Servicios públicos domiciliarios - excepcionalidad y extensión del régimen de derecho público
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(2) Introducción. ¿Es el Servicio Público una noción puramente administrativa? Aunque el concepto nació como un elemento fundamental del derecho administrativo, en las circunstancias actuales de nuestro ordenamiento jurídico, la formulación de la noción no pertenece exclusivamente a esta rama del derecho. Esto es así, por cuanto dentro de la configuración jurídica estructurada a partir de la Constitución Política de 1991, la noción de Servicio Público adquiere un carácter fundamental para la construcción del Estado Social de Derecho.. Así, la noción de Servicio Público deja de ser exclusiva del derecho administrativo para convertirse en una noción inherente a toda la organización política, y especialmente relevante para el derecho constitucional. Esta circunstancia no desconoce la importancia de toda la construcción teórica que los administrativistas han hecho de la noción, sino que por el contrario implica una adaptación del concepto a la nueva realidad social, jurídica y política del país. La noción no se destruye, sino que se transforma a partir de la incorporación de nuevos elementos a su estructura inicial, que vienen a complementar o a modificar los elementos tradicionales de la noción 1.. 1. Así, mientras la continuidad, la igualdad y la adaptabilidad, siguen considerándos e como principios del Servicio Público, existen otros, no formulados por la doctrina clásica. Es el caso del principio de onerosidad, reconocido por la jurisprudencia en relación con los Servicios Públicos Domiciliarios. Sobe este principio véase: Corte Constitucional, Sentencia T – 064 de 1994, 17 de febrero de 1994, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara..
(3) 2. Dentro de la construcción de la noción de Servicio Publico, es importante resaltar el Fallo Blanco 2, proferido a finales del siglo XIX por el Tribunal de Conflictos3 francés, en el cual se afirmó: “la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el Servicio Público no puede ser regida por los principios que están establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular, que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta; que ella tiene reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados” 4.. La afirmación del Tribunal de Conflictos no hace una determinación de lo que significa el Servicio Público, sin embargo, se refiere a éste como una categoría de actividades del Estado que no puede ser sometida al mismo régimen bajo el que se regulan las relaciones entre los particulares, en cuanto el Estado actúa como poder, como autoridad 5.. Aunque pareciera que la existencia de un régimen especial, era el elemento que permitía la aglomeración de diferentes tipos de actividades bajo el rótulo de Servicio Público, la elaboración de una Teoría del Servicio Público presentó diversos problemas, especialmente 2. Tribunal de Conflictos, Fallo Blanco, 8 de febrero de 1873. El Tribunal de Conflictos “ es una alta jurisdicción que tiene por misión resolver los conflictos de competencia entre las jurisdicciones del orden judiciario y las jurisdicciones del orden administrativo” (Traducción Libre), en: http://www.justice.gouv.fr/justorg/tconflits.htm, domingo 19 de novi embre de 2006, 1:22 p.m. 4 «la responsabilité qui peut incomber à l’État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particulier à particulier, que cette responsabilité n’est ni générale ni absolue ; qu’elle a des règles spéciales qui varient selon les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec l es droit privés ». (Traducción Libre). Tomado de: Jean de Soto, “Droit Administratif. Théorie Générale du Service Public”, Editions Montchrestien, París, 1981, p. 12. 5 Véase, Jean de Soto, Op. Cit., p. 12. 3.
(4) 3. en cuanto al establecimiento del elemento que daba lugar a la clasificación de una actividad como Servicio Público. Así, fueron propuestos diversos criterios6, sin embargo, ninguno fue determinante y en lugar de ser excluyentes, se mezclaban para dar cuerpo al concepto. El énfasis que se hacía en uno u otro elemento dependía del doctrinante y de su concepción del Servicio Público.. Ahora bien, la inexistencia de una única concepción del Servicio Público, construida a partir de elementos equívocos, la creciente participación de los particulares en actividades que en principio se consideraban exclusivas del Estado, la intervención, si bien restringida, del Estado en actividades propias de los particulares, así como la existencia de actividades no consideradas como Servicios Públicos, cuya finalidad era satisfacer algún interés general, y viceversa, llevaron a que la noción tradicional de Servicio Público entrara en crisis.. 6. La noción de Servicio Público el aborada por los doctrinant es hacía énfasis en di ferent es elem entos que de acuerdo con su análisis eran esenciales al concepto: “ Es Servicio Público toda actividad cuyo cumplimiento debe estar asegurado, reglado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable a la realización y al desarrollo de la interdependencia social y es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente sino por la intervención de la fuerza gobernante (…)” (Traducción Libre). Leon Duguit, “Traité”, Tomo III, Tercera Edición, p. 61 en: Jean de Soto, Op. Cit., p. 17. “ un Servicio Público es una organización creada y sostenida por el Estado o uno de sus miembros, departamento, comuna, colonia, establecimiento público en vista de la satisfacción de una necesidad colectiva.” (Traducción Libre) M aurice Hauriou, “ Précis de Droit Administratif et Droit Public Général”, Libraire de la Société du Recueil Générale des Lois et des Arrêts et du Palais, París, 1987. “(…) se habla única y exclusivamente de Servi cios Públicos cuando las autoridades de un país, en determinada época, deciden satisfacer las necesidades de interés general mediante el procedimiento del Servicio Público”. Gaston Jéze, “Principios Generales del Derecho Administrativo”, Tomo II, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1949, p. 19..
