El derecho de la guerra de la administración George W. Bush

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(1)1. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE D ERECHO. TÍTULO: EL D ERECHO DE LA GUERRA D E LA ADMINIS TRACIÓN GEORGE W. BUS H. DIRECTOR: LILIANA OBREGÓN. PRES ENTADO POR: M ARÍA DÁVILA. FECHA D E PRES ENTACIÓN: ENERO 13 DE 2009.

(2) 2. ÍNDICE:. I. INTRODUCCIÓN. 4. II. ANTECED ENTES. 6. a. Giro de la Administración Bush a partir del 11 de septiembre. 6. b. Evolución del Derecho Internacional. 7. c. Excepcionalismo Americano. 8. d. Identificación del Terrorismo. 9. e. Derecho Internacional Humanitario. 14. III. HIS TORIA JURÍDIC A. 19. a. El Debido Proceso. 19. b. Guerra Contraterrorista. 23. c. Convenciones de Ginebra e Interpretaciones Unilaterales. 27. d. Prohibición Contra la Tortura. 31. e. Estado de Necesidad. 35.

(3) 3. IV. IMPORTANCIA D E LA HIS TORIA FÁCTICA Y JURÍDICA PARA EL CASO DE GUANTÁNAMO. 40. a. La Guerra como Institución Legal. 40. b. Guerra bajo la sombra de la ley. 42. c. Sentencias Relevantes: Casos de Jonson v. Eisentrager y Hamdam V. Rumsfeld. 44. V. QUÉ S E TIEN E DE GUANTÁN AMO HOY EN DÍA Y PARA EL FUTURO 50. a. Situación actual. 50. b. Predicciones para el futuro. 52. VI. PROPUES TA. a. Qué apoya la propuesta. 54. 55. VII. CONCLUS IONES. 57. VIII. BIBLIOGRAFÍA. 60.

(4) 4. I. INTRODUCCIÓN. Parece bastante contrario a una idea de una Constitución con tres ramas que el poder ejecutivo se vea libre para hacer lo que le plazca, lo que le parezca, sin ningún tipo de control. Juez Stephen Breyer, Corte Suprema de Estados Unidos, 20/04/2004. A través del análisis de las políticas gubernamentales del gobierno de George W. Bush a partir del ataque de septiembre 11 de 2001, estudiaré la manera como Estados Unidos utiliza el derecho internacional y nacional para prolongar sus objetivos militares en Guantánamo. Este estudio se hará a partir del año 2001, ya que es en este momento que Estados Unidos declara una guerra contra el terrorismo en aras de proteger su seguridad nacional, valiéndose de herramientas jurídicas que le permitieron a través de los años justificar y legitimar sus actuaciones dentro del derecho internacional. Para esto, se tendrán en cuenta en primer lugar autores de derecho internacional que se han encargado de describir y criticar estas actuaciones. En segundo lugar se tendrán en cuenta artículos de prensa y de revistas de derecho internacional que han hecho un seguimiento detenido de todas las acciones que el gobierno Estadounidense ha llevado a cabo en el centro de detención. En tercer lugar, se tendrán en cuenta informes y artículos. de. organizaciones. internacionales,. quienes. han. estado. presentes. constantemente abogando porque se respeten los derechos de los detenidos en el contexto de la guerra. Finalmente, pero no menos importante, se tendrán en cuenta memorandos gubernamentales del gobierno Bush que permiten identificar plenamente cuál ha sido la posición, justificación e interpretación que éstos han hecho de cada una de sus actuaciones en la cárcel implicada. Lo anterior resulta importante pues al estudiar la política oficial del gobierno Bush después de septiembre 11 de 2001 que legitima las violaciones a los derechos de los detenidos en la cárcel de Guantánamo, como lo es la violación al debido proceso o a la prohibición contra la tortura, se observa una temática diferente a la que los analistas del.

(5) 5. derecho internacional han estudiado con frecuencia y han tendido a mantener1: analizar la violación de derechos civiles y la violación del derecho internacional aplicable a los prisioneros en el centro de detención. Para este análisis, se tendrá que analizar por un lado un aspecto teórico, en el que el eje fundamental será lo expuesto por David Kennedy respecto de la legalidad actual de la guerra y las actuaciones del gobierno Norteamericano, el cual se ha escudado en esta legalidad para actuar dentro del derecho que le permite legitimar sus actuaciones jurídicamente. Esto resulta importante, pues al entender y relacionar lo que sucede en Guantánamo con el planteamiento de este autor, se observa que efectivamente Estados Unidos logra actuar dentro del derecho mediante interpretaciones que sus expertos hacen del derecho internacional, arguyendo entonces que actúan dentro de la legalidad de la guerra y dentro del marco legítimo que defiende el Derecho Internacional Humanitario, el cual a pesar de pertenecer dentro del ámbito general del derecho internacional, ha tenido una evolución distinta e independiente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por otro lado, se analizará un aspecto normativo con el objetivo de entender cuál es el contenido real de las normas aplicables y (en consonancia con la tesis de David Kennedy) cuál ha sido el derecho que le ha permitido a Estados Unidos legitimar sus actuaciones en un plano jurídico. De esta manera, al no tener como eje fundamental la violación de derechos civiles y la violación del derecho internacional aplicable a los prisioneros en Guantánamo, resulta importante para los estudios que giran en torno a esta cárcel, establecer la forma y la medida como el gobierno Bush se vale de su derecho nacional y del derecho internacional para legitimar sus acciones y así mismo construir un lenguaje que le permita actuar dentro de un marco legal internacionalmente. Se estudiará entonces cómo el derecho, desde su lado oscuro, resulta permisivo de una serie de actuaciones que fueron consideradas desde un comienzo por la comunidad internacional como ilegales y prohibidas; pero que gracias a espacios jurídicos o interpretaciones unilaterales, logra que países como Estados Unidos se mantengan exceptuados de la normatividad internacional para legitimar sus actos.. 1. Por ejemplo: Harold Hongju Koh, Louis Henkin, Curtis Bradley..

(6) 6. II. ANTECED ENTES. a. Giro de la Administración Bush a partir del 11 de septiembre:. Al estudiar la política oficial Bush a partir del 11 de septiembre que legitima las violaciones en la cárcel de Guantánamo, debe observarse cómo ha sido la protección al Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH) que el gobierno Estadounidense ha ofrecido y defendido desde lo ocurrido con el ataque al que se vio enfrentado en el 2001. Por esta razón, el análisis al discurso jurídico del gobierno Bush se tendrá en cuenta a partir del 2001, ya que es éste año un punto sumamente importante en las políticas norteamericanas, pues desde los ataques del 11 de septiembre la protección que el gobierno decidió otorgar a su seguridad nacional se tornó completamente proteccionista y preventiva. A pesar de no ser esta la primera vez que EE.UU. era objetivo de ataques terroristas, los sucesos del 11 de septiembre lograron enmarcar un cambio y un replanteamiento de la estrategia que debería ser tomada por el gobierno en relación con las organizaciones terroristas. Previo a los ataques, EE.UU. había respondido a las amenazas terroristas con estrategias tradicionales de guerra, después del 911 el gobierno estadounidense optó por establecer herramientas y estrategias tanto jurídicas, políticas y militares que les permitieran contrarrestar el crecimiento y el poderío adquirido por dichas organizaciones. (Addicott, 2007: Pp. 20) Así las cosas, el 12 de septiembre de 2001, el Presidente George W. Bush en un discurso público dirigido a todos los ciudadanos estadounidenses expresó: “EE.UU. se encuentra en Guerra” (En, Addicott, 2007: Pp. 23), lo cual en términos de derecho internacional humanitario implicó e implica actualmente, una guerra en la que se protegen personas que no participan o que han dejado de participar en la guerra, como lo son los civiles o los prisioneros de guerra, y una guerra en la que se regula el uso de los medios de guerra, como el uso de armas o tácticas militares. De igual manera entre sus implicaciones está el respetar una normatividad específica como lo son los convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales I y II..

