Nulidad de los actos con ocasión de la actividad contractual y de los contratos estatales en la acción popular para proteger el derecho colectivo a la moralidad administrativa

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(1)NULIDAD DE LOS ACTOS CON OCAS IÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL Y DE LOS CONTRATOS ES TATALES EN LA ACCIÓN POPULAR PARA PROTEGER EL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINIS TRATIVA. M onografía de grado presentada como requisito para optar al título de Abogado. Por. LILIANA GARCIA RES TREPO Código de Estudiante: 199821200. Director de la Investigación Dirigida:. Dr. Felipe De Vivero. Universidad de los Andes Bogotá, Colombia. 1.

(2) INDICE. INTRODUCCIÓN. CAPTITULO 1: LA ACCIÓN POPULAR. 1.1. Nacimiento 1.2. Definición 1.3. Diferencia que existe entre las Acciones Populares y las de Grupo 1.4. Finalidad y Naturaleza de las Acciones Populares 1.5. Legitimación 1.5.1. Legitmación por Activa 1.5.2. Legitimación por Pasiva 1.6. Contenido de la Sentencia. CAPÍTULO 2: LA ACCIÓN POPULAR Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL. 2.1. La M oralidad Administrativa: Principio de la Contratación Estatal y Derecho Colectivo 2.2. Artículo 40 de la ley 472 de 1998 y Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2.3. Definición Jurisprudencial del Consejo de Estado del Derecho a la M oralidad Administrativa 2.3.1. Aplicación del Principio 2.3.2. Finalidad de la Actuación 2.3.3. Norma en Blanco 2.3.4. Corrupción y Patrimonio Público 2.3.5. Connotaciones Políticas y Judiciales 2.3.6 Actuación del Funcionario Conforme al Interés General y a la Ética 2.3.7. No es una Simple Ilegalidad. 2.

(3) CAPÍTULO 3: LA ANULACIÓN DE ACTOS ADM INISTRATIVOS Y CONTRATOS ESTATALES A TRAVÉS DE LA ACCIÓN POPULAR COM O M ECANISM O DE PROTECCIÓN. AL. DERECHO. COLECTIVO. DE. LA. M ORALIDAD. ADM INISTRATIVA. 3.1. La Nulidad de los Actos Administrativos 3.1.1. Acción de Nulidad 3.1.2. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3.1.3. Causales de Nulidad de los Actos Administrativos 3.1.4. Efectos 3.1.5. Legitimación 3.1.6. Oportunidad 3.2. La Nulidad Absoluta de los Contratos Estatales 3.2.1. Causales de Nulidad 3.2.2. Efectos de la Nulidad Absoluta 3.2.3 Legitimación 3.2.4. Oportunidad 3.3. Nulidad de las Actuaciones Contractuales en la Ley 472 de 1998 3.4. Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la Procedencia de la Acción Popular para Anular Actos Administrativos 3.5. Jurisprudencia del Consejo de Estado Respecto a la Procedencia de la Acción Popular para Anular Contratos Estatales 3.6. Jurisprudencia del Consejo de Estado Respecto a la Procedencia de la Acción Popular mediante la cual se ha Protegido el Derecho Colectivo a la M oralidad Administrativa en la Contratación Estatal, mediante la Nulidad de los Contratos 3.6.1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Hernández Enriquez, Sentencia AP- 166 del 17 de junio de 2001. 3.6.2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponenete: Ligia López Diaz, Sentencia AP- 300 del 31 de junio de 2001. 3.

(4) 3.6.3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá, Sentencia AP- 098 del 19 de julio de 2002. 3.6.4. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencios Administrativo, Consejero Ponente: Camilo Arciniégas Andrade, Sentencia 1204 de diciembre de 2003. CONCLUSIONES. 4.

(5) INTRODUCCIÓN. La Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional el tema de las acciones populares en su artículo 88, el cual dispuso que su regulación se haría a través de la ley para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.. Esa regulación constitucional fue desarrollada por la Ley 472 de 1998. La ley señaló su objeto e indicó que las acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y 1 protección de los derechos e intereses colectivos . Definió que dichas acciones son los. medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando 2 fuere posible . La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses,. incluyendo en él la moralidad administrativa3. Igualmente señaló que proceden contra acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o 4 amenacen violar los derechos e intereses colectivos .. La moralidad administrativa siendo tanto un principio como un derecho colectivo que debe regir la actuación administrativa y la contratación estatal, se puede proteger a través de la acción popular.. Los objetivos de ésta monografía consisten en establecer que la acción popular tendiente a proteger el derecho colectivo a la moralidad administrativa es un mecanismo de control. 1 2 3 4. Ley Ley Ley Ley. 472 472 472 472. de 1998, de 1998, de 1998, de 1998,. artículo artículo artículo artículo. 1. 2. 4. 9.. 5.

(6) ciudadano y judicial de la contratación estatal, a través de la cual se acepta la posibilidad de declarar la nulidad de un contrato estatal o de un acto administrativo con ocasión de la actividad contractual de la administración, a pesar de que existen las acciones contractuales y las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el derecho colombiano. Para ello se partirá de un marco conceptual de la acción popular, para luego referirnos a su relación con la moralidad administrativa y la contratación estatal, y finalmente ver la procedencia de la nulidad a través de la acción popular.. 6.

(7) CAPITULO 1: LA ACCIÓN POPULAR. 1.1. Nacimiento. Las acciones populares no son una institución jurídica nueva dentro de nuestro ordenamiento jurídico; Don Andrés Bello, consagró varias de ellas, en el Código Civil, en busca de la defensa de los bienes y lugares de uso público, de la seguridad de los transeúntes, del interés de la comunidad frente a obras nuevas que amenacen causar daño, o ante el perjuicio contingente que pueda derivarse del delito, imprudencia o negligencia de 5 cualquier persona y que pongan en peligro a personas indeterminadas .. No obstante, tales normas, contempladas en el Código Civil, fueron totalmente ignoradas tanto por los jueces como por la comunidad y ni la jurisprudencia ni la doctrina colombiana 6 le dieron la importancia que merecían hasta la década de los años 80 .. La Constitución de 1991, a través del artículo 88, elevó a rango constitucional las acciones populares al disponer que la ley los regulará para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.. Pero es con la expedición de la Ley 472 de 1998, que se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares.. 5. Código Civil, artículos 1005 a 1007, 2358 a 2360 del. 7.