(5) 4. De este modo, se admitió que un Servicio Público no era necesariamente prestado por el Estado, sino que podía estar a cargo de un particular 7, quedando en manos de las autoridades la vigilancia de la prestación y el control de los actos del operador. Igualmente, y como equivalente de la situación, se dio lugar a la noción de Servicios Públicos de carácter industrial y comercial 8, de acuerdo con la cual, el Estado ejecutaba actividades tradicionalmente reservadas a los particulares, actuando como uno de ellos y por lo tanto, sometido a la jurisdicción ordinaria.. La corta explicación histórica 9 de la noción de Servicio Público y de su evolución, permite extraer algunos de sus rasgos fundamentales. En primer lugar, no puede hablarse de una noción inmanente de Servicio Público. En segundo lugar, la noción intenta recoger bajo una misma categoría diferentes tipos de actividades, utilizando como elemento común, su finalidad de satisfacer intereses o necesidades generales 10.. Ahora bien, el caso de los Servicios Públicos y especialmente el de los Servicios Públicos Domiciliarios, especie de los primeros, a partir de la Constitución de 1991, debe ser visto desde una perspectiva más amplia que aquella ofrecida por la Doctrina del Servicio Público.. 7. En este sentido el Tribunal de Conflictos, en fallo del 28 de m arzo de 1955 se refirió a una Misión de Servicio Público. Véase Jean de Soto, Op. Cit. 8 La noción es de origen jurisprudencial. Tribunal de Conflictos, «Société Commerciale de l’Ouest Africain», en: Jean de Soto, Op. Cit. 9 El relato de la noción que hast a aquí se ha hecho no pret ende ser exhaustivo, sino que se limita a establecer un marco histórico de la evolución del concepto, que permita extraer algunos de sus caract eres especial es, neces arios para abordar el tema cent ral del texto. 10 La noción de interés general al igual que la noción de Servicio Público, no está plenamente establecida, por lo que su elección como criterio de determinación, ha sido criticado a raíz de la subjetividad que acarrea..
(6) 5. De este modo, es necesario señalar que se encuentran íntimamente ligados al alcance de los fines del Estado Social de Derecho. Así, el artículo 365 de la Constitución de 1991, señala que “los Servicios Públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”.. En concordancia con esta disposición, la Corte Constitucional ha recalcado el carácter fundamental de los Servicios Públicos, al señalar que “la realización y la eficacia sustantiva del Estado Social de Derecho se mide por la capacidad de éste para satisfacer, a través de la prestación de los Servicios Públicos, las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de concretas prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por esta vía la igualación de las condiciones materiales de existencia de las personas.”11. Como se desprende de la anterior afirmación, al estar ligados directamente a la satisfacción de las necesidades básicas de la población, los Servicios Públicos forman parte de la estructura jurídica que asegura la garantía efectiva, no sólo de los derechos fundamentales, sino también de los derechos prestacionales consagrados en la Constitución. Por lo tanto, los Servicios Públicos constituyen un elemento esencial para la construcción del Estado Social de Derecho, en tanto contribuyen al bienestar general (nivel social) y permiten el desarrollo de cada uno de los individuos en condiciones básicas de bienestar (nivel individual).. 11. Corte Constitucional, Sentencia C – 636 de 2000, 31 de mayo de 2000, Magistrado Ponent e: Antonio Barrera Carbonell..
(7) 6. “Se busca a través de los Servicios Públicos satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua. Son además, el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.”12 (Subrayas fuera de texto).. Se concluye entonces, que el interés general, que de acuerdo con nuestro ordenamiento debe orientar estas actividades, no es otro que el de satisfacer las necesidades vitales de los habitantes del país, otorgando, de este modo a cada individuo las condiciones materiales básicas que le permitirán desarrollarse autónomamente.. De otra parte, la Constitución establece un régimen de libertad para la prestación del servicio, en relación con los sujetos habilitados para proveerlos. El artículo 365 permite que estos servicios sean prestados “por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.” Por lo tanto, por regla general, los Servicios Públicos dejan de ser considerados como actividades exclusivas del Estado, para concebirse como actividades legítimamente ejecutables por un particular, condición que se acentúa en el caso de los Servicios Públicos Domiciliarios.. Sin embargo, en virtud de la importancia que la prestación de Servicios Públicos tiene para el cumplimiento de los fines estatales, se establece un régimen de libertad controlada, en. 12. Corte Constitucional, Sentencia T – 380 de 1994, 31 de agosto de 1994, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara..
(8) 7 tanto el Estado mantiene “la regulación, el control y la vigilancia”13 de los Servicios Públicos; funciones que se encuentran principalmente atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos 14.. Como especie dentro de la categoría general, se encuentran los Servicios Públicos Domiciliarios. Frente a estos, la Constitución Política estableció en sus artículos 367 a 370 la distribución de competencias básicas en la materia, otorgando al Legislador la potestad de establecer su régimen general. En virtud de este mandato se profirió la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.. La mencionada ley, establece un régimen general de derecho privado para los actos y contratos de los operadores de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que la aplicación del derecho público resulta, en principio, excepcional. Adicionalmente, hace una distribución de competencias entre los organismos de la Administración, atribuyendo específicas funciones en la materia a las Comisiones de Regulación y otorgando, a los operadores del servicio, ciertas facultades, cuya naturaleza, pública o privada, ha sido objeto de debate en la doctrina y la jurisprudencia.. 13. Artículo 365 de la Constitución Política de 1991. El artículo 270 de la Constitución Política de 1991 establ ece: “ Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los Servicios Públicos Domiciliarios y ejer cer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” 14.
(9) 8. De esta forma, el panorama de regulación en materia de Servicios Públicos queda conformado por diferentes actores estatales, que incluyen al Legislador, al Presidente de la República, a la Superintendencia de Servicios Públicos (organismos constitucionales) y a las Comisiones de Regulación (organismos administrativos de creación legal).. A partir de esta distribución de competencias en el contexto de la regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios, los organismos técnicos de la administración, se convertirán en actores de fundamental importancia en el tema, situación que se explicará en la primera parte de este escrito, principalmente mediante el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.. En relación con la importancia de los órganos administrativos, uno de los argumentos que se ha utilizado para reforzar las atribuciones de dichos organismos, es el de considerar que las facultades que la ley ha otorgado a los operadores, constituyen una función pública, lo que generaría la aplicación del derecho público, como excepción frente al régimen de derecho privado que el Legislador estableció para estas actividades.. Esta postura, asumida en parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y en algunas sentencias de la Corte Constitucional, ha generado una extensión del régimen excepcional de derecho público. No obstante, esta posición no es unánime en las mencionadas corporaciones, sino que por el contrario, ha encontrado oposición al interior de las mismas..
(10) 9. El ejercicio o no, de funciones públicas por parte de los operadores de Servicios Públicos Domiciliarios, estará estrechamente relacionado con la determinación de la jurisdicción competente para resolver las controversias derivadas de la prestación del servicio; análisis que corresponde a la segunda parte de este escrito, el cual se fundamentará en la jurisprudencia del Consejo de Estado.. Ahora bien, antes de comenzar el análisis propuesto, es necesario señalar que éste se fundamenta, principalmente, en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, relativa a los Servicios Públicos Domiciliarios y, que su objetivo es el de contribuir a la claridad conceptual sobre el régimen aplicable a éstos, en nuestro actual ordenamiento jurídico.. De otra parte, aunque el análisis hace referencia a la noción de Servicio Público en el derecho francés, tal referencia no pretende erigirse en un estudio de derecho comparado, sino que se restringe a tomar algunos de los elementos clásicos formulados en dicho ordenamiento, que permitan una mejor comprensión de los Servicios Públicos Domiciliarios..