(7) 7. b. Evolución del Derecho Internacional:. Para analizar la evolución del derecho internacional, se tomará como punto de partida el año de 1945, ya que es este año uno que marca la distinción entre lo que se venían considerando como ideales y consensos absolutos a nivel internacional, y una serie de nuevas categorías y nuevos ideales que en un comienzo fueron impensables. En este sentido, debe mencionarse a M ichael Ignatieff (Ignatieff, 2004: Pp. 1), quien a pesar de hacer referencia exclusiva a los DD.HH., toma como punto de partida el año de 1945 para demostrar la manera como la comunidad internacional afrontaba cambios ideológicos y legales, poniendo como ejemplo a EE.UU., el cual, a pesar de haber tenido en años anteriores un fuerte liderazgo y haber sido un gran promotor de los DD.HH., comenzó a darle más importancia a intereses domésticos frente a aquellos de la comunidad internacional. De igual manera, David Kennedy, haciendo referencia al DIH afirma a la vez que para 1945 la comunidad internacional venía sufriendo cambios importantes en torno al derecho y a determinados estándares internacionales. Por esta razón afirma que “A finales del siglo XIX, el derecho proporcionó una serie de categorías y distinciones cuya violación parecía ser un ultraje. Estas categorías persistieron hasta mediados del siglo pasado, y el vocabulario de distinciones aún persiste con nosotros. Sin embargo, la amplia legitimación de la guerra y tácticas militares no se evaluaron en términos legales antes de la Segunda Guerra Mundial. Antes de esto se había comenzado a principios del siglo XX un proceso legal institucional y un vocabulario doctrinal, que no se institucionalizó sino hasta después de 1945. Como resultado, a lo largo del siglo XX la experiencia legal de la guerra cambió. Las categorías resultaron demasiado suaves para que se considerara un ultraje en caso de ser violadas, por lo que en un sentido amplio, la guerra se había convertido en una institución legal.” (Kennedy, 2006: Pp. 9. Traducción Propia) En consonancia con M ichael Ignatieff y David Kennedy, Nathaniel Berman afirmó que antes de la Primera Guerra M undial el estado doctrinal de la guerra descansaba en manos de los Estados, quienes declaraban la guerra para proveer una diferenciación entre la guerra y la no-guerra, identificar las autoridades responsables y determinar el lado al cual pertenecían. (Berman, 2004-2005: Pp. 15).

(8) 8. Se observa entonces que si bien EE.UU. hacia 1945 demostró no solamente tener un fuerte lideraz go en la arena internacional, sino una manera de actuar caracterizada por exceptuarse. de. normas. y. obligaciones. internacionales,. pudo. adoptar. este. comportamiento por ser una potencia mundial y porque el clima internacional lo permitía, pues como lo afirma David Kennedy, a partir de 1945 la guerra en términos legales cambió, convirtiéndose ésta en una institución legal. Como reflejo de estos cambios, se tiene al DIH, que también se ha llamado en muchas ocasiones como el “derecho de la guerra” y que es aplicable únicamente en situaciones de conflicto armado, y que por “razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados.” (CICR, Comité Internacional Cruz Roja, Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario. ¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario?) Para 1945 entonces, si bien muchas de las actuaciones de EE.UU. eran contrarias a lo que disponían consensos internacionales, su comportamiento no resultaba como una ofensa para el sistema internacional, pues el momento particular que atravesaban las instituciones, categorías y definiciones, permitían actuaciones que años atrás hubieren resultado impensables. No obstante, David Kennedy ha afirmado que en términos generales, la Guerra de hoy en día refleja la vida política moderna del momento, la cual a su vez es en gran medida una política legal. (Kennedy, 2006: Pp. 13). c. Excepcionalismo Americano:. Es así como esta reticencia a aceptar y cumplir con sus obligaciones internacionales se relaciona con la teoría denominada Excepcionalismo Americano, la cual pretende demostrar cómo EE.UU. en defensa de sus intereses nacionales, se ha mantenido exceptuada a lo largo de los años del derecho internacional mediante reservas e interpretaciones unilaterales para no cumplir las obligaciones que ordinariamente debería respetar. “EE.UU. ha adherido a cada una de sus ratificaciones un “paquete” de reservas, entendimientos y declaraciones -RUDs-, que han evocado críticas en el extranjero y cons ternado a quienes apoyan que EE.UU. ratifique estas convenciones. Como resultado de ese tipo de características en su adherencia, EE.UU. se ha caracterizado como especioso, meretricio, hipócrita. Muchos de los norteamericanos que apoyan las ratificaciones consideran que los elementos en el paquete de los RUDs.

(9) 9. deforman el proceso de hacer tratados bajo la Constitución Norteamericana.” (Henkin, 1995: Pp. 341). Así las cosas, los estudios han demostrado que el Excepcionalismo Americano aplicado por EE.UU. no es un fenómeno reciente, por el contrario, ha sido adoptado por éste históricamente desde el año 1830, donde se evidenciaba una superioridad con respecto a otros países; pues se consideraba que tenía inmersa dentro de su cultura valores que lo posicionaban en un estatus superior al de otros Estados. De esta manera, dentro de la vida política norteamericana la idea de superioridad ha moldeado los discursos de sus gobernantes, desde el Washington’s Farewell Speech, los discursos adoptados por Reagan durante la Guerra Fría, hasta la casi totalidad de discursos presentados por Bush a partir del 11 de septiembre.. d. Identificación del Terrorismo:. Como se dijo anteriormente, a partir del 911, EE.UU. marcó su discurso político y jurídico al propender por darle una suprema importancia a su seguridad nacional en contra de ataques y grupos terroristas. De igual manera, el 28 de septiembre de 2001, diecisiete días después de los ataques, el Consejo de Seguridad de la ONU adoptó la Resolución 1373 del 28 de diciembre de 2001, por medio de la cual se creó una base legal común que establecía las medidas efectivas en contra de los actos terroristas. Las nuevas políticas de carácter obligatorio para cada uno de los miembros consistían en: a. la criminalización de cualquier acto terrorista, b. criminalizar a todos aquellos que promovieran o financiaran actos terroristas, c. bloquear y congelar tanto las cuentas como los patrimonios de terroristas o de actores que promovieran y patrocinaran el terrorismo. Para facilitar la implementación de estas nuevas obligaciones, se creó el Comité en Contra del Terrorismo (CTC por sus siglas en inglés), organismo encargado de recibir los reportes de cada uno de los Estados en relación con el control interno que estos hacían para luchar en contra del terrorismo (Addicott, 2007: Pp. 3). En el mismo sentido la comunidad internacional se ha preocupado por definir el ámbito de lo que puede considerarse como actos terroristas, esto es, ya que el término terrorismo se ha definido de una manera muy imprecisa y se ha prestado para diferentes.