(8) 1.2. Definición. En Colombia, el autor que más desarrolló el tema de las acciones populares, antes de la expedición de la Constitución de 1991, fue el Doctor Germán Sarmiento Palacio, quien definió las acciones populares como “los remedios procesales colectivos frente a los agravios y perjuicios públicos. A través de ellas cualquier persona, perteneciente a un grupo de la comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos hechos o conductas comunes, con lo cual simultáneamente protege su propio interés, y obtiene en ciertos casos el beneficio adicional de la recompensa en determinados 7 eventos señalados por la ley ”.. Las acciones populares son un mecanismo de participación ciudadana para dirimir los conflictos originados en actividades que pueden causar perjuicios colectivos. “La acción popular es el más fabulosos mecanismo de participación ciudadana, si se tiene en cuenta su carácter democrático (toda persona está facultada para presentar acciones populares y su contundente eficacia. Haciendo la abstracción costo- beneficio la acción popular puede considerarse como el instrumento de participación más eficiente, un solo ciudadano por iniciativa propia y con sus propios recursos puede llegar a solucionar un problema que 8 afecta de manera grave a toda la sociedad” .. Por su parte, la Ley 472 de 1998, en el artículo 2, define las acciones populares como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.. 6. MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. ACCESO A LA JUSTICIA Y ACCIONES POPULARES. En: ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO. NUEVAS HERRAMIENTAS PARA EJERCER LOS DERECHOS COLECTIVOS. Defensoría del Pueblo.Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,. Bogotá, 1994. 7 SARMIENTO PALACIO, Germán. LAS ACCIONES POPULARES EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO. Banco de la República, 1988. Pág.7 8 RINCÓN GAMA, Javier Armando y SUARÉZ MEJÍA, Héctor Alfredo. LAS ACCIONES POPULARES EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. UN INSTRUMENTO DEMOCRÁTICO Y DE EQUILIBRIO DE PODER. Pág, 14.. 8.

(9) El profesor Camargo, las define como “aquellas por medio de las cuales cualquier individuo que desee defender los intereses que son comunes a una colectividad puede hacerlo ante los jueces y obtener una recompensa por su intervención9”. En lo que se refiere a las características de las acciones populares, el profesor Camargo 10 menciona las siguientes :. 1- Es el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. 2- Persiguen una finalidad Pública, pues buscan la protección de la comunidad en su conjunto. 3- Cualquier persona a nombre de la comunidad tiene legitimación para actuar en esta clase de acciones. 4- Para su procedencia, no es necesario que exista un daño, pues son acciones de carácter preferentemente preventivo. 5- La sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer o exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior, u ordenar el pago de una suma de dinero.. 1.3. Diferencia Entre las Acciones Populares y las de Grupo 11 El Constituyente cometió un grave error al consagrar, dentro del mismo artículo , acciones. tan distintas tanto en su naturaleza como en su finalidad. El mismo error continuó con la Ley 472 de 1998, al regular de manera conjunta dichas acciones. Tal y como lo anota el 12 Doctor Julio Enrique González Villa , se trata de un error técnico porque lleva al operador. 9. CAMARGO, Pedro Pablo. LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO. Grupo Editoria Leyer. Bogotá, 1999. Pág, 68. 10 Ibidem. Pág, 68-69. 11 Constitución Nacional, artículo 88. 12 GONZALEZ VILLA, Julio Enrique. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS ACCIONES POPULARES. En: LECTURAS SOBRE DERECHO AL MEDIO AMBIENTE. Universidad Externado de Colombia. Sigma Ediciones. Tomo IV. Bogotá, 2003. Pág, 237.. 9.

(10) jurídico a analizarlas conjuntamente y por consiguiente, a compararlas, cuando en realidad se trata de dos acciones distintas. El Doctor Alfredo Vargas M orales13, distingue los elementos diferenciadores entre estas dos clases de acciones:. En primer lugar, establece que mientras las acciones populares amparan un derecho o interés colectivo; las acciones de grupo, buscan amparar los derechos individuales o subjetivos de las personas.. En segundo lugar, afirma que las acciones populares tienen una finalidad pública, por la naturaleza misma de los derechos que ampara; las acciones de grupo tienen como finalidad solicitar el pago de una indemnización por los perjuicios individuales sufridos por los integrantes del grupo.. En tercer lugar, señala que la legitimación para actuar en la acción popular la tiene cualquier persona; mientras que en la acción de grupo se requiere de la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado por parte de todos y cada uno de los integrantes del grupo.. Como cuarta diferencia, establece que las acciones populares tienen un carácter preventivo pues afirma que por los fines que la inspiran no es ni puede ser requisito la existencia de un daño o perjuicio sobre los derechos que se puedan amparar a través de ella. Afirma, entonces, que las acciones de grupo tienen un carácter indemnizatorio pues pretenden obtener exclusivamente una compensación monetaria.. Por último, establece que ambas acciones se diferencian en el contenido de la sentencia: El fallo de las acciones populares puede contener una orden de hacer o no hacer, exigir la. 10.

(11) realización de conductas necesarias para volver las cosas a su estado anterior, o el pago de una suma de dinero. M ientras las acciones de grupo, contienen una orden de pagar una indemnización a un grupo de personas.. La diferencia más importante y obvia, entre estas dos acciones, reside en la naturaleza de cada una de ellas. A la acción popular, no debe dársele el tratamiento de una controversia litigiosa entre dos partes que pretenden hacer valer sus respectivos derechos subjetivos. Por el contrario, la acción popular debe ser vista como un mecanismo constitucional y legal que tiene por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, radicados en cabeza de quien actúa en nombre de toda una sociedad. Lo cual conlleva a afirmar, que los bienes jurídicos tutelados, por una y otra acción son de naturaleza totalmente distinta: La acción de grupo busca la protección de intereses y derechos subjetivos, claramente identificables en cabeza de todos y cada uno de los accionantes; mientras que la acción popular busca la 14 defensa de los intereses y derechos colectivos , cuya titularidad pertenece a todos y a cada. uno de los miembros de la Sociedad y a ninguno de forma excluyente.. Dicha diferencia, se evidencia por la naturaleza misma del daño. Cuando estamos frente a un daño colectivo, se está afectando a todo un conglomerado; por lo tanto, la acción preventiva o reparadora debe ser ejercida a nombre de la comunidad, mediante una acción popular.. El daño de grupo se caracteriza por afectar a un número plural de víctimas, pudiendo cada una de ellas reclamar la indemnización de su daño personal, bien sea mediante demanda 15 ordinaria de responsabilidad civil o mediante una acción de Grupo .. 13. VARGAS MORALES, Alfredo. SINOPSIS DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO. Librería Editorial Miguel Wilches. Bogotá, 2000. Página 11-12. 14 Ley 472 de 1998, artículo 4. 15 TAMAYO JARAMILLO, Javier. LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Editorial Diké. Medellín, 2001. Pág, 30.. 11.