(11) 10. I. Regulación y Libre Competencia. El análisis de los Servicios Públicos Domiciliarios requiere partir del contexto constitucional, puesto que éste constituye el marco de referencia que permite establecer los principios que los rigen, así como la distribución básica de competencias en la materia.. 1. Régimen Constitucional de los Servicios Públicos. El régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, se enmarca dentro del modelo económico y político establecido en la Constitución de 1991.. Así, en primer lugar, la Constitución establece el derecho a la libre competencia (artículo 333), señalando que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.. Dentro del régimen de libre competencia, la Constitución asigna al Estado la función de impedir y controlar las obstrucciones a la libertad económica y los abusos de posición dominante. Y, en concordancia con la consagración expresa del derecho a la libre competencia, el artículo 365 de la Constitución habilita tanto al Estado, como a los particulares a prestar los Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que su prestación deja de ser exclusiva del Estado. La participación de los particulares no se restringe a la función de.
(12) 11. delegatarios o concesionarios, sino que adquiere la calidad de ejecución de una actividad económica, sometida a un mercado en que rige la libre competencia.. La libre competencia se manifiesta más explícitamente en la prohibición de monopolios estatales, salvo en aquellos casos en que por motivos de soberanía o de interés social, sea necesaria su institución. Sin embargo, su creación está sometida a condiciones de forma y al pago de una indemnización a aquellos particulares que sean privados de una actividad que podrían ejecutar legítimamente.. Aunque como toda actividad comercial se encuentra sometida a la potencial vigilancia del Estado, la diferencia con otras actividades se concreta en que la Constitución señala explícitamente que “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. Específicamente, en relación con los Servicios Públicos Domiciliarios otorga al Presidente de la República “el control, inspección y vigilancia de las entidades que los presten” (artículo 370), función que ejerce a través de la Superintendencia de Servicios Públicos, organismo administrativo del orden nacional, constitucionalmente creado.. De este modo, se establece un régimen constitucional de libertad económica, en que particulares y entidades estatales pueden competir en condiciones de igualdad, aunque bajo el control y regulación del Estado.. Ahora bien, el rol del Estado no se limita a las funciones de control y vigilancia, sino que se extiende a la tarea de regular. Si bien las actividades de control y vigilancia pueden.
(13) 12. tomarse como parte de la función de regular, no sucede lo mismo de forma inversa, puesto que regular no se agota en controlar y vigilar, sino que implica “reglar o poner en orden en una cosa”15, es decir imponer reglas. En consecuencia, la actividad del Estado no se limita a una conducta pasiva que se desenvuelve ante las circunstancias que afectan la libre competencia, sino que se extiende a una conducta activa que incluye dictar reglas en la materia.. El concepto “regular”, se refiere a la expedición de normas generales que determinan y modifican el campo de acción dentro del cual pueden ejecutarse dichas actividades. Esta regulación está justificada, al igual que el control y vigilancia, por la importancia que tienen los Servicios Públicos en el ordenamiento jurídico, al considerarse “inherentes a la finalidad social del Estado” (artículo 365) y, respecto de los domiciliarios, por su “finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas."16. En una acepción más estricta, la función de regulación se encuentra vinculada directamente a la función policiva de las autoridades administrativas en materia de protección a la libre competencia, sentido en que fue usado el término por la Corte Constitucional en Sentencia C 1162 de 200017, relativa a las competencias de las Comisiones de Regulación. En dicha sentencia, la Corte señala que “la regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios, (…) es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de 15. Pequeño Larousse Ilustrado, Ediciones Larousse, París, 1984, p. 884. Corte Constitucional, Sentencia T – 578 de 1992, 3 de noviembre de 1992, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 17 Corte Constitucional, Sentencia C – 1162 de 2000, 6 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo 16.
(14) 13. un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos (…) La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales (…) tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.”. El régimen constitucional de los Servicios Públicos Domiciliarios presentado, hace que éstos se caractericen por:. a. Estar sometidos al régimen de la libre competencia como cualquier actividad económica. b. Poder ser prestados por el Estado o por los particulares, bajo el título de concesionarios o delegatarios, o por derecho propio. c. Estar sometidos al control, vigilancia y regulación del Estado, con el fin garantizar su efectiva prestación y de evitar obstáculos a la libre competencia, así como los abusos de posición dominante.. Dentro de la distribución constitucional de competencias, la función de regular corresponde primordialmente a la ley. De acuerdo con el artículo 367 de la Constitución, “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios, su cobertura calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en.
(15) 14. cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (…) (y) determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.”. Igualmente, la Constitución atribuyó una función reguladora al Presidente de la República, especial frente a su competencia reglamentaria general, señalada en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.. La función mencionada se refiere específicamente a la formulación de “políticas generales de administración y control de eficiencia de los Servicios Públicos Domiciliarios”, facultad en torno de cuya naturaleza y extensión, se produjo un debate jurisprudencial al cual se hará referencia más adelante.. Finalmente, debe señalarse que en materia de Servicios Públicos Domiciliarios, las entidades territoriales cuentan también con competencias de regulación, en virtud de las atribuciones derivadas de la autonomía territorial constitucionalmente reconocida. Sin embargo, el ejercicio de dichas competencias está sometido a las leyes, en tanto éstas no desconozcan en términos de razonabilidad y de proporcionalidad, el núcleo esencial del principio de autonomía mencionado.. La facultad que tienen las entidades territoriales, “para reglamentar los Servicios Públicos se subordina siempre a la ley. Solo puede ejercerse sobre aquellos servicios que la ley, explícitamente haya puesto “a su cargo”. Y además, (…) esa facultad se subordina siempre a la del Presidente de la República, en cuanto la materia que se reglamente consista en.
