LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y
SU APLICACIÓN EN LA ETAPA
PRECONTRACTUAL
ALEJANDRO MEDINA BENAVIDES
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
A mis padres, quienes me inculcaron la pasión por la academia.
Agradezco especialmente a la
profesora Marcela Castro por su acompañamiento y apoyo, tanto en la preparación de este escrito, como a lo largo de mi carrera.
ÍNDICE
P.
INTRODUCCIÓN………...3
1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL…....……….……….4
1.1. ASPECTOS GENERALES DE LA RELACIÓN PRECONTRACTUAL....4
1.2. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA………...……6
1.2.1. EL DEBER DE INFORMACIÓN………...…....6
1.2.2. EL DEBER DE SECRETO Y CONFIDENCIALIDAD……….8
1.2.3. EL DEBER DE CUSTODIA Y CUIDADO………...9
1.2.4. EL DEBER DE SERIEDAD Y CORRECIÓN……….10
1.3. EL ACAECIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL………...……….10
1.4. LA BUENA FE EXENTA DE CULPA………..14
1.4.1. LA DISTINCIÓN ENTRE LA BUENA FE Y LA BUENA FE EXENTA DE CULPA………..14
1.4.2. LA DEFICIENCIA CONCEPTUAL DE LA BUENA FE COMO ESTANDAR DE CONDUCTA………15
2. LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS………..18
2.1. DE LA BUENA FE A LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS……..…18
2.2. LOS REQUISITOS DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS………20
2.2.1. LA CONDUCTA VINCULANTE………...….21
2.2.2. LA ACTUACIÓN O PRETENSIÓN CONTRADICTORIA……...23
2.2.3. LA IDENTIDAD DE LOS SUJETOS………..24
2.3. LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS………..24
3. LAS BONDADES DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS AL ESCENARIO PRECONTRACTUAL……….25
4. CONCLUSIÓN………...……27
INTRODUCCIÓN1
La responsabilidad civil precontractual, a pesar de ser uno de los componentes más trascedentes en el estudio de la formación del contrato, ha sido una de la vertientes del Derecho de Daños que ha sido tratada con mayor timidez y cautela por parte la doctrina, la jurisprudencia e, incluso, el propio legislador. Así, a pesar de que se ha desarrollado y ahondado extensivamente en temas propios del estadio precontractual como los deberes secundarios de conducta, las tratativas preliminares, la oferta y la aceptación, los supuestos a partir de los cuales surge la responsabilidad precontractual parecen adolecer de cierta incertidumbre y vaguedad. Precisamente, no existe consenso ni certeza respecto del momento en el cual, dentro del transcurso normal del iter contractual, se puede afirmar que surge entre las partes el deber de comportarse conforme al estándar de la buena fe exenta de culpa vertido en el artículo 863 del Código de Comercio colombiano. En consecuencia, el momento en el cual surge la responsabilidad precontractual a raíz de la inobservancia de dicho deber calificado de conducta tampoco resulta del todo claro.
Esta indeterminación, según se demostrará a lo largo de este escrito, surge de la propia vaguedad del estándar objetivo que se ha planteado como fundamento de la actuación precontractual, a saber, la buena fe exenta de culpa. Esto último, teniendo en cuenta la ambigüedad e imprecisión que ha presentado la noción primaria de la buena fe desde sus orígenes.
Ahora bien, sin perjuicio de su naturaleza abstracta, desde Roma hasta los desarrollos contemporáneos de la tradición civilista, se han dado luces respecto al concepto de la
bona fides, mediante la concreción de su contenido a través de aplicaciones y vertientes
específicas del mismo. Gracias a dichos desarrollos, parece que el concepto de la buena fe, poco a poco, ha logrado superar los impases que, en un principio, su propio carácter abstracto le impuso a su plena aplicación.
1 El presente escrito es el resultado de la Investigación Dirigida llevada a cabo bajo la dirección de la profesora
Así las cosas, estas nuevas aristas podrían llegar a esclarecer aspectos de la buena fe precontractual y de la llamada culpa in contrahendo que, hasta el momento, parecen nebulosos. Tal parece ser el caso de la afamada teoría de los actos propios, la cual, de la mano de nociones como las actuaciones vinculantes, la confianza, las expectativas legítimas y el deber de coherencia, podría ayudar a establecer con certeza el momento en el que se puede predicar el surgimiento de los deberes propios de la buena fe antecontractual y, consecuencialmente, el instante en que se presenta la enigmática responsabilidad civil precontractual a partir de su inobservancia.
En virtud de lo expuesto, y de cara a la necesaria modernización de los postulados de la
culpa in contrahendo, mediante el presente escrito se pretende exponer los beneficios de
actualizar el concepto de la buena fe exenta de culpa precontractual a partir de la teoría de los actos propios. En este afán, y como primera medida, se debe presentar el estado del arte de la teoría de la responsabilidad precontractual en Colombia, haciendo especial hincapié en sus principales falencias y problemas. Luego, se pasará a evidenciar que dichas limitaciones radican en la propia naturaleza abstracta de la llamada buena fe exenta de culpa, reseñando las principales críticas que desde la doctrina se han elevado frente a la misma. Una vez expuesto el origen de los yerros de la doctrina de la responsabilidad precontractual, se pasará a exponer que la solución de los mismos yace en el seno del propio concepto de la buena fe, explorando así los derroteros de la teoría de los actos propios y las bondades de su aplicación en materia de culpa in
contrahendo.
1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL
1.1. ASPECTOS GENERALES DE LA RELACIÓN PRECONTRACTUAL
A lo largo del iter contractual, las partes involucradas en la formación del negocio jurídico llevan a cabo una serie de actividades previas a la celebración del mismo, las cuales pueden incluir las negociaciones, las tratativas preliminares, los memorandos de entendimiento, los contratos preparatorios, la oferta y, finalmente, la aceptación, con la cual se entiende perfeccionado el contrato. Así pues, durante esta etapa precontractual,
se llevan a cabo todos aquellos acercamientos, discusiones y demostraciones de intención tendientes a la concreción de un negocio jurídico final, el cual, a la postre, regirá las obligaciones entre las partes2.
Esta etapa tiene una enorme trascendencia frente al negocio jurídico en formación, puesto que, además de definir su contenido en cuanto a obligaciones, términos y condiciones, sirve como referente interpretativo del mismo, desde una óptica subjetiva de la hermenéutica contractual. Así pues, tal y como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia respecto a las tratativas preliminares: “(…) es obvio que en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultarían trascendentales, no solo para desentrañar la verdadera intención de las partes, sino para ver cuáles fueron las reglas de juego, inclusive jurídicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o tácito”3.