(12) Por último, podemos afirmar que las acciones populares gozan de independencia y autonomía frente a las demás acciones. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado al expresar que “(…)la acción popular goza de autonomía e independencia frente a las demás especies de acción, sin perjuicio del provecho que puedan reportarle los medios probatorios allegados a procesos inscritos en otras acciones (…) acciones populares persiguen fines cautelares y de protección concreta de derechos e intereses colectivos. Situación distinta es la de las acciones de grupo o de clase que sí requieren de un manejo probatorio mucho más profundo, amplio, de mayor controversia para establecer qué 16 derechos prevalecen, el monto de las indemnizaciones y las responsabilidades.” .. 1.4. Finalidad y Naturaleza Jurídica de las Acciones Populares. Algunos autores, le otorgan a las acciones populares un carácter netamente preventivo, negando toda posibilidad de obtener indemnización por tal vía. Otros autores, por el contrario, le reconocen carácter indemnizatorio en el evento en que ya se haya producido el daño colectivo. La Jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, no ha sido uniforme al respecto. Sin embargo, las últimas interpretaciones del artículo 2 de la Ley 472 de 1998 fija claramente la finalidad que persiguen las acciones populares, la cual consiste en la protección del derecho o interés colectivo amenazado (acción de carácter preventivo) o vulnerado (acción con carácter resarcitorio o indemnizatorio). La protección que persiguen las acciones populares es una protección en sentido amplio, que abarca la protección del derecho e interés colectivos y de la misma forma, la restitución o indemnización del daño colectivo.. Así, las acciones populares son preferentemente de carácter preventivo pero pueden llegar a tener efectos resarcitorios o indemnizatorios en el evento en que el daño colectivo ya se 16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección B. M.P.:: CARLOS ORJUELA GONGORA. Sentencia Febrero 17 de 2000. AP-013. 12.

(13) haya ocasionado. Lo que se busca es evitar que el derecho o interés colectivo sea menoscabado, pero en el evento en que ya se produzca el daño colectivo, dicha acción se encuentra revestida de los efectos resarcitorios o indemnizatorios que permitan la debida protección de los derechos e intereses colectivos. En el sentido anterior se expresó el Consejo de Estado al afirmar que “La acción popular puede ser preventiva, reparatoria e indemnizatoria según el caso concreto. La idea de que es únicamente, o al menos principalmente preventiva, es equivocada, pero se explica porque la Corte Constitucional, antes de la expedición de la ley 472, sostuvo repetidamente que la acción popular era preventiva y que, con ella, jamás podría pretenderse la reparación de daños individuales o colectivos. Ahora bien, la ley admite que la acción popular tiene un carácter indemnizatorio especial, que, por supuesto, está concebido dentro de su finalidad, que es la protección y garantía de los intereses colectivos: la indemnización es para reparar el daño que se causó de manera directa al derecho colectivo y no para reparar los daños que mediatamente se causaron a los derechos individuales de los miembros de la comunidad afectada, por eso, el dinero sólo puede entregarse a la entidad que tiene a su cargo la protección del derecho. Entonces, si bien la acción popular es indemnizatoria, los eventos en que puede operar como tal se reducen a aquellos en que la entidad pública que debe velar por los intereses afectados no haya tenido culpa en la causación del daño, probablemente porque ese criterio asegura, en alguna medida, que el manejo del dinero, en pro de la recuperación del derecho afectado, sea adecuado y diligente. Por otra parte, de lo dicho se desprende que la ley permite que la indemnización sea entregada a la entidad responsable de los derechos afectados aunque haya participado en la producción del daño 17. sin culpa alguna. En todo caso, calificar la conducta, es tarea del juez”. 17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Septiembre 20 de 2001.. 13.

(14) 1.5. Legitimación. 1.5.1. Legitimación por Activa La acción popular es una acción pública y ciudadana. El artículo 13 de la Ley 472 de 1998, señala que la legitimación para instaurarla pertenece a cualquier persona, con total independencia, de que sufra o no sufra un daño individual o de que pertenezca o no a la comunidad afectada. 18. La Corte Constitucional. señaló que: “El derecho colectivo permite el ejercicio de la. acción popular que no está condicionada por ningún requisito sustancial de legitimación de actor distinto de su condición de parte del pueblo.”. No hay, pues, que demostrar legitimación para actuar porque no se trata de obtener un resarcimiento personal sino un resarcimiento a un derecho colectivo.. El artículo 12 de la ley 472 de 1998, preceptúa lo siguiente: “Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las Organizaciones No gubernamentales, las Organizaciones Populares, cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros Distritales y Municipales en lo relacionado con su competencia. 5. Los Alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.”. 18. Corte Constitucional. M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia del 18 de Septiembre de 1992, Exp.2679.. 14.

(15) Puede suceder que la acción popular sea ejercida, en primer lugar por un particular y luego, la entidad estatal encargada de la administración del bien afectado instaure una nueva acción popular. En relación con esto, el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 dispone que después de haber sido admitida la demanda, se le notificará al M inisterio Público y a la Entidad encargada de proteger el derecho e interés colectivo, y el artículo 24 de la misma ley dispone que toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones antes de que se profiera el fallo de primera instancia. 19. El Doctor Javier Tamayo. indica que si la entidad pública interesada en el derecho. colectivo afectado tiene conocimiento del proceso, debe tratar de intervenir como parte demandante, haciendo uso de la figura ad excludendum, según lo dispuesto por el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil. Si la demanda inicial es deficiente, la entidad pública podrá, en el mismo proceso, proponer su propia demanda. Si la entidad estatal inicia una acción popular en proceso separado y el juez conoce el mismo, declarará la excepción de pleito pendiente, por existir la demanda presentada primero por un particular, no le queda más camino que integrase al proceso inicial, antes del fallo de primera instancia.. En el evento de derivarse derechos e intereses colectivos de los bienes de un particular, cualquier persona podría ejercer la acción popular, pero con la condición de que se demande con la pretensión consistente en que el dueño de tales bienes no atente contra ellos. Estaríamos frente a una acción popular de carácter preventivo.. 19. TAMAYO, Op, Cit. Pág, 131-132.. 15.