(16) 15. políticas de administración y control de eficiencia de los “Servicios Públicos Domiciliarios”.” 18. 2. Regulación: Predominio de la Administración. La ley 142 de 1994 estableció el régimen general de los Servicios Públicos Domiciliarios, dentro del cual asignó una serie de competencias a las Comisiones de Regulación, y otorgó a los operadores ciertas facultades, que consideradas como funciones públicas, han servido como argumento principal a una interpretación extensiva de las funciones otorgadas constitucionalmente a la Superintendencia de Servicios Públicos.. A. Comisiones de Regulación. La ley 142 de 1994 otorgó a las Comisiones de Regulación 19, entidades de tipo técnico, la posibilidad de ser delegatarias de la atribución presidencial referente a establecer políticas de administración y de control de eficiencia de los Servicios Públicos Domiciliarios20.. 18. Hugo Palacios Mejía, “ El Derecho de los Servicios Públicos”, Derecho Vigente S.A., Bogotá, 1999, p. 7172. 19 De acuerdo con la ley 142 de 1994, artículo 69, existen tres Comisiones de Regulación: 1. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, 2. La Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible y 3. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 20 “ARTICULO 68. El Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los ser vicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley. Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuel ve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las Comisiones.”.
(17) 16. Sobre tal atribución de competencia se generó un debate jurisprudencial, que giró en torno a la naturaleza de la función y a la posibilidad de delegarla en órganos puramente administrativos.. En una primera postura, el Consejo de Estado en sentencia proferida en 199721, consideró que la función presidencial establecida por el artículo 370 de la Constitución no era delegable, en cuanto correspondía de manera compartida al Presidente y al Legislador 22. De acuerdo con la argumentación del Consejo, esta función implicaba la responsabilidad política del Presidente, por lo que éste no podría delegarla como mecanismo para librarse de dicha responsabilidad al trasladarla al delegatario. Adicionalmente, el Legislador no podría delegar una función de estirpe legislativa en un organismo administrativo de inferior jerarquía.. Por el contrario, la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C – 272 de 1998 23, consideró que la función especial que en materia de Servicios Públicos Domiciliarios se atribuyó al Presidente de la República, es una función autónoma del mismo, no compartida con el Legislador, aún cuando deba someterse a los parámetros generales establecidos por la ley.. 21. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentenci a del 25 de septiembre de 1997, Expediente 11857, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. 22 “Se habla de competencia compartida, en sentido figurado, porque ni el presidente podrá hacer la formulación de tales políticas por fuera de la ley ni el legislador, mottu proprio, podrá formularlas o quitárselas a aquél para conferírselas a otro organismo o funcionario administrativo de inferior categoría.” 23 Corte Constitucional, Sentencia C – 272 de 1998, 2 de junio de 1998, Consejero Ponente: Alejandro Martínez Caballero..
(18) 17. En relación con la posibilidad de delegar la función, la Corte Constitucional señala que “en la medida en que la regla general es la delegación y la Constitución confiere una amplia libertad al Legislador en esta materia (CP art. 211), debe entenderse que la ley puede facultar la delegación de cualquier función presidencial, salvo que existan razones imperiosas que muestren que en un caso específico se afecta a tal punto el fuero presidencial, que la figura prevista en el artículo 211 superior no es aplicable.”. En este orden de ideas, la ley 142 de 1994, se limitó a autorizar la delegación de una función constitucionalmente delegable, posibilidad de la cual puede o no, hacer uso el Presidente de la República.. Siguiendo esta posición, la Corte en sentencia C – 444 de 1998 24, consideró que algunas de las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, atribuidas por el artículo 74 de la ley 142 de 199425, constituían funciones técnicas, operativas y puramente administrativas, relacionadas con la forma de operación de los prestadores del servicio y agregó que “resulta claro que no puede la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones invadir la órbita de competencia del legislador, en lo relativo a la definición del régimen legal de los Servicios Públicos Domiciliarios de que trata el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, ni en lo concerniente a la fijación de políticas 24. Corte Constitucional, Sentencia C – 444 de 1998, 26 de agosto de 1998, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. 25 “c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia (…) para ejer cer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado (…) fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley, d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia (…), y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión".
(19) 18. generales de administración y control de eficacia de los Servicios Públicos Domiciliarios que corresponde al Presidente de la República, pero si puede el legislador, sin perjuicio de las competencias descritas, asignar en dichas comisiones, funciones especiales de carácter técnico y operativo, por razones de eficiencia y efectividad real de los Servicios Públicos, por tratarse de organismos especiales que supone el conocimiento especializado del sector de las telecomunicaciones. (…)” (subrayas fuera de texto).. Completando el marco normativo referente a las Comisiones de Regulación, la sentencia C - 1162 de 200026, estableció, refiriéndose a su función de regulación, que “resultan ser tan sólo órganos especializados de carácter técnico encargados de contemplar en la órbita puramente administrativa, con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del Presidente, las pautas orientadas a intervenir en los Servicios Públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquéllos y defender los derechos de los usuarios.”. Las Comisiones de Regulación se constituyen, de acuerdo con la jurisprudencia, en organismos caracterizados por:. a. Ejercer función de regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios. b. Encontrarse sometidos, en su función de regulación, a la Constitución, a la ley, a las políticas de administración y control de eficiencia establecidas por el Presidente de la. 26. Corte Constitucional, Sentencia C – 1162 de 2000, 6 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo..
(20) 19. República, a los reglamentos expedidos por éste en virtud de su competencia reglamentaria y a las políticas del sector al que pertenecen. c. Estar autorizadas por la ley para ser delegatarias de la función presidencial establecida en el artículo 370 de la Constitución, y adquirir competencia en éste ámbito, previa delegación presidencial. d. Tener la capacidad de ser investidos legalmente con funciones técnicas y puramente administrativas, con el objeto de garantizar la efectividad y eficiencia de los Servicios Públicos Domiciliarios.. Esta última competencia atribuida a las Comisiones de Regulación se encuentra bastante indeterminada, puesto que es muy difícil establecer objetivamente cuándo una función es puramente técnica y administrativa, especialmente en materias de importancia política como ésta, y cuándo dichas funciones se ejercen teniendo como fin la efectividad y eficiencia de los servicios públicos. En consecuencia, esta atribución puede transformarse en la vía para que organismos puramente técnicos lleguen a invadir la órbita de competencia de otras autoridades.. B. La Superintendencia de Servicios Públicos como Superior Funcional del Sector.. Una especie de la función de regulación atribuida al Estado, en tanto función policiva establecida en procura de la libertad de competencia,. está constituida por la tarea de. control y vigilancia otorgada a la Superintendencia de Servicios Públicos..