Así las cosas, gracias a la importancia de este estadio en la gestación del contrato, a pesar de que éste no se haya perfeccionado, surgen entre los futuros contratantes deberes objetivos de conducta tendientes a proteger sus intereses dentro del escenario precontractual4. Estos deberes, comúnmente denominados como “deberes secundarios de conducta”, surgen a partir del imperativo de actuación conforme a la buena fe, el cual se predica de todas las etapas de la relación contractual y, por ende, no resulta ajeno al escenario precontractual. Tal y como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia: “De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el
2 Véase: OVIEDO ALBÁN, Jorge. La Formación del Contrato. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2008. p. 7
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de agosto de 2002, M.P. José
Fernando Ramírez Gómez. Exp. 6151(En línea: www.vlex.com) (Revisado el 11 de noviembre de 2013).
4 STIGLITZ, Ruben S. & STIGLITZ, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida”5.
Lo anterior fue desarrollado de manera positiva en Colombia en el artículo 863 del Código de Comercio, el cual dispone que: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.
1.2. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA
Como se venía anticipando, a partir de ese deber abstracto de actuar conforme a la buena fe exenta de culpa, la doctrina y la jurisprudencia6 han derivado un catálogo de deberes secundarios de conducta de necesaria observancia por parte de los precontratantes que, por lo demás, componen el aspecto objetivo de esta bona fides
cualificada. Dichos deberes incluyen, inter alia:
1.2.1. EL DEBER DE INFORMACIÓN
Bajo el rigor del derecho romano, a cada una de las partes, por su propia cuenta, le correspondía informarse plenamente de los elementos que rodeaban el contrato a suscribir. Esto se debía a que, bajo la añeja máxima “emptor debet ese curiosus”, a los contratantes les incumbía satisfacer a plenitud las necesidades de conocimiento respecto a sus propios intereses negociales7.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001, M.P. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo. Exp. 6146 (En línea: www.vlex.com) (Revisado el 11 de noviembre de 2013)
6 La Corte Suprema de Justicia en su oportunidad ha indicado cómo: “Mas, como es casi imposible establecer en
abstracto en cuáles hipótesis un sujeto se ha de considerar responsable de los daños ocasionados a la contraparte en las negociaciones, el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, consistente en prescribir que las partes ´deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen`(artículo 863 del Código de Comercio), descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 31 de marzo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra. Exp. 4962, G.J. CCLII, Vol. I, No. 2491, p. 714 y ss.)
7MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de
información, una perspectiva europea". En: Revista Universitas, No. 117 (Julio-Diciembre, 2008). pp. 115-152. p. 116
No obstante, gracias a los contributivos aportes de la escuela alemana al respecto, se derivó el deber de información en la etapa precontractual como materialización de la buena fe que debe estar presente en el estadio precontractual. Lo anterior, dado que, en materia de información, uno de los negociantes tiene la posibilidad de conocer, más fácilmente que el otro, ciertos aspectos que afectan la formación del contrato8. Así pues, como lo ha conceptuado la doctrina más especializada en el tema: “En una primera aproximación puede definirse la información como un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información) teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en lo referente a los aspectos jurídicos como materiales del negocio”9. Así las cosas, en principio, a la parte contratante se le debe proveer con el conocimiento relevante, veraz y necesario para que pueda tomar una decisión informada acerca de la celebración del futuro contrato10.
La doctrina solidarista contemporánea ha concretado el contenido de este deber de información, derivando tres aristas del mismo, a saber: i) el deber de información strictu sensu; ii) el deber de consejo; y iii) el deber de advertencia11. El primero de ellos comporta el deber de comunicar al otro contratante las condiciones y alcances de los compromisos próximos a adquirir. Por su parte, el deber de consejo implica una orientación de la decisión de la otra parte, mediante una exposición de las consecuencias pecuniarias y técnicas de la perfección del contrato12. Por último, y no por ello menos importante, se encuentra el deber de advertencia, el cual consiste en el aviso que se le debe dar al contratante respecto a un peligro, material o jurídico, que traiga consigo la celebración del contrato13.
8 Ibid. p. 122
9 LLOBET AGUADO, Josep. El deber de información en la formación de los contratos. Madrid: Editorial Marcia
Pons, 1996. p.33
10 Véase: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Centro de Conciliación y Arbitraje. Laudo de 29 de noviembre
de 2006, Árbitros: Héctor Marín Naranjo, Cesar Hoyos y Ernesto Rengifo García.
11 BIANCA, M C. “La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale”. En: Rivista di Diritto
civile, V.III (2000). pp. 168 y ss. Citado por: ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Op. cit. p. 277.
12 MUNAR CADENA, Pedro Octavio. “Formación del Contrato”. En: CASTRO DE CIFUENTES (Coord.). Derecho
de las Obligaciones (T.I.). Bogotá D.C.: Editorial Temis S.A., 2009. pp. 376 – 405. pp. 385-386
13 Por peligro material, la doctrina se refiere a los defectos o riesgos inherentes a la utilización correcta o incorrecta
del bien objeto del contrato futuro, como un vicio oculto, y por jurídico a aquellos impases legales que se puedan activar con posterioridad a la celebración del contrato, como un vicio de evicción.
Sin embargo, lo anterior no implica que el acreedor de la obligación de información no tenga un deber propio de informarse de los aspectos del contrato que pueda conocer por su propia cuenta14. La correlatividad entre el deber de informar y el deber de informarse ha sido sintetizada magistralmente de la siguiente forma: “(…) uno de los contratantes estará obligado a informar al otro siempre que esté al corriente de un elemento que la
otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítimamente(…)”15.
Así pues, el deber de información se presenta como uno de los imperativos de mayor relevancia para la formación del contrato, puesto que, en virtud del mismo, se provee al precontratante de elementos de conocimiento que el mismo desconozca o no pueda conocer y que, a la postre, resultan ser trascendentes para la concreción, perfeccionamiento y eventual ejecución del contrato.
1.2.2. EL DEBER DE SECRETO Y CONFIDENCIALIDAD
En la formación del contrato, acatando el deber de información, las partes tienden a revelar detalles o datos que resultan relevantes para la concreción del negocio. No obstante, dado que existen fragmentos de información confidencial cuya divulgación podría, a la postre, derivar en un perjuicio para quien la da a conocer primigeniamente, las relaciones precontractuales se deben regir por un deber de secreto o confidencialidad respecto a este tipo de conocimiento. Siendo así, dicha información se le devela a la otra parte, bajo la condición de que la misma será mantenida en reserva y que no será divulgada a terceros. De igual forma, según el artículo 2.1.16 de los Principio de UNIDROIT del 2010, dicha información tampoco puede ser utilizada injustificadamente en provecho propio, so pena de acarrear una indemnización de perjuicios a raíz del beneficio recibido por la parte receptora gracias a su uso.
