, económicos y culturales. Los derechos económicos y sociales que define son tanto extensivos a todos los ciudadanos, como específicos. Entre los primeros están los derechos a la salud, la educación y la cultura, la recreación, la vivienda, la seguridad social y el trabajo. Entre los segundos, los derechos de los niños, la tercera edad, la mujer embarazada y la familia. Las nuevas disposiciones de la Constitución de 1991 presentan unas características que merecen destacarse: 1. El artículo 5 establece y ampara a la familia “como institución básica de la sociedad”, es decir, la determina como la unidad fundamental de todo el orden social. 2. Por su parte, el artículo 15 protege la intimidad de la familia, determinando su carácter de derecho fundamental. 3. El artículo 28 ampara el ámbito doméstico contra las posibles intervenciones arbitrarias por parte del Estado. 4. Por su parte el artículo 33 establece la protección de la unidad familiar al garantizar el derecho a no declarar en materia penal en contra de los integrantes del grupo familiar. 5. El artículo 42 –norma básica del nuevo régimen de familia- establece una estructuración de la familia como núcleo fundamental de la sociedad: tipos de familia, derechos fundamentales de la familia, formas de matrimonio, modelo constitucional de familia, modelo de relaciones entre cónyuges y entre éstos y sus hijos, derechos fundamentales de los miembros de la familia frente a los demás integrantes de ésta, derechos de las comunidades religiosas a celebrar matrimonios con plenos efectos civiles y políticos, autonomía jurídica de la familia, derecho de los casados para dar fin a su matrimonio. 1. HINESTROSA, Fernando. Familia de hoy y Constitución. Conferencia dictada el 21 de mayo de 1993, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. En: Estudios sobre derecho de familia. Bogotá, 1994. P . 23. 2. VALENCIA ZEA, Alvaro y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Derecho de Familia. 7 edición, Bogotá, Editorial Temis, 1995. P . 64-65.

(24) 24. por medio del divorcio acorde a la ley estatal, derecho a las comunidades religiosas a tramitar las causas civiles relativas a la existencia y nulidad de sus matrimonios. 6. El artículo 43 reconoce y declara la igualdad entre sexos, brinda especial protección a la familia cuya cabeza es la mujer y ampara de manera asistencia a aquella mujer que está embarazada. 7. Como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir ineludiblemente junto con la sociedad y el Estado deberes tales como asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales. Entre ellos primordialmente el de tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, el derecho a la educación y a la cultura, la recreación y la protección contra todo forma de abandono o violencia (art. 44 C.P.). 8. El artículo 46 determina la obligación a la familia de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad. 9. Por su parte el artículo 67 responsabiliza a la unidad familiar de la educación de los hijos. 10. El artículo 68 reitera una vez más la autonomía familiar en la elección del tipo de educación que recibirán los hijos y la formación religiosa que deben seguir. 11. El artículo 126 determina la prohibición de designar miembros del grupo familiar del funcionario nominador en cargos estatales. 12. Finalmente, el artículo 179 incisos 5 y 6 prohíbe la elección en el Congreso de quienes se hallen ligados por vínculos de tipo matrimonial, formal o de hecho, y a quienes tengan relaciones de familia con aquellos que ejerzan funciones de autoridad o jurisdicción o se postulen por el mismo movimiento o partido. La Constitución de 1991, recoge los derechos, en forma explícita, de cada uno de los miembros de la familia: niños(as), adolescentes, mujeres, ancianos, minusválidos o discapacitados, así:. 1. NIÑOS (AS ): el artículo 44 consagra los derechos fundamentales de los niños. Establece, como parte de los mismos, “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. Agrega este articulo: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Además, el artículo 50 señala que “todo niño menor de un ano que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado”. El artículo 67 establece el derecho de los niños a la educación gratuita:”El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatorio entre los cinco.

(25) 25. y los quince anos de edad y que comprenderá como mínimo, un ano de preescolar y nueve de educación básica”. “La educación será gratuita en las instituciones del Estado”. En lo que respeta al estatuto del trabajo, el artículo 53 garantiza una protección especial al trabajador menor de edad. b. ADOLES CENTES : la nueva Carta afirma, en el artículo 45, solamente que éstos tienen derecho a la protección y a la formación integral. c. MUJERES : garantiza a las mujeres su igualdad de derechos y oportunidades respecto al hombre. El articulo 43 establece que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozara de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Incluye que el “Estado apoyara de manera especial a la mujer cabeza de familia”. De igual manera, el artículo 53 señala que el estatuto del trabajo dará especial protección a la mujer y a la maternidad. d. TERC ERA EDAD: el artículo 46 obliga al Estado, la sociedad y la familia a concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y a promover su integración a la vida activa y comunitaria. Señala, además, que “El estado les garantiza los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”. e. MINUS VALIDOS : el artículo 47 responsabiliza al Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestara la atención especializada que requieran. El artículo 68 establece que “la educación de personas con limitación físicas y mentales” será obligación especial del Estado. Por último el artículo 54 garantiza a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.. 3.1 Presupuestos de la institución familiar. La Constitución de 1991 identifica los principios de la institución familiar a partir de los derechos considerados por la legislación internacional. La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 16 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”. El mismo reconocimiento se encuentra en el artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 23 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.. El conjunto de estas. disposiciones influye en los principios constitucionales de la institución familiar tales como: la familia como un sujeto de derechos, la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y la protección integral de la familia..