(21) 20. Esta función de regulación restringida, ha sido interpretada ampliamente por la Corte Constitucional27, lo que ha derivado en que la Superintendencia sea concebida como el superior funcional de los prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios. Frente a esta interpretación surge una cuestión fundamental: ¿con base en que fundamento una entidad administrativa del orden nacional llega a ser superior jerárquico de aquellos particulares y entidades territoriales que prestan los servicios?. Para responder a este interrogante, es necesario, en primer lugar, establecer quienes pueden prestar los Servicios Públicos Domiciliarios. Para el efecto, se debe recordar que la Constitución atribuyó, tanto al Estado, de forma directa e indirecta, como a los particulares, la posibilidad de prestar este tipo de servicios.. La ley, al fijar el régimen general de los Servicios Públicos Domiciliarios, estableció en su artículo 15, la estructura que deben adoptar los operadores, refiriéndose, entre otras, a:. a. Las Empresas de Servicios Públicos: sociedades por acciones que pueden ser oficiales, mixtas o privadas. b. Los M unicipios: cuando asuman la prestación de servicios en forma directa en los eventos en que “las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen” (artículo 6 Ley 142 de 1994).. 27. Corte Constitucional, Sentencia C – 263 de 1996, 13 de junio de 1996, Magistrado Ponent e: Antonio Barrera Carbonell..
(22) 21. c. Las entidades descentralizadas, tanto del orden nacional como del territorial, que al momento de expedición de la norma prestaban algún Servicio Público y que no deseando adoptar la forma de sociedad por acciones, se constituyen como Empresas Industriales y Comerciales del Estado.. La clasificación de los operadores muestra que los Servicios Públicos Domiciliarios no se constituyen como un sector de entidades organizadas bajo un principio de organización jerárquico, sino que por el contrario, la ley se limita a establecer las condiciones de estructura organizacional en que, tanto particulares como entidades estatales, pueden prestar estos servicios.. De otra parte, los artículos 154 y 159, establecieron la posibilidad, para los usuarios y suscriptores, de interponer recursos contra los actos “que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato”. Así, por regla general procede el recurso de reposición contra “los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa”, mientras que el de apelación procede en los casos señalados por la ley, debe ser interpuesto como subsidiario del de reposición y la competencia para resolverlo corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos.. Respecto de la competencia para resolver el recurso de apelación, en la sentencia C- 263 de 1996, la Corte Constitucional resolvió una demanda contra los dos artículos de la ley 142 en que se contempla tal atribución, los cuales, según el demandante, otorgaban al.
(23) 22. organismo administrativo facultades que excedían las funciones de inspección, vigilancia y control que la Constitución asignaba expresamente a la Superintendencia.. La Corte Constitucional desestimó la demanda, expresando, en primer lugar, que a la Superintendencia le corresponde “intervenir y revisar, en determinadas circunstancias, las operaciones y decisiones de quienes prestan Servicios Públicos Domiciliarios, cuando éstas se juzguen contrarias a las previsiones legales, a las regulaciones generales del Gobierno sobre administración y control de su eficiencia, a las disposiciones que a nivel regional o local se hayan expedido sobre tales servicios, y aun a los propios reglamentos internos del servicio, adoptados por las empresas prestatarias de éste, con sujeción a la normatividad superior.”. En segundo lugar, la Corte consideró que la naturaleza de las relaciones usuarios – prestadores, es contractual y estatutaria al mismo tiempo. Entre los aspectos regidos por el derecho público, la ley otorgó a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios “una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr, la calificación como esenciales de los Servicios Públicos Domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos (…) así como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y,.
(24) 23. por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones”. (subrayas fuera del texto). En tercer lugar y como consecuencia del segundo argumento, el ejercicio de las facultades de derecho público que se otorgan a las empresas, implica un control equivalente al de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas.. Siguiendo esta línea de argumentación, para la Corte Constitucional aunque la Superintendencia no puede considerarse, en términos de estructura administrativa, como el superior jerárquico de la empresas de Servicios Públicos, si goza de superioridad desde una perspectiva funcional; “como el conjunto organizacional (empresas y entidades prestatarias del servicio y superintendencia) que tienen de acuerdo con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las actividades y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos de la eficiente prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios. Se destaca así la unidad desde el punto de vista funcional entre las actividades operativas y ejecutoras que corresponden a las empresas y demás entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio, con las funciones de control, inspección y vigilancia asignadas a la Superintendencia.” (subrayas fuera del texto). En consecuencia, la función de resolver los recursos de apelación interpuestos por los usuarios, no se considera, desde la perspectiva de la Corte, como excesiva frente a las atribuciones constitucionales de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia, y.
(25) 24. se justifica en razón de la protección de los usuarios frente a las actuaciones administrativas de los operadores.. De este modo, la capacidad de los operadores para proferir actos administrativos, deriva en que exista un órgano administrativo, quien como cabeza de un sector funcional, puede ejercer la atribución de control, mediante un mecanismo puramente jerárquico como lo es el recurso de apelación. El argumento carece de coherencia, puesto que no puede existir un mecanismo de control jerárquico dentro de un sector de actividades que tienen unidad funcional, pero no jerárquica.. Ahora bien, aunque el ejercicio de funciones administrativas por parte de los prestadores, es coherente con la existencia de un control administrativo de dichas actuaciones, el argumento no es adoptado unánimemente.. Así, la posición expresada en la última sentencia referida, fue criticada por el magistrado Eduardo Cifuentes M uñoz, quien salvó su voto28 señalando que la decis ión mayoritaria conduce a que la prestación de los Servicios Públicos, termine siendo asimilada al ejercicio de una Función Administrativa, cuando por el contrario, desde la perspectiva del Estado Social de Derecho los Servicios Públicos se conciben como un mecanismo para alcanzar los fines del Estado, dentro del cual están habilitados a participar tanto los particulares como el Estado, en virtud de la Constitución. 28. El salvamento de voto también hace referencia al tem a de la autonomía territorial, en tanto dent ro de los operadores de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentran entidades territoriales. Este argumento no será tenido en cuenta por exceder los propósitos del escrito..