Los fragmentos de información o documentación que son cobijados por este deber incluyen aquellos que gocen de reserva legal, se encuentren comprendidos dentro del secreto industrial o empresarial, constituyan el “know how” de uno de los contratantes
14 Véase: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Centro de Conciliación y Arbitraje. Laudo de 27 de noviembre
de 2007, Árbitros: Álvaro Mendoza Ramírez, Carmenza Mejía y Carlos Arrieta. 15 MONSALVE-CABALLERO, Vladimir. Op. cit. pp. 132-133
y, en general, todos los datos que requieran de la discrecionalidad o confidencialidad de su receptor. Teniendo en cuenta el valor y la importancia de esta clase de información, y en virtud de la lealtad que debe preponderar en la actuación precontractual, al futuro contratante le está vedado revelarla o utilizarla y, de igual forma, debe tomar las medidas necesarias para que la misma no sea divulgada16.
No obstante y a pesar de la existencia de este deber precontractual, en la práctica se suelen suscribir los llamados “acuerdos de confidencialidad” o “pactos de secreto”
para reforzar contractualmente el cumplimiento de dichas obligaciones17.
1.2.3. EL DEBER DE CUSTODIA Y CUIDADO
El deber de custodia consiste en que una de las partes debe cuidar todos los bienes o elementos que reciban de la otra a raíz de los acercamientos negociales que se hayan surtido entre las mismas. Así pues, en el giro normal de los negocios existe la necesidad de conocer, examinar y/o probar algunas mercancías, para así poder tener la plena certeza de que las mismas cumplirán la función para la cual serán adquiridas, arrendadas y/o usufructuadas, entre otras posibles operaciones. Por ende, y como presupuesto de la buena fe que debe regir dichos acercamientos y demostraciones de interés, quien reciba el bien debe tener un tratamiento cauteloso y de custodia frente al mismo, so pena de defraudar la confianza en él depositada y, a la postre, deber responder por su pérdida o deterioro18.
En este mismo sentido, en el caso colombiano, se encuentra que el propio legislador reguló algunos deberes de custodia en la etapa precontractual, como es el caso del artículo 1275 del Código de Comercio, en el cual se le impone a ciertos profesionales la obligación de custodiar las mercancías que les sean entregadas en virtud de un mandato, incluso si no se acepta el encargo conferido.
16Véase: MONSALVE CABALLERO, Vladimir. Responsabilidad Precontractual: la ruptura injustificada de las
negociaciones. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2009.pp. 175 - 180 17 Ibid. p. 179
1.2.4. EL DEBER DE SERIEDAD Y CORRECCIÓN
Finalmente, el deber de seriedad ha sido descrito por la doctrina de la siguiente forma:
“Si el actuante no tiene la intención real de negociar, sino la mera curiosidad de saber si resultan compradores para su propiedad, o el posible precio que pagarían por la misma, pero sin la real voluntad de concluir el negocio, está haciendo perder el tiempo y gestión a los demás, está faltando al deber de seriedad con que se debe actuar en este tipo de tratos preliminares”19.
Así las cosas, quien lleve a cabo negociaciones, tratativas preliminares, contratos preparatorios o presente una oferta, debe tener la firme intención de honrar la voluntad expresada mediante dichas actuaciones, so pena de faltar al deber de actuar de buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual.
Dicho deber, de igual forma, implica una prohibición de abandonar las negociaciones sin justa causa, debiendo, por ende, mantener una conducta que tienda al perfeccionamiento del contrato, sin que ello implique que incuestionablemente deba concretarse el mismo20. En este sentido lo ha planteado la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos, puesto que en el artículo 2:301 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, se dispuso que: “Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo” y, a reglón seguido, se estableció: “Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las exigencias de la buena fe, será responsable de las pérdidas causadas a la otra parte”.
19 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles (T.I.). Bogotá: Editorial Jurídica Diké, 2007. p. 170 20 OVIEDO ALBÁN, Jorge. “Tratos Preliminares y Responsabilidad Precontractual”. En: V.V.A.A. Tendencias de
1.3. EL ACAECIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL
Se entiende que la violación de los deberes secundarios de conducta genera, en cabeza de quien los transgrede, la obligación de reparar los perjuicios causados. Así pues, la llamada culpa in contrahendo se da cuando, de la vulneración culposa o dolosa de estos deberes, se derive causalmente un daño cierto respecto de los intereses negativos de un precontratante. Por ende, la responsabilidad extracontractual no escapa a los postulados omnipresentes de la teoría general de la responsabilidad civil, por lo cual, para su acaecimiento se debe presentar: a) un daño cierto; b) una actuación culposa o dolosa; y c) un nexo causal entre los anteriores elementos21.
Así pues, el hecho ilícito culposo o doloso se puede concretar en una variedad de situaciones, dentro de las cuales se pueden enunciar, a manera expositiva: i) el rompimiento injustificado de las negociaciones por parte de uno de sus participantes; ii) el ocultamiento de una circunstancia que incida negativamente en el contrato en formación; y iii) el aprovechamiento de la información confidencial develada por una de las partes, entre muchas otras hipótesis22.
Ahora bien, para tener certeza respecto al acaecimiento de hechos ilícitos como los expuestos, a su vez, se debe tener certidumbre respecto al momento en el cual surgen los deberes secundarios entre las partes y cuándo los mismos se entienden violados. Así pues, uno de los sectores más autorizados de la doctrina patria en la materia ha descrito el surgimiento de los deberes secundarios de conducta y de la eventual responsabilidad civil precontractual que surgiría de la ultranza de los mismos de la siguiente forma:
“(…) se considera en la actualidad que en la medida que las partes comienzan a remover todos esos obstáculos que surgen normalmente en los primeros acercamientos en los negocios, comienza a generarse poco a poco un interés más cercano en la celebración del contrato. Sin duda, esa libertad con la que las partes se acercaron comienza a desaparecer y, por tanto, si el comportamiento de las partes afirma una realización cada vez más segura de la celebración del tan esperado acuerdo, el interés
21 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Op. cit. p. 171 22 MUNAR CADENA, Pedro Octavio. Op. cit. p.388
jurídico tutelado se inclina por proteger a quien se le han frustrado sus expectativas legítimas”23.
Sin embargo, este es un tema que ha sido objeto de constante e irresuelto debate, puesto que la definición del surgimiento de las obligaciones y derechos en la etapa precontractual no resulta tan sencilla como, por ejemplo, en la etapa contractual, donde su germinación se identifica claramente en la perfección del negocio jurídico. Así pues, la naturaleza no vinculante de la mayoría de actuaciones que se surten en la etapa precontractual, como las negociaciones previas o ciertas tratativas preliminares, dificultan la identificación del momento en que surgen los deberes propios de dicho estadio24.