(10) 10. interpretaciones a través de los años. (Harvard International Review. Wars of Fear, Coming to Grips With Terrorism. 1998) En este sentido, se resalta el gobierno Estadounidense, que al hacer una interpretación extensiva y amplia, ha incluido y juzgado injustamente muchos individuos por considerarlos como una potencial amenaza para el gobierno. Tal es el caso de muchos de los prisioneros en la cárcel de Guantánamo, de la que se hablará más adelante. Es así como entre las primeras definiciones relativas al terrorismo, se tiene que para el siglo XVIII el término describía básicamente los actos violentos y brutales que perpetraba un Estado. Únicamente hasta el siglo XIX, el término incluyó dentro de su definición actos perpetrados no solamente por el Estado, sino por ciudadanos, como por ejemplo, cuando se comenzó a considerar actos terroristas las matanzas indiscriminadas que llevaban a cabo los terratenientes. (Harvard International Review. Wars of Fear, Coming to Grips With Terrorism. 1998) Hoy en día, el término terrorismo se refiere principalmente a las actividades clandestinas de pequeños grupos clandestinos que se manifiestan a través de una violencia política. Por esta razón, las sociedades de hoy en día identifican y definen el terrorismo como actos absolutamente ilegítimos, por lo que al señalar a cualquier persona como terrorista, implica identificarla con el ámbito de lo ilegítimo. (Harvard International Review. Wars of Fear, Coming to Grips With Terrorism. 1998) Se observa entonces que no ha existido una definición única de lo que es el terrorismo como tal, por lo que la vaguedad del concepto ha generado diversas connotaciones para las sociedades actuales. Una primera perspectiva identifica el terrorismo como aquella violencia política salida de todos los esquemas morales, por ejemplo, aquellos actos que en tiempos de conflicto violan normas humanitarias básicas, como la matanza indiscriminada de civiles. Una segunda perspectiva identifica el surgimiento del terrorismo con la incapacidad de grupos pequeños para penetrar sus ideales políticos dentro de la estructura gubernamental, por lo que recurren a medios violentos en aras de lograr sus objetivos. Una tercera perspectiva define el terrorismo como la guerra en contra de Occidente por parte de sus enemigos ideológicos. (Harvard International Review. Wars of Fear, Coming to Grips With Terrorism. 1998) La consecuencia que ha generado esta serie de perspectivas y connotaciones referentes al terrorismo, se relaciona con el que hoy en día se haya extendido su definición más allá.

(11) 11. de su identificación con el actuar de pequeños grupos que buscan sus objetivos por medios violentos. Efectivamente, se relaciona entonces el terrorismo con cualquier acción que se pretenda condenar de manera absoluta como un actuar negativo, y así mismo se justifica cualquier medida extrema que se dirija a apaciguar y contra-atacar este tipo de acciones. (Harvard International Review. Wars of Fear, Coming to Grips With Terrorism. 1998) En consonancia con lo anterior, Jorri Duursma (asesor legal internacional en Francia y profesor de derecho en la Universidad Internacional de M ónaco), afirma igualmente que no existe una definición del terrorismo universalmente aceptada, por lo que las definiciones y las prácticas legales en contra de este mismo concepto en muchas ocasiones tienden a diferir. (Harvard International Review. Duursma, 2008.) En el plano de las organizaciones internacionales, debe mencionarse que la ONU ha adoptado 13 convenciones internacionales en contra del terrorismo. No obstante, el proporcionar una definición única y universal de lo que es terrorismo fue posible en el 2001, ya que los miembros de la ONU no lograron llegar a un consenso referente a esta definición; lo único que acordaron para entonces fue que el terrorismo iba en contra de la seguridad y paz internacional. (Harvard Internacional Review. Duursma, 2008.) Para el 2004, después de la toma de rehenes y asesinatos en un colegio de Rusia, el Consejo de Seguridad de la ONU expidió la Resolución 1566, la cual constituye por primera y última vez la única definición que ha proporcionado la ONU bajo un consenso de todos sus miembros. Bajo esta definición, no sólo no existe justificación para actos terroristas sino para actos terroristas motivadas por cuestiones políticas, religiosas, ideológicas, raciales o étnicas. (Harvard Internacional Review. Duursma, 2008.) En la sexta comisión de la Asamblea General en el año 2005, diversos Estados miembros insistieron en la necesidad de llegar a una definición única de terrorismo para poderlo combatir efectivamente, sin embargo no se llegó a ningún acuerdo. Concluye entonces el autor que las organizaciones internacionales han fallado en proporcionar una definición única, por lo que al sintetizar los diferentes intentos que se ha hecho de su definición, lo termina identificando en el ámbito del derecho internacional público como un acto criminal que sea condenado por el derecho penal de cada nación. Adicionalmente, considera que el terrorismo constituye todos aquellos actos ejecutados.

(12) 12. por una o más personas con el objetivo de allegar sus causas religiosas, políticas o ideológicas. (Harvard Internacional Review. Duursma, 2008.) Entre los intentos de definir el terrorismo existen doctrinantes como Kaysie Brown y Stewart Patrick (Brown & Patrick, 2007: Pp. 15), quienes lograron demostrar que aquellos estados con instituciones políticas frágiles son más propensos a dar nacimiento a organizaciones, grupos terroristas y conflictos internos (Commission on Weak States and US National Security, 2004), por lo que los Estados con un nivel de desarrollo más alto, como Francia, Gran Bretaña y especialmente EE.UU., han tratado de fortalecer dichas instituciones débiles para fortalecerlas y propender por un gobierno democrático, tal es el caso de Afganistán e Irak. En concordancia con esto, Harold Hongju Koh expuso lo que EE.UU. argumentó respecto de su derecho único de realizar un proceso de desarme y el establecimiento de instituciones democráticas en aquéllos países que éste considerara pertinentes, a través de estrategias que implementaran el uso de la fuerza, aunque éstas no estuvieran del todo permitidas por el derecho internacional (Hongju, 2004: Pp. 1497). Como se pudo observar, las organizaciones internacionales como la ONU ha intentado en múltiples ocasiones dar una definición unánime entre sus miembros de lo que constituye el terrorismo. A pesar de no haber llegado a verdaderos consensos, existen las convenciones que se han adoptado para poner límites y condenar al terrorismo, como se mencionó anteriormente. Por esta razón, es importante tener en cuenta que en el ámbito del derecho internacional los diferentes países han mantenido la preocupación de limitar y tipificar el terrorismo desde 1963. De esta manera, se tiene que para el año señalado se ratifica en Tokyo el primer tratado internacional contra el terrorismo, conocido como el Convenio Sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves. (O’Donnell, 2006: Pp. 854) Para la década siguiente, otros cinco tratados en contra del terrorismo fueron ratificados: en 1970 el Convenio Para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves; en 1971 el Convenio Para la Represión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de la Aviación Civil; en 1973 la Convención Sobre la Prevención y el Castigo de Delitos Contra Personas Internacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomáticos; en 1979 la Convención Internacional Contra la Toma de Rehenes y la Convención Sobre la Protección Física de los M ateriales Nucleares. En 1988 se ratificó la Convención Para la.

(13) 13. Represión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de la Navegación M arítima; un protocolo a esta convención denominado Protocolo Para la Represión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de las Plataformas Localizadas en la Plataforma Continental; y el Protocolo Para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aeropuertos que Presten Servicios a la Aviación Civil Internacional, complementario del Convenio Para la Represión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de la Aviación Civil. Para la década de 1990, se ratificó en 1991 el Convenio Sobre la M arcación de Explosivos Plásticos Para los Fines de Detección; en 1997 el Convenio Internacional Para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas; y en 1999 el Convenio Internacional Para la Represión de la Financiación del Terrorismo. El convenio ratificado más recientemente en contra del terrorismo, se conoce como el Convenio Internacional Para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear, firmado en el año 2005. (O’Donnell, 2006: Pp. 855) Las obligaciones emanadas de los anteriores tratados, se relacionan con la prohibición para los Estados que los ratifiquen, de incorporar cualquier crimen tipificado en dichas convenciones dentro de su ordenamiento legal interno. De igual manera les endilga la obligación de castigar estos delitos teniendo en cuenta la gravedad y la ofensa que representan para la comunidad internacional. (O’Donnell, 2006: Pp. 856) A pesar de que los tratados contienen este elemento común, definen el terrorismo bajo los parámetros que cada tratado intenta proteger, por lo que ha resultado complicado establecer una definición únificada de lo que es el terrorismo. Esto es así, ya que muchos tratados definen el terrorismo como aquellos actos criminales que causen la muerte o lesionen individuos. Otros tratados entienden el terrorismo como daños o destrucciones específicas contra determinados bienes materiales, como lo puede ser la propiedad. En algunos casos, estos tratados difieren en cuanto a integrar el elemento de la intención dentro de la definición de terrorismo, pues por ejemplo, aquellos crímenes en contra de la aviación civil, o el uso de bombas, constituyen per se actos terroristas. En otros casos, como la toma de rehenes, constituyen actos terroristas únicamente cuando se hacen con motivos específicos de terrorismo. (O’Donnell, 2006: Pp. 872) Se observa entonces que a grandes ras gos ofrecer una definición exhaustiva de lo que es considerado como terrorismo resulta ambicioso, ya que no existen consensos internacionales que permitan dar una definición única y exclusiva de lo que constituye terrorismo como tal; a pesar de que existan algunos elementos que lo definan y que.