(26) 25. Desde la perspectiva de la Constitución, la prestación de Servicios Públicos “no adquiere el carácter de potestad (…)no es en ejercicio de la potestad estatal (imperium), salvo que exista reserva (…) Se explica así el hecho de que entre el usuario y quien presta el Servicio Público pueda existir una relación reglamentaria y legal junto al régimen de derecho privado. En efecto, respecto a las condiciones de prestación del servicio, ellas se fijan en la ley, y en cuanto al acceso al servicio, bien puede el legislador disponer que se trate de un contrato regido por el derecho privado.”. Específicamente en relación con las facultades que la sentencia considera excepcionales y coincidentes con funciones públicas, el salvamento de voto señala la necesidad de distinguir entre las potestades atribuidas a la Nación y a las entidades territoriales que prestan Servicios Públicos, facultades típicamente admininistrativas, de aquellas otorgadas a los demás prestadores, que se limitan en realidad, a la remisión a procedimientos ejecutados ante diversas autoridades, lo cual impide que puedan considerarse como atribuciones verdaderamente excepcionales.. Adicionalmente, considera que las funciones de control, inspección y vigilancia, atribuidas por la Constitución a la Superintendencia de Servicios Públicos, no pueden ser desbordadas por el legislador, al atribuirle competencias por fuera de las facultades presidenciales.. Teniendo en cuenta que el artículo 370 de la Constitución asignó al Presidente una función específica, las competencias de la Superintendencia “se orientan a verificar el cumplimiento de las políticas generales, que a ella misma corresponderá fijar (en el evento.
(27) 26. de que el Presidente la delegue) y controlar que la prestación sea eficiente, esto es, controlar el funcionamiento de las empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios (…) Se trata, en definitiva, de controlar la gestión de las empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios que, en ningún caso, puede tornarse en una coadministración.”. Siguiendo la argumentación del salvamento de voto, si los particulares que prestan Servicios Públicos no ejercen función pública, y si las funciones de control, inspección y vigilancia de la Superintendencia, tienen un campo de acción específicamente definido, la competencia legal para resolver el recurso de apelación otorgada a un órgano administrativo del orden nacional, no puede considerarse constitucional.. Igualmente, si la actividad de prestación de Servicios Públicos no es exclusiva del Estado, y si las decisiones de los operadores se someten a. procedimientos administrativos y. judiciales encaminados a obtener aquello que la Administración obtiene por sí misma, la conclusión necesaria es que los particulares que prestan este tipo de servicios jamás ejercen función pública. En el caso de las actuaciones de los operadores de carácter estatal, la regla relativa a los operadores privados es aplicable, salvo en los eventos en que actúan con las atribuciones de Estado, es decir como verdadera autoridad..
(28) 27. II. S ervicios Públicos y Función Pública: El Problema de la Jurisdicción Competente. Aunque los Servicios Públicos y la Función Administrativa, constituyen conceptos diferentes, la separación entre actividades de un tipo y otro no es evidente. La dificultad para establecer la línea de separación entre ambos conceptos, se ve con claridad respecto del problema de la jurisdicción competente para resolver las controversias judiciales en materia de Servicios Públicos Domiciliarios.. Con el objeto de establecer el ámbito dentro del cual se ha desarrollado el debate, es importante comenzar por establecer los conceptos de Función Pública y de Servicios Públicos Domiciliarios.. Ni la Constitución de 1991, ni la ley 142 de 1994 establecieron una noción de Servicios Públicos Domiciliarios. Sin embargo, la Corte Constitucional 29 ha señalado que “son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.”30. 29. Corte Constitucional, Sentencia T – 578 de 1992, 3 de noviembre de 1992, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 30 La noción es considerada bastante restrictiva por Hugo Palacios Mejía, quien buscando dar una definición que no excluya servicios que puedan cat alogarse como públicos domiciliarios y, desde el punto de vista de la teoría económica del derecho, ha formulado la siguiente: “actividades ordenadas a la generación o captación, transformación, transmisión o transporte, distribución, comercialización y provisión masiva de aquellos bienes de consumo y servi cios de naturaleza homogénea, producibles masi vamente por empr esas y mediante un régimen de tarifas, que en cada etapa del desarrollo económico y social, todos los residentes en el país necesitan en forma continua en su lugar de habitación y trabajo para disfrutar en éste de libertad e.
(29) 28. Por su parte, la función pública, que tampoco se encuentra definida en la Constitución ni en la ley, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene las siguientes características 31:. 1. Ejercicio del poder de la Administración, es decir, el cumplimiento, en calidad de autoridad, de las funciones atribuidas por la Constitución y las leyes. 2. Ejecución de actividades, sometida al principio jerárquico de la organización administrativa. 3. M aterialización de la actividad a través de actos administrativos, sometidos al control administrativo y de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4. Los actos administrativos a través de los cuales se expresa se presumen legales, son de obligatorio cumplimiento y en virtud del poder de autotutela, pueden ser ejecutados por la misma Administración. 5. Sometida a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, señalados en el artículo 209 de la Constitución. 6. Al tenor del mismo artículo constitucional, se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. intimidad frente a terceros, vivir en forma digna y saludable, y adelantar actividades productivas”. Hugo Palacios Mejía, Op. Cit., p. 42. 31 “el concepto de función administrativa tiene su génesis en el ejer cicio legitimo de poder de la administración pública con consecuencias jurídicas, que en ultimas se traduce en la expedición de actos administrativos. Fundamentalmente, la creación, extinción o modificación de situaciones jurídicas generales o individuales a través de actos administrativos, opera bajo la presunción de legalidad, la obligatoriedad intrínseca de los actos, y la capacidad para que la administración ejecute por si misma tales decisiones. (…) cada uno de los anteriores elementos es característico de la función administrativa (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de febrero de 2005, Expediente 27673, Consejero Ponente: Alier Eduardo Enríquez Hernández. “Consiste en el desempeño de ciertas actividades que la Constitución y las leyes encargan a las autoridades, o a entidades en cuyo capital y dirección estas participan, para que las r ealicen con sujeción a las normas constitucionales y legales, sometiéndose al “principio jerárquico”, para el bien de la comunidad, y de acuerdo con criterios peculiares entre los que cabe resaltar los de igualdad, imparcialidad y publicidad”. Hugo Palacios Mejía, Op. Cit., p. 23..