Algunas voces de la doctrina, lideradas por el propio Ihering25, aseguran que el surgimiento de los deberes secundarios de conducta y de la responsabilidad civil precontractual sólo se puede dar desde que existe una oferta o policitación26. Otra facción, abanderada por Faggella, considera que la responsabilidad precontractual se podría dar a lo largo de todo el periodo anterior al perfeccionamiento del contrato, incluyendo los tratos preliminares27.
Sin embargo, ninguna de las tesis expuestas da una respuesta contundente y certera, pues no se puede proponer un criterio o alcance estático a una realidad negocial que claramente varía dependiendo de las circunstancias que la rodean, como lo es la etapa precontractual.
Por ello, la posición de Bianca parece resolver dicha pugna, puesto que propone que el surgimiento de la responsabilidad precontractual se da siempre que se desconozca la confianza legítima que se ha generado en el futuro contratante a partir del mismo
23 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “Disertación para una Nueva Construcción en Colombia de la Culpa in
Contrahendo”. En: Revisto de Derecho No. 27. (2007). pp. 42 -73.p. 44.
24 Véase: VIGURI PEREA, Agustín. Los Tratos Preliminares: las cartas de intenciones y otros documentos legales
precontractuales. Barcelona: Promociones y Publicaciones, 1994.
25 Véase: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (T.I.). Thomson Civitas: Madridi,, 2007.
pp. 314-315
26 MARÍN VÉLEZ, Gustavo Adolfo. “La Responsabilidad Civil Precontractual en Colombia”. En: Opinión Jurídica,
Vol.5 (2004). pp. 57-77.Véase también: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Op. cit. p.168
27 OVIEDO ALBÁN, Jorge. “Tratos Preliminares y Responsabilidad Precontractual”. En: V.V.A.A. Tendencias de
principio de la buena fe, independientemente de la etapa en la que se encuentren las negociaciones precontractuales. La propuesta del jurista italiano se cimenta en la lealtad pasiva que existe en la etapa precontractual, es decir, la confianza legítima que surge entre los precontratantes respecto a las actuaciones leales y acordes con la buena fe de la otra parte28. Esta posición respecto a la buena fe precontractual compagina con lo que ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia cuando ha indicado cómo:
“Identifícase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima
creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que “fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará”29.
Sin embargo, a pesar de que se sienta un estándar para establecer el surgimiento de los deberes secundarios de conducta y, por ende, la eventual responsabilidad civil precontractual que se genere a raíz de su inobservancia, no resulta claro el momento en el cual llega a surgir entre las partes dicha confianza o expectativa legítima. Así lo ha señalado el propio profesor Arrubla Paucar en su obra cumbre, cuando afirmó: “El ya transcrito artículo 863 del Código de Comercio preceptúa el deber de buena fe en la etapa precontractual, sin embargo no se señala en el momento preciso donde debe
surgir ese deber de buena fe en este etapa”30
Ahora bien, la falta de certeza respecto a este elemento de la culpa in contrahendo
radica en el concepto mismo del cual se parte para determinar su acaecimiento, a saber, la buena fe exenta de culpa. Entonces, como se pasará a mostrar a continuación, la problemática definición del surgimiento de la confianza legítima entre las partes y, por ende, de los deberes propios de la etapa precontractual y de la responsabilidad
28 BIANCA, M.C. Op. cit. p.167. Citado por: ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Op. cit. p. 277. Véase también:
GALGANO, Francesco. Diritto Civile e Comerciale (V.1 T.1). Padova: Cedam, 2004.p. 634. Citado por: GARCÍA RUBIO, María Paz & OTERO CRESPO, Marta. “La Responsabilidad Precontractual en Derecho Contractual Europeo”. En: InDret:Revista para el Análisis del Derecho No.2 (Abril, 2010). pp.2 – 62. p. 34
29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001, M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6146 (En línea: www.vlex.com) (Revisado el 11 de noviembre de 2013)
30 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Op. cit. p. 168. Otras voces igualmente afirman que: “Es delicado
determinar el límite hasta donde debe proteger la libertad de los contratantes en la etapa preparatoria y a partir del cual se lo debe proteger de lo que es una ruptura de tratativas injustificada que pueda adquirir relevancia jurídica a los efectos de tener que resarcir los daños causados” (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Buena Fe Contractual. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012.p.277)
pecuniaria que se da a raíz de su incumplimiento, radica en la propia ambigüedad del estándar objetivo de la buena fe exenta de culpa.
1.4. LA BUENA FE EXENTA DE CULPA
1.4.1. LA DISTINCIÓN ENTRE LA BUENA FE Y LA BUENA FE EXENTA DE CULPA
A pesar de que la noción de la buena fe exenta de culpa se deriva y depende del concepto de buena fe en su acepción simple, dista sutilmente de la misma en cuanto a su contenido31. En pocas palabras, la diferencia que se ha encontrado entre las dos, en contraposición a una noción unitaria de la bona fides, es que la buena fe exenta de culpa exige un deber de diligencia activa, mientras que la actuación conforme a la buena fe simple puede denotar pasividad o inacción del sujeto, incluso pudiendo coexistir con cierta negligencia, sin perjuicio de que se esté actuando conforme a este estándar de conducta32.
Así, en el caso de la responsabilidad precontractual, la jurisprudencia nacional ha caracterizado la buena fe exenta de culpa de la siguiente forma: “(…) las partes en uno y en otro caso `deberán proceder de buena fe exenta de culpa´(C.Co., art. 863), es decir, no sólo con la creencias de la legitimidad de la negociación precontractual que se está realizando sino que es necesario, además, exteriorizarla suministrando oportunamente todas las informaciones necesarias, adoptando los comportamientos inequívocos pertinentes y cumpliendo los deberes preparatorios previstos expresa o tácitamente en la fase correspondiente, que en uno y en otra sean necesarios para el desarrollo normal de dicho periodo (…) Puesto que en el evento en que una de ellas obre de mala fe en la actuación prenegocial o que, obrando de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando así dolosa o culposamente
31 La propia Corte Constitucional ha indicado cómo: “En estas ocasiones resulta claro que la garantía general
-artículo 83 C.P.-, recibe una connotación especial que dice relación a la necesidad de desplegar, más allá de una actuación honesta, correcta, o apoyada en la confianza, un comportamiento exento de error, diligente y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con los resultados que se esperan –que están señalados en la ley” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-963 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Diaz)
32 Véase: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de junio de 1958, M.P. Arturo
expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en
responsabilidad por los perjuicios ocasionados (…)”33. En otras palabras, la actuación
conforme a la buena fe exenta de culpa exige dos elementos, a saber: i) tener la conciencia de que se obra conforme a los postulados de lealtad, seriedad y demás deberes secundarios de conducta tendientes a tutelar la confianza depositada en las negociaciones antecontractuales; y ii) que dichos deberes sean llevados a cabo con la suficiente diligencia, es decir, de una forma exenta de culpa34.
