Matrices, subordinadas y grupos empresariales
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(2) TABLA DE CONTENIDO. I.. INTRODUCCIÓN. II.. PARTE I. 1- DEFINICIÓN DE SUBORDINACIÓN. 2- HIPÓTESIS CONFIGURATIVAS DE SITUACIONES DE SUBORDINACIÓN A. CONTROL INTERNO POR PARTICIPACIÓN B. CONTROL INTERNO C. CONTROL EXTERNO. 3- CONTROL INTERNO. 4- CONTROL EXTERNO. 5- OBLIGACIONES SUBYACENTES A LA CONFIGURACIÓN SITUACIONES DE CONTROL O DE SUBORDINACIÓN A. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL B. CERTIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES DE SUBORDINACIÓN. C. CONSOLIDACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS. CONTROL. DE. Y. 6- OTROS EFECTOS LEGALES DERIVADOS DE LA CONFIGURACIÓN DE SITUACIONES DE CONTROL O SUBORDINACIÓN A. B. C. D.. PERSONAS NATURALES COMO MATRICES FILIALES COMUNES PROHIBICIÓN DE IMBRICACIÓN RESTRICCIÓN AL PAGO DE DIVIDENDOS EN ACCIONES O CUOTAS LIBERADAS E. CONTROL DE OPERACIONES, SUSPENSIÓN DE LAS MISMAS Y SANCIONES F. ACUMULACIÓN PROCESAL EN CASOS DE CONCORDATO G. MATRICES EXTRANJERAS.
(3) 7- RESPONSABILIDAD A. ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 B. ARTÍCULO 207 DE LA LEY 222 DE 1995. III.. PARTE II. 8- GRUPOS EMPRESARIALES 9- ANÁLISIS DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE GRUPOS EMPRESARIALES 10- ESTUDIO DE CASOS CONCRETOS SOBRE EL CONCEPTO DE UNIDAD DE PROPÓSITO Y DIRECCIÓN. 11- EFECTOS DERIVADOS EMRPESARIAL. DE. LA. EXISTENCIA. DE. UN. GRUPO. 12- VINCULACIÓN DE MATRICES EXTRANJERAS Y SUBORDINADAS NACIONALES O VICEVERSA Y SUS EFECTOS. IV. CONCLUSIÓN.
(4) I.. INTRODUCCIÓN1. No hay duda sobre la relevancia del tema de las sociedades matrices, sus subordinadas y los grupos empresariales en la actualidad. Los modelos económicos imperantes, así como la globalización de las economías regionales, han implicado una mutación en la estructura de las empresas al igual que en el uso de los tipos societarios. El necesario acercamiento de los oferentes de bienes y servicios, a través de transformaciones, escisiones, integraciones y fusiones del tipo vertical u horizontal, ha dado lugar, por supuesto, a que múltiples y diversas sociedades logren agregar a su grupo de trabajo otras sociedades que colaboran en el desarrollo de sus actividades mercantiles. Así mismo, la diversificación de los negocios al interior de las empresas implica una separación que, en muchas ocasiones, toma la forma de sociedades subordinadas respecto de otra u otras sociedades matrices, quienes controlan las operaciones de manera global. En el tema laboral y tributario es de vital importancia dar cuenta de las posibles implicaciones que tiene el hecho de ser sociedad matriz de una subordinada y viceversa, o de pertenecer a un grupo empresarial.. De igual forma, para efectos de proteger los intereses de los accionistas o socios de las sociedades, o en términos del control en el rumbo de los negocios, así como en la gestión de los administradores en estas, el análisis de los vínculos legales y 1. Se menciona que, para efectos de la lectura e interpretación de los ejemplos que se desarrollan en el cuerpo de la investigación, debe considerarse que se trata de sociedades por acciones, con una participación accionaria de 100.
(5) económicos entre matrices, subordinadas y grupos empresariales, juega un papel determinante en el mundo de hoy. Lo anterior, incrementado por la constante y necesaria búsqueda del sector privado de recursos que faciliten su apalancamiento, a través de los mercados accionarios, teniendo en cuenta que dicho sector ha visto mermado su nivel de captación en general, toda vez que, entre otras cosas, las políticas. corporativas. relacionadas. con. la. transparencia. en. las. gestiones. empresariales, así como las relacionadas con la seguridad de su inversión, o las políticas de fiscalización, etc., han mostrado fuertes debilidades en el último año, presentando un panorama de poca confiabilidad para los inversionistas que al contrario buscan políticas claras y limpias de gobierno corporativo que aseguren su inversión.. Dada la importancia del tema de las matrices, subordinadas y grupos empresariales en la dinámica actual, resulta de vital importancia contar con un entendimiento profundo sobre la normatividad aplicable en este campo en Colombia. Es por ello que en esta oportunidad hemos escogido realizar un detallado estudio del tema de las matrices, subordinadas y grupos empresariales en Colombia con el fin de que en este, el lector no solamente encuentre una explicación detallada de las normas claves sobre el tema, sino también se entere de la problemática que existe en ciertos puntos álgidos del campo de las situaciones de control, y en algunos casos aprenda a enfrentarlas.. acciones. Esto, permitirá referirse a la mitad más una de las acciones como si se tratara del cincuenta y un por ciento (51%) del total de acciones suscritas..
(6) II.. PARTE I. 1. DEFINICIÓN DE SUBORDINACIÓN. El artículo 26 de la Ley 222/95 que subrogó el artículo 260 del Código del Comercio señala que una sociedad será subordinada o controlada por otra, cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que, para tal efecto, serán su matriz o controlante.. Así mismo establece que el control o sometimiento puede darse de forma directa, caso en el cual la controlada se denomina filial, o de forma indirecta, ya sea a través o con el concurso de las subordinadas de la matriz, caso en el cual se denomina subsidiaria.. Gráfico 1:. MATRIZ. FILIALES. SUBSIDIARIAS. X S. A .. Y S.A.. V S.A.. Z S.A.. W Ltda.. I S.C..
(7) Es preciso recordar que la norma subrogada2 definía el concepto de subordinación de manera restrictiva en comparación con la nueva definición propuesta por la Ley 222 de 1995. Esto, teniendo en cuenta que, por una parte se limitaba a definir el control o dirección de las subordinadas en relación con los aspectos económicos, financieros o administrativos, mientras que en la actualidad, la definición vigente señala como presupuesto de subordinación, que el poder de decisión de la sociedad subordinada se encuentre sometido a otra u otras personas. Y, por otra parte, la norma subrogada no abría la posibilidad tal como lo hace el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, para que el control de las sociedades subordinadas lo ejercieran personas de naturaleza diferente a la societaria, incluyendo dentro de este grupo, a las personas naturales, fundaciones asociaciones, entre otras.3. Vale mencionar, sin embargo, que la referida ampliación del concepto está enfocada hacia quienes pueden ejercer el control sobre las sociedades subordinadas, pues, en efecto, es difícil pensar en un tipo de control que no esté dirigido a los aspectos administrativos, financieros o económicos, tal como lo establecía la norma subrogada.. La Superintendencia de Sociedades4 ha señalado que las sociedades subordinadas se caracterizan por que, “... su poder de decisión se encuentra supeditado a la. 2. Artículo 260 del Código del Comercio. “...se considerará filial la sociedad que esté dirigida o controlada económica, financiera o administrativamente por otra, que será la matriz.” 3 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio número 22050924 del 12 de noviembre de 1996. 4 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, “Doctrinas y Conceptos Jurídicos. – El concepto de matrices, subordinadas y grupos empresariales a la luz de la ley 222.” 1997. Pág. 290..