(14) 14. hayan sido aceptados de forma generalizada, como lo puede ser el hecho de consentir que el terrorismo afecta la tranquilidad y paz internacional. Por esta razón, EE.UU. se ha basado en sus propias consideraciones de lo que son grupos y potenciales terroristas en aras de proteger la seguridad de su nación. Es entonces a partir de este tipo de consideraciones e interpretaciones unilaterales que se hace cabida para hablar de la cárcel de Guantánamo, ya que es éste un centro de detención donde se encuentran alrededor de 490 detenidos, muchos de los cuales se les considera una amenaza por pertenecer a grupos terroristas como Al Qaeda o porque intuyen que poseen información valiosa para desmantelar este grupo o posibles organizaciones terroristas. Desde un comienzo, las razones que dieron lugar al establecimiento de la base de Guantánamo giraron en torno a las características de la base, ya que los prisioneros se encontrarían situados en una zona extra legal en donde se imposibilitaba la aplicación de la jurisdicción cubana y parte de la estadounidense. (Sweeney, 2006-2007: Pp. 728) Lo anterior imposibilitaría jurídicamente para que EE.UU. les otorgara garantías a los detenidos en tanto se encontraban en un territorio diferente al norteamericano. Igualmente los prisioneros no podrían solicitar al gobierno cubano por protección. (Neuman, 2004: Pp. 4) El establecimiento de la base de Guantánamo fue el primer vestigio de la aplicación del Excepcionalismo Americano, pues si bien se argüía que se encontraban en un territorio que cumplía con todos los parámetros para que los prisioneros fueran tratados de forma humana, los mantenían en territorios donde el DIH no sería aplicable.. e. Derecho Internacional Humanitario:. Para entender por qué el gobierno Estadounidense argumenta la no aplicabilidad del DIH en la Base Naval de Guantánamo, debe hacerse una introducción acerca de la aplicabilidad del DIH o del Derecho de los Derechos Humanos, ya que si bien algunas de sus normas son similares, cada uno se ha ido por diferentes ramas del derecho internacional. (CICR, Comité Internacional Cruz Roja, Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario. ¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario?) Como se dijo anteriormente, el DIH es aplicable únicamente en tiempos de conflicto, de ahí que se refieran a él frecuentemente como el “derecho de la guerra”. Existen entonces.

(15) 15. los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, que contienen esencialmente lo relativo a este tipo de derecho, esto, sin dejar de lado otros instrumentos internacionales como la Convención de la Haya o la Convención de 1972 sobre Armas Biológicas que se dirigen a regular el mismo tipo de derechos y obligaciones. En contraste al DIH, el Derecho de los Derechos Humanos es aplicable en tiempos de paz, y en caso de que exista algún conflicto armado es posible que muchas de sus disposiciones puedan llegar a ser suspendidas. (CICR, Comité Internacional Cruz Roja, Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario. ¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario?) Finalmente, debe explicarse que dentro del ámbito del DIH, pueden existir conflictos armados internacionales o conflictos armados no internacionales. En los primeros, deben estar involucrados dos o más Estados, en los segundos, las partes involucradas se enfrentan dentro de un mismo Estado, ya sea el ejército nacional frente a grupos disidentes, o grupos armados entre sí. En relación con el segundo tipo de conflicto, los conflictos internos, debe resaltarse que la normatividad aplicable es un poco más restrictiva, pues en estos casos se aplica particularmente lo contenido en el Artículo 3 Común a todas las Convenciones de Ginebra y el Protocolo adicional II. (CICR, Comité Internacional Cruz Roja, Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario. ¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario?) En este sentido se hace evidente que el derecho aplicable para los detenidos en Guantánamo es el DIH, ya que la razón por la que la gran mayoría de los detenidos que allí se encuentran (si no todos), se encuentra fundamentada en la guerra contra el terrorismo en la que se encauzó el gobierno de EE.UU., lucha ésta que no tiene un oponente determinado o identificable (por lo cual podría extenderse globalmente), y en la que no es posible determinar un lapso de tiempo para su duración. De esta manera, los detenidos se encuentran recluidos porque el gobierno Norteamericano considera que pertenecen a una organización terrorista, o consideran que pueden poseer algún tipo de información relevante en contra de este tipo de organizaciones. A pesar de lo anterior, EE.UU. excluye completamente la aplicación del DIH frente a sus actuaciones en este centro de detención, ya que al negar que Al Qaeda sea un Estado o un Estado parte dentro de los convenios, queda excluida la aplicación de las Convenciones de Ginebra para los detenidos. (Akbar, 2003 – 2004: 203) Por otro lado, también excluyen la aplicación del Artículo 3 Común, ya que según su entendimiento.

(16) 16. éste sólo es aplicable a conflictos armados no internacionales, lo cual no consideran que se configure en este caso. (Amnistía Internacional. Noticias y Eventos. Cerremos Guantánamo. Índice AI: AM R 51/189/2006) Todo esto, a parte de ampliarles a militares y agentes del gobierno Estadounidense el campo para actuar, le permite a los militares “dificultar el procesamiento de personal estadounidense en aplicación de la Ley de Crímenes de Guerra de Estados Unidos.” (Amnistía Internacional. Noticias y Eventos. Cerremos Guantánamo. Índice AI: AM R 51/189/2006) Al basarse en todas estas exclusiones respecto del derecho internacional, EE.UU. ha fundamentado sus actos en las interpretaciones unilaterales que del derecho internacional ha hecho, como lo es la aplicación de las Convenciones de Ginebra para argumentar la no aplicabilidad del debido proceso para los detenidos, o de la Convención en contra de la Tortura para argumentar en qué medida las técnicas de interrogación no pueden definirse como tal. (M emorando Gubernamental de abril 4 de 2003 sobre las interrogaciones a los detenidos en la lucha global contra el terrorismo.) De esta forma, los eventos que giraron en torno a Guantánamo, se dieron a conocer a mediados de 2002, en donde diferentes medios de comunicación realizaron una cobertura completa sobre cómo el gobierno Estadounidense había violado el DIH de los detenidos en la base naval de Guantánamo al someterlos a torturas sistemáticas. (United Nations. Human Rights expertise issue Joint Report on situation of Detainees in Guantánamo Bay. Febrero 16, 2006) Los detenidos habían sido trasladados a dicha base como fruto de la guerra de Afganistán e Irak, y se encontraban ahí con el objetivo de obtener información que le permitiera al gobierno determinar las estrategias y modus operandi de las organizaciones terroristas que amenazaban la seguridad nacional estadounidense. Es importante resaltar que este tipo de traslados deben estar en consonancia con el Capítulo VIII del Convenio de Ginebra Relativo al Trato de los Prisioneros de Guerra, en el que se tipifica lo concerniente al traslado de los prisioneros de guerra después de su llegada a un campo en los artículos 46, 47 y 48. Entre estos artículos se resalta la protección y seguridad que se les debe otorgar a los detenidos, entre las cuales deben primar consideraciones de tipo climático, físico y personal de los mismos para realizar el traslado efectivamente. Por ejemplo, antes de hacer cualquier tipo de traslado, deben tenerse en cuenta los intereses de los prisioneros para que eventualmente no vayan a tener problemas con su repatriación. Esto, como ha quedado evidenciado con los.