Sin embargo, dicha distinción ha sido objeto de tajantes críticas por parte de respetados sectores de la doctrina. Así, algunas voces indican que la utilización de la expresión
“buena fe exenta de culpa” resulta ambigua y poco afortunada, puesto que se entiende
que la buena fe en su acepción objetiva siempre requiere de una actuación diligente encaminada a su cumplimiento35. De igual forma, otros afirman que dicha distinción ha resultado inapropiada en términos prácticos, puesto que, a partir de la interpretación que los tribunales como la Corte Suprema de Justicia36 le han dado a esta dicotomía, se ha llegado a asegurar que la buena fe exenta de culpa, a diferencia de la buena fe simple, no se presume37.
1.4.2. LA DEFICIENCIA CONCEPTUAL DE LA BUENA FE COMO ESTANDAR DE CONDUCTA
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la naturaleza de la buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual depende intrínsecamente de los postulados generales y la concepción misma de la bona fides simple, puesto que la única diferencia entre ambas es que la primera implica un mayor grado de diligencia que la segunda. Por ello, la
33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de junio de 1990, M.P. Pedro Lafont
Pianetta. G.J. CC., No. 2439, p. 304 y ss.
34 Al respecto la doctrina ha explicado: “En esta instancia opera, como lo vamos a ver, tanto la buena fe objetiva al
exigirse un deber de conducta que refiere al deber de información, de actuar con lealtad, con veracidad, como también la buena fe subjetiva respecto a la tutela de la confianza depositada en la apariencia de quien cree legítimamente en lo que le hizo confiar en el otro, precisamente en la etapa preparatoria a la realización del contrato” (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Op. cit. p. 254)
35 NEME VILLAREAL, Martha Lucía. “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva: equívocos a los que conduce la falta
de claridad en la distinción de tales conceptos”. En: Revista de Derecho Privado No.17 (2009). pp. 45 – 76. p. 66. Véase también: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 555
36 Véase: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 25 de septiembre de
1997, M.P. Nicolás Becharas Simancas. Exp. 4244, G.J. CCXLIX, Vol.1, No.2488-86.
ambigüedad conceptual de la cual adolece la buena fe objetiva también está presente en la buena fe precontractual. Siendo así, se deben resaltar las falencias conceptuales de la buena fe objetiva para entender la vaguedad etimológica de su vertiente exenta de culpa.
La definición de un concepto general de la buena fe ha sido una tarea de trascendental importancia para la disciplina jurídica dentro de la tradición romano germánica, la cual ha desvelado a más de un doctrinante. Ahora bien, a pesar de que no se han escatimado calificativos pomposos para describir las bondades de la buena fe, como “savia bienhechora del derecho” o “alma de las relaciones sociales”38, la teoría ha fallado al
momento de enunciar un concepto claro, unívoco, concreto y puntual alrededor de la buena fe.
Así las cosas, quienes se han aventurado a definir el concepto de buena fe objetiva de manera unívoca lo han hecho acudiendo a términos etéreos, banales y moralistas, reafirmando así la ambigüedad de la cual adolece la noción. En este sentido, por ejemplo, Francois Gorphe trató de definir el concepto al aseverar que: “Es la consagración del deber moral de no engañar a los demás, el cual no es otra cosa que la aplicación de no hacer mal al prójimo o no dañar a nadie sin derecho o sin necesidad(…)”39. Por su parte, Montel indica cómo la buena fe implica: “(…) el comportamiento del hombre de bien y significa la más austera observancia de los
propios deberes en las relaciones con sus semejantes”40. Finalmente, la Corte Suprema
de Justicia ha propuesto su definición, según la cual, la buena fe “(…) equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad”41.
Las precitadas definiciones no dicen mucho acerca del concepto de la buena fe y, en algunos casos, se limitan a delinear adjetivos característicos que rodean a la misma. De igual forma, otras remiten a conceptos morales cuya concreción en los diversos escenarios del derecho resulta ser vaga y precaria. Por lo tanto, las definiciones
38 Ibid.
39 Citado por: ALSINA ATIENZA, Dalmiro. Efectos jurídicos de la buena fe. Buenos Aires: Talleres Gráficos
Argentinos, 1935.p.6 40 Ibid. p.8
41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001, M.P. Carlos
propuestas han reculado en el afán de dar luces de certeza respecto del mismo concepto de la bona fides objetiva.
Las dificultades de definir unitaria y omnicomprensivamente tan vasto concepto son claras, teniendo en cuenta el alcance y la magnitud que el mismo tiene al ser considerado como un principio general de la disciplina jurídica. Esta imposibilidad ha sido humildemente aceptada por un sector de la doctrina, que ha encontrado razón en lo expuesto por De los Mozos cuando dijo: “(…) es imposible, por la variedad de su materia o por el empleo profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, dar un concepto general de la buena fe”42.
Así, a pesar de que los esfuerzos teóricos por develar la ambigua concepción de la buena fe han avanzado en aspectos como establecer los elementos subjetivos y objetivos que componen la misma, su noción misma no ha dejado de ser incierta. Esta naturaleza imprecisa de la buena fe le ha ameritado fuertes críticas, especialmente provenientes de jurisdicciones ajenas a la tradición civilista, que la han tildado como “misteriosa” y, por ende, fuente de inseguridad, incertidumbre e, incluso, contradicción dentro del ordenamiento jurídico43.
Por todo lo anterior, la buena fe ha sido enmarcada dentro de la categoría de los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”, los cuales representan aquellas nociones jurídicas que carecen de precisión y cuyo alcance es, en gran medida, incierto. No obstante, a pesar del contenido ambiguo de estos conceptos, al no ser posible determinarlos de manera rigurosa en un escenario abstracto, los mismos admiten ser precisados en el momento de su aplicación concreta y casuística44.
Así las cosas, la indeterminación del concepto de la buena fe implica que, en casos como en el de la etapa precontractual, no exista claridad frente a ciertos aspectos de su aplicación en este estadio del iter negocial, dada la dependencia que el contenido de los
42 DE LOS MOZOS, José Luís. El principio de la buena fe. Bosch: Barcelona, 1963. p.21
43 Véase, entre otros: BURTON, Steven. “Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith”.
En: Harvard Law Review Vol.94, No. 2 (Diciembre, 1980). pp. 369 y ss y CAPUANO, Angelo. “Not Keeping the Faith: A Critique of Good Faith in Contract Law in Australia and the United States” En: Bond Law Review, Vol.17, Issue 1, Article 2 (2005). pp. 27 - 48
mismos presenta frente a esta difusa noción. Esto último, como ya se advirtió, se traduce concretamente en la incertidumbre y duda que existe respecto al momento en el cual surge para las partes la confianza legítima y, por ende, el imperativo de actuar conforme a los deberes secundarios de conducta.