(8) manifestación de una o varias personas que, según el parágrafo 1º. Del artículo 27, (Ley 222 de 1995) pueden ser naturales o jurídicas, de naturaleza no societaria.”. Es así que, uno de los pilares fundamentales de la nueva definición de subordinación, como bien señala la Superintendencia5, es el reconocimiento al hecho de que una persona natural o jurídica de naturaleza no societaria, como lo son las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, las fundaciones o las asociaciones, entre otras, puedan ejercer el control y dirección sobre sociedades comerciales, las cuales, para el efecto, serán sus subordinadas. Al contrario, las subordinadas necesariamente deben ser personas de naturaleza societaria.. Ahora bien, el poder de decisión, elemento determinante de las relaciones y vínculos de subordinación, ha sido definido por la Superintendencia de Sociedades6 como: “...aquella fuerza vinculante que detentan una o varias personas para que su voluntad prevalezca dentro del funcionamiento de una sociedad, bien bajo la voluntad administrativa, operativa, financiera y, en especial que con tal voluntad se obtenga una relevante influencia en la forma en que se maneje el patrimonio social.”. Dicha entidad menciona como posibles formas de expresión de ese poder de decisión, el poder externo, el interno, el financiero, el administrativo, el operativo, el. 5 6. Ibídem, Superintendencia de Sociedades. Pág. 290. Ibídem, Superintendencia de Sociedades. Pág. 291..
(9) minoritario que actúa a través de la sindicación de acciones, el societario, el mayoritario, el extra societario, entre otros.. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1997 se refirió al fenómeno de la subordinación definiéndolo como: “... la ostensible pérdida de autonomía económica, financiera, administrativa y de decisión por parte de las sociedades filiales o subsidiarias... las cuales, por definición, ...están sujetas a las determinaciones, directrices y orientaciones de la matriz...”7. El profesor Narváez,8 en su Teoría General de las Sociedades, se refiere al concepto de subordinación como el vínculo de control, en el cual “... el factor descollante para configurarlo no es el económico, ni el financiero, ni el administrativo, sino la forma como la matriz ejerce el poder de decisión de la subordinada.” , acercándose plenamente al cambio normativo mencionado por el cual el artículo 26 de la Ley 222 que subrogó el antiguo artículo 260 del Código del Comercio.. 7. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-510 de 1997. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 8 NARVÁEZ G. José Ignacio. “Teoría General de las Sociedades.” Bogotá, Edit. Legis. 2002, Pág. 456..
(10) 2. HIPÓTESIS SUBORDINACIÓN. CONFIGURATIVAS. DE. SITUACIONES. DE. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 que subrogó el artículo 261 del Código del Comercio, una sociedad tendrá la condición de subordinada cuando se encuentre en uno o más de los siguientes presupuestos:. A. Control interno por participación. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital social pertenezca a una persona natural o jurídica denominada entonces matriz, sea directamente, o a través de sus subordinadas.. Para tal efecto no se tendrán en cuenta las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.. B. Control interno. a) Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria o más en la asamblea de accionistas o junta de socios..
(11) b) Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho a elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.. C. Control externo. También se conoce como "subordinación contractual". Sucede cuando, en razón a un acto o negocio con la sociedad o con los socios de la sociedad, la persona matriz, sea directamente o a través de sus subordinadas, ejerce influencia dominante sobre las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.. No obstante, el carácter imperativo de la norma referida, se entiende que se trata de presunciones legales al no estar señalado expresamente lo contrario en la Ley, por lo que, de acuerdo con el Código Civil, artículo 66, puede probarse entonces la no existencia del hecho que legalmente se presume aún siendo ciertos los antecedentes o presupuestos que la ley enuncia. Es decir, será posible desvirtuar los presupuestos de hecho, toda vez que se pruebe que el poder de decisión de la sociedad no se encuentra sujeto a la voluntad de ningún tercero. En este sentido, sin embargo, se invierte la carga de la prueba y corresponde procesalmente a la sociedad interesada, probar la no ocurrencia del hecho que se presume.. De igual forma, es preciso mencionar que la enumeración antes señalada no tiene un carácter taxativo, toda vez que el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 es claro en.
(12) afirmar que, la subordinación se presenta por la pérdida de autonomía en relación con el poder de decisión de la sociedad, sin delimitar las circunstancias que originan dicha situación.. A. CONTROL INTERNO POR PARTICIPACIÓN. El numeral 1 del artículo 27 de la ley 222 de 1995 menciona el primero de los presupuestos de subordinación que consiste en la participación mayoritaria de capital de una persona o compañía en otra. Como bien señala el profesor Reyes V.9, el principio general en materia de participación social, en el esquema de las sociedades de capitales consiste en que, a mayor inversión de capital, mayor poder decisorio en la dirección de los negocios. Es decir, quien arriesga mayor capital deberá, por definición, adquirir mayor capacidad de gestión a través de la votación al interior de los órganos sociales.. El presupuesto de subordinación examinado requiere una participación mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital social. Para tal efecto no se tendrán en cuenta las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, al estar estas excluidas, por regla general, de la posibilidad de participar con votos en las reuniones del máximo órgano social.10 9. REYES V. Francisco, “Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos”, Bogotá, Edit. Temis, 1999, Pág. 166. 10 Excepciones a la regla general son: - Cuando se pretenden adoptar decisiones en la asamblea general que afecten los derechos de los accionistas con dividendo preferencial y sin derecho a voto..
(13) Debe recordarse, sin embargo, la posibilidad de desvirtuar la inferencia normativa de subordinación siempre que, a pesar de poseer la supuesta persona matriz más del cincuenta por ciento (50%) del capital social, esta situación no le confiera la autonomía suficiente para ejercer el poder de decisión respecto de los negocios de la también supuesta, sociedad subordinada.. La Superintendencia de Sociedades se ha referido al respecto señalando. “...dicha presunción legal puede ser desvirtuada en el evento que se acredite, que no obstante la existencia de uno o varios de tales presupuestos legales de hecho, la situación particular de la sociedad de acuerdo con las estipulaciones estatutaria , y la existencia de causas legales o de hecho, determinan que el poder de decisión de una sociedad no se encuentra sometido a la voluntad de otra persona, y que por el contrario, la voluntad societaria se determina por el concurso de voluntades mayoritarias que orientan y deciden acerca del desempeño y desarrollo del objeto social”11. A lo anterior se agrega el hecho de que el control debe ser íntegro e ilimitado, y que además, debe exteriorizarse mediante el ejercicio general y efectivo de las facultades reconocidas por la ley o el contrato, de lo contrario, el accionista mayoritario no podrá ser considerado como matriz o controlante.. -. Cuando haya transcurrido al menos un ejercicio social sin que la sociedad haya generado utilidades que le permitan cancelar el dividendo mínimo, y, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso, la de valores o bancaria, así lo determine, por considerar que existe un manejo inadecuado de los recursos de la empresa. 11 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Resolución 125-1361 del 31 de julio de 1998..