(16) 1.5.2. Legitimación por Pasiva. El artículo 9 de la Ley 472 de 1998, señala que las acciones populares se pueden ejercer contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo.. El artículo 14 de la misma ley dispone que cuando se desconozcan los responsables, será obligación del juez determinarlos en el curso del proceso, sin exigir que la demanda se formule contra indeterminados.. Es perfectamente viable, que se entable la acción popular contra la entidad pública encargada de la administración del derecho o interés colectivo cuando ésta haya sido la responsable de su amenaza o violación. La acción, en este caso, se iniciaría por un tercero distinto a dicha entidad, como es obvio, pues la entidad no podría ser al mismo tiempo demandante y demandado.. En desarrollo de las reglas generales del derecho procesal, sólo puede haber una acción popular contra el mismo demandado, solicitando la misma pretensión. Se presentaría identidad de parte demandante si dos o más personas inician acciones populares contra el mismo demandado, pidiendo la protección de un mismo derecho o interés colectivo.. 1.6. Contenido de la S entencia. En el evento de que el juez acoja las pretensiones de la demanda, la sentencia podrá contener:. 16.

(17) Una orden de hacer, en virtud de la cual, el demandado deberá ejecutar un hecho o destruir lo hecho o abstenerse de seguir ejerciendo determinada conducta20.. En el caso, de que ya se haya ocasionado el daño al derecho colectivo, y no fuere posible restituir las cosas a su estado anterior, el juez deberá condenar al responsable al pago de los 21 perjuicios causados . Dicha indemnización, la recibirá la entidad pública encargada de. velar por la protección del derecho y el interés colectivo amenazado o violado, siempre que ésta no haya sido la responsable de dicho daño. La condena al pago de perjuicios se hará en abstracto y se liquidará mediante incidente en la forma prevista en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. 22 Dentro de la sentencia, el juez, de igual forma, deberá fijar el monto del incentivo , es. decir, una suma equivalente entre diez (10) y hasta ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales. 23 Asimismo, el juez deberá establecer un plazo prudencial , dentro del cual, se deberá dar. cumplimiento a lo ordenado en la sentencia. El juez conservará su competencia para efectos de vigilar el cumplimiento de lo ordenado, pero podrá conformar un comité de verificación conformado por el juez, las partes, la respectiva entidad pública, el M inisterio Público, y una Organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.. De igual forma, el juez deberá fijar el monto de la garantía bancaria o de la compañía de seguros que deberá prestar el demandado para asegurar el cumplimiento de las obligaciones 24 que le fueron impuestas en la sentencia .. 20 21 22 23 24. Ley Ley Ley Ley Ley. 472 472 472 472 472. de 1998, de 1998, de 1998, de 1998, de 1998,. artículo artículo artículo artículo artículo. 34 de la inciso 1º. 34, inciso 2º. 39, inciso 1º. 34, inciso 4º. 42.. 17.

(18) Por último, el juez deberá condenar en costas al demandado según las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil25.. 25. Ley 472 de 1998, artículo 38.. 18.

(19) CAPÍTULO 2: LA ACCIÓN POPULAR Y LA CONTRATACIÓN ES TATAL. 2.1. La Moralidad Administrativa: Principio de la Contratación Estatal y Derecho Colectivo. Las autoridades administrativas, en desarrollo de su importante función de satisfacer las necesidades generales de los habitantes, se ven determinadas a realizar contratos con particulares o con otras personas jurídicas públicas de acuerdo con los fines establecidos por la Constitución y la ley, reconociendo así que la contratación administrativa es uno de los principales medios para el cumplimiento de los planes y programas diseñados por las entidades estatales. Al lado de su gran importancia se evidencia también que el manejo de la contratación administrativa es una de las grandes dificultades en el sector público pues actuaciones irregulares en este campo motivan una gran parte de los procesos penales por delitos contra la administración pública, de los procesos de responsabilidad fiscal ante la Contraloría General de la República y de los procesos disciplinarios adelantados ante los organismos de control interno disciplinario y la procuraduría general de la nación, sin dejar de lado la responsabilidad patrimonial del Estado y la consiguiente responsabilidad del servidor público a través de la acción de repetición como consecuencia de su conducta dolosa o culposa, y desde la expedición de la ley 472 de 1998, la acción popular como mecanismo de protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa en la contratación estatal.. Con respecto a las actuaciones contractuales, se tiene como fundamento central al Contrato como acto jurídico; sin embargo, el contrato no esta solo en el proceso de la contratación; en la formación y desarrollo del contrato se expiden muchos actos administrativos, unos que son anteriores al contrato, conocidos por la doctrina como “actos separables”, así como. 19.

(20) otros actos posteriores que se expiden después del contrato. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativos, hace una distinción entre los actos producidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual previa a la existencia del contrato y otros los producidos durante la ejecución o liquidación del contrato.. El Estado en sus actuaciones contractuales ya sea a través de actos administrativos o de contratos deberá actuar siempre conforme a una serie de principios constitucionales, a través de los cuales se pretende garantizar el cumplimiento por parte del Estado de los fines para los cuales fue creado.. El artículo 209 de la Constitución Política establece los principios que regulan la función de la Administración Pública; es así como dentro de los principios que enmarcan esa actividad están además de la igualdad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad y publicidad, el de la moralidad26.. Respecto de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, el autor Luis Guillermo Dávila Vinueza, expresó que “como partícipe de la actividad contractual del ejercicio típicamente administrativo, la realización de contratos y muy particularmente en lo relativo a la selección de contratistas debe ceñirse a sus postulados, independientemente de la existencia o no de la Ley 80 de 1993. Casi podría afirmarse sin temor a equivocarse que en gran medida, el estatuto de contratación se dirige a desarrollar tales principios, por lo que durante todo el estudio de la ley aparecerán manifestaciones claras de los mismo (...)”. 27. 26. Constitución Política, artículo 209. VINUEZA DÁVILA, Luis Guillermo. RÉGIMEN JURIDICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL: Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. Editorial Legis, 2003. Pág. 5. 27. 20.