Sin embargo, la misma naturaleza de la bona fides como un concepto jurídico indeterminado permite que, a partir de la misma, se deriven aristas de aplicación concreta que brinden certeza frente a aquellos aspectos de la responsabilidad precontractual. Así las cosas, a continuación se expondrán los principales postulados de una de las aristas de la buena fe que desarrolla in extensu aspectos determinantes en escenarios como la etapa precontractual, tales como la confianza y las expectativas legítimas, buscando dar luces respecto a las zonas grises que aun rodean a este acápite del Derecho de Daños.
2. LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
2.1. DE LA BUENA FE A LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
Como ya se había señalado, el deber de buena fe negocial implica ciertos deberes de información, honestidad, lealtad, corrección y fidelidad en las relaciones entre las partes involucradas. Ahora bien, la buena fe objetiva también implica la tutela de la confianza que se suscita entre las partes respecto al cumplimiento de aquellos deberes. Entonces, la actuación de buena fe, como se ha entendido, apareja un deber de evitar defraudar la confianza que se ha generado en terceros respecto a las actuaciones propias45. Así pues, tal y como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia al conceptuar respecto al contenido de la buena fe: “Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás, en síntesis,
pues, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad”46.
En este orden de ideas, del propio principio de buena fe se deriva la tutela de las expectativas legítimas que surgen en cabeza de la parte que confía en el actuar leal, fiel, serio y honesto de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones. Así pues, quien defrauda dicha confianza legítima o crea una falsa expectativa en un tercero contraviene el principio de buena fe, puesto que, como enseña Diez-Picazo: “ (…) la exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza”47.
A partir de lo anterior, de la buena fe se han derivado desarrollos propios de la tradición continental, como lo son la teoría de la apariencia, el Verwirkung, el deber de coherencia y teoría de los actos propios48. Todas estas aristas de la bona fides mitigan aquella influencia individualista vertida en los códigos napoleónicos, pretendiendo así evitar el abuso de la libertad contractual de las partes y propugnar por el respeto hacia las expectativas legítimas y la coherencia en la actuación contractual. Así pues, según la escuela solidarista, la cual aboga actualmente por dichos postulados, la autonomía de la voluntad contractual debe equilibrarse frente a la seguridad contractual49. Dicho espíritu se concreta especialmente en la teoría de los actos propios, puesto que la misma defiende la coherencia en las actuaciones surtidas por las partes para que así no se desconozcan las expectativas legítimas que surgieron respecto al mantenimiento de una cierta línea de acción.
En este sentido, se ha concretado el contenido de la buena fe mediante la teoría de los actos propios, de forma tal que dicha doctrina implica que las actuaciones de un sujeto no pueden contradecir lo que sus comportamientos o declaraciones anteriores, de forma
46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de agosto de 2000, M.P. Jorge
Antonio Castillo Rugeles, Exp. 5372 (En línea: www.vlex.com) (Revisado el 11 de noviembre de 2013)
47 DIEZ-PICAZO, Luís. La Doctrina de los Propios Actos. Barcelona: Bosch, 1963.p.26. Véase también : BERNAL
FANDIÑO, Mariana. “La Doctrina de los Actos Propios y la Interpretación del Contrato”. En: Revista Universitas No. 120 (Enero-Junio de 2010). pp. 253-270.pp. 259-260
48 Véase: BERNAL FANDIÑO, Mariana. “El Deber de Coherencia en los Contratos y la Regla de venire contra
factum propium”. En: Revista Colombiana de Derecho Internacional No.13 (Noviembre, 2008). pp. 291-321. 49 Véase: BERNAL FANDIÑO, Mariana. “El Solidarismo Contractual: especial referencia al derecho francés”. En:
explícita o tácita, hicieron creer a otra persona. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “En cabal realización de estas premisas –se puntualiza- las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o que duda generan. Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la
llamada Teoría de los Actos Propios” y, por lo tanto, un acto contrario a aquellos que lo
anteceden “(…) puede constituir, y suele serlo, un acto contrario a los fundamentos de la buena fe y a la coherencia jurídica exigida a cualquier contratante”50.
En virtud de lo expuesto, es claro cómo la teoría de los actos propios no resulta ser más que un mero desarrollo de las premisas que se derivan de la buena fe. Por esta razón, la aplicación de esta doctrina en el escenario precontractual no sólo sería fiel a los lineamientos propios de la buena fe exenta de culpa que rige en este estadio de formación del negocio jurídico, sino que, como se verá a continuación, desarrollaría dichos derroteros de una manera más concreta y precisa, gracias a los requisitos y efectos que se han definido respecto a la misma teoría de los actos propios.
2.2. LOS REQUISITOS DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
La aplicación de la teoría de los actos propios ha sido objeto de un detallado tratamiento por parte de la doctrina, por lo cual se han establecido algunos requisitos sine qua non
para que se surtan los efectos propios de la misma. Así las cosas, se ha decantado y reiterado cómo, para que los derroteros de esta teoría puedan tener cabal aplicación sobre un caso concreto, en el mismo se debe presentar: i) una conducta jurídicamente relevante que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro; ii) una pretensión contradictoria con la misma conducta que generó la confianza legítima
50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de agosto de 2007, M.P. Pedro Octavio
en la otra parte; y iii) una identidad de sujetos involucrados en ambas conductas51. Cada una de estas premisas se analizará con detenimiento a continuación.
2.2.1. LA CONDUCTA VINCULANTE
Como primera medida, para que se apliquen los postulados de esta teoría, se requiere que una de las partes haya llevado a cabo una conducta que resulte inequívoca y clara respecto a su alcance, es decir, que evidencie fehacientemente la intención de crear, modificar, extinguir, fijar, esclarecer o renunciar a un derecho o una situación jurídica determinada.
Tal y como lo enseña Diez-Picazo, resulta claro que la voz “conducta” resulta distinta a la acepción de acto jurídico, puesto que la primera, en palabras del célebre profesor:
“(…) es un acto o una serie de actos en cuanto reflejan una actitud de la persona o también la actitud reflejada por lo actos y la valoración o sentido de esta actitud que de
los actos deriva”52. Así pues, la conducta puede implicar uno o más actos jurídicos, los
cuales evidencian de manera patente e inequívoca una línea de comportamiento, postura o actitud de un sujeto determinado frente a cierta situación jurídica.