(30) 29. De estas definiciones, así como del régimen constitucional de los Servicios Públicos, se desprenden varias diferencias:. 1. La función pública implica la existencia de una autoridad que actúa con las prerrogativas del Estado. El servicio público domiciliario se ejecuta por operadores que compiten en condiciones de igualdad. 2. La función pública proviene del Estado y se realiza a través de los procedimientos administrativos de organización del Estado. Los servicios públicos domiciliarios se ejecutan como una actividad de derecho privado y su titularidad no se atribuye exclusivamente al Estado. 3. En la Función Pública se actúa como autoridad, sin importar si la función es ejercida por un organismo estatal o por un particular investido de facultades excepcionales. En los servicios públicos, los operadores oficiales y mixtos actúan como los demás particulares, en ejercicio de su derecho a la libre competencia.. De otra parte, el debate en torno a la determinación del juez competente en materia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede explicarse adecuadamente sin tener en cuenta que las disposiciones legales relativas al régimen de los contratos de Servicios Públicos, ha sido objeto de modificaciones.. Así, se tiene una primera etapa legislativa en que el artículo 31. la ley 142 de 1994,. señalaba como régimen de los contratos de prestación de Servicios Públicos Domiciliarios, el señalado por el parágrafo 1º de la ley 80 de 1993. Es decir, no estaban sujetos a las.
(31) 30. normas del estatuto de contratación, sino al régimen especial aplicable a la actividad. Igualmente, facultaba a las Comisiones de Regulación, para incluir forzosamente o facultar la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, en este tipo de contratos. En el primer caso, las cláusulas y los actos mediante los que se ejercían estaban sometidos al régimen de la ley 80 de 1993 y al control de la jurisdicción contencioso administrativa.. Posteriormente, la ley 689 de 2001 reformó dicho artículo, señalando expresamente que los contratos celebrados por las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encontraban sometidos a la ley 80, salvo en los casos expresamente señalados por la ley 142 de 1994, entre ellos, lo contratos celebrados por la entidades territoriales con empresas de este tipo, para la prestación de servicios o para sustituir a un operador que hubiese entrado en causal de disolución o de liquidación. Así mismo, mantuvo la regla referente a la inclusión forzosa de cláusulas excepcionales.. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 75 la ley 80 de 1993, el juez competente para conocer de las controversias surgidas de contratos estatales, así como de los procesos ejecutivos derivados de éstos, sería el contencioso administrativo. Y, de otra parte, el artículo 30 de la ley 446 de 1998, modificatorio del 82 del Código Contencioso Administrativo estableció como objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.”.
(32) 31. Este panorama legislativo, así como la atribución de funciones públicas a los operadores, constituyen los fundamentos de las diferentes posiciones del Consejo de Estado referentes al juez competente para resolver las controversias originadas en los contratos de Servicios Públicos.. 1. Servicios Públicos como Función Pública. Previamente a la expedición de la ley 689 de 2001, se profirió la sentencia C – 066 de 199732, en la cual se hizo el análisis de constitucionalidad, entre otros, del artículo 31 33 y de los dos primeros incisos del artículo 32 34, de la ley 142 de 1994.. La sentencia declaró constitucional la disposición legislativa que sujeta, los actos y contratos celebrados por las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, al régimen de derecho privado, argumentando que la atribución constitucional hecha al legislador para. 32. Corte Constitucional, Sentencia C – 066 de 1997, 11 de febrero de 1997, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. 33 “ Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los Servicios Públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las comisiones de r egulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empr esa de Servicios Públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” 34 “Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de Servicios Públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes represent en dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”.
(33) 32. establecer al régimen de los Servicios Públicos, no está sometida a la limitación de un régimen de derecho público o de derecho privado, por lo que la elección hecha por el legislador en la ley 142 de 1994, no padecía de ningún reproche de constitucionalidad.. Si bien esta sentencia de 1997 señaló que la determinación del régimen de derecho privado de los actos y contratos de la administración era constitucional, la jurisprudencia ya contaba con el antecedente de la sentencia C – 263 de 1996, en la cual se estableció que los operadores de Servicios Públicos Domiciliarios poseen ciertas facultades excepcionales al derecho común, susceptibles de un control de derecho público atribuido a la Superintendencia de Servicios Públicos, como superior funcional dentro del sector.. Siguiendo la posición expresada en esta última sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo profirió el Auto del 23 de septiembre de 1997 35, en el cual señaló que si bien, por regla general todos los actos y contratos de las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios están sujetos al régimen de derecho privado, existen dentro de las facultades de dichas empresas ciertos “derechos y prerrogativas de autoridad pública, propias del derecho público; tal como se infiere de las facultades especiales que la ley otorga a dichas empresas en el art 33, en armonía con los arts 56, 57, 116, 117 y 118 de la misma ley”, lo que implica que los contratos de prestación del servicios, denominados propiamente contratos de Servicios Públicos, están sometidos a un régimen mixto de derecho público y de derecho privado. 35. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S – 701, 23 de septiembre de 1997, Consejero Ponente: Carlos Betancur J aramillo. Diego Giraldo Londoño vs. TELEHUILA S.A. Empresa Industrial y Comercial del Estado..
(34) 33. En consecuencia, considera como actos administrativos, concreción del ejercicio de la función pública, susceptibles de los recursos de reposición ante la entidad que los profiere; de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, y de control contencioso administrativo, los siguientes:. a. Aquellos que decidan la negativa a contratar, la suspensión, la terminación, y el corte del servicio, así como la facturación. b. Aquellos expedidos con fundamento en el régimen público de los contratos de prestación de servicios. c. Aquellos expedidos en ejercicio de las facultades establecidas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142 de 1994.. Ahora bien, como parte de la argumentación para establecer la existencia de un régimen de derecho público en materia de Servicios Públicos, el Consejo de Estado va más allá del establecimiento de éste como excepcionalidad. Así, señala que “los Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto a su prestación, se encuentran sometidos, en principio, al derecho público; pero el legislador, por disposición de la misma carta política, sin desconocer los fines señalados en los arts 365, 366 y 367, podrá someterlos al derecho privado o un régimen especial o mixto. Pero, sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los Servicios Públicos Domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del Estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde.