(21) Por su parte el artículo 3 de la ley 80 de 1993, establece que “con la celebración de los contratos estatales, los funcionarios deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.. En este sentido la finalidad de la contratación es el cumplimiento de los fines estatales, la eficiente y continua prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e 28 intereses de los administrados .. Respecto a este artículo, el Doctor Luis Guillermo Dávila expresó que “si la motivación de la contratación no juega con la satisfacción de necesidades colectivas o en interés público sino que obedece a razones, por ejemplo, de índole personal, político o de cualquier otra condición que conduzcan a desdibujar las muy claras razones que determinan la contratación del Estado, se habrá trasgredido el mandato contenido en el artículo 3º de la 29 Ley 80 de 1993” .. Los principios anteriores regulan todo el campo de acción de la Administración Pública material y adquieren una importancia especial tratándose de la contratación estatal, porque a través de ésta se ejecuta la mayor parte del presupuesto público. Es así como el artículo 23 de la ley 80 de 1993 señala que las. actuaciones de quienes intervengan en la. contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y. responsabilidad y. de conformidad con los postulados que rigen la función. 30 administrativa .. 28. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. LA CONTRATACIÓN ESTATAL: Análisis y perspectivas. Editorial JAVEGRAF, 2000. Pág. 23. 29 VINUEZA DÁVILA, Luis Guillermo. RÉGIMEN JURIDICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL: Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. Editorial Legis, 2003. Pág. 43. 30 Ley 80 de 1993, artículo 23.. 21.

(22) “(…) el contrato no constituye el fin mismo, sino que ante todo debe entenderse como un instrumento o uno de los mecanismos de que se vale la Administración para cumplir con los cometidos estatales. Es decir, que para realizar los fines del Estado se requieren bienes, servicio y obras que se obtienen mediante la contratación, por lo que “el estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de Derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución (…)31.. Vemos entonces como la actividad contractual del Estado, ha de guiarse por varios principios y fines, dentro de los cuales encontramos el principio de moralidad, que también es considerado como un derecho colectivo según el artículo 4 de la Ley 472, susceptible de protección a través de la acción popular.. En este mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que “es evidente que la citada Ley reconoce la procedencia de la acción en materia de contratación pública, derivada del concepto de moralidad administrativa y de los postulados contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política que consagra el interés supremo de la función pública en cualquier orden, razón por la cual debe considerarse que la moral administrativa es no sólo un derecho colectivo y un principio de la función administrativa, 32 sino un deber de todo funcionario” .. 2.2. Artículo 40 de la ley 472 de 1998 y Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Frente a la contratación administrativa, la ley reconoce la procedencia de la acción popular cuando se trata de la contratación estatal, derivada del concepto de moralidad 31. VINUEZA DÁVILA, Op. Cit. . Pág, 41-42.. 22.

(23) administrativa al establecer la existencia de responsabilidad patrimonial, personal y solidaria para el representante legal de la entidad contratante y el contratista cuando en la contratación se registren irregularidades o se generen sobrecostos, hasta por el monto total de lo pagado en exceso. Es así como el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 establece expresamente que "en las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular. Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos”.. Del artículo trascrito se deriva que con la contratación estatal puede vulnerarse el derecho colectivo a la moralidad administrativa, y que el juez de la acción popular, tendrá la facultad de condenar patrimonialmente a los responsables.. En sentencia C-088 del 2 de febrero de 2000, la Corte Constitucional, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo en mención se refirió a la moralidad administrativa como un principio de la contratación estatal, cuya vulneración genera perjuicios al patrimonio público, el cual se protege a través de la acción popular al consagrar en la ley una responsabilidad solidaria del representante legal y el contratista o contratante cuando lo vulneren.. 32. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de mayo de. 23.

(24) "Conviene recordar que en la Sentencia C-449 de 1992, esta Corporación enfatizó que la actividad contractual en el Estado Social de Derecho, es una modalidad de gestión pública que ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad que los artículos 209 y 123 de la Constitución Política prevén, como parámetros específicos de la función administrativa y que, en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado Social de Derecho(…) (…) Igualmente, armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C. P.) pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares,. amén de irregularidades en el proceso de. contratación que son resultados de sus acciones y omisiones antijurídicas. Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art. 1); la proclamación de un orden justo (art. 2) y la vigencia de los principios axiológicos. que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como. modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública. Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que ésta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.. 2002. AP-300.. 24.

(25) (…) Concluye la Corte, en cuanto al segmento acusado, que se trata en realidad de establecer una solidaridad legal, de carácter sustancial, entre el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes concurran al hecho que quebranta la moralidad. administrativa y genera perjuicios al patrimonio. público por la ejecución de irregularidades o mayores costos, injustificados e ilegales, solidaridad que puede establecer el legislador, para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial, conforme al artículo 150 de la C. P”.. En la misma sentencia la Corte Constitucional expresó que “no se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”.. La Sección Tercera del Consejo de Estado al interpretar el artículo en mención expresó que la afirmación anterior de la a que se hizo referencia, constituye un obiter dicta y, por lo tanto, no tiene carácter vinculante, en tanto que la decisión versó sobre la constitucionalidad de la disposición y no tenía por objeto definir la procedencia de la acción popular para la protección de derechos colectivos cuando su afectación se relaciona con la celebración de un contrato estatal(…)”.. 2.3. Definición Jurisprudencial del Consejo de Estado del Derecho a la Moralidad Administrativa. El derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, sólo reconoció su carácter de derecho colectivo en su artículo 4. La Jurisprudencia ha venido desarrollando su definición y alcance dentro del desarrollo de las acciones populares. Sin embargo, la noción de moralidad administrativa es difícil de delimitar por su naturaleza y. 25.

(26) porque no aparece tutelada en una norma expresa sino en varias partes del ordenamiento jurídico.. La Jurisprudencia ha sido reiterativa en destacar que la moralidad administrativa además de ser un derecho colectivo, es un principio consagrado en la Constitución Política en su artículo 209 que debe orientar el desarrollo de la función administrativa, como lo expresa el artículo mencionado.. 2.3.1. Aplicación del Principio. El consejo de Estado considera la moralidad administrativa como un principio de textura abierta, es decir que de ese concepto se pueden dar distintas definiciones, razón por la cual, su aplicación debe hacerse a través de un método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa con el principio de la moralidad administrativa. Es así como en cabeza del juez queda la gran responsabilidad de concretar dicho principio.. “(…) la moralidad administrativa (…) se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal, pues el "Estado de Derecho es bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo(…). (…)De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse. 26.