Así pues, los llamados actos propios pueden consistir, entre otras, en declaraciones expresas de voluntad, actuaciones tácitas, oposiciones, renuncias y/o conductas silentes por parte de un sujeto, siempre que tengan la consistencia y fuerza necesarias para que de los mismos se deduzca de manera inequívoca y concluyente que crean, extinguen, definen, modifican, extinguen o esclarecen una realidad jurídica53.
En este sentido, no cualquier conducta tiene una trascendencia objetiva respecto a la determinación de un escenario jurídico concreto, puesto que la misma debe evidenciar inconfundiblemente la voluntad del sujeto tendiente a dicho efecto54. Siendo así, se ha
51 LÓPEZ MESA, Marcelo J. “La Doctrina de los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación”. En: Revista
Universitas No.199 (Julio-Diciembre de 2009). pp. 189-222. p.198. Véase también: DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. p.194.
52 Ibid.
53 LÓPEZ MESA, Marcelo J. Op. cit. p. 199
54 PUIG BRUTAU, José. “Estudios de Derecho Comparado: La doctrina de los actos propios”. Barcelona:
advertido que para que la conducta pueda ser vinculante, debe surtirse en el marco de una situación jurídica preexistente, por lo cual no pueden valorarse las opiniones o expresiones puramente privadas o aquellas que resulten marginales frente a dicha situación legal55. Ahora bien, la preexistencia de una situación jurídica implica que exista una relación de corte legal entre las partes involucradas, incluso aquella que surge en el terreno precontractual56.
En virtud de lo expuesto, la conducta vinculante debe evidenciar inequívocamente la voluntad de un sujeto frente a un determinado escenario jurídico preexistente, para que así pueda suscitar en la otra parte confianza legítima en que dicho designio o tendencia será respetada y que se actuará congruente y coherentemente respecto a la misma.
Por otro lado, al estar la conducta compuesta por actos jurídicos, los mismos deben cumplir con los requisitos de validez y existencia para que la conducta surta plenos efectos jurídicos, incluyendo los propios de la aplicación de la teoría de los actos propios. En este sentido lo ha entendido un amplio sector de la doctrina extranjera cuando, por ejemplo, se ha afirmado que: “(…) si el primer acto no es válido, por estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios, pues ella no establece una obligación de mantenerse en el error, sino de actuar coherentemente cuando ambas manifestaciones de voluntad son válidas, pero contradictorias entre sí”57. Sin embargo, bajo el legado doctrinal de Diez-Picazo, algunos sostienen que resulta irrelevante para los efectos de la aplicación de la teoría que la conducta esté viciada, por ejemplo, de error, puesto que para efectos de la doctrina de los actos propios se evalúa objetivamente la conducta y la confianza que se suscitó en la otra parte, independientemente de elementos de conciencia o conocimiento presentes en el sujeto58. No obstante, nos permitimos apartarnos de esta última postura, teniendo en cuenta que para que un acto jurídico o un conjunto de los mismos pueda llegar a producir efectos jurídicos y, por ende, una confianza legítima en otra parte, debe cumplir con la totalidad de los postulados de validez, existencia y eficacia propios del acto jurídico.
55 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. p.200
56Véase: LÓPEZ MESA, Marcelo J. Op. cit. p. 211 y ss.
57 LÓPEZ MESA, Marcelo J. & ROGEL VIDE, Carlos. La doctrina de los actos propios. Madrid: Reus, 2005. p.117 58 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. p. 209 y ss.
2.2.2. LA ACTUACIÓN O PRETENSIÓN CONTRADICTORIA
Ahora bien, una vez creada la expectativa legítima en una parte involucrada en la situación jurídica, se genera un deber en cabeza de la otra, el cual consiste en actuar coherentemente frente a su conducta precedente y, por ende, honrar la confianza que se tiene respecto a dicha línea de acción. Así pues, cuando se contradice dicho actuar de manera posterior, se aplican los postulados de la teoría de los actos propios, velando por el respeto a la coherencia y para que a las partes les sea vedada la posibilidad de actuar contrariando sus conductas precedentes.
Así pues, la reseñada doctrina implica que un sujeto no puede, accionar, pretender, rehusar o simplemente actuar en palmaria contradicción con sus conductas precedentes y la voluntad que se expresó mediante las mismas respecto a una determinada situación jurídica. Entonces, el término “pretensión contradictoria” no se reduce a su acepción procesal, sino que abarca el ejercicio de una potestad o facultad jurídica por parte de un sujeto que, de cara a la teoría de los actos propios, había renunciado a la misma en virtud de su conducta antecedente59.
Ahora bien, la contradicción entre ambas actuaciones consiste en que la última presenta una incompatibilidad o incongruencia evidente frente a su antecedente, por ejemplo, cuando se ejerce un derecho que se ha cedido, cuando se impugna una situación jurídica anteriormente reconocida o siempre que se pretenda que se ejecute una obligación que ya ha sido renunciada. Esta inconsistencia, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia española, debe ser palmaria y, como tal, presupone un nexo de causalidad entre los actos propios y lo ulteriormente pretendido. En este orden de ideas, se entiende que se genera una contradicción cuando la actuación posterior no permite interpretaciones distintas a la que establece que existe una incoherencia entre ésta y las actuaciones precedentes del mismo sujeto60.
59 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. p. 220
60 TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Sala 1. Sentencia de 16 de febrero de 1988, M.P. Albácar López. Citado
2.2.3. LA IDENTIDAD DE LOS SUJETOS
Por último, se requiere que los sujetos que intervienen sean los mismos tanto en la conducta vinculante como en su contradicción. Así pues, dado que la conducta vinculante se debe ejercer dentro del marco de una situación jurídica precedente, lo mismo se puede decir respecto a la conducta contradictoria, por lo cual ambas deben surtirse dentro del marco de un mismo escenario jurídico y respecto de unos mismos actores. Por ende, no tendrá efecto alguno la actuación que se de por fuera de dicha relación preexistente o frente a terceros ajenos a la misma. Así las cosas, se entiende que debe mantenerse la existencia de un sujeto activo, el cual tiene el deber de actuar conforme a sus actuaciones precedentes y uno pasivo, el cual confía legítimamente en que el primero actuará con coherencia frente a su conducta antecedente.
Ahora bien, dicho postulado debe interpretarse en un sentido amplio y comprensivo de las dinámicas negociales y jurídicas que pueden afectar la identidad de los implicados, como puede ser el caso de la sucesión, la compraventa, la representación, la subrogación y la cesión de derechos, obligaciones o posición contractual, entre otras. Así pues, la identidad de las partes involucradas debe entenderse como la coincidencia entre la posición que se detenta dentro de la determinada relación jurídica y no la identidad de los implicados en sentido estricto61.