(14) Gráfica 2:. MATRIZ. SUBORDINADA. X. Y S.A.. Z S.A.. Donde X participa en Y S.A. y en Z S.A. con un porcentaje del sesenta por ciento (60%) del capital social en cada una de las subordinadas.. B. CONTROL INTERNO. El segundo de los presupuestos de control, por naturaleza, interno, permite de acuerdo con la norma analizada, dos posibles situaciones de subordinación, a saber:. a). Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria o más, en la asamblea de accionistas o en la junta de socios respectivamente;. b) Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho a elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.. Se trata de un criterio complementario al anterior, el cual amplía las posibles situaciones de control y subordinación, fijándose específicamente en la capacidad o.
(15) poder de decisión del supuesto ente controlador sobre las decisiones de los órganos de dirección y administración de la subordinada.. El primero de los presupuestos analizados se refiere específicamente al número de acciones, cuotas o partes de interés que se requieren para decidir en las reuniones de la asamblea o junta de socios y no, como anteriormente lo hacía la norma subrogada, al quórum deliberatorio, entendido este como el número de acciones, cuotas o partes de interés requeridas para deliberar en las reuniones del órgano social.. Esta norma es de gran importancia sobre todo para las sociedades abiertas que negocian sus acciones en el mercado público de valores, toda vez que, por disposición legal expresa, en este tipo de sociedades, es posible controlar los órganos sociales sin poseer la mayoría del porcentaje del capital social. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 68 de la ley 222 de 1995, el cual señala que la asamblea podrá deliberar con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, es decir, quórum deliberatorio, salvo que estatutariamente se pacte un quórum inferior. Y agrega la norma, con excepción de las mayorías mínimas decisorias señaladas en los artículos 155, 420, y 455 del Código del Comercio, las decisiones se tomarán, con la mayoría de los votos presentes.. Es decir, que la. asamblea de accionistas de una sociedad abierta bien podrá decidir, salvo las excepciones señaladas, con el 27% de las acciones suscritas. En tal sentido, que no se requiera poseer más del 50% de las acciones para ejercer control. Podría simplemente.
(16) poseerse el 27% tal como se anota, y seguir ejerciendo el poder de control de la sociedad referida.. Ahora bien, la segunda posibilidad de control se refiere a la capacidad de elegir la mayoría de los miembros que conforman la junta directiva, si la hubiere por supuesto. La junta directiva, en la mayoría de los casos, sobre todo si se refiere a compañías por acciones, constituye el órgano de mayor importancia para la administración de los negocios sociales. El profesor Reyes V. concuerda con dicha afirmación cuando señala: “La circunstancia de que la ley conceda a los administradores sociales amplias posibilidades de acción, implica un riesgo evidente para los asociados y aún para terceros. Ello es particularmente cierto en las sociedades de capitales, en las que los asociados están separados de la gestión de los negocios sociales. Así, casi podría afirmarse que los accionistas quedan a merced de las determinaciones que adoptan los directores y gerentes de las sociedades.12. En este sentido que el poder de decisión al interior del órgano de administración se considere suficiente para presumir que el control del ente analizado lo ejerce quien tiene la posibilidad de nombrar la mayoría de los miembros de junta.. En el capítulo 3 se profundiza sobre las posibles formas de control interno en las diversas formas societarias, a partir del estudio detallado de la normatividad vigente aplicable.. 12. Ibídem. F.R.V. “Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos.” Pág. 130..
(17) C. CONTROL EXTERNO. También conocido como subordinación económica externa o contractual. En este caso, el legislador ha querido hacer latente el hecho, a veces imperceptible y, no muy comúnmente analizado, de las situaciones de control que obedecen, ya no a fuerzas internas de la sociedad, sino a fuerzas externas, tales como la suscripción de contratos entre sociedades subordinadas y su matriz, o inclusive, entre los mismos socios, a través de figuras como la denominada sindicación de accionistas.. Como bien señala el profesor Enrique Gaviria Gutiérrez, “...este es un caso completamente nuevo, que puede suscitar controversia... se quiere hacer referencia a todas aquellas situaciones en las que una sociedad haya celebrado con otras personas contratos de tan vital importancia para su prosperidad y aún para su subsistencia, que sin ellos tendrá que afrontar una situación económica crítica...”13 El mencionado autor señala algunas posibles relaciones contractuales que permitirían dicho fenómeno, tales como las concesiones, las franquicias, los contratos de distribución, entre otros.. Se trata pues de una situación en la que una empresa se convierte en matriz o controlante de otra, a través de la simple celebración y ejecución de un acto o. 13. GAVIRIA G. Enrique. “Nuevo Régimen de Sociedades. Comentario General.” Bogotá, Edit. Dike, 1996, pág. 107..
(18) negocio, en el que se imponen medidas contractuales restrictivas, que por supuesto, afectan el poder de decisión y autonomía de la compañía.. Evidentemente es un caso que genera polémica e incertidumbre. Valdría la pena cuestionarse, desde qué momento se entiende que las sociedades pierden el control en el manejo y dirección de sus negocios. ¿Qué tanta incidencia, por ejemplo, tiene la firma de un acuerdo de reestructuración de una sociedad del sector real con los bancos? ¿Pierden o no autonomía y poder de decisión en el manejo de los negocios? O por ejemplo, ¿pierde o no control el distribuidor que firma un contrato de distribución, por medio del cual se le impone precios, productos, forma de comercialización y promoción, estructura interna, plazos para realizar pagos, etc.? ¿Podría extenderse la figura del control societario en estos casos? Legalmente todo indica que efectivamente se configuran situaciones de control en tales eventos, pero en la práctica, no parece ser tan clara dicha situación..
(19) 3. CONTROL INTERNO. Habiendo hecho referencia en el capítulo anterior al concepto de Control Interno, con el propósito de señalar las diversas formas que permiten legalmente ejercer dicho control sobre una sociedad, en especial, a través de sus órganos de dirección y de administración, es decir, a través de la asamblea general de accionistas, la junta de socios o la junta directiva, se cita y analiza seguidamente, el régimen legal aplicable en materia de quórum y mayorías para la generalidad de las reuniones y decisiones que se deben tomar en desarrollo del objeto social al interior de las sociedades, para cada tipo social.. SOCIEDAD ANÓNIMA. De acuerdo con el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, la asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, no menos de la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.. Con excepción de las mayorías señaladas en los artículos 155 (Distribución de utilidades 78% del quórum), 420(5) (Derecho de preferencia 70%), y 455 (Pago de utilidades acciones liberadas 80%) del Código del Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes..
(20) A su vez, las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores podrán pactar estatutariamente un quórum diferente, ya sea superior o inferior al establecido legalmente, y, una mayoría decisoria superior.. El artículo 419 C.Co., establece que la asamblea general estará constituida por los accionistas reunidos que conformen el quórum, de acuerdo con la ley o los estatutos de la sociedad.. De acuerdo con el artículo 420 C.Co. la asamblea general de accionistas desarrollará las siguientes funciones además de las generales previstas en el artículo 187 del mismo estatuto:. 1- Disponer de las reservas que deban hacerse además de la legal. 2- Fijar el monto del dividendo por concepto de utilidades, así como la forma y el plazo para su pago. 3- Vigilar y accionar en su determinado caso, en contra de los administradores, funcionarios directivos o revisores fiscales. 4- Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. 5- Disponer sobre la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable del setenta por ciento (70%) o más de las acciones representadas en la reunión..