(27) en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas.. (…) los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos, de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad. de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace. reaccionar con un alcance determinado”33.. El principio a la moralidad administrativa, entonces debe ser aplicado directamente por el juez mediante el método de ponderación a diferencia de las normas que se les puede aplicar el método silogístico, en aras de lograr su concreción.. “(…) dado que los principios preceden y determinan otras entidades derivadas, llamadas instituciones jurídicas, dado que en una misma institución. hay, siempre, dos o más. principios en juego, dado que la vigencia absoluta de todos ellos en el marco de una determinada institución terminaría por generar su propia negación y la de ésta, entonces su aplicación directa demanda de un proceso por medio del cual se determine, de acuerdo con la norma específica que contenga los principios, a cual de ellos debe dársele prioridad sobre los otros. Se acepta entonces el método de ponderación dejando de lado el silogismo”.. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última.. 33. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero 2001. AP-170.. 27.

(28) No existe una regla o una formula específica para determinar si existió inmoralidad administrativa en determinado caso, es así como el juez tiene un papel preponderante en la acción popular donde debe analizar cada caso en concreto, analizando el principio de la moralidad administrativa ante la regla que rige el caso en concreto, para determinar si se ha concretado el principio,. así se presenten diversos principios, el juez debe ponderar la. vulneración de éste derecho colectivo.. Por lo dicho, para aplicar los principios es. imprescindible determinar, para el caso concreto, cuál es la institución jurídica comprometida.. “(...) tales principios operan a través de las instituciones jurídicas, de manera que, normalmente, el contenido de aquellos es idéntico al de la idea central de la institución positiva que informan”.. “Los principios, normas e instituciones se relacionan a la manera de. círculos. concéntricos, siendo su núcleo los principios, como corresponde a su papel constitutivo del orden jurídico.. Se trata de una relación dinámica, en la cual el centro termina. proyectándose a los demás círculos, pues actúa desenvolviéndose en la vida de la institución por medio de las normas que lo desarrollan; de este modo preside y orienta todo el funcionamiento de la institución de que se trate”.. 2.3.2. Finalidad de la Actuación. El Consejo, también ha determinado que la moralidad se refiere a la finalidad del acto administrativo de conformidad con la ley, es decir que se hace una evaluación de la actuación administrativa desde el punto de vista de su función de acuerdo con los principios constitucionales y la ley.. “El sentido de la acción popular no se encamina a determinar la actuación de la conciencia del funcionario, lo perseguido cuando se incoan estas acciones, es proteger un. 28.

(29) principio constitucional que difiere de la regla moral individual, la moralidad administrativa obedece a factores en los cuales se hace presente la conducta de la autoridad bajo otra perspectiva: La función administrativa, una proyección exterior y con la cual se entrelazan principios constitucionales y normas jurídicas, más nunca se entenderá que la acción popular se ejerció con un propósito diferente(…) Es únicamente el principio de la moralidad administrativa y no otros conceptos inmanentes al ser, los que se pueden proteger bajo el ejercicio de esta acción(…)”34.. “(…) se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa, la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo 35 ejecuta(...)” .. 2.3.3. Norma en Blanco. En varias sentencias se ha determinado que la moralidad administrativa es una norma en blanco, que debe ser interpretada por el juez conforme a la hermenéutica, concretando dicho principio en cada caso concreto, sujetándolo a las disposiciones que rigen la materia de que se trate.. “En el caso de la moralidad administrativa, es pertinente anotar que, la regla que lo concreta como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo 34. Consejo De Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera. Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS. Septiembre (6) de 2001. AP-057. 35 Consejo De Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de octubre de 2002. AP-518.. 29.

(30) que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, el mismo artículo 4 prescribe que los derechos enunciados "estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley", y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos "protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución , las leyes y los tratados internacionales que 36 vinculen a Colombia” .. 2.3.4. Corrupción y Patrimonio Público. Esta Corporación también ha asimilado la moralidad administrativa con la corrupción y el adecuado manejo adecuado del erario público en cuanto que la moralidad administrativa, envuelve el cumplimiento de las obligaciones de los servidores públicos, que incluye el manejo eficiente y transparente de los recursos estatales comprometiendo los intereses de la colectividad.. “(…) la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente 37 (…)” .. 36. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Cuarta. Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA. AP-054, Sentencia de febrero 9 de 2001, C.P. Delio Gómez Leyva. AP-170 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA,. Sentencia de Marzo de 2.004. Radicación número: 44001-23-31-000-2003-016601(AP).. 30.

(31) “ (…)el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la. defensa. del patrimonio. público,. enmarcan el principio de moralidad. administrativa (…)38.. “(…) las actuaciones inmorales en la contratación pública, esto es, deshonestas o 39 corruptas, comprometen, dañan y afectan el patrimonio público(...)” .. “Al abordar el tema de la moralidad administrativa, implícitamente se hace referencia a la corrupción, pues su significado conecta íntimamente, en uno de sus extremos, la idea de degradación, natural en un principio, y valorativa en un segundo termino, de manera que, al menos desde esta última perspectiva, la corrupción está relacionada con el menoscabo ”40 de la integridad moral .. “(…) la moralidad administrativa asiste a la comunidad para exigir que el patrimonio público sea administrado dentro del marco jurídico imperante por medio de una actividad diligente, transparente y cuidadosa de la autoridad, siguiendo el modelo del buen 41 funcionario” .. En este mismo sentido, varias sentencias al definir el derecho colectivo a la moralidad administrativa se trae a colación la definición que se le dio a la moralidad administrativa en la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de 1998, a pesar de que dicha definición fue eliminada en el segundo debate. Dicha definición, expresaba 38. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA. Sentencia del 12 de junio de 2003.Radicación número 25000-23-27-000-2001-9042201(AP). 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Sentencia de marzo de dos mil cuatro (2.004). Radicación número: 44001-23-31000-2003-0166-01(AP). 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera. Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ. Sentencia del 16 de febrero de 2001. AP-170. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ. Se diecisiete (17) de mayo de 2.002. AP-397.. 31.