2.3. LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
La aplicación de la teoría de los propios actos implica, en principio, un deber de coherencia para el sujeto activo y, correlativamente, un derecho en cabeza del sujeto pasivo consistente en el respeto por la confianza legítima generada. Por ello, resulta inadmisible la conducta contraria a la actuación precedente, o , como lo enseñaba el propio Diez-Picazo:“(…) la pretensión contradictoria constituye un acto que el
ordenamiento jurídico no puede proteger, un acto que el ordenamiento jurídico debe reprobar”62.
Así pues, la conducta vinculante precedente implica la renuncia o limitación, expresa o tácita, al ejercicio de un determinado derecho o facultad. Por ende, si el sujeto activo decide ejercer dicho derecho, el acto mediante el cual lo ejercería adolecería de ilicitud y, si decide exigirlo por la vía judicial, el juez deberá desestimar su pretensión. Así las cosas, la misma ilicitud de la actuación, implicaría, prima facie, una indemnización de los perjuicios causados por la conducta contradictoria, siempre que se cumplan los demás requisitos constitutivos de la responsabilidad civil63.
3. LAS BONDADES DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS AL ESCENARIO PRECONTRACTUAL
Como se indicó desde un principio, en el estadio precontractual existe cierta incertidumbre respecto al momento en el cual surgen entre las partes los deberes secundarios de conducta y, por ende, del escenario dentro del cual se puede considerar que ha acaecido un evento constitutivo de responsabilidad civil precontractual. Dicha incertidumbre se debe al carácter abstracto de la buena fe exenta de culpa, derrotero del cual se deriva la culpa in contrahendo.
A pesar de lo anterior, se ha avanzado a pasos agigantados cuando se ha indicado que el surgimiento de los deberes secundarios de conducta depende de la confianza legítima que exista entre las partes respecto a su cumplimiento. No obstante, sigue existiendo un gran vacío respecto al momento en que se puede predicar que dicha confianza a germinado de manera legítima en cada uno de los precontratantes. Ahora bien, la solución a dicha incertidumbre yace dentro de las propias aristas del vago concepto de la buena fe, las cuales, entre otras aplicaciones, derivan en los postulados que rigen la teoría de los actos propios.
62 Ibid. p. 245 63 Ibid. pp. 245 y ss.
Entonces, la teoría de los actos propios, como se expuso, establece un momento exacto dentro del cual el sujeto pasivo debe empezar a actuar conforme a un deber de coherencia, a saber, el acaecimiento de la conducta vinculante. Igualmente, dicha circunstancia implica el surgimiento de la expectativa legítima respecto a la coherencia de la actuación surtida por parte del sujeto activo a lo largo de la relación. Por ende, al aplicar la teoría de los actos propios, y gracias a la rigurosidad de los requisitos sine qua non de la misma, existe una clara certeza del momento en el cual surgen deberes de actuación y la correlativa confianza legítima respecto a su observancia. En este sentido, al aplicar la teoría de los actos propios al estadio precontractual, se puede tener certidumbre respecto al momento exacto a partir del cual le es exigible al precontratante actuar conforme a los deberes secundarios de conducta.
Bajo este mismo orden de ideas, mediante la aplicación de esta teoría al escenario antecontractual, el instante en el que se entiende inobservado un deber secundario de conducta resulta ser fácilmente identificable gracias a la noción de pretensión contradictoria. Así las cosas, la misma noción de contradicción establece el momento en el cual se llega a presentar el hecho ilícito que, a la postre, derive en un escenario de responsabilidad civil precontractual, como puede ser el caso de un abandono injustificado de las negociaciones palmariamente contrario a ciertas demostraciones inequívocas o claras de interés o entendimiento iniciales.
Así mismo, se brindaría certeza alrededor de los derechos y obligaciones precontractuales que, en principio, carecen de una fuente claramente identificable, a diferencia de aquellos surgidos en el escenario contractual. Por lo tanto, se postularía un claro origen de obligaciones y derechos dentro de un escenario en el cual su surgimiento no era muy claro. Así pues, las tratativas preliminares, las negociaciones y demás actuaciones típicas de este estadio, en caso de que evidencien de manera clara, inequívoca y concluyente que una parte pretende crear, extinguir, definir, modificar o esclarecen una situación jurídica precontractual, representarían una clara fuente de derechos y obligaciones entre las partes. Así, para el sujeto que las lleve a cabo, estas actuaciones implicarían una expresa renuncia a los derechos de retiro injustificado de las negociaciones o divulgación de información, entre otras actuaciones contrarias a los
deberes de la etapa precontractual; y a su vez, crearían en cabeza de la otra parte un derecho a exigir una actuación coherente por parte del sujeto activo.
En este mismo sentido, la aplicación de esta doctrina implicaría una mayor seguridad por parte de quienes emprenden una relación precontractual, dada la certeza que existiría frente a la exigibilidad de los deberes propios de esta etapa y la expresa prohibición que se daría frente a actuaciones que los contraríen. Esto último, por cuanto las actuaciones de los precontratantes deberían surtirse con plena observancia de la coherencia, dado que se ha renunciado al derecho a ejercer actuaciones que resulten contradictorias frente a lo ya actuado. Asimismo, ante la posibilidad de que se genere una actuación contradictoria, el sujeto pasivo podría atacar dicho acto por su ilicitud o, en dado caso, podría pedir que la pretensión litigiosa del sujeto activo fuese desestimada. Consecuentemente, se tendrían bases sólidas a partir de las cuales se podría pedir una indemnización por los perjuicios que dicha actuación haya ocasionado, lo cual, en sede precontractual, se traduciría en el resarcimiento de los intereses negativos que se hayan visto comprometidos.
4. CONCLUSIÓN
Como se demostró a lo largo del presente escrito, el desarrollo teórico que ha surgido en torno a la responsabilidad precontractual adolece de ciertos vacíos y ambigüedades, los cuales se traducen, en términos prácticos, en una falta de certeza respecto del momento en el cual surgen entre las partes los deberes secundarios de conducta y, de igual forma, el instante en el cual puede predicarse el surgimiento de la culpa in contrahendo.
A pesar de que la doctrina ha avanzado a pasos agigantados en estos aspectos, sentando que el surgimiento de ambos fenómenos precontractuales depende de la confianza legítima generada entre las partes, sigue existiendo una falta de claridad respecto al momento en el cual se entiende germinada dicha confianza y, por ende, en el momento en que la misma se considera objeto de tutela por parte del ordenamiento jurídico. Dicha incertidumbre, se debe al carácter abierto y abstracto que reviste el concepto de buena fe y, por ende, el de buena fe exenta de culpa.