(17) 17. prisioneros de Guantánamo, no es un factor determinante para no trasladar detenidos, pues como se puede apreciar en el caso del detenido M ohammed Rahman, la juez Gladys Kessler de la Corte Distrital de Columbia se pronunció sobre su repatriación, pues éste, al formular una petición ante la Corte, aseguraba que de ser trasladado, se enfrentaría a torturas, tratos crueles e inhumanos y muy posiblemente a la muerte. Por esta razón, la Corte tuvo que impedir a la administración Bush para que llevara a cabo el traslado a su país de origen. (The Washington Post, octubre 10, 2007) Se resalta igualmente la prohibición del convenio de trasladar detenidos a lugares en las que las condiciones serán perjudiciales para su salud, procurando en todo caso que se les proporcione durante el traslado agua potable, alimentos suficientes, ropa, alojamiento y asistencia médica. (Convenio de Ginebra. Capítulo VIII. Artículo 46) Así las cosas, el conocimiento público de las torturas sistemáticas que se llevaban a cabo en a los detenidos dio pie para pensar que EE.UU. a pesar de ser parte contratante de diferentes instrumentos internacionales que abogaban por la protección de los derechos fundamentales de los detenidos en tiempos de guerra, como lo son las Convenciones de Ginebra de 1949, ratificadas por el gobierno Estadounidense el 2 de agosto de 1955, no sólo había dado primacía a la guerra antiterrorista sobre cualquiera de sus obligaciones internacionales, sino que había adoptado una posición en la que se propendía por la idea de que EE.UU. se encontraba exceptuado de las obligaciones internacionales previamente adquiridas. En relación a este incumplimiento, deben tenerse en cuenta en primer lugar las ratificaciones que EE.UU. hizo a estas convenciones, lo cual refleja el cumplimiento parcial y selectivo de las mismas a través del excepcionalismo que lo ha caracterizado a través de los años. (Henkin, 1995: Pp. 341) Las mencionadas reservas las formuló el gobierno al momento de firmar el tratado, y las mantuvo cuando lo ratificó, expresando que el gobierno Estadounidense apoyaba completamente los objetivos de las Convenciones. (Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949, Federal Political Department, Berne, Pp.346.) A pesar de este apoyo, al momento de la firma se manifestó que se formularía una reserva al artículo 68, parágrafo 2, en la que se reservaban el derecho de imponer la pena de muerte en concordancia con las estipulaciones de este artículo, sin importar si los crímenes en que se hace referencia en ese el mismo son o no castigados con pena de muerte bajo la ley del territorio ocupado en el momento en que empiece la ocupación.

(18) 18. del mismo. (Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949, Federal Political Department, Berne, p.346.) Adicionalmente, al momento de ratificación, se impuso otra reserva respecto del tratamiento a los enfermos en tiempos de conflicto, arguyendo que cualquier provisión contenida en ella que vaya en contra del mejoramiento de la condición de los heridos y enfermos, no será acatada, por lo que el uso del emblema de la Cruz Roja siempre será legal mientras sea usado a favor de los individuos que se encuentren en estas condiciones. (UNTS, 1955, pp.379-384.). Por otro lado, a parte de las reservas formuladas, debe mencionarse nuevamente lo explicado anteriormente en cuanto al argumento de EE.UU. para no aplicar las convenciones mencionadas. Como ya quedó dicho, al basarse en una interpretación absolutamente exegética, argumentan que Al Qaeda al no ser un Estado y mucho menos un Estado parte de los Convenios, hacen que esta normatividad no se les deba ni pueda aplicar. Adicionalmente, consideran que el Artículo 3 Común al ser aplicable a conflictos armados no internacionales, tampoco es susceptible de aplicarse a los detenidos de Al Qaeda, pues en este caso se está frente a un conflicto armado internacional..

(19) 19. III. HIS TORIA JURÍDIC A. Teniendo presente que para 1945 el gobierno de EE.UU. comenzó a adoptar una posición autónoma en el sistema internacional respecto de las obligaciones que estaba dispuesto a cumplir y los derechos que estaba dispuesto a respetar, puede afirmarse que se generaron (y se siguen generando) reacciones por parte de diferentes países, quienes han considerado que deben existir garantías mínimas frente al respeto de ciertos derechos, como lo pueden ser en la práctica algunos derechos que les son desconocidos a los detenidos en Guantánamo, como por ejemplo el derecho al debido proceso o la prohibición contra la tortura, como se mencionó anteriormente.. f. El Debido Proceso:. Al respecto, debe establecerse en primer lugar, que la noción de debido proceso se relaciona con el concepto de “personalidad internacional”, por lo que el autor Bardo Fassbender resalta la expectativa que se tiene por parte de las Naciones Unidas, -que ha contribuido en gran medida en el desarrollo de la normatividad humanitaria internacional- de revisar los estándares requeridos del debido proceso cuando algún individuo se encuentra en una posición en que sus derechos y libertades pueden verse restringidos (Fassbender, 2006: Pp. 7). De esta manera, dentro de la observancia del debido proceso, se deben tener en cuenta los puntos que se expondrán a continuación según lo establecido por la Carta de las Naciones Unidas en su capítulo VII (Fassbender, 2006: Pp. 8). •. El derecho de cualquier persona o entidad de ser informados en el menor tiempo posible acerca de las medidas que se estén tomando en su contra.. •. El derecho de esa persona o entidad de ser escuchados por el Consejo de Seguridad de la ONU, o cualquier cuerpo subsidiario, dentro de un tiempo razonable.. •. El derecho de esa persona o entidad de ser representados formalmente ante el Consejo de Seguridad..

(20) 20. •. El derecho de esa persona o entidad de que se le imponga una medida o solución efectiva que vaya en contra de consideraciones individuales y que se tome ante una institución imparcial previamente establecida.. Para hacer un recuento de las disposiciones internacionales que protegen este derecho, debe mencionarse en primer lugar que éste tiene sus orígenes en la Carta M agna de 1215, por medio de la cual se les otorgó el derecho a los individuos de no ser juzgados por la simple potestad del monarca. De igual manera, la Constitución Política de EE.UU. en sus Enmiendas 5, 6 y 14 hace referencia al debido proceso de la siguiente manera: En la enmienda 5 se provee en primer lugar que a ningún individuo se le puede aplicar la pena de muerte si no ha sido juz gado previamente por un tribunal legalmente constituido. Esto se entiende excepcionando aquellos casos en que los delitos se presenten en las fuerzas armadas marítimas o cuando la milicia nacional se encuentre prestando servicio en tiempos de guerra o peligro público. En segundo lugar, se establece la imposibilidad de permitir que una persona ponga en ries go su vida dos veces con ocasión del mismo delito. En tercer lugar se otorga el derecho de cada persona a no tener que declarar contra sí misma en ningún juicio criminal. En cuarto lugar se prohíbe privar a cualquier individuo de su vida, libertad o propiedad sin que se haya llevado a cabo previamente el debido proceso legal. En quinto lugar, la enmienda prohíbe ocupar propiedad privada para uso público sin que exista una indemnización justa. La enmienda 6 establece que todo delito que un individuo cometa, debe ser juzgado pública y rápidamente por un jurado imparcial del Estado y distrito en que se haya cometido el implicado delito. De igual manera, le otorga a los detenidos el derecho de ser informados sobre la naturaleza y causa de que se le acusa, que se le enfrente a los testigos que están en su contra, que se obligue a que los testigos a su favor comparezcan en el juicio y que siempre puedan contar con una asesoría legal para su defensa. Finalmente, la enmienda 14 en su sección 1, impide a los Estados quitar la vida, libertad o propiedad a un individuo sin que se haya llevado a cabo el debido proceso legal, ni negarles dentro de su jurisdicción una protección legal equitativa..