(35) 34. esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas.” (subrayas fuera del texto). El argumento del Consejo de Estado lleva al extremo la aplicación del derecho público en materia de Servicios Públicos, y los convierte en Función Pública, teniendo en cuenta que:. a. La Constitución no estableció un régimen de derecho público o derecho privado para los Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que corresponde al Legislador determinarlo. b. Extiende la función de regulación, vigilancia y control del Estado, expresamente consagrada en el artículo 365, a una titularidad exclusiva en cabeza del mismo. c. Desconoce que la Constitución en su artículo 365, y no una norma de jerarquía inferior, habilitó tanto al Estado como a los particulares, para prestar los Servicios Públicos, sin restringir la participación de estos últimos a la simple función de delegatarios del Estado. d. Aunque la Constitución señala que los Servicios Públicos son inherentes a las finalidades del Estado, ello no implica una atribución exclusiva de la titularidad de éstos, sino el fundamento para su regulación, control y vigilancia.. La posición extrema del auto referido ha sido atenuada, dando lugar a jurisprudencia más ajustada a los criterios constitucionales, que continua en todo caso, señalando la existencia de facultades que implican el ejercicio de funciones públicas por parte de los operadores..
(36) 35 En este sentido, la sentencia del 15 de mayo de 2003 36, proferida luego de la entrada en vigencia de la ley 689 de 2001, estableció que las reglas de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa frente a los contratos de Servicios Públicos Domiciliarios se mantenían luego de la expedición de la ley 689. Señaló igualmente que “cuando se demanda un acto jurídico unilateral, o precontractual o contractual, dictado por una empresa de Servicios Públicos Domiciliarios-estatal o no estatal-no (…) vinculado con la función administrativa, resulta que aún así provenga de una entidad estatal no puede conocer esta Jurisdicción, precisamente porque no es acto jurídico administrativo.”37. 2. Los S ervicios Públicos no implican Función Administrativa. Frente a la posición referente al ejercicio de funciones administrativa por parte de las Empresas de Servicios Públicos, se encuentran posturas que la atenúan o que incluso la niegan, sostenidas al interior del mismo cuerpo judicial.. En sentencia del 27 de enero de 2000 38, refiriéndose a las facultades consideradas como el ejercicio de función pública (uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles,. 36. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de mayo de 2003, Expediente 23908, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Sociedad FREGO LTDA vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal - Empres a Industrial y Comercial del Estado – Empresa de Servicios Públicos. 37 Esta posición fue confirmada por la misma sección en sentencia proferida el 1º de abril de 2004, Expediente 26145, Consejera Ponente: Marí a Elena Giraldo Gómez, referente a la acción de reparación directa interpuesta por Blanca Mireya Coronado Garzón, en contra de la Empresa de Acueducto y Al cantarillado de Bogotá E.S.P. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de enero de 2000, Expediente 16708, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Acción de reparación directa de Luis Evelio Valencia Guarín vs. Empresa de Energía de Quindío S.A. E.S.P..
(37) 36. constitución de servidumbres, enajenación forzosa de bienes), el Consejo de Estado señaló, en concordancia con el salvamento de voto hecho a la sentencia C – 263 de 1996, que las normas no otorgan a las empresas las prerrogativas de la Administración, sino que se limitan a establecer el procedimiento que deben llevar a cabo ante a las autoridades competentes.. Específicamente frente a la facultad de expropiar, señala que “el vacío que dejó la ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios diferentes a la nación y a las entidades territoriales para (…) producir el acto administrativo que determine de manera particular y concreta el bien que se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 que confieren esa facultad además a las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores. Sería por lo tanto este el único caso en el que algunas empresas de Servicios Públicos Domiciliarios - no todas podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.).”. Es decir que salvo las normas que expresamente excluyen la aplicación del régimen común, (v. gr. inclusión de cláusulas excepcionales), por regla general las empresas de Servicios Públicos no ejercen función pública..
(38) 37 Posteriormente, en sentencia del 17 de febrero de 2005 39, el Consejo de Estado señaló que, ni de las normas constitucionales referentes al tema, ni del régimen legal podía deducirse que los Servicios Públicos coincidieran con el ejercicio de una función pública. Al tenor de esta sentencia, ello no puede ser así, puesto que el constituyente atribuyó el ejercicio de estas actividades, tanto a los particulares como al Estado, en condiciones de competencia.. Los Servicios Públicos no pueden ser considerados de ninguna manera como función pública, con fundamento en que contribuyen a la realización de los fines del Estado, puesto que ello hace referencia a la especial atención que merecen y no a su determinación como función administrativa.. La anterior posición fue ratificada y ampliada en sentencia del 31 de marzo de 2005 40. El Consejo de Estado señaló que mediante el ejercicio de la función pública se persigue la realización de los fines del Estado y que éstos a su vez pueden ser alcanzados por diferentes medios, que no están necesariamente ligados al ejercicio de una función pública, como es el caso los servicios públicos.. Al Estado se le otorgó la función de regular, controlar y vigilar la eficiente prestación de Servicios Públicos, aspecto sometido a un régimen de derecho público, lo que no puede. 39. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de febrero de 2005, Expediente 27673, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Acción de reparación directa instaurada por Rodrigo Villamil Virgüez en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones y TELECOM – en Liquidación Junta Liquidadora Fiduciaria la Previsora S.A. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 marzo de 2005, Radicación Nº Nº 25000-23-25-000-2004-01617-01(AG)DM, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Acción de grupo en contra de la Empresa Gas Natural E.S.P. S.A..
(39) 38. entenderse como una asimilación de todas las actividades desarrolladas en el sector con el ejercicio de una función pública.. Ahora bien, en relación con los recursos de los cuales pueden hacer uso los usuarios, expresa que “la consagración por parte de la Ley 142 de 1994 de medios de defensa similares a los usados ante la administración pública (Vía Gubernativa), no le atribuye a la prestación del Servicio Público el ejercicio de una autoridad pública, solo se puede interpretar en el sentido claro y expreso de la Ley, como el establecimiento de un medio de defensa a favor de los usuarios de los Servicios Públicos”, normas que se interpretan y aplican de acuerdo con las costumbres de las empresas comerciales en el trato con sus clientes, según lo establece la propia ley.. De acuerdo con lo señalado, el ejercicio de funciones públicas por parte de las empresas de servicios, está expresamente consagrado en la ley, bajo la forma de excepciones al régimen general de derecho privado aplicable a los Servicios Públicos Domiciliarios. De esta forma, no puede existir función pública en los casos en que la ley no ha otorgado expresamente dicho poder y adicionalmente, por ser un régimen de excepción debe ser interpretado restringidamente.. Como consecuencia de la postura de oposición, se tiene que:.
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