(26) 26. En primer lugar, la familia como un ente colectivo es aceptada como sujeto de derechos constitucionales fundamentales, en contraposición a lo que se establece en el modelo de Estado liberal de Derecho, en el cual se garantizan, principalmente los derechos de los individuos. En cambio, en un Estado Social de Derecho, los grupos sociales más importantes se convierten en sujetos de derechos fundamentales. En este sentido la Constitución de 1991 en su artículo 42 reconoce derechos de este tipo al colectivo familiar (derecho a la protección integral). En segundo lugar, este tipo de Estado asume como objetivo suyo la protección especial de aquellos, que por su condición de debilidad social, económica o síquica, se hallan en situación de vulnerabilidad. El Estado Social, implementa entonces, un matiz proteccionista de la parte débil en las relaciones sociales. Este es el mandato que deriva del artículo 13 de la Constitución. Dicho mandato justifica las diversas intervenciones del Estado en el seno de la familia, cuando quiera que se haga necesario y urgente proporcionar oportuna y eficaz protección a los hijos menores, al cónyuge dependiente y a los demás miembros de condición vulnerable. En este marco se presentan leyes de protección como la ley sobre violencia intrafamiliar (ley 294 de 1996, reformada por la ley 575 de 2000) y la ley de afectación a vivienda familiar (ley 258 de 1996).. La familia de manera tradicional ha gozado de autonomía relativa en diversos espacios de su vida cotidiana como comunidad autorregulada para solucionar sus propios conflictos internos, ahora, en este nuevo modelo de Estado se permite la intervención estatal en nombre de principios y valores constitucionales superiores..

(27) 27. 3.2 La familia como sujeto constitucional. El artículo 5 de la Constitución Política señala que “El Estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. De este principio, se desprenden dos supuestos: la persona como base de la existencia de la familia y la familia como sujeto titular de derechos y obligaciones, en igual forma que la persona. I. La persona como base de la existencia de la familia. Jurídicamente, por persona se entiende “todo ser capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones”; por derecho “la facultad de hacer una cosa, de disponer de ella o de exigir algo de una persona”. 3 Los tratadistas Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, consideran, que el concepto de persona ha indicado siempre la aptitud para ser titular de derechos subjetivos. “El sujeto es la persona capaz de ser titular de derechos y obtener de ellos las ventajas que puedan suministrarle”. 4. Desde una consideración filosófica, la familia está conformada por personas, seres humanos únicos e irrepetibles que tienen el derecho de ser concebidos, a nacer, a crecer y a morir en el seno mismo de la familia. 5 También, la familia está constituida por un complejo de relaciones personales, cuyos sujetos y términos son seres personales, y que tiene como. 3. ANGARITA GOMEZ, Jorge. Lecciones de Derecho Civil: personas y representación de incapaces. 4 Edición. Bogotá, Editorial Temis, 1994. P . 55. 4. VALENCIA ZEA, Álvaro y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho de Familia. 7 edición, Bogotá, Editorial Temis, 1995. P . 229. 5. HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. Reseña sobre la P ersona y la Familia a propósito de una teoría general de niñez y adolescencia. En: Revista P ensamiento y Cultura. Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana. No. 3. Diciembre, 2000. P .236.