(21) 21. Por otro lado, existe la Declaración de los DD.HH. de 1948, en la que en sus artículos 8, 9, 10 y 11, se establecen las pautas que rigen el debido proceso. Debe mencionarse que si bien la Declaración de los DD.HH. no es un tratado internacional que tenga poder vinculante, fue concebida desde su comienzo para proteger la dignidad y derechos de todos los seres humanos frente a todos los gobiernos. (Entrevista de Stéphane Hessel con Vincent Noce. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la ciencia y la Cultura. Los Derechos Humanos son Inalienables e Indivisibles. 2008) Debe resaltarse entonces la importancia que tiene esta declaración, pues a pesar de no tener las características particulares que si tienen los tratados, fue éste el primer documento en derecho internacional que pretendía proteger universalmente los derechos y libertades de los seres humanos. En este sentido, es importante hacer un breve recuento sobre los artículos que protegen el derecho al debido proceso, pues si bien no se equiparan con las disposiciones del DIH, es importante mencionar que la protección al debido proceso es muy similar tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como en el Derecho Internacional Humanitario, ya que ambos imponen el cumplimiento de mínimas protecciones al debido proceso y de un juicio justo, imparcial, independiente y conforme a la ley. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y derechos Humanos. Octubre 22 de 2002) Esta protección debe garantizarse inclusive en tiempos de conflicto armado, ya que los Estados no pueden ampararse en diferentes instrumentos internacionales para retractarse o suspender la protección al debido proceso y un juicio imparcial a que tienen derecho todos los individuos, esto es, ya que se consideran normas mínimas que se deben aplicar y garantizar a cualquier individuo en conflictos armados. Ahora, siguiendo con el recuento de los artículos de la Declaración de los DD.HH. que protegen este derecho, se tiene que el artículo 8 establece que todos los individuos tienen derecho a interponer recursos efectivos ante los tribunales competentes en aras de proteger sus derechos fundamentales legalmente reconocidos. El artículo 9 prohíbe detener, apresar o desterrar a cualquier persona arbitrariamente. El artículo 10 concede el derecho a todos los individuos de actuar frente a un tribunal independiente e imparcial para proteger sus derechos y obligaciones en condiciones de igualdad. Finalmente, el artículo 11 trae consigo en una primera parte, la presunción de inocencia.

(22) 22. que recae sobre todos los seres humanos hasta que se pruebe su culpa siempre y cuando se protejan todas las garantías para su defensa. En una segunda parte se refiere a la prohibición de retroactividad de la ley, al prohibir que alguien sea juz gado por actos u omisiones que no fueren considerados delitos en el momento de su comisión para el derecho internacional. Adicionalmente a esto impone la prohibición de ejecutar penas más graves de las que eran aplicables al momento de la comisión del delito.. Se observa entonces que la concepción respecto del derecho innato de cada ser humano de tener acceso a un debido proceso se encuentra ampliamente regulada y protegida, en aras de que se garanticen jueces o tribunales imparciales e independientes (Artículo 10 Declaración Universal de los Derechos Humanos) de los órganos estatales involucrados, que estén capacitados para imponer sanciones o soluciones a la situación jurídica de cada individuo dentro de un tiempo razonable. Por esta razón, se considera fundamental para todo ser humano el tener una situación jurídica definida que no vaya en contravía ilegítima de su libertad y capacidad para desarrollarse como un ser libre y autodeterminado. A pesar de este tipo de consensos universales relativos al debido proceso y la importancia que representa para todos los individuos al brindarnos garantías mínimas, EE.UU. las ha dejado de lado y de esta manera ha logrado hacer interpretaciones de las Convenciones de Ginebra a lo largo de todo el conflicto, las cuales le han permitido negarle este derecho fundamental a los detenidos. Estas convenciones, al igual que todos los tratados que se mencionaron anteriormente, hace énfasis en la importancia de garantizar a los detenidos un proceso equitativo y justo en su Tercer y Cuarto Convenios, más particularmente en los artículos 82 al 108, 130 y 64 al 75, 117 al 126 y 147 respectivamente. Estas disposiciones fueron complementadas por los Protocolos Adicionales I y II en sus artículos 75 y 6 respectivamente. Por ejemplo, en uno de los memorandos gubernamentales dirigido a William J. Haynes (General Counsel) en diciembre 28 del 2001 por parte de Patrick F. Philbin (Deputy Assistant Attorney General), cuyo concepto pretendía esclarecer la posibilidad de que los detenidos en Guantánamo pudieran acceder a Cortes Estadounidenses a través de peticiones de habeas corpus, se observa una negativa rotunda a aceptar la jurisdicción territorial de Estados Unidos sobre este centro de detención. El argumento.

(23) 23. principal para denegar cualquier petición de habeas corpus radica en el hecho de que los prisioneros son detenidos y juzgados en un territorio que está fuera de la soberanía Estadounidense y afuera de la jurisdicción territorial de cualquier corte en EE.UU. Esto lo reiteran al basarse en el acuerdo al que llegaron Cuba y EE.UU. en 1903 sobre este territorio. En éste, se reconoce que Cuba conserva su total soberanía sobre los territorios arrendados, sin embargo, EE.UU. ejercitaría su jurisdicción y control sobre los mismos. A pesar de reconocer esta jurisdicción, afirman que el tener el control y jurisdicción no equivale a tener soberanía, lo cual implica que el centro de detención no se encuentre dentro de la jurisdicción territorial de las cortes norteamericanas. David Kennedy al explicar cuál ha sido la interpretación y el tratamiento que la administración Bush le ha otorgado a las Convenciones de Ginebra a lo largo del conflicto, afirma que “La administración Bush ha argüido por interpretaciones más restrictivas de muchas de estas reglas internacionales en. comparación a. administraciones pasadas o muchos de los gobiernos con quien Estados Unidos es aliado. Pero sus argumentos – los ahora famosos memorandos internos del departamento legal- fueron argumentos profesionales sobre cómo reglas y estándares internacionales, al igual que excepciones reconocidas y limitaciones jurisdiccionales, deberían ser interpretadas. Puede que hubieran estado mal aconsejados políticamente. Puede que estos fueran argumentos profesionales provenientes de una serie de textos y precedentes históricos. En mi opinión, de hecho, tomaron esos textos de manera muy literal, imaginándose qué podría hacerse con las palabras dentro del texto para que éstas pudieran traducirse en estrategias políticas y militares viables legalmente.” (Kennedy, 2006: Pp. 40. Traducción Propia). g. Guerra Contraterrorista:. A través de este tipo de interpretaciones unilaterales es posible establecer que EE.UU. declara una guerra contra el terrorismo, apropiándose del lenguaje jurídico a través de abogados expertos en DIH, los cuales hacen una interpretación posible de las normas (Kennedy, 2006: Pp. 146-147), como lo puede ser la interpretación de las Convenciones de Ginebra para la protección de los detenidos o la aplicación del Artículo 3 Común. Por esta razón se dice que la Guerra en este caso no era en contra de.

(24) 24. un Estado particular, sino en contra de un entramado de organizaciones que en opinión del gobierno de Bush se encontraban violando los principios rectores de la Carta de las Naciones Unidas (ONU) y diferentes tratados en materia internacional, como lo podrían ser aquellos que prohíben expresamente los actos terroristas. En respuesta a las declaraciones de Bush, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU) expidió la Resolución 1368 del 12 de septiembre de 2001, reconociendo la gravedad de los ataques del 11 de septiembre y reconociendo el derecho inherente de EE.UU. para investigar a fondo qué naciones promovían y albergaban a terroristas, con el objetivo de proteger la paz y seguridad internacionales.. En consonancia con todo lo anterior, EE.UU. optó por establecer un régimen aplicable a la lucha terrorista, comenzando el 14 de septiembre de 2001 cuando el Congreso de Estados Unidos firmó una resolución que le confería al presidente una autorización nunca antes vista para utilizar la fuerza “contra naciones, organizaciones e individuos que según su criterio estén relacionados en cualquier modo con los atentados o con actos futuros de terrorismo internacional” (Amnistía Internacional. Contra el Terror, Justicia. Guantánamo: Cronología) El 17 de septiembre del mismo año, el presidente Bush firmó un memorando que autorizaba a la CIA a establecer centros de detención por fuera del territorio Estadounidense y que establecía las pautas bajo las cuales la CIA podría actuar en estos centros de detención. Para el momento, este memorando permanece oculto y no se conoce su contenido. (Amnistía Internacional. Contra el Terror, Justicia. Guantánamo: Cronología) El 26 de octubre del 2001, se firmó el USA PATRIOT ACT (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act), dispositivo cuyo propósito no sólo era expandir la autoridad de las agencias de seguridad para lograr una lucha efectiva en contra del terrorismo, sino a su vez recopilar las decisiones tomadas en torno a la política contraterrorista. Dentro de sus provisiones, el acto incrementaba la habilidad de las entidades de revisar llamadas telefónicas, cualquier comunicación vía email, y records médicos y financieros. Igualmente, el acto expandía la noción de lo que debe ser considerado un terrorista, otorgándole a las agencias más fundamentos para arrestar cualquier sospechoso. “La administración también ha cambiado las reglas para facilitarle a los oficiales la fiscalización tanto de ciudadanos como extranjeros mientras.