(32) que la moral administrativa era “el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario”42.. 2.3.5. Connotaciones Políticas y Judiciales. La Jurisprudencia ha indicado que la moralidad administrativa tiene connotaciones políticas y judiciales que deben separarse para no vulnerar el principio de separación de poderes; que no siempre el juez puede entrar a calificar una conducta como moral o inmoral en cuanto que es un asunto de competencia del administrador en virtud de la ponderación de criterios de conveniencia y oportunidad.. “(…) es preciso señalar que el contenido de la moralidad administrativa y el patrimonio público es correlativo a la dinámica política y judicial que difícilmente pueden predefinirse en abstracto, pues dejan abierto un espacio amplio a la regulación legislativa, a las decisiones políticas y administrativas, propias de una sociedad democrática. Precisamente por ello, la dificultad en la hermenéutica de estos conceptos es indudable, puesto que, en algunas ocasiones, no es clara ni precisa la frontera entre su significado jurídico y su contenido político.. Por su parte, mientras no exista norma expresa que defina el contenido jurídico de los conceptos de moralidad y de defensa del patrimonio público, en cada caso, corresponderá determinarlo al juez, quien debe efectuar un estudio de validez constitucional y legal de la opción políticamente escogida, por lo que podría decirse que el juez asume un control de límites normativos que condicionan al derecho la decisión discrecional, no arbitraria, de los órganos políticos. Sólo si se diferencian esas dos esferas, las funciones judicial y administrativa asumen su verdadero papel en el Estado Social de Derecho que se 42. Gaceta del Congreso No 493, diciembre 28 de 1995.. 32.

(33) caracteriza por la separación y colaboración armónica entre las Ramas y Órganos del poder público (artículo 113 de la Constitución)”43.. 2.3.6. Actuación del Funcionario Conforme al Interés General y a la Ética. Se ha considerado como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.. La moralidad administrativa implica que las. actuaciones de los servidores públicos o particulares ejerciendo la función pública se desenvuelvan con el propósito de interés público y con honestidad, lealtad, interés y acatamiento de la ley.. "La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de la diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y transparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio(…). Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o trasgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o 44 conjurada a través de las acciones populares” .. 43. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Sentencia del 31 de octubre de 2002. AP-518.. 33.

(34) “La inmoralidad administrativa es predicable de comportamiento mal intencionado de un funcionario que busca intereses mezquinos los que, por principio, no corresponden al objeto de las entidades, sino deben radicarse en cabeza de quienes mediante su servicio personal permiten desarrollar los objetivos de la entidad”45.. “(…) debe ceñirse a los parámetros de comportamiento ético generalmente aceptados, de tal forma que, en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuación administrativa. No obstante, se precisa que la moralidad administrativa no es un interés colectivo con sujeto pasivo cualificado, pues su protección no se limita únicamente a las actuaciones de los servidores públicos sino que también procede su estudio cuando se analiza el ejercicio de funciones públicas. En otras palabras, puede protegerse la moralidad administrativa cuando resulta afectada por la acción u omisión de particulares que cumplen funciones públicas(…) la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un 46 comportamiento ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la cosa pública” .. 2.3.7. No es una S imple Ilegalidad. La vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa no necesariamente implica una violación a una norma jurídica, ni tampoco toda ilegalidad viola el derecho a la moralidad administrativa.. 44. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejera ponente: Ligia López Díaz . Sentencia de 31 de mayo de 2002. AP-300. 45 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subseccion A. Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA. Sentencia del 30 de agosto de 2001. AP-179. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA. Sentencia del 14 de junio de 2002. AP-447.. 34.

(35) “En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral”47.. “(…) si bien es cierto que la ausencia de las autoridades cuando existen normas que exigen su actuación implica un desconocimiento de la finalidad misma del Estado, no es menos cierto que ese hecho no siempre se produce como consecuencia de actos deshonestos, corruptos o interesados.. (…) no toda ilegalidad genera afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues para que se demuestre esa violación debe probarse que el servidor público o el particular que administra recursos públicos actuaron en forma inmoral o 48 deshonesta” .. En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo y principio que constituye un fin del Estado aplicable en sus actuaciones contractuales.. 47. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda - SUBSECCION A. Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA. Sentencia del 30 de agosto de 2001, AP-179. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA. Sentencia del 25 de septiembre de 2003. Radicación número 25000-23-25-000-20022202-01(AP).. 35.

(36) CAPÍTULO 3: LA ANULACIÓN A TRAVES DE LA ACCIÓN POPULAR ACTOS. ADMINIS TRATIVOS. CON. OCAS IÓN. DE. LA. DE. ACTIVIDAD. CONTRACTUAL Y CONTRATOS ES TATALES COMO MECANIS MO DE PROTECCIÓN. AL. DERECHO. COLECTIVO. DE. LA. MORALIDAD. ADMINIS TRATIVA. El Contencioso Administrativo, tiene la competencia para cuestionar las actuaciones contractuales que como se manifestó anteriormente, no se circunscriben únicamente al contrato estatal, sino a los actos administrativos que se desarrollan en virtud de la contratación estatal, a través de la figura de la nulidad, mediante las acciones de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trata de actos administrativos precontractuales, y la acción contractual cuando se trata de contratos estatales o actos administrativos producidos durante la ejecución o liquidación del contrato.. Por su parte, el artículo 15 de la ley 472 de 1998 dispuso que la jurisdicción contencioso administrativa conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos. De la lectura de ésta norma se puede inducir que el juez de la acción popular podrá. conocer de cualquier acto sin excluir a los actos. administrativos con ocasión de la contratación estatal, así como de los actos bilaterales como el contrato estatal.. 36.

(37) 3.1. La Nulidad de los Actos Administrativos. En general se entiende por acto administrativo “toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas tendientes a la producción de efectos jurídicos”49.. En materia contractual, como se mencionó anteriormente, existen actos administrativos separables del contrato. Respecto a los actos separables la doctrina ha expresado que “(…) son aquellos actos que se encuentran enmarcados dentro del procedimiento contractual pero que por su naturaleza misma no deberán ser objeto de control a través de los mismos 50. medios propios de la actividad contractual”. El Dr. De Vivero señala que “El concepto de separable por definición implica aquel acto que puede existir por sí solo independientemente del cumplimiento del objetivo propio de la actividad en que se encuentre. En materia contractual sería todo aquel que existe sin necesidad del contrato y que por estar dentro de la categoría de acto administrativo tuviese la característica de unilateralidad, característica extraña al campo de la convención”51.. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo establece que los actos previos a la celebración del contrato serán impugnables a través de las acciones de nulidad y nulidad y. 49. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO: ACTO ADMINISTRATIVO, PROCEDIMIENTO, EFICACIA Y VALIDEZ. Tomo II. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1998. 50 DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LUEGO DE LA LEY 446 DE 1998 en REVISTA DE DERECHO PÚBLICO No. 11. Ediciones Uniandinas, junio de 2000. Pág 189. 51 Ibidem, Pág 189.. 37.