(21) 6- Adoptar las medidas necesarias. de conformidad con el interés de la. sociedad. 7- Las demás señaladas por la ley y por los estatutos sociales.. Teniendo en cuenta que el artículo 421 C.Co. fue derogado por la Ley 222 de 1995, artículo 68, actualmente rige la mayoría ordinaria, es decir, la mayoría de los votos presentes para la aprobación de las reformas estatutarias.. Para efectos de la deliberación y decisiones en reuniones extraordinarias, de conformidad con lo señalado por el artículo 425 C.Co., se entiende que la asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día salvo que: a) una vez agotado el orden del día, la mayoría de los votos presentes así lo decida, b) se encuentre representado el cien por ciento de los votos y agotado el orden del día, así se decida, c) las decisiones versen sobre la remoción de los administradores y demás funcionarios cuya designación corresponda a la asamblea.. Sobre el quórum para deliberar y las mayoría decisorias, el artículo 427 C.Co., se entiende derogado tácitamente por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995. En tal sentido, la asamblea general deliberará con un número plural de socios que represente no menos de la mitad más una de las acciones suscritas, es decir, del cincuenta y uno por ciento (51%) de estas, salvo que se pacte en los estatutos sociales un quórum:. Inferior: Para sociedades abiertas..
(22) Inferior o Superior: Para sociedades cerradas.. Las decisiones, con excepción de las mayorías calificadas señaladas en los artículos 155, 420 (5) y 455 del Código del Comercio, se tomarán por la mayoría de los votos presentes.. Art. 429 C.Co. Reuniones de segunda convocatoria o por derecho propio. Para el caso de convocatorias a la asamblea que no se llevaran a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que estén representadas. En el caso de las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores no se requiere que haya pluralidad para deliberar ni para decidir. Es decir, la asamblea podrá sesionar y decidir con uno o varios socios, cualesquiera sea el número de acciones representadas en la reunión de segunda convocatoria.. De igual forma, cuando la asamblea se reúna por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, esta podrá sesionar y decidir en los mismos términos señalados anteriormente.. De acuerdo con el artículo 437 C.Co., la junta deliberará y decidirá con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que estatutariamente se pactara un quórum superior..
(23) De acuerdo con el artículo 455 C.Co., podrán pagarse los dividendos en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, siempre que así lo disponga la asamblea general con el voto de ochenta por ciento (80%) de las acciones representadas. A falta de esta mayoría se podrá pagar de esta manera solo a aquellos accionistas que así lo aceptaran.. El parágrafo de la norma señalada, modificado por el artículo 33 de la Ley 222 de 1995 agrega que, para los casos en que se haya configurado una situación de control en los términos previstos en la ley, igualmente, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten.. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. El artículo 359 C.Co. señala que los votos en la junta de socios estarán determinados por el número de cuotas que cada socio posee, y las decisiones de la misma tomarán por un número plural de socios representativo de la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la sociedad. Es decir, no menos del cincuenta y uno por ciento (51%) de las cuotas. Esta mayoría puede aumentarse estatutariamente.. Para el reparto de utilidades se observa las mismas reglas que la sociedad anónima de acuerdo con el artículo 371 C.Co..
(24) SOCIEDADES EN COMANDITA. Reglas sobre decisiones y votos. El artículo 336 C.Co., establece que en las decisiones de la junta de socios, cada gestor tendrá un voto. A diferencia, los votos de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o acciones de cada uno.. Las decisiones relativas a la administración de la sociedad, sólo podrán ser tomadas por los socios gestores, de acuerdo con los estatutos.. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. Cesión de cuotas y partes de interés. De acuerdo con el artículo 338 C.Co., la cesión de las partes de interés de un socio colectivo requiere de la aprobación unánime de los consocios. Así mismo, la cesión de las cuotas de un socio comanditario requiere del voto unánime de los demás socios comanditarios.. Art. 340 C.Co. Salvo estipulación en contrario, las reformas estatutarias, diferentes a la cesión de cuotas o partes de interés, podrán ser aprobadas por la unanimidad de los socios gestores y por la mayoría absoluta de los socios comanditarios..
(25) SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES. Art. 349 C.Co. Asamblea y reformas estatutarias. Salvo estipulación en contrario, las reformas estatutarias serán aprobadas por unanimidad de los socios colectivos, y por la mayoría de votos representativos de las acciones de los socios comanditarios.. SOCIEDAD COLECTIVA. Art. 302 C.Co. Reuniones y decisiones de la junta de socios. Las reformas al contrato social requieren del voto unánime de la totalidad de los socios.. Por lo demás, las reuniones y decisiones de la junta de socios estarán reguladas por lo previsto en los estatutos. A falta de estipulación expresa se entiende que el quórum es equivalente a la mayoría numérica de los socios, sin atender al monto de su participación individual y, que la mayoría decisoria es equivalente a la misma mayoría presente.. Art. 316 C.Co. Mayorías decisorias. La transferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así como cualquier otra reforma estatutaria requiere del voto unánime de los asociados, salvo estipulación en contrario en los estatutos.. La enajenación de la totalidad, o de la mayor parte de los activos sociales, requiere del voto unánime de los asociados, salvo estipulación en contrario en los estatutos..
(26) Las demás decisiones se tomaran por mayoría absoluta, es decir, por el cincuenta y uno por ciento o más de las partes de interés representadas en la correspondiente reunión, salvo estipulación en contrario.. Cada socio tendrá derecho a un voto.. NORMAS GENERALES:. Art. 155 C.Co. Modificado. Ley 222/95 art. 240. Mayoría para la distribución de utilidades.. La distribución de utilidades será aprobada por la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen el setenta y ocho por ciento (78%) o más de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.. Quórum legal. %. Acciones, Cuotas o. Mayoría. Equivalente sobre el 100. Partes de Interés. Requerida. % Acciones, Cuotas o. %. Partes de Interés %. representadas. %. 51. 100. 78. 78. 51. 51. 78. 39.8.
(27) Art. 161 C.Co. En las sociedades por cuotas o por partes de interés las reformas al contrato social se adoptarán, siempre que la ley o los estatutos no prevean otra cosa, con el voto favorable de todos los asociados.. Art. 173 C.Co. Las juntas de socios o las asambleas aprobarán el compromiso respectivo de fusión, con el quórum previsto en los estatutos para tal operación, o, en su defecto, para la disolución anticipada de la sociedad.. Recuérdese que la disolución anticipada es una reforma estatutaria de acuerdo con el artículo 162 del Código de Comercio.. Art. 186 C.Co. Las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429 del C.Co.. El artículo 427 corresponde hoy al artículo 68 de la Ley 222 de 1995. El artículo 429 fue modificado por el artículo 69 de la misma Ley.. Art. 187 C.Co. Funciones generales de la junta de socios o asamblea general.. Sin perjuicio de las funciones especiales propias de cada uno de los tipos de sociedad, corresponden a la junta o asamblea las siguientes funciones generales:. − Estudiar y aprobar las reformas estatutarias..
(28) − Examinar, aprobar o desaprobar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores. − Disponer de la utilidades sociales de acuerdo con la ley y con los estatutos. − Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o la ley, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y, removerlas libremente. − Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales y el informe del revisor fiscal. − Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados. − Constituir las reservas ocasionales, y, − Las demás que señalen los estatutos o las leyes.. Art. 197 C.Co. Aplicación del Cuociente Electoral. La integración de una junta, comisión o cuerpo colegiado de una sociedad, a través de la elección de dos o más personas miembros, se hará por el sistema de Cuociente Electoral. Este se determina dividiendo el número total de votos emitidos validamente, por el número de personas que hayan de elegirse.14. Ahora bien, el escrutinio se comenzará por la lista que haya obtenido el mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se elegirán nombres cantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma. Si quedaran.