(25) 25. que ésos se encuentran bajo su custodia. Un ejemplo del cambio, ha sido la habilidad de los oficiales de interceptar comunicaciones entre los clientes y sus abogados cuando éstos consideren que la información desplegada puede proveer información de futuros ataques terroristas.” (Human Rights Watch. Abril, 2005. Traducción Propia) Como si lo anterior fuera poco, para el 13 de noviembre, Bush firmó una orden ejecutiva para los militares sobre “Detención, tratamiento y enjuiciamiento de ciertos extranjeros en la guerra contra el terrorismo”, la cual facultaba al Pentágono para mantener detenidos indefinidamente a personas no Estadounidenses, sin que tuvieran posibilidad alguna de acudir a los tribunales en EE.UU., o a cualquier tribunal extranjero o internacional, por lo que el juicio que se les permitía llevar sería presentado únicamente ante una comisión militar. (Amnistía Internacional. Contra el Terror, Justicia. Guantánamo: Cronología) Adicionalmente, el Congreso pasó una resolución conjunta en la que se le autorizaba al Presidente declarar el Estado de Guerra al igual que solicitarle a la Organización del Atlántico Norte (OTAN) el apoyo incondicional en su lucha en contra del terrorismo. En respuesta, la OTAN por primera vez en la historia de la Organización, invocó la cláusula de defensa colectiva, en la que se establece que en caso de que cualquier miembro de la OTAN fuera a sufrir un ataque, el uso de la fuerza podría ser invocado para proteger la seguridad de dicho Estado. Igualmente activó su cláusula de defensa propia -artículo 5- en la que se considera que “un ataque armado a uno o más de los miembros de la organización sería considerado como un ataque a todos los miembros y que como tal se podría dar uso al derecho a la defensa propia, el cual incluye el uso de la fuerza armada para restablecer o mantener la seguridad de la región.” (Organización del Atlántico Norte, 1949. Artículo 5. Traducción Propia). Así, junto con la Resolución 1368 de la ONU, la Resolución conjunta de la OTAN y los poderes conferidos por la Constitución, el Presidente Bush hizo uso de su autoridad como Comandante en Jefe, -artículo 2 Sección 3 de la Constitución 2 Estadounidense- , empezando rápidamente a recoger la información necesaria para. establecer qué Estados podrían ser considerados como promotores del terrorismo por un lado, como la captura de los responsables de los ataques del 11 de septiembre por otro. 2. “ El P residente será comandante en jefe del ejercito y la marina de los EE.UU. y de la milicia de los diversos Estados cuando se la llame al servicio activo de los EE.UU.; podrá solicitar la opinión por escrito del funcionario principal de cada uno de los departamentos administrativos con relación a cualquier asunto que se relacione con los deberes de sus respectivos empleos, y estará facultado para suspender la ejecución de las sentencias y para conceder indultos tratándose de delitos contra los EE.UU., excepto en los casos de acusación por responsabilidades oficiales.”.

(26) 26. Bajo dicha determinación del Ejecutivo, la rama Legislativa fue rápida en dirigirse a los ataques, confirmando que el gobierno de EE.UU. se encontraba en una guerra contra el terrorismo, que como se dijo anteriormente, se cataloga como un conflicto armado internacional pues está dirigida contra cualquier país u organización que apoye actos terroristas y que represente una amenaza para la seguridad y la paz internacionales. En pro de esta afirmación, para el año 2002 ya se habían conferido poderes excepcionales al presidente Bush, los cuales a través de un memorando del Departamento de Justicia, le permitían autorizar técnicas de interrogación que podían causar dolor intenso antes de llegar a constituirse en tortura. Sin embargo, en caso de que efectivamente se llegara a torturar a algún individuo, podría el gobierno escudarse bajo la doctrina de la necesidad o la defensa propia para eliminar cualquier responsabilidad penal que pudiera recaer sobre ellos mismos. (Amnistía Internacional. Contra el Terror, Justicia. Guantánamo: Cronología) Como consecuencia de dichos poderes, el gobierno de Bush inició su lucha contraterrorista declarando que tanto Afganistán como Irak eran considerados Estados que apoyaban y promocionaban el terrorismo y a la organización liderada por Osama Bin Laden. Así las cosas, el 28 de diciembre de 2001, el Secretario de Defensa Donald H. Rumsfeld describió que la base Naval sería el lugar indicado para albergar a los detenidos que fueran sospechosos de terrorismo, no sólo por la cercanía de dicha base al territorio estadounidense, sino por el tipo de jurisdicción especial que se aplicaba en dicho territorio, el cual aunque es controlado por EE.UU., tiene en ejercicio la soberanía cubana. (The New York Times, diciembre 28, 2001). Por esta razón el territorio pertenecía a la jurisdicción especial “Special Maritime and Territorial Jurisdiction” SM TJ, por sus siglas en inglés-. Dicha categorización implicaba que si bien este territorio se encontraba sujeto a las órdenes estadounidenses, éste no posee ninguna clase de soberanía sobre él; excluyendo la aplicación de las reglas y derechos del sistema jurídico Estadounidense. (The New York Times, diciembre 28, 2001) Esto ha generado una serie de críticas por las contradicciones que representa, pues no existe una posición congruente en cuanto a los beneficios que se pueden extraer para los detenidos o para los militares. Esto es así ya que se argumenta por un lado que Guantánamo al considerarse como una jurisdicción especial fuera del sistema Estadounidense, se encuentra fuera de su sistema jurídico y como tal las demandas de los detenidos no.

(27) 27. serían procedentes ante la Corte Suprema por carecer ésta de jurisdicción para procesarlos. Por otro lado afirman que Guantánamo se encuentra dentro de la jurisdicción especial dentro del sistema de EE.UU. para aquellas ofensas llevadas a cabo por soldados del gobierno norteamericano, por lo que los actos cometidos por ellos serían juz gados por el gobierno mismo, excluyendo cualquier juicio internacional o extranjero.. h. Convenciones de Ginebra e Interpretaciones Unilaterales:. Continuando con una enumeración de la normatividad aplicable internacionalmente o de la normatividad nacional en la que EE.UU. se ha fundamentado para sustentar sus actuaciones, deben mencionarse las Convenciones de Ginebra de 1949, ratificadas por el gobierno Estadounidense el 2 de agosto de 1955, y que están dirigidas a proteger los DD.HH. en tiempos de guerra. En estas Convenciones, existen diferentes Convenios (IV) a saber: El Convenio I se refiere a los tratamientos de los heridos y los enfermos, el Convenio II se refiere al tratamiento de los enfermos y heridos en el mar, el Convenio III regula los tratamientos de los Prisioneros de Guerra (PDG), y el Convenio IV habla sobre el tratamiento de ciudadanos. Entre éstas cuatro convenciones, existe el Artículo 3 Común a las mismas, mediante el cual se requiere que los Estados partes sigan un cierto mínimo de estándares a los tratamientos de los civiles y los prisioneros de guerra, que como se explicó anteriormente, es aplicable únicamente en conflictos armados no internacionales o conflictos armados internos. Dicha disposición provee razones para pensar que las Convenciones de Ginebra se aplican únicamente en condiciones de conflicto armado interno y conflictos armados a larga escala. Al hablar entonces de su aplicabilidad en el conflicto afgano, el gobierno Estadounidense precisó que de acuerdo con lo que se establece en las negociaciones del tratado, las futuras partes tenían en mente sólo dos formas de conflicto: a. conflicto armado entre Estados, y b. conflicto armado interno. Éstos eran entonces aquellos conflictos que las partes pretendían regular, por lo que la interpretación finalista del Artículo 3 Común, deja ver que los creadores del tratado no establecieron ningún otro tipo de conflicto armado al cual se le pudieran aplicar los acuerdos ni las reglas.