(38) restablecimiento del derecho, y que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos no podrá invocarse sino como causal de nulidad absoluta del contrato. De lo anterior tenemos que todos los actos previos a la celebración del contrato tales como la adjudicación, la declaratoria desierta y la calificación y clasificación de los registros de proponentes, son impugnables a través de las acciones de anulación.. De esta manera, los actos anteriores al contrato se deben demandar, dependiendo el acto, a través de la acción simple de nulidad o a través de la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no mediante la acción de controversias contractuales porque todavía no existe contrato. En consecuencia, se impugna es el acto administrativo, porque no hay contrato, de manera que se tiene que demandar por la acción que permite impugnar actos administrativos.. 3.1.1. Acción de Nulidad. El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra la acción de nulidad a través de la cual cualquier persona solicita al juez que declare la nulidad de un acto administrativo.. “La acción de nulidad (…) es una acción de naturaleza objetiva, pública, popular, intemporal, general e indesistible a través de la cual cualquier persona podrá solicitar directamente o por medio de su representante, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que un acto administrativo incurso en algunas de las causales establecidas. 38.

(39) en la ley pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial de nulidad en beneficio del ordenamiento jurídico y la legalidad”52 Frente a los actos anteriores al contrato tales como la resolución de apertura, los avisos y adendas son actos generales que no crean una situación jurídica de derecho partícular, contra los cuales procedería la acción de nulidad simple.. 3.1.2. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho está consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Consiste en que una persona perjudicada por un acto administrativo solicita al juez que decrete la nulidad de ese acto, pero que además, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.. “La acción de nulidad y restablecimiento (…) es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, podrá solicitar por medio de su representante, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que se declare la nulidad del mismo, esto es, pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial en beneficio personal y como 53. consecuencia se le restablezca su derecho o se repare el daño”. El acto que se impugna a través de ésta acción, son actos de carácter subjetivo, particular e individual que afecte y que cree una situación jurídica de derecho.. 52. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág 536.. 53. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág, 546.. 39.

(40) “La naturaleza subjetiva de la acción implica la presencia de una persona determinada que se considere lesionada en sus derechos, esto es, exige una legitimación precisa o concreta, de aquí que se indique así mismo que la acción ostenta la característica de individual, en el sentido de que va a producir efectos exclusivamente frente a lo pedido respecto de los derechos vulnerados a un sujeto determinado. A diferencia de la acción de nulidad, la pretensión en este tipo de proceso conlleva consecuencias jurídicas específicas”54. Los actos tales como el de adjudicación y el de declaratoria de desierta crean situaciones jurídicas de derecho a un particular por lo que procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.. 3.1.3. Causales de Nulidad de los Actos Administrativos El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo señala que el acto administrativo puede ser anulado por las siguientes causas: 1. Cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse; 2. Cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, 3. Cuando hayan sido expedidos en forma irregular, 4. Cuando hayan sido expedidos con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa; 5.. Cuando hayan sido expedidos por falsa motivación;. 6. Cuando hayan sido expedidos con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.. 54. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág, 344.. 40.

(41) 3.1.2. Efectos La Jurisprudencia ha señalado dos tipos de efectos para la nulidad de los actos administrativos. Por un lado está la tesis que considera que la nulidad de un acto administrativo produce efectos retroactivos desde que el acto surge a la vida jurídica, desde su nacimiento, y por tanto la totalidad de las situaciones jurídicas emanadas del acto declarado nulo dejan de existir. La segunda tesis expresa que los efectos de la nulidad sólo tiene efectos hacía el futuro, a partir de que la providencia respectiva quede en firme55.. “La sentencia que se dicte en ejercicio de esta competencia y que acoja una pretensión anulatoria tiene naturaleza declarativa –sea que se anule un acto administrativo general o particular-,. ella invalida automáticamente el acto administrativo retirándolo del. ordenamiento jurídico, destruyendo su presunción de legalidad y cercenando en lo posible su eficacia”56.. La sentencia en la acción de nulidad que declara la nulidad de un acto administrativo produce efectos erga omnes o generales,. mientras que la acción de nulidad y. restablecimiento del derecho produce efectos generales de conformidad con la nulidad del acto, y efectos interpartes en relación con el restablecimiento de los derechos violados, ya que este solo beneficia y obliga a las partes que intervienen en el proceso57.. 55. Ibidem. Pág, 304. BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe. ACCIÓN POPULAR Y NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS. Editorial Legis, 2004. Pág 36. 56. 41.

(42) 3.1.3. Legitimación La acción de nulidad es una acción pública que puede ejercerla cualquier persona, mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solamente puede ejercerla quien demuestre un interés, es decir el perjudicado por el acto administrativo.. 3.1.4. Oportunidad Para este caso la Ley estipuló una excepción a la no caducidad de las acción de nulidad y a la caducidad de cuatro meses para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al establecer un término de treinta (30) días para iniciar la acción simple de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cualquiera de los actos previos al contrato, siempre y cuando no exista todavía contrato.. “Dichas acciones podrán ser interpuestas dentro de los treinta días siguientes a su notificación o publicación o en todo caso antes de que se celebre el respectivo contrato ya que de celebrarse éste tan sólo podrá ser alegada la ilegalidad de estos actos como fundamento de una acción pública de nulidad absoluta del contrato”58.. 3.2. La Nulidad Absoluta de los Contratos Estatales A partir de la ley 80 de 1993 se ha entendido como contratos estatales todos los acuerdos de voluntades en los que participe como obligada una de las que la propia ley ha denominado,. 57. Código Contencioso Administrativo, artículo 175. DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LUEGO DE LA LEY 446 DE 1998 en REVISTA DE DERECHO PÚBLICO No. 11. Ediciones Uniandinas, junio de 2000. Pág 205. 58. 42.