(29) puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente.. LEY 222 DE 1995. Art. 4. Proyecto de Escisión. El proyecto de escisión deberá ser aprobado por la junta de socios o por la asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde de acuerdo con las mayorías previstas en los estatutos o en la ley para las reformas estatutarias. Cuando en el proceso de escisión participen otras sociedades ya constituidas se requerirá de la aprobación de su junta o asamblea en los términos señalados.. Art. 68. Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, no menos de la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.. Con excepción de las mayorías señaladas en los artículos 155 (Distribución de utilidades 78% del quórum), 420(5) (Derecho de preferencia 70%), y 455 (Pago de utilidades acciones liberadas 80%) del Código del Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes.. 14. Ejemplo 1. En una sociedad anónima representada con ciento veinte (120) votos emitidos validamente, se desean nombrar doce (10) miembros para la junta directiva. El cuociente electoral será.
(30) Art. 70. Acuerdos entre accionistas. Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad podrán celebrar acuerdos por medio de los cuales se comprometen a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad toda vez que conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad.. OTRAS CONSIDERACIONES. Reunión Extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas. Convocatoria y decisiones.. El artículo 425 del Código del Comercio señala como obligatoria la inclusión de los temas a ser tratados por la asamblea en su reunión extraordinaria, en el orden del día publicado en el aviso de convocatoria. Sin embargo, incluye una excepción a la regla, cual es que, una vez agotado el orden del día, y con el voto favorable de la mayoría de los votos presentes, (eventualmente podría ser equivalente al 27% de los votos), podrá ésta ocuparse de otros temas.. Es así que, a buen criterio, la Ley 222 de 1995 dispone en su artículo 13 la necesaria inclusión dentro del orden del día a ser publicado en la convocatoria a la reunión de la asamblea, el punto referente a la transformación, fusión, escisión o cancelación de la inscripción de las acciones en el registro público de valores, so pena de ineficacia de entonces de doce (12) al dividir el número total de votos por el número de plazas a designar..
(31) la decisión adoptada. Evidentemente, en el caso de reuniones en que haya quórum universal, es decir, del cien por ciento de los socios o accionistas, y la decisión se tome por unanimidad en la votación, se entenderá obviado tal requisito.. Excepción a las mayorías decisorias. Es preciso recordar que el régimen aplicable a las sociedades anónimas cerradas constituidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 es distinto de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, norma en la cual se establece que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Es así que, si no se hubiese estipulado estatutariamente en contrario, la mayoría requerida para efectuar reformas al contrato social de acuerdo con el subrogado artículo 421 del Código del Comercio será del setenta por ciento (70%) de las acciones presentes en la respectiva reunión..
(32) 4. CONTROL EXTERNO. De acuerdo con lo mencionado en el Capítulo 2, una de las hipótesis de control societario señaladas por el legislador es la comúnmente denominada hipótesis de control externo. El artículo 27 de la Ley 222 de 1995, en su numeral 3 incorpora está figura al describir que se considerará que una sociedad es subordinada de otra, cuando la matriz, de forma directa o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad, en tal caso subordinada.. Se trata sin duda alguna de una figura poco analizada, por lo demás, intangible en la mayoría de los casos tanto para los asociados como para los terceros. Su nivel de desarrollo académico y jurisprudencial ha sido mínimo, si no nulo.. Adicionalmente, teniendo en cuenta que el efecto de la declaración de subordinación por configurarse la hipótesis de control externo generaría un impacto significativo sobre el sistema y sus agentes, especialmente en razón a los presupuestos de responsabilidad que eventualmente se podrían virtuar entre sociedades subordinadas y sus matrices, este es un tema que cuando abordado, se ha tratado de manera tímida, en especial por la Superintendencia de Sociedades, entidad que escasamente ha definido la figura, a pesar del gran alcance que la exégesis de la norma permite..
(33) Como bien señala el profesor Gaviria Gutiérrez, “...este es un caso completamente nuevo, que puede suscitar controversia...”15. Lo anterior, pues en efecto la norma permite corroborar la existencia de situaciones de control derivadas de la vinculación comercial de dos o más personas, dependiendo de la naturaleza de la relación comercial por supuesto. Ahora bien, la pregunta a resolver en tales términos sería desde qué momento se entiende que una sociedad ha cedido su poder de decisión a otra u otras personas u organismos para que éstas dirijan su destino y por tanto se configure la existencia de situaciones de subordinación por la ocurrencia del denominado control externo?. Con el fin de introducir al lector someramente sobre el particular, teniendo de presente que básicamente se pretende dejar enunciado el tema de análisis, a continuación se expone un breve estudio sobre el contrato de suministro mercantil, en relación con la posibilidad de que el vínculo contractual de las partes, al suscribir este tipo de acuerdos, pueda verse afectado por la configuración de una situación de control externo.. Por lo demás, se precisa que esta sería una de las formas que permitirían el que se configurará el referido control externo, es decir, a través de la suscripción de actos o negocios mercantiles entre las partes. Sin embargo, de la lectura del artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, se entiende que el presupuesto de control externo permite la suscripción de acuerdos 15. GAVIRIA G., idem..
(34) entre los socios, tales como la sindicación de accionistas en relación con terceros externos a la sociedad, que son otra de las formas de ejercer el mencionado control externo.. En tales términos, el siguiente análisis recoge la primera de estas hipótesis de control, por considerar que se trata de la forma menos estudiada y aquella sobre la que se podría generar mayor polémica en términos de la definición de los presupuestos de existencia y configuración. Se trata pues, del control externo cuando éste se registra como efecto o consecuencia de la suscripción de acuerdos comerciales, tales como el contrato de suministro, la agencia mercantil, etc.. CONTRATO DE SUMINISTRO Seguidamente se elabora sobre la naturaleza y algunos de los elementos propios del contrato de suministro que eventualmente permitirían la configuración de situaciones de control externo entre las sociedades partes involucradas.. Debe recordarse por lo demás que el contrato de suministro pretende en buena medida regular las relaciones futuras de las partes que suscriben el acuerdo. Como lo señala el profesor Arrubla Paucar, en “...el contrato de suministro, que es el típico contrato de duración; su eficacia no se puede agotar en un solo acto, puesto que las necesidades de los contratantes son precisamente, la previsión futura y el.
(35) mantenimiento en el tiempo. Por ello se dice que el suministro es el contrato que engendra obligaciones duraderas a cargo de las partes”16. Nótese que en tales términos, el acuerdo que suscriben las partes estará dirigido a reglamentar la forma y condiciones que deberán observarse para el desarrollo y ejecución del contrato de suministro. Siendo así, se presenta el primero de los elementos determinantes a la hora de analizar la existencia de situaciones de control externo entre compañías parte de un contrato de suministro. En efecto, las condiciones de ejecución del contrato podrían eventualmente estar limitando la capacidad y el poder de decisión de la sociedad receptora del suministro, como por ejemplo, a través de la imposición de precios de venta al público, cantidad máxima de oferta, parámetros de mercadeo de los productos o servicios, etc.. Ahora bien, a lo anterior necesariamente se añade el hecho de que al tratarse de un contrato de duración, deben tenerse a consideración las implicaciones financieras que sobre el giro de los negocios de la compañía se presentan. Es así que una sociedad que realiza una inversión significativa a futuro, proyectando su negocio en la relación contractual que se deriva de la suscripción de un contrato de suministro con un proveedor determinado, podrá verse limitada a cumplir con parámetros que reducen su poder de decisión durante la ejecución del contrato, con el fin de proyectarse hacia el futuro y poder recobrar su inversión.. 16. Arrubla Paucar, Idem, pág. 227.