(28) 28. establecidas en él. (M emorando Gonzáles, Enero 22 de 2002: Pp.5) En este sentido, el Artículo 3 Común dispone lo siguiente: “Se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”. Por otro lado, habiendo establecido la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra (conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales) y el alcance del artículo 3 Común (el cual se aplica exclusivamente en conflictos armados no internacionales), es necesario definir y diferenciar entre prisioneros de guerra y criminales para entender a cabalidad el objetivo de las convenciones en cuestión. Con el objeto de entender esta diferenciación, se tendrá en cuenta a Nathaniel Berman, quien los ha definido de la siguiente manera: “Criminales son los que se les ha condenado a prisión como consecuencia de acciones que han cometido individualmente en violación de la ley penal, doméstica o internacional; por lo que la duración de su encarcelamiento depende de la teoría de punibilidad o rehabilitación a la que se someta el juez. Los prisioneros de guerra en contraste, son detenidos hasta la cesación de las actividades hostiles. Asumiendo que los PDG no cometen crímenes de guerra que vayan en contravía del jus in bello, ni su detención ni la duración de la misma depende de sus actos individuales o de la violación de alguna ley. (…) El objetivo de esta detención es incapacitar enemigos combatientes para que participen en combate, no castigarlos o rehabilitarlos.” (Berman, 2004-2005: Pp. 10. Traducción Propia) En relación con los detenidos en Guantánamo, en la medida en que este centro de detención.

(29) 29. se fue llenando de prisioneros Talibanes y miembros de Al Qaeda, muchos sectores de la comunidad internacional se manifestaron para asegurar que se les respetara el estatus de PDG; contrario, como se ha dicho, a lo que EE.UU. efectivamente les reconoció. Por esta razón afirma que en términos generales, el estatus de PDG se comenzó a identificar con el mundo de los derechos humanos; mientras que los anti-PDG se comenzaron a identificar con el mundo de la seguridad nacional, o en otras palabras, aquella parte del mundo de la seguridad nacional alineados con la administración de EE.UU. (Berman, 2004-2005: Pp. 37). De esta manera, en palabras del gobierno Estadounidense, se entiende que fueron éstas las condiciones bajo las cuales EE.UU. ratificó el tratado para 1955, sin que hubiera cabida a que estas disposiciones le fueran aplicadas a cualquier otro tipo de conflicto. Por esta razón, según la argumentación de EE.UU., las reglas que han sido determinadas en la Convención de Ginebra no podrán ser aplicadas a la guerra en contra de Al Qaeda, pues ésta no es una parte contratante y menos aún un Estado. Por el contrario, si EE.UU. accediera aplicar dichas reglas, éste se encontraría en contravía con el objeto y propósito del Tratado. (M emorando Gonzáles, Enero 22 de 2002: Pp.5) Por esta razón, deben tenerse en cuenta tres argumentos que sustentan el por qué de la no aplicación de las Convenciones de Ginebra en este caso específico: 1. Al Qaeda es una organización terrorista y no un Estado, por lo que no puede recibir los beneficios de los Estados partes de las Convenciones. 2. Los miembros de Al Qaeda fallan en satisfacer la elegibilidad de los requerimientos para que se les de un tratamiento de PDG ante la Convención de Ginebra III, la cual ha establecido en su artículo 4 que: A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo:1) los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas; 2) los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas.

(30) 30. milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones: a) estar mandados por una persona que responda de sus subordinados; b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia; (c) llevar las armas a la vista; d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra; 3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un Gobierno; 4) las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas; 5) los miembros de las tripulaciones; 6) la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares. 3. La naturaleza del conflicto excluye la aplicación del artículo 3, pues éstas sólo se emplean en conflictos no internacionales. (M emorando Gonzáles, Enero 22 de 2002: Pp.6). Así, en consonancia con lo anterior y de acuerdo con la Constitución de EE.UU. y con lo que el gobierno ha proclamado a lo largo del tiempo, se entiende que el Presidente tiene la facultad de interpretar los tratados a los cuales EE.UU. es parte. En razón a esta facultad constitucional, el Presidente tuvo más que amplias razones para argumentar que las obligaciones del Tratado de Ginebra III hacia Afganistán (parte contratante del Convenio) fueron suspendidas durante el periodo de conflicto. Lo anterior lo fundamentaron en el artículo II de la Constitución en donde se le otorga al Presidente pleno poder de suspender las obligaciones derivadas por un tratado hacia otro Estado. Como si lo anterior fuera poco, la administración Bush se basó igualmente en la doctrina Constitucional (Restatement Third of Foreign Relations, 1987), la cual le permite extinguir al Presidente las obligaciones derivadas del tratado internacional al que EE.UU se haya adherido, sin que se genere ninguna responsabilidad internacional, haciendo que sus acciones se consideren supuestamente como legítimas. Por esta razón el Presidente Bush tuvo la facultad de suspender temporalmente sus obligaciones ante las Convenciones de Ginebra hacia Afganistán y sus ciudadanos sin que se le endilgara ningún tipo de responsabilidad..

(31) 31. Al analizar entonces el caso específico y teniendo en cuenta las facultades otorgadas por la Constitución en su artículo II y la doctrina Constitucional, el Presidente podría ejercitar dicha autoridad en el conflicto con Afganistán y su guerra contra Al Qaeda a partir de los siguientes supuestos: en primer lugar, durante un tiempo se consideró que Afganistán era un Estado Fallido, cuyo territorio había sido amenazado por una milicia violenta y que no lograba mantener una estructura institucional sólida. (M emorando Gonzáles, Enero 22 de 2002: Pp.14) “Siendo un Estado fallido, Afganistán no tenía un gobierno operante ni era capaz de cumplir con sus obligaciones internacionales. Por lo tanto, los EE.UU. se encuentran facultados para suspender parcialmente a cualesquiera de las obligaciones que EE.UU. pueda haber adquirido bajo la Convención de Ginebra III hacia la milicia talibán” (M emorando Gonzáles, Enero 22 de 2002: Pp.15). En segundo lugar, dadas las evidencias que demuestran los nexos entre el gobierno afgano y los talibanes, (elemento que demuestra un vínculo con organizaciones terroristas), el gobierno de EE.UU. está facultado para suspender materialmente sus obligaciones con Afganistán de acuerdo con lo que establece el Convenio de Ginebra. (M emorando Gonzáles, Enero 22 de 2002: Pp.15). Puede concluirse entonces que a pesar de que EE.UU. había ratificado las Convenciones de Ginebra, para el momento del conflicto armado en contra de Al Qaeda, logró hacer una interpretación de su normatividad interna (Constitución Política y Doctrina Constitucional) y externa (Convenios de Ginebra) para actuar conforme a la ley y hacer que sus actos al menos parecieran legítimos en lo que al derecho internacional concierne.. i. Prohibición Contra la Tortura:. Teniendo en cuenta por otro lado la prohibición contra la tortura en la que se encuentran otra serie de obligaciones a las que EE.UU. se halla obligado a cumplir frente a los prisioneros en Guantánamo y frente a la comunidad internacional en general, se tiene la prohibición contra la tortura, que se encuentra consignada en la Convención en contra de la Tortura y otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes, la cual fue ratificada el 21 de octubre de 1994 bajo ciertas condiciones y reservas para que.