(28) 28. fundamento una unión afectuosa entre las personas, que produce una mutua compenetración entre ellas y una comunicación de vida personal. Desde una consideración sociológica, la tratadista española Yolanda Gómez, señala que “La familia es, indudablemente, un grupo humano. Sin una pluralidad de sujetos la familia no existe. No es posible identificar persona con familia. No habría, por tanto, familias de un solo miembro. La relación familiar para existir precisa de la alteridad, de la relación de un sujeto con otro sujeto. Podría haber familia a partir de esta pluralidad humana mínima, dos sujetos. Y la habría en todos los demás casos en los que el número de sujetos aumentara a partir de dos. Un único ser humano sobre la Tierra demostraría la inexistencia de la familia.”. 6. La Corte Constitucional ha reiterado la relación entre persona y familia, desde un enfoque personalista, así: a. La persona adquiere especial connotación en el núcleo familiar. “Partiendo del enfoque personalísimo de la nueva Carta Fundamental de 1991, que busca el respeto, la protección y dignificación de la persona humana, la familia adquiere una especial connotación como núcleo fundamental de la sociedad para la existencia tanto de aquella como de la organización política y social, configurándose, entonces, en sujeto de amparo y protección especial por parte del Estado, como institución básica de la sociedad (art. 5o.).De esta manera, el Constituyente de 1991 retomó los avances jurídicos alcanzados hasta el momento en materia civil frente a esa realidad profundizando en el tratamiento de la familia respecto de su origen y de la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros.”. 7. b. La familia es una comunidad de personas. “La familia ha sido considerada siempre como la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre. En efecto, la familia es una comunidad de personas, para las cuales el propio modo de existir y vivir. 6 GOMEZ, Yolanda. Familia y matrimonio en la Constitución española de 1978. Madrid, Agisa, 1990. (P ublicaciones del Congreso de los Diputados). P . 250-251 7. Corte Constitucional. Sentencia C-314 de 1997. Magistrado P onente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

(29) 29. juntos es la comunión: “communio personarum” (la cual se refiere a la relación personal entre el “yo” y el “tu”). La familia, comunidad de personas, es por consiguiente la primera “sociedad”. Surge cuando se realiza la alianza del matrimonio (en cualquiera de sus formas) que abre a los esposos “a una perenne comunión de amor y de vida” y se completa plenamente y de manera específica al engendrar los hijos. (.....) La familia que nace de esta unión basa su solidez interior en la alianza entre los esposos. La familia recibe su propia naturaleza comunitaria -aún sus características de “comunidad” - de aquella comunión fundamental de los esposos que se prolonga en los hijos. M ediante esa unión de dos personas, el hombre y la mujer dan origen a la familia. El nuevo ser humano, igual que sus padres, es llamado a la existencia como persona y a la vida “en la verdad y en el amor”. Es en el recién nacido, que se realiza el bien común de la familia”.. 8. El amparo de la familia no puede ser ajeno ni independiente al reconocimiento de los derechos inalienables de la persona. Por eso, la familia, es una comunidad de personas. Sin la dimensión social de la persona no podría hablarse de la familia como realidad natural, base fundamental de la sociedad. “... la familia es la forma pura de la sociedad, de tal manera que todas las otras formas lo son por analogía. Sólo hay sociedad si hay familia y sólo hay familia si hay personas, seres concretos, hombres y mujeres de carne y hueso. Es decir que la sociedad tiene un carácter familiar y personal, no cabe hablar de sociedad y, por ende, tampoco de derecho, respecto de “individuos sin rostro”, sin ninguna identidad ni personalidad. Desde esta perspectiva de análisis el estudio de la sociedad debe hacerse desde la familia. Así resulta comprensible que se hable de la familia como núcleo o como célula social. La familia es, para utilizar una expresión filosófica, el alma de la sociedad, todo lo social debe, en alguna forma, partir de la familia. Y no hemos de olvidar que ser social es ser persona y que la persona es primariamente en la Familia”. 9. c. La familia es una comunidad de intereses. La Corte Constitucional señala que “La familia es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el respeto y la solidaridad. Su 8. Corte Constitucional. Sentencia No. T-382/94. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara y Sentencia T-278 de 1994. 9. HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. El respeto a la dignidad de la persona y los derechos humanos en la Constitución P olítica de Colombia. En: Revista Dikaíon. No. 3, 1994. Universidad de la Sabana. P ág. 40-41.

(30) 30. forma propia, pues, es la unidad; unidad de vida o de destino -o de vida y de destino, según el caso- que liga íntimamente a los individuos que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar la propiedad esencial de la familia. Siempre la familia supone un vínculo unitivo.”. 10. II. La familia es sujeto titular de derechos y obligaciones, al igual forma que la persona. Los derechos y obligaciones que tiene el individuo, pueden también tener como titular a la familia. Tal afirmación se deduce del inciso 2 del artículo 42, que establece que la familia como comunidad de personas es titular de derechos y obligaciones. Por ejemplo, la unión de un hombre y la mujer crea toda una serie de derechos y obligaciones, ya entre los cónyuges ya entre éstos y los hijos. No obstante lo anterior, los derechos de la familia tienen una naturaleza distinta como se desprende de las disposiciones de orden público, motivo por el cual son irrenunciables y no son susceptibles de cesión. El inciso 2 del artículo 42 reconoce a la institución familiar un conjunto de derechos fundamentales, tales como la dignidad, la igualdad, la honra y la intimidad familiar; derechos que son inviolables. La familia como comunidad de personas, le corresponde una dignidad, una honra por cualquier persona, por la sociedad o por el Estado.. 10. Corte Constitucional. Sentencia T-447 de 1994, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.