(36) Aún más, teniendo de presente que en términos normales la sociedad pretendería recobrar su inversión en el mediano plazo, ésta podría estar sujeta a aceptar y convivir no sólo con los parámetros iniciales de contratación sino con cualquier otro que se incluya en desarrollo de los negocios. Esto, suponiendo que la fuente principal para el pago del capital invertido es el negocio de venta o comercialización de los productos o servicios que se reciben a través del contrato de suministro.. Adicionalmente, nótese por ejemplo la posibilidad de que la compañía fuente del suministro cambie la forma de pago reduciendo los plazos de pago a uno de contado. Para tal caso la sociedad estaría determinada a cumplir con tal imposición con el fin de mantener su negocio, lo cual eventualmente le permitiría recobrar su inversión. El efecto colateral de tal imposición puede verse reflejado en la disminución de la capacidad de gestión y dirección sobre los negocios en razón a una limitación financiera que eventualmente afectaría el flujo de caja de la compañía, y si se agrega a lo anterior, que la compañía que suministra dispone paralelamente de un precio máximo de venta al público, así como un modelo de mercadeo específico con costos determinados, la sociedad receptora probablemente se encontrará en una posición crítica en relación con el poder de decisión interno que tiene sobre la dirección de los negocios sociales.. Ahora bien, dicho lo anterior, es posible evidenciar la existencia de una dificultad conceptual, en referencia con la posibilidad de lograr trazar parámetros claros y limites al concepto de control externo, particularmente, en lo referente a lograr definir.
(37) con certeza, desde qué momento se entiende que una sociedad está o no siendo controlada por otra u otras personas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.. A continuación se hace referencia al impacto que podría tener sobre el control de la sociedad suministrada la imposición de determinadas políticas administrativas a través de la suscripción de un contrato de suministro.. Considérense a manera de ejemplo, que se han incluido en el contrato de suministro suscrito por dos sociedades las siguientes condiciones, referentes a políticas administrativas que la sociedad suministrada deberá adoptar en razón a la suscripción del referido contrato:. 1- Exclusividad respecto del producto o servicio comercializado por la sociedad suministrada. Es decir, que sólo pueda comercializar los productos o servicios autorizados por la sociedad fuente del suministro. 2- Exclusividad respecto de otras marcas con productos o servicios similares. Es decir, que no pueda adquirir para comercializar productos o servicios similares, de otra u otras marcas competencia de la compañía fuente del suministro.17 3- Lista de precios de los productos. 4- Plazo para el pago de los productos o servicios suministrados restringido..
(38) 5- Suspensión del suministro por incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones contractuales. 6- Modelo de mercadeo del producto o servicio. 7- Topes mínimos y máximos sobre el volumen de compras a través del suministro. 8- Obligación de adquirir otros productos o servicios extra al de interés principal de la compañía suministrada. 9- Legitimidad para dar por terminado el contrato de manera unilateral en cualquier momento durante el desarrollo del contrato, con un aviso previo mínimo. 10- El nombramiento necesario de un extranjero dentro de la cúpula administrativa, proveniente del país de origen de los productos suministrados, etc.. Nótese que para el primer caso, la posibilidad de comercializar un gama de productos o servicios específicos determinados por la sociedad fuente,. limita el campo de. acción de la sociedad suministrada. Se cuestiona, si el impacto financiero de tal condición puede estar determinando la dirección de los negocios sociales de tal forma que se de un control externo sobre el poder de decisión de la sociedad?. En igual sentido, si a lo anterior se suman las condiciones de exclusividad en la venta de otros productos o servicios de otras marcas, así como topes mínimos o máximos de compras de productos o servicios a la sociedad fuente, más condiciones de pago, precios de venta al publico, el impacto financiero puede ser de tal magnitud que la 17. Es preciso mencionar en este punto que aunque la Ley 256 de 1996 derogó las disposiciones del Código de Comercio que permitían la inclusión de la cláusula de exclusividad, en la práctica comercial.
(39) empresa básicamente se encuentre sobreviviendo a ésta serie de pautas sin poder influir en la dirección de los negocios de manera libre como en términos generales debería poder hacerlo.. En tal orden de ideas, parecería sensato pensar que la situación de control se configuraría siempre que la incidencia de la implementación de determinadas políticas afectara de manera significativa el destino de la sociedad controlada.. Nótese pues, que la inclusión de las otras políticas administrativas mencionadas, tales como la suspensión del suministro por incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones contractuales, o la obligación de adquirir otros productos o servicios adicionales al de interés principal para la compañía suministrada, o la posibilidad de dar por terminado el contrato de manera unilateral en cualquier momento durante el desarrollo del contrato, y por último, la necesidad de incluir dentro de la gerencia de la empresa a un ejecutivo nativo del país de origen de los productos o servicios suministrados, claramente profundizarían en la inferencia que sobre el destino de la sociedad y sus negocios se registra.. Señalados los puntos anteriores, como conclusión valdría la pena señalar que se trata de una figura por explorar, de difícil interpretación por la amplitud de los conceptos que la definen, que a primera vista puede tener efectos negativos en el sentido de desincentivar la contratación de empresas extranjeras que verán su responsabilidad aún se encuentran este tipo de restricciones..
(40) comprometida por la declaración de situaciones de control en los términos de la Ley 222 de 1995, similar a lo sucedido con el contrato de agencia mercantil en la década anterior, pero que por otra parte, puede significar un alivio para las empresas nacionales y los terceros acreedores, toda vez que podrán contar con el soporte patrimonial, para ese entonces, de la sociedad controlante, en la medida que la insuficiencia en el pago de los créditos pueda vincularse con el ejercicio del poder y control por parte de esta, de acuerdo con lo establecido para tal efecto en la Ley 222 de 1995.. Por último, como aspecto positivo adicional se puede mencionar el hecho de que las empresas contratantes tendrán una limitación o restricción sobre la imposición de medidas que afecten sustancialmente el desempeño del giro ordinario de los negocios de las partes involucradas, previendo por supuesto, evitar la posibilidad de que se configure una situación de control externo tal como se comentó anteriormente..
(41) 5. OBLIGACIONES SUBYACENTES SITUACIONES DE CONTROL. A. LA. CONFIGURACIÓN. DE. Para garantizar seguridad jurídica a los asociados y a terceros, el legislador estableció específicos requisitos referidos a la configuración de situaciones de control. Se analizan en seguida los relacionados con la obligación de publicidad y registro, de certificación y, consolidación de estados financieros.. A. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. En aras de facilitar a los asociados y a terceros la identificación de los vínculos existentes entre dos o más sociedades, la Ley 222 de 1995 en su artículo 30 señala que, una vez verificados los presupuestos de subordinación de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código del Comercio, la sociedad controlante deberá hacer constar, a través de documento privado, la configuración de dicha situación, señalando además, los presupuestos que la originan.. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada una de las vinculadas, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de subordinación.. Es preciso señalar que, una vez vencido el plazo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso, la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado,.
(42) declarará la situación de control y ordenará su inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por haber omitido la obligación referida.. Igualmente se establece el deber de inscribir toda modificación a las situaciones de control vigentes. En su defecto, la entidad vigilante podrá igualmente, ordenar su inscripción, sin perjuicio de las sanciones previstas para tal caso.. Ahora bien, es preciso hacer notar que en los eventos en que exista discrepancia sobre la configuración de situaciones de control, de acuerdo con la norma analizada, podrá acudirse a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso, a la de Valores o Bancaria, con el fin de que éstas, a través de un trámite administrativo, resuelvan sobre el particular. La respectiva decisión estará sujeta, de acuerdo con las normas legales aplicables, a los recursos en la vía gubernativa y a las acciones correspondientes frente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.. B. CERTIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES DE CONTROL. Como complemento a la obligación de inscripción referida, el legislador señaló en el mismo artículo la obligación para las Cámaras de Comercio de hacer constar en los certificados de existencia y representación legal, la calidad de matriz o subordinada que tenga la respectiva sociedad, así como su eventual vinculo a un grupo empresarial..
(43) Lo anterior, sin embargo, no debe entenderse como la facultad para decretar oficiosamente situaciones de subordinación, lo cual corresponde exclusivamente a las Superintendencias de Sociedades o en su defecto, a la de Valores o Bancaria.. C. CONSOLIDACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS. Por obvias razones, para los inversionistas es necesario conocer el impacto que las situaciones de control o subordinación producen en los resultados económicos de las sociedades, sean estas controlantes o subordinadas. En tal sentido, el artículo 35 de la Ley 222 de 1995 establece la obligación en cabeza de la persona matriz o controlante, de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que informen sobre la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante con sus subordinadas y viceversa. Lo anterior, como si se tratara de un solo ente.. Igualmente se establece que dichos estados financieros deben presentarse para su consideración y posterior aprobación al máximo órgano social de la matriz o controlante.. Por otra parte señala este artículo que las inversiones de la matriz en sus subordinadas deben contabilizarse en los libros de ésta por el método de participación patrimonial..
(44) 6. OTROS EFECTOS LEGALES DERIVADOS DE LA CONFIGURACIÓN DE SITUACIONES DE CONTROL O SUBORDINACIÓN. A. PERSONAS NATURALES MATRICES. De conformidad con el régimen legal introducido por la Ley 222 de 1995, en la actualidad, el control de sociedades no es una figura que se predique exclusivamente de entes jurídicos de carácter societario. Por el contrario, el mencionado estatuto quiso incluir dentro de este grupo a las personas jurídicas de naturaleza no societaria, así como a las personas naturales, ampliando así, el esquema tradicional establecido por el Código de Comercio de 1971.. En oficio número 22050924 del 12 de noviembre de 1996, la Superintendencia de Sociedades se refirió a este respecto señalando que, de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código del Comercio, el legislador, al describir la figura jurídica de la subordinación, y en especial, al ocuparse de quienes pueden ejercer el control o la subordinación en una sociedad y ostentar en consecuencia la calidad de controlantes, permitió que la misma pudiese ser predicada de cualquier clase de sujeto de derecho, sin distinguir entre personas naturales o jurídicas, de carácter societario o no.. Señala en este sentido la Superintendencia 18 que,. 18. Superintendencia de Sociedades, Oficio número 22050924 del 12 de noviembre de 1996..
(45) “la condición de matriz o controlante puede ser predicada de personas naturales o jurídicas, sin ninguna distinción, por cuanto la ley quiso que primara el hecho efectivo del control, sin diferenciar de donde provenía, máxime cuando las presunciones de subordinación son predicables de las personas naturales, por cuanto es posible que el 50% del capital de una compañía pertenezca a la matriz. Esta situación es de normal ocurrencia en el medio económico del país, y puede ser predicable de una persona natural que ostente un porcentaje igual o superior al 50% del capital; lo cual implica que ejerza poder dominante sobre las políticas económicas y administrativas de la compañía, que en últimas significa controlar los destinos de la empresa.”. En el mismo sentido, como antecedente de la discusión y aprobación de la Ley 222 de 1995, en la ponencia para segundo debate en el Senado se resaltó que "respecto a grupo de sociedades y particularmente en lo que se refiere a las situaciones de subordinación, se prevé que ésta pueda darse también cuando el control sea ejercido no sólo por una persona jurídica de naturaleza no societaria, sino también cuando lo sea por una persona natural, con lo que indudablemente se amplían los presupuestos normativos de esta figura" (Gaceta del Congreso No 143, 12 de junio de 1995, p.2).. OBLIGACIONES SUBYACENTES. La Superintendencia de Sociedades en Resolución 125-000142 del 22 de enero de 2002 expresó que el reconocimiento de las personas naturales como entidades controlantes las vincula de manera general y para todos los efectos legales vigentes..
(46) En tal sentido que las obligaciones señaladas en los artículos 30 y 35 de la Ley 222 de 1995 se aplican indistintamente a las personas naturales que ejercen control, de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.. Ahora bien, con respecto a la consolidación de estados financieros esta entidad ha señalado que es preciso distinguir entre aquellas matrices o controlantes que estén obligadas a llevar contabilidad de conformidad con la ley colombiana y aquellas que no.. Cuando se trate de personas naturales controlantes que no estén obligadas a llevar contabilidad, la consolidación la realizarán los entes bajo control, según lo señalado en la Circular 5 de 2000 de la entidad mencionada19. Es decir, en esta circunstancia la obligación de la matriz se concreta en consolidar los estados financieros de las sociedades subordinadas, en los términos del artículo 35 de la Ley 222 de 1995.. B. FILIALES COMUNES. I S.A. Controlante. C S.C. Controlante. P S.A. FILIAL COMÚN. 19. Superintendencia de Sociedades. Circular 5 de 2000..
(47) De acuerdo con el artículo 260 del Código del Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, se considera que una sociedad será subordinada de otra cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que para tal efecto serán su matriz o controlante.. En tal sentido, la norma abre la posibilidad para que el control provenga de una o más personas.. En la gráfica anterior se simula una situación de control ejercida por dos sociedades matrices sobre una filial común. Tal situación podría estar determinada por el acuerdo que “I” S.A. controlante y “C” S.C. controlante hubieren celebrado, en la hipótesis, por ejemplo, de que ambas sociedades fueren accionistas de “P” S.A. filial, con un porcentaje cada una del 33%, para un total del 66%. Dicha situación les permitiría, en términos generales y salvo estipulación estatutaria en contrario, el poder conformar el quórum equivalente al 51% de las acciones suscritas y, por supuesto, la eventual mayoría decisoria del 27%.. C. PROHIBICIÓN DE IMBRICACIÓN. La figura de la imbricación es entendida como la participación recíproca de capital entre dos o más sociedades..
(48) El artículo 262 del Código del Comercio, modificado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995 prohibe a las sociedades subordinadas tener a cualquier título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.. Señala la norma que serán ineficaces los negocios que se celebren en contravención a dicha disposición.. A diferencia de lo establecido anteriormente por el artículo 262 del Código del Comercio antes de ser reformado por la Ley 222 de 1995, la sanción referida opera sin necesidad de declaración judicial. Lo anterior ha permitido como bien lo señala el profesor Reyes20, que en la práctica, las situaciones de imbricación no se mantengan en el tiempo, amparadas bajo la presunción de legalidad.. Por otra parte, el artículo 35 de la misma Ley establece que las participaciones o inversiones en subordinadas, deben contabilizarse en los libros de la matriz o controlante por el método de participación patrimonial, el cual está desarrollado por la circular conjunta No. 9 de 1996 de las Superintendencias de Sociedades y de Valores.. Vale la pena señalar que la imbricación o participación recíproca de capital entre matriz y subordinada puede registrarse bien por la compra que en el mercado secundario realiza la matriz o subordinada, de las acciones de su controlante o.
(49) controlada respectivamente, bien por la suscripción de acciones de la subordinada o matriz en un proceso de emisión de acciones de la sociedad.. En ambos casos,. la intención del legislador apunta claramente a evitar el. desvanecimiento del capital mientras ocurre un aumento parcial y ficticio en la contabilidad de las empresas. Lo anterior, evidentemente con el fin de salvaguardar los intereses de los terceros acreedores, y la prenda general que garantiza sus acreencias.. Ahora bien, el primero de los casos, referente a la adquisición de acciones en el mercado secundario cuando la matriz y/o subordinada adquieren participación accionaria en su controlada o controlante respectivamente, comporta el hecho de que los acreedores de una sociedad deudora puedan tener o recibir como fuente de pago las acciones de la matriz o su subordinada dependiendo del caso. Es decir, a manera de ejemplo, en el proceso de liquidación obligatoria de una sociedad subordinada, se entrega al tercero acreedor, las acciones que la deudora tiene como participación sobre la matriz. En tal situación, partiendo del supuesto de que el capital de las dos sociedades consiste en gran porcentaje o exclusivamente, en las acciones de la otra sociedad, el acreedor se enfrentará a un deudor insuficiente, aunque contablemente ambas sociedades registren un capital positivo significativo. Nótese que la insuficiencia en el pago se genera al tratarse de una participación cíclica entre ambas sociedades, tal como se describe en la gráfica a continuación. 20. Reyes. Idem..
(50) Gráfico:. Z S.A. MATRIZ. Y S.A. Filial. A S.R. Ltda. Filial. G S.A. Subsidiaria. En el gráfico se simula la figura de Imbricación, toda vez que Z S.A. Matriz controla por participación a Y S.A. Filial y a A S.R. Ltda. Filial, sociedades que a su vez controlan por participación a G S.A. Subordinada, quien a su vez, es accionista de Z S.A. Matriz, en contravención a lo dispuesto por la Ley 222 de 1995, artículo 32.. Ahora bien, el segundo de los casos, a través del cual se genera un incremento ficticio en el capital de la sociedad, se presenta a través de la capitalización de la sociedad, lo cual puede suceder en la emisión primaria de acciones de ésta. A continuación se hace referencia a dicha situación y a los efectos patrimoniales que se registran desde el punto de vista contable..
(51) EFECTO PATRIMONIAL DE LA IMBRICACIÓN. Z S.A. Matriz. C S.A. Filial. Con el fin de ilustrar contablemente el efecto patrimonial de la Imbricación, se presenta el siguiente ejemplo:. Supóngase que:. Fase 1. La sociedad Z S.A. Matriz, tiene un capital suscrito y pagado de 1000. Su participación accionaria es de 10 accionistas, cada uno con un porcentaje del 10%. El valor nominal por acción es de 1.. Z S.A. Matriz. Activos. Bancos. C. S.A. Filial. 1000. Activos.
(52) Acciones C S.A.. Acciones Z S.A.. Pasivos. Pasivos. Capital Patrimonio suscrito y pagado. 1000. Patrimonio. Capital suscrito y pagado. Fase 2. Z S.A. Matriz constituye con otros cuatro socios, la sociedad C S.A. Filial. Los aportes se hacen conforme la siguiente tabla.. C S.A. Filial Capital Suscrito y Pagado. Participación. Capital. 100%. 600 Aportes. Z S.A.. 55%. 330. Accionista A. 15%. 90. Accionista B. 10%. 60. Accionista C. 10%. 60. Accionista D. 10%. 60.
(53) Los balances reflejan:. C. S.A. Filial. Z S.A. Matriz. Activos. Bancos. 670. Acciones C S.A.. 330. Total Activos. 1000. Pasivos. Activos. Bancos. 600. Acciones Z S.A. Total Activos. 600. Pasivos. Capital Patrimonio suscrito y pagado. 1000. Patrimonio. Capital suscrito y pagado. 600. Fase 3 La Sociedad C S.A. Filial compra acciones en Z S.A. Matriz, por valor de 300.. Z S.A. Matriz. Activos. C. S.A. Filial. Bancos. 970. Acciones C S.A.. 330. Activos. Bancos. 300. Acciones Z S.A.. 300.
(54) Total Activos. 1300. Pasivos. Patrimonio. Total Activos. 600. Pasivos. Capital suscrito y pagado. 1300. Patrimonio. Capital suscrito y pagado. 600. Fase 4. La Sociedad Z S.A. Matriz compra acciones en C S.A. Filial, por valor de 200.. Z S.A. Matriz. Activos. C. S.A. Filial. Bancos. 770. Acciones C S.A.. 530. Total Activos. 1300. Pasivos. Patrimonio. Activos. Bancos. 500. Acciones Z S.A.. 300. Total Activos. 800. Pasivos. Capital suscrito y pagado. 1300. Patrimonio. Capital suscrito y pagado. 800.
(55) Entendido el factor contable de la imbricación para éste caso, se hace preciso destacar algunos de sus efectos y sobre quien pueden recaer. Nótese que partiendo de una suma determinada de dinero, por el simple hecho de llevar a cabo determinadas transacciones contables, se pudo agregar valor al total de los activos de ambas empresas. Es decir, mientras en la primera se inició con un activo de 1000, en la fase cuarta del ejemplo planteado se tenían ya 1300, incremento que evidentemente no responde a un crecimiento real sino ficticio del valor de ese rubro contable. Por otro lado, la empresa filial, que inició con activos por valor de 600, terminó con activos por valor de 800, un incremento que tampoco obedece a un crecimiento real, y por el contrario, es el resultado de desarrollar transacciones contables como las ejemplificadas anteriormente.. Por lo anterior, es imprescindible para los sistemas legales regular y prohibir la imbricación. De lo contrario, se estaría dejando la posibilidad para que las empresas presenten a sus socios o accionistas, o inclusive al público en general, cifras que no necesariamente se adecuan a la realidad.. Adicionalmente, la prohibición de la imbricación. sirve como garantía para la. inversión de capital a través del mercado accionario. En este sentido se constituye como una política de fomento a la inversión en sociedades por parte del público..
(56) D. RESTRICCIÓN AL PAGO DE DIVIDENDOS EN ACCIONES O CUOTAS LIBERADAS. En materia de repartición de utilidades es preciso recordar que el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, el cual modificó el artículo 155 del Código del Comercio, constituye una de las excepciones legales al régimen de quórum y mayorías decisorias establecido por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.. Señala este precepto legal que, salvo estipulación estatutaria en contrario en la que se pacte una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea de accionistas o junta de socios, con el voto favorable de un número plural de socios que represente no menos del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, es decir, del quórum.. Quórum art. 68 Ley 222 de 1995. 51% de 100% general. 51%. Regla. Mayoría decisoria. Mayoría decisoria para UTILIDADES. 51% del quórum. 78% del quórum. 27%. 39.7%. A su vez, el inciso segundo del referido artículo señala que, en el evento en que no se obtenga la mayoría prevista, deberá distribuirse al menos el 50% de las utilidades.
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